Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2085/18 Wyrok z dnia 29.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycew postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105 Rzeszów przy udziale Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący…………..…………….. …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt. KIO 2085/18 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul. T. Boya - Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000 (etap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce". Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w zakresie kar umownych podanych w SWZ. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp, oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie merytorycznej ich oceny przez Izbę. Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do: -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i) -postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii) -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu Wykonawcy) —pkt (iii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1 . (pkt xi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego zarzutu i żądania Odwołującego. Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko Przystępującego na piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, chociaż należy zaznaczyć, że interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ". Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia subklauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ". Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji”. Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na dokonanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa prawa autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje. Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu do możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i dotyczy przede wszystkim ochrony praw autorskich do których treści, będzie przy wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej klauzuli sformułowania „ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw (...)” oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i „obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1. ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy praktyczne" wnosząc o jego wykreślenie. Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od W INB ). Zapis ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z warunków realizacji. Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut nie podlega uwzględnieniu. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b) subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju gruzu.", wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia. W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości 115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy - odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami 4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po stronie Wykonawców. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych postępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało wykazane, aby taki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy ubezpieczeniowej. Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej. Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których możliwość naliczenia w postanowieniach SIW Z ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w tym zakresie. Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 4)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych." I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 5)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień niekontynuowania/niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w piśmie." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego." 6)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”. I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.” 7)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ" I nadanie mu treści; „Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie. Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 8)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 9)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 % wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z harmonogramem finansowym." 10)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)" 11)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad" I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 12)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto" 13 )nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie ,tandetnie, niesolidnie, partacko". 14)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do usunięcia wad." 15)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont” Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanych postanowień, przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi. Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO 2280/16,LEX nr 217409). Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się na kolejno przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką jest zastrzeganie przez zamawiających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15 wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar umownych dla niesolidnego wykonawcy. Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp. .Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w tym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany. W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno traktuje potencjalnych wykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie wzajemnych relacji. Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. Zamawiający formułując SIW Z miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 69/14). Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych usług czy robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie wykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania przetargowego. Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z Wykonawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się własną korzyścią. W dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości jest w pełni zasadne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIW Z uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowinaruszenia przepisów prawa co do możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji kwestionowanych treści postanowień SIW Z winno być przede wszystkim zachowanie konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIW Z nie powinna prowadzić do sytuacji, gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg wykonawców. Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści SIW Z ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma opisana w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania . Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby zmiany treści konkretnych postanowień SIW Z istotne znaczenie ma treść odpowiedzi Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści danych postanowień SIW Z. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby. Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów wynikająca z art. 3531 Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje odszkodowawczokompensacyjne stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16). Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie poniesionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy: - art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu. - art. 29 Pzp. - na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym, gdyż podniesione zarzuty dotycząca zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót. (oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń). Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z tym harmonogramem i projektem. Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 3531 kc umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone wykonawcy. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka nieterminowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty kwot kar, które wykonawca zapłaci. Izba kwestionuje zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym interesem wykonawcy o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na ten cel w cenie ofertowej, wliczonej w koszt wykonania zamówienia. W zakresie wskazanego naruszenia przez Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którymSąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym stanie faktycznym chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”. Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 3531 k.c. wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie niezasadne. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez Zamawiającego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIW Z kara umowna mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary umownej przyczyniła się do powstania szkody. Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne nawet dwudziestokrotne zmniejszenie. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest niezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem. Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak i prezentowane na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień SIW Z w wskazanym zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak również treść kwestionowanych postanowień SIW Z narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp) mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę. Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia) Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego, w tym postępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje – czego na rozprawie nie krył sam Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w zakresie kar umownych. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych z prawem), ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego. Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie dotyczącym prawidłowości stosowania przez zamawiających kar umownych (https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .) Przewodniczący ……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 531/20 WYROK z dnia 25.05.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.03.2020 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78320 Połczyn-Zdrój przy udziale wykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 531/20 UZASADNIENIE Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych na zakup tomografu komputerowego, ZP/2/2020. Przedmiotowe postępowanie jest na etapie zapoznawania się wykonawców z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ. Jeden z potencjalnych wykonawców Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego - w postępowaniu na: „zakup tomografu komputerowego"ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2020 r., nr ogłoszenia 2020/S 044-103537, a polegających w szczególności na: - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dobór parametrów granicznych w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; - określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez preferowanie rozwiązań określonego producenta (firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.), a nie obiektywnych walorów użytkowych i funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz udzielenia odpowiedzi na pytania Wykonawców z naruszeniem art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie art. 7 ust.1,i 3; art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1, wnosząc o: - uwzględnienie odwołania w całości, - dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów podał, że w dniu 03.03.2020 r. opublikowane zostało ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup tomografu komputerowego". Po analizie wszystkich dokumentów składających się na SIWZ odwołujący uznał, że zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania Wykonawców i nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu zamówienia, nie zachowując tym samym należytej staranności i przez to zamawiający uniemożliwia odwołującemu i każdemu innemu Wykonawcy oferującemu tomografy inne niż produkcji Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. złożenie ważnej konkurencyjnej oferty. Podniósł, że przeprowadzona przez odwołującego szczegółowa analiza SIWZ, w szczególności zaś załącznika nr 1 do SIWZ dowodzi, że zamawiający zdefiniował wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aktualne zapisy SIWZ powodują, że wykonawca, firma Siemens Healthcare Sp. z o.o., która jest autoryzowanym przedstawicielem firmy Siemens Healthcare GmbH, światowego lidera w zakresie urządzeń do tomografii, nie jest w stanie złożyć ważnej i konkurencyjnej oferty na dostawę przedmiotu zamówienia z żadnym z aparatów z oferty (nawet z najnowocześniejszym na świecie tomografem dwulampowym). Elementem ograniczającym uczciwą konkurencję jest również przyjęty przez Zamawiającego dobór parametrów poddawanych ocenie. Podkreślił, że zamawiający premiuje głównie parametry nieistotne funkcjonalnie i klinicznie, ale charakterystyczne dla jednego producenta, oraz unika oceniania funkcjonalności i rozwiązań, które musiałyby przyczynić się do uzyskania mniejszej liczby punktów za parametry techniczne jego oferty, co nawet w przypadku wyeliminowania parametrów, które uniemożliwiają złożenie ważnej oferty przez innych wykonawców, ewidentnie przynosi przewagę punktową produktowi firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.. Podkreślił, że zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą do obniżenia wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty i przywrócenie zasady równego traktowania, co przełoży się na uzyskanie przez zamawiającego konkurencyjnych ofert. Odnosząc się do szczegółowo sprecyzowanych zarzutów podał, że kwestionuje następujące postanowienia: Zarzut 1. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 2 Wnosimy o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości sub mili metrowych warstw jest równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. Taka zmiana umożliwi złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. Zarzut 2. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 6 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, możliwość sterowania ruchami stołu z tabletu wiszącego na gantry umożliwiającego mobilną pracę w ramach pracowni, oraz z konsoli w sterowni, jak również automatycznie z programu badania, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zarzut 3. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 9,10 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, systemu o maksymalnej mocy generatora możliwej do zastosowania w protokołach klinicznych 32 kW oraz pojemności cieplnej anody lampy 3,5 MHU, co wraz zastosowaniem iteracyjnych algorytmów zmniejszających dawkę promieniowania, na którą narażony jest pacjent, jest równoważne mocy generatora 80 kW jak i pojemności cieplnej anody lampy RTG 8 MHU. Taka zmiana umożliwi nam złożenie ważnej oferty przy jednoczesnej dbałości o technologie zapewniające jak najwyższą dostępną ochronę radiologiczną pacjentom. Najnowocześniejsze rozwiązania w tomografii komputerowej zostały tak zaprojektowane by maksymalnie ograniczyć dawkę promieniowania rentgenowskiego na którą narażony jest pacjent. Dlatego też stosuje się różne technologie budowy samego urządzenia, jak np., zastosowania czulszych detektorów czy budowy w tzw. krótkiej geometrii by lampa RGT była jak najbliżej detektora. Taka holistyczna koncepcja budowy tomografu umożliwia stosowanie dedykowanych podzespołów np. generatorów czy lamp RTG które maksymalizują jakość obrazu i jednocześnie chronią pacjenta przed promieniowaniem X. Zarzut 4. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 11 Wnosimy o dopuszczenie minimalnego napięcia anodowego możliwego do zastosowania w protokołach badań 80 kV, przy jednoczesnym zastosowaniu wysokich nastaw prądu 400mA, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zastosowane nowe technologie umożliwiają niskodawkowe obrazowanie z wyższym kontrastem i rozdzielczością obrazu już dla napięcia anody 80kV przy jednoczesnym podniesieniu prądu anody do 400 mA. Takie rozwiązanie możliwe jest dzięki przebudowie konstrukcji samej lampy RTG oraz wykorzystaniu iteracyjnych algorytmów rekonstrukcji bazujący na wielokrotnym przetwarzaniem danych surowych oraz redukcji szumu w obszarze obrazu, umożliwiając redukcję dawki o co najmniej 60% w relacji do standardowej metody rekonstrukcji wstecznej. Dodatkową korzyścią tej technologii jest także obniżenie zużycia środka kontrastowego, który jest konieczny w badaniach lecz szkodliwy dla pacjenta. Zarzut 5. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 20 Wnosimy o dopuszczenie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,35 mm, co umożliwi nam złożenie ważnej oferty. Zamawiający opisał rozdzielczość przestrzenną niezgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej z dnia 16 marca 2016 czy też wymagań wobec pracowni diagnostycznych z Zarządzenia Prezesa NFZ nr 8O/2OO8/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Zarzut 6. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 7 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny parametru nośności stołu, która to jest parametrem premiowanym przez NFZ: Maksymalne dopuszczalne >227 kg> obciążenie stołu, dla precyzji 20 pkt < 227 kg200 [kgj pozycjonowania ± 0,25 mm, Opkt Zarzut 7. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 28 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania. Jak największy zakres rekonstrukcji obrazu w zdecydowany sposób wpływa na możliwości diagnostyczne i wygodę użytkowania tomografu W kolejnym zarzucie ósmym odwołujący podał, że zmawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia działając na swoją szkodę, a ponadto w sposób cofający go technologicznie o dekadę, do czasów nabycia obecnie użytkowanego tomografu. Podniósł, że zamawiający nie dokonał należytej staranności rezygnując z podstawowych funkcjonalności z których korzysta nieomalże od 10 lat. Wnosimy o wprowadzenie dodatkowych wymagał odnośnie technologii, serwisowania urządzenia oraz ochrony radiologicznej pacjenta. W tym zakresie odwołujący w formie tabelarycznej wskazał na 15 punktów funkcjonalnych w jakie winien być wyposażony tomograf zamawiany przez zamawiającego. Reasumując powyższe stwierdził, że zamawiający dokonał w SIWZ nieuzasadnionych klinicznie i ekonomicznie punktowania rozwiązań firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. Co jego zdaniem powoduje sytuacje, że tylko wykonawca oferujący to konkretne urządzenie ma szanse uzyskać zamówienie. Świadczy to o pozorności zachowania zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO jednakże we wniosku o zmianę terminu rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również zgłaszający przystąpienie do postepowania odwoławczego wykonawca Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań nie stawił się na rozprawę, jak również nie złożył w tym zakresie pisma procesowego, Jednakże w zgłoszeniu przystąpienia podał, że odwołanie wykonawcy jest niezasadne, gdyż z analizy treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający uniemożliwiał innym podmiotom składanie ofert w postępowaniu. Uznał, że odwołujący zmierza, aby wymagania SIWZ były sformułowane pod konkretne urządzenie odwołującego. Podkreślił, że brak dopasowania wymogów pod sprzęt konkretnego producenta nie może być utożsamiany z naruszeniem konkurencji, a także wymóg zachowania konkurencji nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem. Nadto dodał, że okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i nie mogą go zaoferować nie oznacza, że postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznała iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego również nie podlegał kwestionowaniu. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na wstępie Izba zauważa, że na rozprawie przed KIO nie stawił się żaden z uczestników postępowania. Wskazać należy, że 25 maja 2020 był pierwszym dniem rozpoznawania odwołań po ponad dwumiesięcznej przerwie w orzekaniu z powodu epidemii koronowirusa. Odroczenie rozprawy celem ponownego wezwania uczestników postępowania wiązałoby się z wyznaczeniem nowego terminu rozprawy za okres około trzech miesięcy. Tym samym biorąc pod uwagę fakt wysłania do wszystkich uczestników postępowania informacji o terminie rozprawy i braku ich stawiennictwa Izba postanowiła rozpoznać odwołanie opierając się na posiadanych dokumentach, gdyż te zazwyczaj są wystarczające przy rozpoznawaniu odwołań od postanowień SIWZ. Odwołujący swoje zarzuty do treści SIWZ zawarł w odwołaniu. Natomiast zamawiający pomimo iż nie złozył formalnego pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie, to jednak w przesłanej dokumentacji postępowania znajdowały się odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w trakcie postępowania, które obejmowały zarzuty odwołania. Te odpowiedzi - wyjaśnienia treści SIWZ zamawiającego to nic innego jak stanowisko zamawiającego w sprawie. Odpowiedzi te noszą datę 13 i 24 marca 2020 roku, a więc pierwsza została udzielona wykonawcom w dniu składania odwołania, a druga odpowiedź została podana do wiadomości ponad 10 dni po terminie wniesienia odwołania. Zauważyć należy także, iż pomimo tego, że odwołujący miał ponad dwa miesiące czasu od daty otrzymania ww. odpowiedzi - wyjaśnień zamawiającego, to do czasu terminu rozprawy w żaden sposób nie odniósł się do treści tych wyjaśnień. Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznała, że jest możliwe rozpatrzenie wniesionego odwołania w oparciu o posiadany materiał dowodowy, gdyż stanowi on wyczerpujący materiał do oceny zasadności podniesionych zarzutów. Odnośnie zarzutu pierwszego w którym odwołujący wnosił o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. W wyjaśnianiu treści SIWZ z 13 marca 2020 roku zamawiający potwierdził, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji. Tym samym zarzut ten należy uznać za uwzględniony, gdyż odpowiedź zamawiającego w pełnym zakresie spełnia oczekiwania odwołującego. Jednakże że względu na fakt, iż uwzględnienie to miało miejsce przed terminem rozpatrzenia sprawy to spór w tym zakresie wygasł pomiędzy stornami i nie ma wpływu na ocenę odwołania. W kolejnym zarzucie dot. pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego możliwości sterowania stołem przy pomocy tabletu Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, gdyż to zamawiający ustala w ramach opisu przedmiotu zamówienia jakiego urządzenia potrzebuje, mając na względzie zarówno jego niezbędną funkcjonalność jak i wpływ tej funkcjonalności na cenę produktu. Zauważyć należy, iż z analizy treści wyjaśnień postanowień SIWZ przez zamawiającego wynika, iż w sposób świadomy rezygnuje z pewnych udogodnień wskazując iż posiadanie tych funkcjonalności czy też udogodnień w sposób znaczny może wpływać na koszty obsługi pogwarancyjnej. Nadto Izba zauważa, że fakt dodatkowego zaoferowania lepszego rozwiązania wraz z rozwiązaniem oczekiwanym przez zamawiającego w SIWZ, co do zasady nie może być podstawą uznania przez zamawiającego złożonej oferty za niezgodną treścią SIWZ, pod warunkiem, że cena za całość przedmiotu zamówienia wraz z innymi ocenianymi kryteriami oceny oferty spowoduje uznanie oferty tego wykonawcy, najkorzystniejszą. W zarzucie trzecim obejmujący pkt 9 i 10 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego kwestii mocy generatorów oraz pojemności lampy cieplnej anody odwołujący wnosił o zastosowanie logarytmów zmniejszających dawkę promieniowania na która narażony jest pacjent. Zamawiający zarówno w odpowiedzi z dnia 13 marca 2020 roku, jak i z dnia 24 marca 2020 roku, oświadczył, że nie dopuszcza takiego rozwiązania, Nadto w zakresie pojemności lampy anody podał, że zamawiający dopuszcza podanie pojemności cieplnej całej lampy, jednak wymaga aby pojemność cieplna anody była zgodna z zapisami SIWZ. Izba uznaje prawidłowość stanowiska zamawiającego w zakresie tych zarzutów. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ odwołujący zwrócił się do zamawiającego o możliwość dopuszczenia minimalnego napięcie anody do 70 kV", a równocześnie poprosił o dopuszczenie tomografu komputerowego z minimalnym napięciem 80 kV, gdyż obecne zapisy uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty nawet z tomografem 128 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 24 marca 2020 roku stwierdził, że nie dopuszcza takiego rozwiązania. Na kanwie tego zarzutu zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na fakt, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, dochodzenie z zastosowaniem środków nieprzewidzianych w postępowaniu walorów oferowanego przedmiotu. Znamiennym jest, że w podniesionych zarzutach odwołujący nie zarzuca zamawiającemu- tego co jest istotą zarzutu o którym mowa w art. 180 ust.1 i 2 Pzp naruszenia przepisu prawa, a więc wskazania w odwołaniu czynności bądź jej zaniechania do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). W przedmiotowych zarzutach odwołujący nie stawia zarzutu, lecz zwraca się z prośbą do zamawiającego o zmiany SIWZ po to , aby jak twierdzi mógł złożyć ofertę. Istnieje zdaniem Izby uzasadniona wątpliwość czy tak sformułowane zarzuty wyczerpują znamiona z art. 180 ust.1 Pzp. Prawidłowe sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy powinno polegać na wskazaniu okoliczności, których zarzut dotyczy oraz przytoczeniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających bezprawność działań zamawiającego. Sformułowanie zarzutu oznacza sprecyzowanie przez wykonawcę zastrzeżeń wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i nadaniu im ściśle określonej przepisem art. 180 ust 2 ustawy Pzp formy. Natomiast w tym przypadku odwołujący nie formułuje de facto zarzutu, lecz prosi zamawiającego o zmianę dotychczasowej treści SIWZ. Nadto szczególnie istotnym jest fakt, że odwołujący wskazując na rzekome preferowanie rozwiązań jednego z producentów -Shanghai United Imaging Healthcare Co nie wskazując jednocześnie, iż jest to jedyny producent mogący przy tak opisanych wymaganiach przedmiotowych złożyć ofertę. Takiemu stanowisku odwołującego przeczy pośrednio także okoliczność, iż wielu producentów czy dystrybutorów tomografów komputerowych zadawało zamawiającemu pytania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Takich pytań Izba ustaliła iż było około 150. Jednakże żaden z tych wykonawców wnoszących o wyjaśnienie treści SIWZ odwołania nie złożył poprzestając na uzyskanych wyjaśnieniach od zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt 20 SIWZ dotyczącego rozdzielczość przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z, w zakresie której odwołujący podał, że zamawiający opisał ten wymóg niezgodnie z ww. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia. Izba zauważa, że odwołujący w tym zakresie zwrócił się po raz kolejny z prośbą do zamawiającego, aby dopuścił podanie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,32 mm, gdyż wg odwołującego obecny zapis uniemożliwia mu złożenie oferty nawet z tomografem 512 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi na tak postawione pytanie nie dopuścił takiego rozwiązania, co Izba uznaje za zasadne. W kolejnym zarzucie odwołujący wniósł o wprowadzenie do kryterium oceny parametru nośności stołu, jako parametru premiowanego. Zamawiający nie wyraził zgody na wprowadza zmian w SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert. W zakresie pkt 28 załącznika do SIWZ będącego objętym kolejnym zarzutem odwołujący wniósł o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania wskazując w tabelce sposób przyznawania pkt w ramach tego kryterium. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiający podał, że będzie punktował w pełni diagnostyczne pole obrazowania powyżej 50 cm przyznając za spełnienie tego wymagania 10 pkt, a nie tak jak oczekiwał tego odwołujący tj. do 20 pkt. W zarzucie 8 odwołujący wniósł do zamawiającego o wprowadzenie do postanowień SIWZ dodatkowych kryteriów oceny ofert, gdyż jego zdaniem dokonany opis wymagań powoduje sytuację, że zamawiającemu może być zaoferowany tomograf cofający go technologicznie o dekadę i przy zachowaniu postawionych wymagań nabędzie tomograf o parametrach i cechach obecnie użytkowanego. W odpowiedzi na powyższe żądanie zamawiający postanowił pozostawić opisane wymagania w dotychczasowej treści. Izba odnosząc się do tej kwestii wskazuje, za wyrokiem KIO o sygn. KIO 2149/13, że nie można przyznać wykonawcom, czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy Pzp, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania, czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Izba uznała, że wymagania powyższego zarzutu zmierzają jednoznacznie do zaostrzenia wymagań SIWZ w kierunku eliminacji z postępowania innych wykonawców, przy faworyzowaniu tomografu odwołującego. Izba jednoznacznie uznaje, że nawet zbyt liberalne opisanie wymagań w zakresie opisu przedmiot zamówienia, nie może być podstawą naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Pzp, gdyż to tylko zamawiający ma prawo do opisania swoich potrzeb. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty ( a raczej wnioski i prośby) nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Poza tym nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tylko to może tworzyć zarzut i w konsekwencji przynieść korzystne rozstrzygnięcie dla odwołującego. Zwrócić należy także uwagę na fakt, iż odwołujący w każdym że stawianych zarzutów używał formuły ,iż „ tylko uwzględnienie wskazywanego wniosku co do zmiany treści SIWZ umożliwi mu złożenie oferty”. Tym samym nieuwzględnienie chociażby jednego z zarzutów przez Izbę nie umożliwia odwołującemu złożenia oferty, a tym samym uwzględnienie czy oddalenie dalszych zarzutów powoduje brak wpływu na wynik postępowania ( art. 192 ust.2 Pzp) i tym samym potrzebę oddalenia odwołania. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 11 …

…Sygn. akt: KIO 3197/20 WYROK z dnia 30 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 1. WĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3. OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYI VE TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów przy udziale wykonawcy Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. ul. 1-go Maja 100, 32-340 Wolbrom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście) tysięcy złotych tytułem kwoty uiszczonego wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ​KIO 3197/20 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, na zawarcie umowy ramowej na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-2022 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów.Nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR- CSS/14124/2019. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty konsorcjum 1. W ĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3 OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYI VE TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja - Członek Konsorcjum, zwanego dalej „odwołującym” który to złożył odwołanie od takiej czynności zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 10 ust. 5 Pzp, art. 781 k.c., art. 99 k.c., art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej nieważności ze względu na brak przedłożenia potwierdzenia przez notariusza pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pomimo okoliczności, że odwołujący wykazał umocowanie do oferty w postępowaniu, a prawidłowość i zakres udzielonego pełnomocnictwa nie mogą budzić wątpliwości. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że dnia 4 maja 2020 r. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie ogłosiła postępowanie sektorowe na zawarcie umowy ramowej. W treści SIW Z zamawiający podał opisu sposobu przygotowania postępowania na zawarcie umowy. W pkt 17.1. postanowił, że ofertą sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Natomiast w pkt 17.4.4, podał między innymi, że pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do występowania w imieniu Wykonawcy oraz jego reprezentowania albo do występowania w imieniu Wykonawcy, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z dokumentów rejestrowych, należy przedłożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując wraz z ofertą złożył pełnomocnictwa dla umocowanej do działania w imieniu odwołującego Pani K. K. . W odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, z uwagi na dysponowanie przez przedstawicieli tegoż wykonawcy podpisami elektronicznymi dopuszczonymi do obrotu i certyfikowanymi w Państwie ich siedziby tj. Turcji, a które to podpisy elektroniczne nie są akceptowane w Rzeczpospolitej Polskiej, jako kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu krajowych i unijnych przepisów prawa, został potwierdzony na zgodność z oryginałem przez Panią K. K., jako umocowaną do działania w postępowaniu w imieniu odwołującego - wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS. Pismem nr PM/PMR.29-14124/2020.6101 z dnia 21 października 2020 r. zamawiający, działając w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp wezwał odwołującego: „do złożenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej dla Pani K. K. ustanowionej pełnomocnikiem Wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS Ankarakarayolu 2. km, 03030 AFYONKARAHISAR', które powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy tj. OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS), bądź kopii pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone Pani K. K. zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym K. K., czyli osoby dla której zostało udzielone pełnomocnictwo, a nie jak jest to wymagane w pkt 17.4.4.SIWZ.". W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 27 października 2020 r. odwołujący wyjaśnił, że w „przygotowanej przez nas ofercie złożony został następujący dokument „POW ER OF ATTORNEY" w tłumaczeniu na j. polski PEŁNOMOCNICTW O stanowiące potwierdzenie powierzenia pełnomocnictwa/upoważnienia Pani K. K. jako mocodawcy firmy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS Ankarakarayolu 2.km, 03030 AFYONKARAHISAR. W związku z panującą od marca br. ogólnoświatową pandemią Covid~19 brak było możliwości nabycia przez Wykonawcę - jej reprezentantów - tj. firmę OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS kwalifikowanego podpisu elektronicznego w Polsce m.in. z powodu wprowadzenia szeregu ograniczeń dotyczących przede wszystkim przekraczania granic w celu zwalczania nowych ognisk wirusa. Z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada. Pełnomocnictwo zostało sporządzone w Turcji w obecności notariusza. Jesteśmy w posiadaniu oryginału dokumentu. Dodatkowo załączamy odpis notarialny dokonany przez polskiego urzędnika państwowego poświadczającego za zgodność z oryginałem. Dokument ten został opatrzony elektronicznym podpisem. Wnosimy o zaakceptowanie złożonych dokumentów wraz z ofertą." Pomimo przedstawienia powyższego stanowiska zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-14124/2020.6729 zawiadomił odwołującego odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Podał, że w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P. (Repertorium A numer 5138/2020), nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów art. 99 kc. Pomimo braku precyzyjnego określenia przez zamawiającego w treści pisma z dnia 23 listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-14124/2020.6729 podstawy prawnej podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, z całości uzasadnienia wywieźć należy, iż za podstawę taką zamawiający przyjął § 1 art. 99 kc. tj. wywodzi go z niedochowania wymaganej formy szczególnej dla pełnomocnictwa. W ocenie zamawiającego, zdaniem odwołującego właściwą formą dla czynności, udzielenia pełnomocnictwa miała być forma elektroniczna. Przedmiotowe stanowisko wywodzi zaś, jak należy domniemywać, z art. 10a ust. 5 Pzp. Odwołujący podał, że zauważyć należy, iż regulacja z art. 10a ust. 5 Pzp nie odnosi się do pojęcia „formy czynności prawnej", którym to pojęciem posługuje się prawodawca na gruncie regulacji ustawy k.c.. Przepis ów nie zawiera ponadto odesłania do art. 781 k.c., który to przepis reguluje formę elektroniczną dokonywania czynności prawnych („§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym."). Tym samym w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż dla czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po wprowadzeniu tzw. przepisów o jego elektronizacji, ustanowiono formę szczególną dokonywania czynności w postaci właśnie formy elektronicznej. Prawodawca nie posłużył się bowiem, jak wyżej ani pojęciem formy ani odesłaniem do właściwej regulacji k.c. w tym zakresie, w to miejsce używając pojęcia „postać". Nie doszło zatem do ziszczenia się przesłanki zastrzeżenia formy szczególnej, o której mowa w gruncie regulacji art. 99 k.c., a tym samym nie może być mowy tak o zastosowaniu sankcji określonej w tymże przepisie, jak i następczo o zastosowaniu sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Podkreślił, że w ocenie odwołującego synonim wyrazów „forma" oraz „postać" na gruncie języka potocznego nie może świadczyć o tożsamości ich rozumienia na gruncie przepisów prawa, które często wyrazom synonimicznym lub o podobnym znaczeniu nadają zgoła odmienne znaczenie. Podkreślił, że wskazać należy na pojęcie relację pomiędzy znaczeniem stów „opóźnienie" oraz „zwłoka". Potocznie słowa te uznać należy za synonimy, na gruncie przepisów prawa nadano im jednakże zupełnie odmienne znaczenie tj. pojęcie opóźnienia jest pojęciem szerszym, pozostającym w oderwaniu od czynnika zawinienia strony, która się go dopuszcza, podczas gdy pojęcie zwłoki stanowi kwalifikowaną formę opóźnienia tj. takiego, które powstało z przyczyn zależnych (zawinionych) przez stronę. Odwołujący podnosi, że podobnie należy wskazać w odniesieniu do regulacji art. 10 ust. 5 Pzp w relacji użytego tam pojęcia „postaci" do wyraźnie zdefiniowanego na gruncie przepisów k.c. pojęcia „formy" czynności prawnej. W ocenie odwołującego za taką wykładnią przemawia nie tylko wykładnia językowa, ale również wykładnia celowościowa. Pamiętać należy bowiem o celu, jaki przyświecał wdrożeniu przepisów o elektronizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. ułatwienie i przyspieszenie postępowań przetargowych. Nie sposób zatem uznać, aby tak wąskie i wybiórcze interpretowanie regulacji art. 10a ust. 5 Pzp w związku z regulacjami ustawy k.c służyło ułatwieniu wykonawcom dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie mogliby oni posługiwać się innymi, wyższymi formami prawnymi dokonywania czynności, szczególnie jeżeli jest to niezbędne z uwagi na uwarunkowania tak danego wykonawcy (Państwo siedziby), jak i szczególne ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z pandemii C0VID-19. Ponownie podkreślił, że, że wprowadzone postanowienia art. 10a i n. Pzp odnoszą się nie tyle do zmiany formy dokonywania stosownych czynności prawnych, ale do zmiany sposobu komunikacji z zamawiającym z formy zwykłej, na formę elektroniczną. Zgodnie z tymże celem należy zatem wykładać powołane przepisy prawa, co prowadzi wprost do konkluzji o wadliwości podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał także, na kwestie równoważność formy pisemnej z formą elektroniczną oraz „wyższe" formy dokonywania czynności prawnych, podkreślając, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający, odwołując się do regulacji art. 99 k.c., który wydaje się wykładać w związku z art. 78 1 § 1 k.c., pominął całkowicie kluczowy dla niniejszej sprawy § 2 art. 78 1 k.c., zgodnie z treścią którego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Dodał, że odwołujący w zakresie tak udzielenia pełnomocnictwa, jak i uzyskania jego poświadczenia dokonał przedmiotowych czynności w tzw. formie wyższej, kwalifikowanej, jaką stanowi forma aktu notarialnego. W świetle powyższego kwestionowanie tak wykazanego pełnomocnictwa nie może zostać uznane za skuteczne, prowadziłoby to bowiem do absurdu polegającego na odrzuceniu oferty z uwagi na brak umocowania, w sytuacji, gdy prawidłowość umocowania nie może budzić wątpliwości, a wykonawca je wykazujący zachował formę wyższą tj. poczynił większe staranie, celem jego wykazania, w odniesieniu do pozostałych wykonawców, których ofert nie odrzucono. Wskazał, że działanie takie byłoby niecelowe, stanowiłoby wypaczenie przepisów o elektronizacji postępowania i prowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Nie można bowiem zapominać czemu służy czynność weryfikacji umocowania osób działających w imieniu wykonawcy w postępowaniu przetargowym, tj. weryfikacji skuteczności udzielonego pełnomocnictwa, co do czego, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uczynić zarzutu. Przyjęcie odmiennej oceny stanowiłoby o nieproporcjonalności zastosowanych środków, a tym samym prowadziło do naruszenia podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zwrócił także uwagę na kwestię, że w jego ocenie okoliczności faktyczne, które również winny być brane pod uwagę przy ocenie zarzutu odwołania, jako związane z dostępnością Wykonawców do postępowań przetargowych, a w konsekwencji z zasadami proporcjonalności, równości oraz uczciwej konkurencji. Nadto problemem, który utrudniał złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej konsorcjantowi z Turcji był fakt, że w związku z panującą od marca 2020 r. ogólnoświatową pandemią Covid-19 oraz związane z tym zagrożenie życia i zdrowia, a także ograniczenia w przemieszczaniu się, nie było możliwe, aby osoby uprawnione do reprezentacji OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS przybyły do Polski celem uzyskania certyfikatu dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który akceptowany byłby przez zamawiającego na gruncie obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów Pzp. Z tego też względu, tj. z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OŻER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada, udzielając w tym celu stosownego pełnomocnictwa. Dodatkowo odwołujący zauważa, że znaczna część notariuszy nie dokonuje poświadczeń z użyciem kwalifikowanego podpis elektronicznego i podpisu takiego w ogóle nie posiada, jako że przepisy nie zobowiązują ich do tego. W szczególności notariusza, do którego zwrócił się odwołujący tj. Pan M. P., nie dysponuje takim podpisem kwalifikowanym. Również inni notariusze, do których odwołujący zwrócił się nie dysponowali stosownym popisem lub nie mieli możliwości dokonania właściwych czynności w wyznaczonym przez zamawiającego czasie, który, co należy zauważyć niejako na marginesie, przypada nie tylko w okresie pandemii COVID-19 i wdrażania dalszych obostrzeń z tym związanych, ograniczających w jeszcze większym stopniu możliwość świadczenia usług, ale i na okres protestów politycznych na terenie całego kraju. związanych z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Na wstępie podkreślił, że zamawiający w szeregu postanowień SIW Z zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki zastrzeżono m.in. w pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIW Z. Powyższe postanowienia SIW Z stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5 Pzp. Ponadto podkreślenia wymaga, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało z SIW Z, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym odwołujący się zgodził jednakże nie wniósł w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści SIW Z. Podkreślił, iż odwołujący nie podnosi w swoim odwołaniu żadnego zarzutu, który odnosiłby się do niezgodności postanowień SIWZ z Pzp. Wskazał, że zakres zarzutów odwołującego, generalnie odnosi się do dwóch kwestii, a mianowicie do zarzutu błędnego przyjęcia, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P., nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów art. 99 k.c.. Podniesione przez odwołującego w odwołaniu twierdzenia o prawidłowości złożonego dokumentu pełnomocnictwa są chybione. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, a przede wszystkim wynikających z wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności polegającego na nieprawidłowym umocowaniu pełnomocnika do podpisania oferty i w takim przypadku nie dochodzi do jej złożenia. Również podał, że podnoszony przez odwołującego w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za bezpodstawny, gdyż w żadnej mierze nie zostało wykazane na czym naruszenie tego przepisu przez zamawiającego miałoby polegać. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Fabryka Taśm Transporterowych W OLBROM S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340 Wolbrom, którego jednak pełnomocnik nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO i tym samym nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Strony postępowania odwoławczego nie wnosiły o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izba uznała, że osią sporu w przedmiotowym postepowaniu odwoławczym jest kwestia, czy złożone przez odwołującego pełnomocnictwo dla Pani K. K. udzielone przez konsorcjanta z Turcji było prawidłowe i tym samym należało uznać prawidłowość złożonej oferty, czy też jak to uczynił zamawiający oferta podlegała odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. Podkreślić należy, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło w wersji elektronicznej pełnomocnictwa od poszczególnych konsorcjantów, przy czym umocowanie dla Pani K. K. w odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, zostało złożone w formie pisemnej, które to pełnomocnictwo zostało potwierdzone podpisem elektronicznym, za zgodność z oryginałem przez samą Panią K. K. . Zamawiający nie uznał prawidłowości takiego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia pełnomocnictwa w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, bądź kopii takiego pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W związku z rzekomym brakiem możliwości uzyskania o pełnomocnictwa wymaganego przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie zostało złożone powyższe pełnomocnictwo udzielone przez OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, a sporządzone w obecności tureckiego notariusza, jak i notarialne poświadczone przez polskiego notariusza M. P. . Jednakże przedmiotowe pełnomocnictwo nadal było jedynie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani K. K. i podpisem polskiego notariusza, jednakże bez zachowania przez notariusza formy podpisu elektronicznego. Odwołujący w wywodach zawartych w uzasadnieniu odwołania wskazywał na prawidłowość takiego pełnomocnictwa wywodząc to w szczególności z treści przepisu art. 781§2 k.c. zgodnie z którym „§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, a także z art. 97 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, uznając, że pełnomocnictwo potwierdzone przez notariusza ma większą moc prawną, niż podpisane podpisem elektronicznym. Izba nawiązując do szerokich wywodów odwołującego co do wymagań dla pełnomocnictwa i zachowania wymaganej formy, w oparciu o treść przepisów kodeksu cywilnego i prawa o notariacie w zasadzie uznaje prawidłowość tych wywodów. Jednakże wskazuje na zupełną nieprzydatność tej argumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy, że uszło uwadze odwołującemu, iż zamawiający w treści postanowień pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIW Z w nawiązaniu do treści art. 10a ust. 5 Pzp postawił wymóg, „wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Podkreślić należy, iż w dniu 7 października 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 5 września 2016 roku o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, która implementowała do polskiego porządku prawnego założenia Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS). Wraz z wejściem w życie Rozporządzenia eIDAS (które w Polsce znajduje zastosowanie wprost) polski ustawodawca wprowadził do kodeksu cywilnego przepis art. 781, który ma na celu ujednolicenie zasad stosowania formy elektronicznej czynności prawnych. W efekcie powyższych zmian w polskim porządku prawnym wyraźnie wyodrębniona została forma elektroniczna, jako autonomiczna forma czynności prawnych. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 k.c.). Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 781 § 2 k.c.). Z artykułu art. 781 k.c. wprost wynika, że ustawodawca uznał, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy jednak podkreślić, że zasada ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej nie ma charakteru wzajemnego. Złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej nie oznacza spełnienia wymagań zastrzeżonych dla formy elektronicznej. Także forma elektroniczna nie może być uznana za równoważną z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej kwalifikowanej np. w formie aktu notarialnego. Tym samym, jeżeli zamawiający wprowadza do treści SIW Z wymóg formy elektronicznej to należy przyjąć, że podpisanie oferty w tradycyjnej formie pisemnej z własnoręcznymi podpisami bądź z podpisem notarialnie poświadczonym będzie sprzeczne z tym postanowieniami SIW Z, nawet jeżeli strony nie wyłączyły wprost formy pisemnej. Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę, gdyż kodeks cywilny nie zrównuje skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym - Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 781 § 2 k.c.), a odwrotnie już nie. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył skan pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej i skan ten został potwierdzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika Panią K. . Za wyrokiem KIO z dn. 18 czerwca 2019 (KIO 1006/19), stwierdzić należy, że „Pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest jedynie adresatem”. Natomiast nie może podpisywać swoim elektronicznym podpisem uzyskanego w formie pisemnej pełnomocnictwa, po to aby to uzyskane pełnomocnictwo w formie pisemnej mogło stać się pełnomocnictwem będącym w formie elektronicznym. Dlatego też dla zachowania rygoru nadanego przepisem art. 10a ust 5 Pzp nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną. Dla oceny wykazania umocowania do złożenia oferty nie ma znaczenia okoliczność, że pisemny dokument pełnomocnictwa został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ta sytuacja byłaby zgoła odmienna, gdyby notariusz opatrzył potwierdzenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ma również żadnego znaczenia dla sprawy twierdzenie odwołującego, że notariusz potwierdzający przedmiotowe pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem nie posiadał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. To kwestią wykonawcy jest wybranie do dokonania danej czynności notarialnej, notariusza który taki podpis posiada. Nie jest dla Izby przekonywujące twierdzenie odwołującego, iż większość notariuszy w Polsce nie posiada podpisu elektronicznego. Jest to o tyle mało wiarygodne w sytuacji, kiedy od kilku lat niektóre czynności notarialne są dokonywane tylko drogą elektroniczną. Mamy elektroniczne wnioski wieczystoksięgowe, które są przesyłane do sądów drogą elektroniczną, mamy rejestry m.in. Rejestr Spadkowy, w którym od 2016 r. rejestrowane są elektronicznie, zarówno akty poświadczenia dziedziczenia, jak i sądowe stwierdzenia nabycia spadku, itd. Nie wydaje się też prawdziwe stanowisko odwołującego, że aby pełnomocnicy podmiotu tureckiego mogli uzyskać podpis elektroniczny to musieliby przyjechać do Polski. Otóż podpis taki można uzyskać w każdym kraju Unii Europejskiej od dostawcy takiego podpisu, a dokumentacja w tym celu może być złożona w formie elektronicznej. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący zlekceważył wymaganie zamawiającego podane w SIW Z i w sposób jasny wyartykułowane w treści wezwania zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3a Pzp. Według wskazanych powyżej postanowień SIW Z cała oferta winna być złożona w formie elektronicznej i winna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożone do oferty pełnomocnictwo musi być w takiej samej formie w jakiej wymagane jest złożenie oferty. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a tym samym nie potwierdziło się, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, wskazanych w petitum odwołania. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 359/19 WYROK z dnia 18.03.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy A2 Customer Care Sp. z o. o., ul. Ostrowskiego 7, 53-328 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D.wykonawcy KBJ S.A., ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E.wykonawcy SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postepowania obciąża odwołującego ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 359/19 UZASADNIENIE PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o.", znak sprawy: CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Zamawiający wielokrotnie udzielał w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z udzielonymi w dniu 20 lutego 2019 roku wyjaśnieniami do treści postanowień SIW Z wykonawca ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań polegających na niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa interpretacji treści SIW Z, w tym w szczególności Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 PZP poprzez udzielenie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy, która to odpowiedź w sposób faktyczny nadaje nową interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń wymagany zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby zgodny z zakresem wskazanym we Wzorze Umowy oraz Formularzu Ofertowym, przez to, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz jak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 2.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez udzielenie w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości, bowiem w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze sobą i z Formularzem Ofertowym oraz wzajemnie się wykluczające momenty świadczenia Wsparcia Licencji do udostępnianych licencji Oprogramowania, co uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe i jednoznaczne skalkulowanie, czy Odwołujący ma udostępnić Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest dopuszczalne na podstawie treści SIW Z, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIW Z i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a następnie odrzucenia takiej oferty i wykluczenia Odwołującego lub innych wykonawców z postępowania; 3.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, że interpretacja zapisów Wzoru Umowy, prowadząca de facto do zmiany zakresu świadczeń dotyczących Wsparcia Licencji ponad ten wskazany w Umowie wprowadza do postępowania ukryte kryterium podmiotowe, zawężające potencjalny krąg wykonawców, bowiem stawia na uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców, którzy są jednocześnie producentami oprogramowania i którzy mogą tak dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji, aby od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich Transz Migracji) nie naliczać Zamawiającemu opłat za licencje i Wsparcie Licencji dla wszystkich Punktów Poboru lub naliczać opłaty bardzo niskie, czego nie może dokonać wykonawca będący resellerem oprogramowania producenta - podmiotu trzeciego; przy czym podkreślić należy, że wbrew wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka interpretacja zapisów Wzoru Umowy prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców z sektora MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków polityki cenowej, aby ich oferta mogła być konkurencyjna względem wykonawców - producentów oprogramowania; 4.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT") poprzez zaniechanie dokonania zmian Wzoru Umowy w sytuacji, gdy z Wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu udostępnienia Oprogramowania Zamawiającemu, a więc, zgodnie z Wyjaśnieniami, najpóźniej ód momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, podczas gdy w § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy Zamawiający wskazuje, że płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach czasu i dopiero po odebraniu Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji Protokołem Odbioru, co stoi w jawnej sprzeczności z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, co z kolei stoi w dalszej sprzeczności z § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy, wskazującym, że podstawą wystawienia faktury VAT przez wykonawcę będzie podpisany przez Strony Protokół Odbioru bez zastrzeżeń świadczenia objętego płatnością, a płatność nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT; 5.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasady celowości oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych, albowiem wskazanie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, aby Wsparcie Licencji było świadczone od momentu udostępnienia Zamawiającemu tych licencji dla całości Systemu, czyli najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu powoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić za Wsparcie dla wszystkich udostępnionych licencji, których faktycznie nie będzie wykorzystywał, a które będą. wykorzystane dopiero w przyszłości, gdyż wbrew postulatom wykonawcy wskazanym w Wyjaśnieniach, Zamawiający nie chce powiązać udostępniania kolejnych transz licencji z efektem wdrożenia; Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dokonanie zmiany interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz pozostałych elementów SIW Z, jeśli będzie to konieczne, w celu ujednolicenia zmian wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 3)Niezwłoczne przekazanie zmiany takiej interpretacji wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 4)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: - Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) - Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji odbywało się dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) - Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych Licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji przez okres 48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji rozumianych jako moment opisany płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji na okres 48 miesięcy liczonych od momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 3 lit e) pkt i (lub transzy licencji), co zostało graficznie przedstawione jako Wariant III na ilustracji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w niniejszym punkcie 5 jest najbardziej pożądany w punktu widzenia zgodności z Pzp oraz prawem powszechnie obowiązującym gdyż: a.Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej transzy pakietu Oprogramowania, licencji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, jak obecnie sugeruje Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami, przy czym Wsparcie ma być świadczone już od momentu udostępnienia Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji pierwszej Transzy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; b.Ogranicza możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie w trakcie i po zakończeniu Projektu, zwłaszcza przez tych wykonawców, którzy są producentami Oprogramowania; c.Daje wszystkim wykonawcom (zarówno producentom Oprogramowania jak i resellerom Oprogramowania) jednakowe parametry finansowania Projektu, tj. nie powoduje ujemnego wzrostu cashflow i nie powoduje dodatkowych kosztów dla reselierów tytułem faktycznego kredytowania opłat za Oprogramowanie, licencje i Wsparcie, daje wszystkim wykonawcom takie same warunki dla wyceny Wsparcia na cały okres 48 miesięcy dla wszystkich Transz Migracji, d.Powoduje, że działania wykonawców w związku ofertowaniem, a następnie wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o VAT). 6.Niezależnie od wybranej opcji dodatkowo: wykonawca będzie miał możliwość wyspecyfikowania w Protokole Odbioru dla płatności opisanych w § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy dany pakiet Oprogramowania, licencji i Wsparcie do nich, a Zamawiający dokona odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Technicznego na podstawie § 19 ust. 10, zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w terminach zgodnych z ustawą o VAT i otrzymania płatności zgodnie z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że interpretacja postanowień Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego dokonana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach jest sprzeczna z brzmieniem Wzoru Umowy, wymogami Formularza Ofertowego, specyfiką realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do Oprogramowania (Standardowego Aplikacyjnego) mają być udzielone z momentem udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Zamawiający określił jako moment udostępnienia, najpóźniej moment pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu. Wobec tego także Wsparcie Licencji powinno być zapewnione od udostępnienia Oprogramowania, rozumianego jako ten sam moment, na okres 48 miesięcy. Wskazał, że dalej jednak Zamawiający, wbrew własnemu uzasadnieniu wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo (od tego samego momentu) dla całości licencji Oprogramowania, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji. Wobec tego oczywistym jest wniosek, że inny będzie okres Wsparcia Licencji dla Oprogramowania wymaganego do pierwszej Transzy Migracji, inny zaś do pozostałych Transz i dla każdego z tych pakietów Oprogramowania dla danych Transz termin 48 miesięcy biegnie niezależnie. Jednak w odpowiedzi na drugie pytanie zadane w Wyjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu pozytywnego Odbioru Środowiska Deweloperskiego Sytemu, poprzez okres wdrożenia, a więc do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, a następnie jeszcze, jak stwierdził w ostatnim akapicie Wyjaśnień, dla całości Systemu, tj. w zakresie Oprogramowania dla wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień przez Zamawiającego powstała rozbieżność, jak należy obliczyć koszt Wsparcia Licencji, jeśli w Formularzu Ofertowym Zamawiający wymaga skalkulowania Wsparcia dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i Dedykowanego przez okres 48 miesięcy od dnia dostarczenia Zamawiającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie Oprogramowania, licencji i Wsparcie Licencji powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, a koszt Wsparcia Licencji ma być przewidziany dla całości Systemu, co nie wynika z żadnego zapisu SIW Z, OPZ lub Wzoru Umowy. W zakresie zarzutu drugiego podał, że wyjaśnienia Zamawiającego skutkują naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem oczywiste, w jaki sposób kalkulować okres Wsparcia: czy dla 48 miesięcy od momentu udostępnienia całości Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji. Zamawiający nie potwierdza, że dostarczanie licencji i Wsparcia Licencji jest możliwe transzami (partiami), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że żadne postanowienie SIW Z o tym nie stanowi (w Wyjaśnieniach Zamawiający odnosi się do trzech transz, dostarczenia licencji, jednak transz powinno być tyle, ile Transz Migracji). Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nadinterpretacja zakresu świadczeń w odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Preferuje bowiem rozwiązania wyłącznie tych wykonawców, którzy są jednocześnie twórcami Oprogramowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W przypadku, w którym Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami wymaga, aby moment udzielenia licencji i Wsparcia Licencji był liczony tak samo dla całości licencji, wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą zrezygnować z pobierania opłat za Wsparcie dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub skalkulować Wsparcie Licencji po zakończeniu Projektu. Wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą uzasadnić niską cenę Wsparcia Licencji polityką dystrybucyjną uznając, że Wsparcie nie jest naliczane Zamawiającemu w okresie, w którym System znajduje się w Środowisku Deweloperskim i uznać, że licencje dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego mają charakter licencji deweloperskich, aż do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero za ten okres pobierać opłaty tytułem Wsparcia. Dodatkowo mogą swobodnie sterować terminami płatności zarówno dla licencji jak i okresu Wsparcia. Nie ponoszą przy tym żadnych negatywnych konsekwencji ujemnych przepływów pieniężnych, które wynikają z postanowień § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy, bowiem nie muszą kredytować dostaw Oprogramowania, licencji Wsparcia. Podał, że Zamawiający nie bierze pod uwagę, że takie interpretowanie zapisów Wzoru Umowy, jakie wynika z Wyjaśnień pozwala wykonawcy, będącemu producentem oprogramowania na zaniżenie lub zrezygnowanie z kalkulowania Wsparcia Licencji dla całości licencji, ale po zakończeniu Projektu naliczenie bardzo wysokich opłat za Wsparcie Licencji, tj. po okresie wymaganych przez Zamawiającego 48 miesięcy. Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia. Takich możliwości, jak opisane powyżej, nie mają i mieć nie będą ci wykonawcy, którzy występują w postępowaniu w charakterze resellerów Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Resellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji ze Wsparciem od producenta by je móc odsprzedać Zamawiającemu, co jak łatwo zauważyć, powoduje bardzo istotny efekt finansowy w postaci ujemnego przepływu pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 1.nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w trzech transzach płatności, 5 % (moment po pozytywnym Odbiorze Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest praktycznie na koniec Projektu; 2.Wykonawca musi kredytować przez 2/3 czasu trwania Projektu zarówno proces wdrożenia jak i dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, z którego Zamawiający nie korzysta; 3.możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana w taki sposób, że nie ma gwarancji, ze zostaną uzyskane w terminie wskazanym w harmonogramie (termin ten jest mocno ruchomy), a opóźnienia w uruchomieniu Produkcyjnym Systemu dla pierwszej Transzy i ostatniej Transzy mogą również leżeć po stronie Zamawiającego, ale negatywny wpływ mają tylko i wyłącznie na Wykonawcę będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez interpretację zawartą w Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium podmiotowe, a priori dyskryminujące krąg wykonawców, którzy nie są producentami Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im producenci Oprogramowania. W ten sposób Zamawiający dokonuje zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców i faworyzuje cenowo wykonawców będących producentami Oprogramowania, a co za tym idzie, obniża konkurencyjność ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15-tego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. W § 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy, udostępnienie Oprogramowania, licencji i rozpoczęcie Wsparcia podlegać będzie procedurze Odbioru, zaś zgodnie z § 19 ust. I i 11, podstawą płatności dla wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. Podkreślił, że Zamawiający w § 19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT wymagania dotyczące zasad fakturowania, wskazując w § 19 ust. 10 konieczność podpisania protokołów na dostawy już zrealizowane (istnieje podpisany już wcześniej protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 13 ust. 3 lit. e)). Wobec powyższego, płatność za dostarczenie Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież ma dostarczone całość licencji i Wsparcia Licencji. Wobec tego Zamawiający powinien dokonać protokolarnego Odbioru Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia jednym protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca dokonując, zgodnie z wymogiem wskazanym w Wyjaśnieniach, dostarczenia/udostepnienia Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia Licencji nie ma możliwości wystawienia faktury w zgodzie z art. 106i ustawy o VAT, jeśli do wystawienia faktury VAT Zamawiający wymaga dokonania protokolarnego Odbioru dostarczenia Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy). W uzasadnieniu kolejnego zarzutu – szóstego- podał, że kwestią przemawiającą za koniecznością korekty stanowiska Zamawiającego jest fakt, interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach (dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, całości licencji i Wsparcia przed rozpoczęciem pierwszej Migracji), a w konsekwencji dostawa wszystkich licencji i Wsparcia Licencji jest dla niego w istocie niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez powiązania z efektem wdrożeniowym (uruchamiania Migracji kolejnych Transzy) to Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci od nich opłaty serwisowe zależne od ilości i wartości dostarczonych licencji, w sytuacji, w której Zamawiający tych licencji nie używa jak bowiem wynika z OPZ, Transze Migracji będą realizowane sukcesywnie i będzie to proces rozciągnięty w czasie. A przecież model licencjonowania Zamawiający określił per Punkt Poboru. Zarzut, jaki stawia Odwołujący dotyczy zasadności wymagania dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i całości licencji, „na „półkę" i wymagana świadczenia Wsparcia dla tych licencji, których nie używa. Wykonawca dostarczyć ma Wsparcie Licencji dla Oprogramowania, które nie jest jeszcze użytkowane dla wszystkich dostarczonych licencji. Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu widzenia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. Odwołujący na etapie posiedzenia złożył dodatkowe pismo procesowe w którym odniósł się częściowo do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców wymienionych w sentencji orzeczenia. Wykonawcy Ci poparli stanowisko prezentowane przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a odnosząc się do treści zarzutów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.11.2018 r. Zatem wszelkie odwołania od treści SIW Z należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. Podał, że wykonawca wystąpił o wyjaśnienie treści SIW Z, a następnie po otrzymaniu odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. Podkreślił, że wbrew sformułowaniu Odwołującego, iż wnosi odwołanie od „interpretacji przez Zamawiającego treści SIW Z" przedstawionej w Wyjaśnieniach, należy uznać, że w istocie odwołanie dotyczy treści SIW Z ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści SIW Z. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp nie można wnieść odwołania od samej treści wyjaśnień, czyli przedstawionego sposobu interpretacji SIW Z, który SIW Z w żaden sposób nie zmienia. Tym samym odwołanie (od treści SIW Z) jest wniesione po terminie i z tego względu powinno podlegać odrzuceniu. Wskazując na szereg orzeczeń KIO podał, że procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu powinien był złożyć odwołanie znacznie wcześniej, tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji SIW Z. Obecnie, blisko 4 miesiące po publikacji SIW Z, odwołanie w tym zakresie bez żadnych wątpliwości jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia SIWZ, których zmiany domaga się Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane, w szczególności nie były one w żaden sposób zmieniane w dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający – dokonał wyjaśniającej odpowiedzi, wskazującej na intencje Zamawiającego przy konstruowaniu poszczególnych postanowień wzoru umowy. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany co w konsekwencji powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji SIW Z. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę, w formie Wyjaśnień, Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, które były kluczowe dla odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIW Z w taki sposób, by moment udzielenia licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu (z momentem pozytywnego odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego) jest konieczne z punktu widzenia Projektu, z powodu braku wiedzy Zamawiającego o modelu licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, ilości Punktów Poboru czy też jeszcze innego parametru). Dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Wskazał, że wbrew zarzutowi Odwołującego, iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. informacji, czy dostarczenie licencji może odbywać się w transzach, Zamawiający przytaczając zapisy wzoru umowy wyraził się jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, że: „moment udzielenia licencji oraz moment uruchomienia i okres trwania Wsparcia Licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego będącego przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji - od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu" (akapit 5 Odpowiedzi nr 2 w Wyjaśnieniach).Nie jest to według Zamawiajacego jedynie „nowa interpretacja" Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący, lecz zasada przyjęta przez Zamawiającego wyrażona w treści SIW Z, w szczególności we Wzorze Umowy i OPZ, zgodnie z którą najpierw następuje wdrożenie i budowa Systemu, obejmujące wdrożenie Oprogramowania, zaś po Odbiorze Produkcyjnym Systemu ma miejsce migracja danych podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż udzielenie licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, obsługującego System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na Transze Migracji, lecz musi mieć miejsce w całości właśnie na etapie wdrożenia i budowy Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z), w których przewidziano wycenę jedynie 48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego nie może być mowy ani o dokonaniu jakichkolwiek zmian lub „nowej interpretacji" treści SIWZ poprzez Wyjaśnienia, ani o naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 Odwołania (str. 9) Zamawiający przyjął, że ustanowienie w treści SIW Z wymogu, by licencje do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całości Systemu oraz Wsparcie Licencji były dostarczane w jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji, nie można zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie na pozycji straconej i pozbawieni są wpływu na kształtowanie cen licencji oraz wsparcia licencji oprogramowania. Należy przyjąć bowiem, że zewnętrzni producenci oprogramowania, którzy sami nie zajmują się lub rzadko zajmują się jego wdrażaniem u użytkowników końcowych (przykładem jest firma SAP czy Oracle), niewątpliwie pozostają bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie jest prawdopodobne, by wykonawcy wdrażający cudze oprogramowanie (w/w producentów zewnętrznych), w tym przedsiębiorstwa małe i średnie, nie mieli możliwości uzyskania warunków cenowych, dotyczących zakupu licencji dla Zamawiającego oraz Wsparcia Licencji, konkurencyjnych w stosunku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie własne. Należy uznać, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na największy system bilingowy w kraju, o skłonności producentów oprogramowania do konkurencyjnego ukształtowania polityki cenowej w zakresie licencji oraz Wsparcia Licencji do oprogramowania będzie decydować waga samego postępowania, nie zaś właściwości wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. Stwierdził, że Odwołujący w przekonaniu Zamawiającego przecenia ponadto możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie Licencji przez wykonawców wdrażających własne oprogramowanie - wobec niskiej wagi podkryterium C2 tj. ceny Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. SIW Z), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. Ponadto zauważył, że Odwołujący postulując, by dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że rozbijając zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji na pomniejsze części, realizowane oddzielnie i w różnych terminach, wykonawca wdrażający oprogramowanie cudze traci możliwość uzyskania rabatów na zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. Finalnie, Zamawiający przywołał jeszcze jeden argument mający obalić kreowane przez Odwołującego stanowisko, jakoby Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego rodzaju wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące być podstawą systemu bilingowego Zamawiającego nie dzieli się w prosty sposób na wykonawców wdrażających jedynie oprogramowanie własne oraz tych, którzy wdrażają jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów oprogramowania obcego, które kupują od podmiotów trzecich i co do których nie mają swobody „dowolnego kreowania polityki cenowej dotyczącej Wsparcia Licencji", o której pisze Odwołujący. Powyższe pokazuje, że spektrum podmiotów mogących być zainteresowanymi udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest w rzeczywistości dużo bardziej różnorodne niż prezentuje to Odwołujący, a jego charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał, intencją Zamawiającego w podnoszonym w zarzucie zakresie jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez Zamawiającego za świadczenia wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy postanowienia mające na celu jego uelastycznienie oraz umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się to konieczne, m.in. ze względu na potrzebę dostosowania szczegółowych zasad fakturowania i płatności do bezwzględnie obowiązujących przepisów: § 19 ust. 10 i 11, odpowiednio, umożliwiają wprowadzenie zmian, zgodnie z treścią postanowień „chyba że Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". W zakresie zarzutu nr 5 (str. 12), Zamawiający wskazał, że jest on niezrozumiały. Intencją Zamawiającego, jak podkreślono w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2, nigdy nie było dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie jest zrozumiałe stwierdzenie Odwołującego, że „zgodnie z Wariantem II całkowite koszty Wsparcia Licencji dla pierwszej transzy licencji będą przekraczały okres 48 miesięcy". Odwołujący, w przekonaniu Zamawiającego, podejmuje nieuzasadnione próby kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z, która w rzeczywistości jest jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz licencji", o których pisze Wykonawca. To podejście Zamawiającego jest konsekwentne i znajduje odzwierciedlenie w treści w szczególności Formularza Ofertowego, o czym mowa również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 6.W zakresie zarzutu nr 6 (str. 13), Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest nieprawidłowy. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę". Zamawiający podkreślił, że zależnie od sposobu ukształtowania przez wykonawcę szczegółowego harmonogramu wdrożenia oraz przeprowadzenia Transz Migracji, zwłaszcza w modelu licencyjnym zależnym od ilości objętych Systemem Punktów Poboru, różny może być moment faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Zamawiający oczekuje, że będzie miał zapewnioną możliwość korzystania z wszelkich potrzebnych świadczeń przewidzianych w ramach Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w okresie 48 miesięcy od udostępnienia licencji dla całości Systemu (pozytywny odbiór Środowiska Deweloperskiego). Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów poparł stanowisko Zamawiającego zarówno w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na złożenie przez wykonawcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu. Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści wyjaśnień jakich udzielił wykonawcom Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 roku wskazując jako podstawę prawna naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. Biorąc pod uwagę powyższy termin podania do widomości wykonawców treści SIW Z Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie. Rozpatrując powyższą kwestię Izba zważyła prezentowane przez strony i przystępujących stanowiska i uznała, iż niewątpliwie w tej sprawie występują trudności z dokonaniem jednoznacznego ustalenia sytuacji, kiedy w ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą SIW Z. Biorąc to pod uwagę uznała, że zasadnym będzie przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego na rozprawie. Tym samym wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba miała na względzie także fakt, że odrzucenie odwołania jest najdalej idącą czynnością pozbawiającą wykonawcy ochrony swoich praw, a nadto na tym etapie postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania. Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia SIW Z nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ. W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna ponieść strona, która SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Podkreślić należy także, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest podmiotem, na którym spoczywa obowiązek takiego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by z jednej strony nie wzbudzała ona wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej strony nie ograniczała w sposób nadmierny uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji niejasności wymagań postawionych wykonawcom w SIW Z Zamawiający ma obowiązek udzielić wykonawcom w odpowiedzi na postawione zapytania, takich, które te niejasności eliminują, bądź powodują sytuację, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego. Izba podziela stanowisko orzecznictwa, że jeśli udzielone odpowiedzi były czytelne dla odbiorców, mieszczą się w treści postanowień SIW Z i nie prowadzą de facto do ich zmiany to termin na wniesienia odwołania winien być liczony nie od momentu uzyskania odpowiedzi od Zamawiającego na te zadane pytania, ale od daty zamieszczenia SIW Z stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia ustawowego przepisu, wyznaczającego czas na złożenie odwołania na postanowienia SIW Z. Termin na wniesienie odwołania nie może być przywrócony przez działanie wykonawcy polegające na składaniu pytań co do kwestii sprecyzowanych w SIW Z (podobnie KIO w wyrokach z 20 listopada 2014 roku sygn. KIO 2323/14 oraz KIO 1389/14). Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIW Z. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli. W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Izba podkreśla, że potencjalny wykonawca ma prawo nie zgodzić się z opisem wymagań zawartych w SIW Z. Może to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze, może skorzystać ze środków ochrony prawnej opisanych w dziale VI Pzp, a po drugie, może wystosować wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Uwzględnienie zarzutu dotyczącego odwołania od treści SIW Z powoduje nakazanie Zamawiającemu przez Izbę dokonania odpowiednich zmian w treści SIW Z. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie winien mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet jego zasadnym oczekiwaniom, a treść SIW Z w wyniku wyjaśnień nie zostanie zmieniona.Uzyskanie wyjaśnień niezgodnych z oczekiwaniem wykonawcy nie może być podstawą do kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIW Z z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp. Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIW Z przez Zamawiającego mieści się w literalnej treści SIW Z to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIW Z, a nie jego zmianę od której przysługiwałoby wykonawcy odwołanie. Izba uznaje, że dopiero dodanie przez Zamawiającego w treści wyjaśnień nowego wymagania niedającego się wyinterpretować z treści SIW Z nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień i tylko wtedy wykonawca może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę. W zakresie znaczenia udzielonych wyjaśnień dla obowiązków wykonawców Izba utożsamia się że stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, gdzie stwierdzono, że nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIW Z to, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIW Z, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie tylko w sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. W tym zakresie istotne znaczenie ma po pierwsze analiza treści dokumentów tj kwestionowanych postanowień SIW Z i udzielonych przez zamawiającego treści odpowiedzi na pytania wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIW Z, a ponadto nie mogą one stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Jednakże w dalszej części uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich treści, gdyż celem wyjaśnień jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzi Zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Za słuszne uznano stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz przedstawianą argumentację, jako stanowisko własne bez potrzeby pełnego ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutów od 1-3 podkreślić należy, iż dotyczą one w zasadzie tej samej kwestii tj. że w treści SIW Z Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo. Analizując treść postanowień SIW Z, a w szczególnościtreści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy, pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) pkt 3.19 rysunek 2 OPZ, podkreślić należy, że w SIW Z (we wzorze umowy i formularzu ofertowym pkt 1.4.2) przewidziano wycenę w okresu 48 miesięcy Wsparcia Licencji. Z powyższego należy wywieść, że w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z transz. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione także sposobem realizacji zamówienia, otóż najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie oprogramowania, a po odbiorze produkcyjnym następuje migracja danych podzielonych na transze dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na kwestie iż Odwołujący w wielu miejscach odwołania nie stwierdza jednoznacznie, że wyjaśnienia Zamawiającego zmieniają w przedmiotowym zakresie treść SIW Z, lecz wyraża tylko wątpliwości, czy tak opisany w wyjaśnieniach sposób realizacji zamówienia jest prawidłowy – nie wspomina iż w tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. W tym zakresie należy chociażby przywołać stanowisko Odwołującego zawarte na str. 11 odwołania, gdzie stwierdza, że „Zamawiający we Wzorze Umowy w żaden sposób nie ograniczył możliwości dostarczania licencji w transzach, ale też jednoznacznie nie zaprzeczył, że takiej, możliwości nie ma”. Podobna sytuacja występuje w zakresie zarzutu dotyczącego zasad płatności i wystawiania faktur VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia” Z powyższego należy wywieść, że Odwołujący bardzo często w swojej argumentacji odchodzi od treści wyjaśnień, a więc podstawy sformułowanych zarzutów, a wskazuje na szereg niedoskonałości niektórych uregulowań w treści SIW Z, próbując wymusić dokonanie przez Izbę oceny zasadności szeregu postanowień SIWZ i oczekując nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany. Tym samym próba wywodzenia stanowiska, że w treści SIW Z Zamawiający zezwolił, aby licencje były dostarczane w etapach związanych z migracją określonej transzy danych, a dopiero zakazał tego w treści udzielonych w dniu 20 lutego wyjaśnień jest niezasadne i stanowi próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z. Izba uznała, że Zamawiający wyjaśnieniami z 20 lutego 2019 roku nie dokonał zmiany treści SIW Z, ale dokonał wykładni ich postanowień mających na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zdaniem Izby SIW Z i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych. Za oddaleniem powyższych zarzutów przemawiał przede wszystkim fakt, że Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIW Z, która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy migracji danych. Ponadto z analizy treści żądań Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIW Z, na co zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego nie ma postawy prawnej w ustawie Pzp, a nadto żąda zmiany treści wzoru umowy i Formularza Ofertowego, co jest żądaniem odnoszącym się do treści SIW Z – niedopuszczalnej że względu na upływ terminu w tym zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień SIW Z. Izba uznała, że odpowiedzi zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Dodatkowo w zakresie zarzutu 3 wskazać należy, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, że ukształtowanie treści SIW Z w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego faworyzuje wykonawców, którzy jednocześnie są producentami oprogramowania. Izba nie uznaje zasadności podnoszonego w tym zakresie zarzutu wskazując, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji. Z powyższą kwestia wiąże się wskazywanie przez Odwołującego podstawy do wywodzenia że udzielenie licencji jest związane z terminem (efektem) wdrożenia odpowiedniej transzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 18 ust. 20 zał. nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający użył sformułowania, żez momentem udostępnienia oprogramowania standardowego zewnętrznego Zamawiającemu wykonawca udziela lub zapewni udzielenie licencji spełniającej odpowiednie wymogi. Odnosząc się do powyższego Izba za prawidłowe uznaje stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniając znaczeniową różnicę powyższych sformułowań podał, iż formułując treść SIW Z w tym zakresie uznał za potrzebne użycie odmiennych określeń zależnych od sytuacji, kiedy wykonawca dostarcza Zamawiającemu swoje oprogramowanie od sytuacji kiedy dostarczone oprogramowanie nabywane od innych podmiotów. W sytuacji kiedy wykonawca jest równocześnie producentem oprogramowania to wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela licencji. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca zapewnia dostarczenie licencji poprzez nabycie jej od podmiotu trzeciego to do takiej sytuacji Zamawiający posługuje się określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. Zarzut czwarty Izba uznała także jest niezasadny. Dotyczy on kwestii związanych z płatnościami podatku VAT. W tym zakresie wskazać należy, że ustawa o VAT jest ustawą autonomiczną i żadne ustalenia Zamawiającego czy wykonawców nie mogą regulować odmiennie daty wystawiania faktury VAT. Za zasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie też autorem jego harmonogramu, mającym wpływ na terminy wystawiania faktur. Zamawiający na etapie tworzenia Wzoru Umowy nie ma możliwości przewidzenia szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIW Z tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go przez okres wdrożenia – zmigrowania danej transzy i być wyceniany np. w okresach miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. Zarzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż ustalając w wyjaśnieniach jednoczesną dostawę licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której sam narusza przepisy prawa dopuszczając się wydatkowania środków przed rzeczywistym terminem potrzeby ich wydatkowania. Izba uznała, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na potrzeby jego testowania muszącego poprzedzać odbiór Oprogramowania, czyli jeszcze przed jego produkcyjnym uruchomieniem, czy tym bardziej przystąpieniem do migracji danych w ramach Transz Migracji. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący swoim odwołaniem zmierza do obejścia ustawowego terminu na wniesienie odwołania od treści SIW Z wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany interpretacji postanowień SIW Z, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te proponowane zmiany będą korzystniejsze nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Ponadto w treści odwołania wskazuje wprost na zaniechania Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ. Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe oparte na treści SIW Z i żadnej mierze jej nie przekraczają, a tylko taka sytuacja dawałaby podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i dawała uprawnienie do ich oceny pomimo upływu terminu z art. 182 ust.2 Pzp. Nadto wskazać należy, że przedstawiona interpretacja postanowień SIW Z ma także uzasadnienie funkcjonalne, gdyż gdyby przyjąć jak tego oczekuje Odwołujący, że wymagany okres wsparcia 48 miesięcy miałby być liczony od daty dostarczenia każdej transzy, to byłoby to nielogiczne, gdyż powodowałoby to przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Taka sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego harmonogramu, oferowałby inny okres wsparcia licencyjnego uzależnionego od terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej podnoszonych zarzutów tj. art. 38 ust.1, 4 i 4a Izba uznaje ją za nieprawidłową. Podstawą w sytuacji oczekiwania zmiany treści SIW Z dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, gdyż kwestionowaniu podlega nie treść wyjaśnień Zamawiającego ale zmieniony opis przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3374/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10,59220 Legnica, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o., ul. Chrzanowskiego 23b, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica, kwotę 13 512 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dwanaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 3374/20 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Częściowa realizacja projektów budowlanych podstawowego i zamiennego pn.: Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Tytusa Chałubińskiego 5 we Wrocławiu, polegająca na remoncie elewacji i dachu wraz z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej drewnianej, przeniesieniem zewnętrznych jednostek klimatyzacyjnych i wykonaniem zewnętrznych instalacji sanitarnych i elektrycznych, zgodnie z projektami budowlanymi, pozwoleniami na budowę, projektami wielobranżowymi wykonawczymi i specyfikacjami STWiORB, z zakresem prac określonymw przedmiarach i w opisie planowanych prac do wykonania w poszczególnych branżach” (numer referencyjny: UMW/AZ/PN-93/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.09.2020 r., nr 582606-N2020. Pismem z dnia 16.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. W dniu 21.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęłoodwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAW REM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAW REM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD" sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziałuw postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wykazania, że dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia posiadającymi kwalifikacje, doświadczenie i uprawnienia w specjalnościach konstrukcyjno-budowlanej, a mianowicie: Kierownikiem budowy. W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zgodnie z zapisem punktu V.1.2) SIW Z wykonawcy zobowiązani byli do wykazania spełnienia wskazanych tam warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na dysponowaniu osobami skierowanymi do realizacji zamówienia posiadającymi określone w SIW Z kwalifikacje, doświadczenie i uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - pkt V.1.2) ppkt c) lit. B. 1. SIW Z - mianowicie „K ierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wpisanego na listę członków właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa, który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i prowadził w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 (dwa) remonty zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, z remontem elewacji, dachu i wymiana stolarki okiennej, o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 PLN (jeden milion złotych) każdy". Zamawiający wskazał przy tym wprost, że „przez remont rozumie się, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1333): wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym" (wyjaśnienie pojęć na stronie 7. SIWZ). (…) Odwołujący zarzuca, że już dokumenty przedłożone pierwotnie przez AGAD, w tym wyjaśnienia złożone w dniu 20.10.2020r. (Pismo Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD” sp. z o.o. z dnia 20.10.2020r. - w załączeniu), nie potwierdzają spełniania ww. warunku, mianowicie prace wskazane pod pozycją 3. tabeli w Załącznik nr 2 do oferty AGAD (tj. prace dotyczące budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie) nie obejmowały - wbrew twierdzeniom tego wykonawcy - remontu dachu. Dokumenty przetargowe dotyczące tych robót wskazanych pod pozycją 3. tabeli w Załącznik nr 2 do oferty AGAD, mianowicie treść SIW Z oraz przedmiaru inwestorskiego, wskazują bowiem, że zakres prac wykonanych przez AGAD na tej inwestycji obejmował tylko remont elewacji wraz z wymianą stolarki okiennej oraz krat okiennych; jedynie w treści programu prac konserwatorskich dla przedmiotowej nieruchomości zwrócono uwagę, że przed przystąpieniem do remontu elewacji należy przeprowadzić przegląd poszycia dachowego, w celu wykonania koniecznych reparacji - jednak nie można na podstawie powyższego przyjmować, że w ramach prac wykonywanych na przedmiotowej nieruchomości wykonano remont dachu rozumiany jako remont według definicji przewidzianej w przepisach prawa budowlanego. (…) Za remont nie uznaje się bieżącej konserwacji; ustawodawca nie zdefiniował czynności bieżącej konserwacji, uznając, że nie budzi ono wątpliwości interpretacyjnych; w literaturze podkreśla się, że pojęcie to dość powszechnie występuje w treści innych aktów prawnych oraz języku prawniczym i potocznym, a oznacza wykonywanie czynności niezbędnych do utrzymania nieruchomości w odpowiednim stanie technicznym, tak aby nie ulegała pogorszeniu z powodu codziennej eksploatacji. „Wykonanie koniecznych reparacji”, o jakich mowa w przeglądzie konserwatorskim poszycia dachowego dla ww. realizacji, można zatem kwalifikować jedynie w kategoriach bieżącej konserwacji, a nie remontu. Już z powyższych względów nie sposób tym samym uznać powołanych przez wykonawcę prac jako odpowiadających, co do zakresu, wymaganiom SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzuca ponadto, że remont dachu budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie stanowił przedmiot odrębnego postępowania przetargowego z 2015 roku (w załączeniu Ogłoszenie o zamówieniu publicznym Remont budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 - Oleandry w Krakowie, numer 114825 z dnia 31.07.2015r. - wydruk ze strony internetowej: (…) Odwołujący zauważa również, że nawet na swojej stronie internetowej AG AD opisuje realizację wskazaną w poz. 3 Załącznika nr 2 do oferty jako remont elewacji i wymianę stolarki okiennej, nie wspomina o wykonywaniu jakichkolwiek prac remontowych dachu: (…) Również dokumentacja zdjęciowa przedmiotowego budynku, wykonana przy pomocy drona w dniu 25.11.2020r., nie potwierdza, aby AGAD - w ramach prac objętych ww. postępowaniem nr 84/2018 wskazanym pod poz. 3 tabeli w Załączniku nr 2 do oferty - wykonał prace remontowe dachu w zakresie wskazanym w treści wyjaśnień z 20.10.2020r.: (…) Odwołujący zarzuca, że treść złożonych przez AGAD wyjaśnień w pismach z dnia 30.11.2020r., 7.12.2020. oraz 11.12.2020r. nie dawała podstaw do przyjęcia, aby prace wykonane przez AGAD w ramach ww. realizacji, stanowiły remont dachu w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. AGAD podał bowiem (Pismo z dnia 30.11.2020r. - w załączeniu), że w ramach remontu dachu wykonał prace polegające na: ·rozbiórce murów ogniowych, okapów, kołnierzy, gzymsów itp. z blachy nienadającej się do użytku, w tym pas podrynnowy w ilości 366,210 m2, ·rozbiórce rynny z blachy nienadającej się do użytku - 40,5 m2, ·obróbkach z blachy cynkowo-tytanowej w tym obróbki gzymsów, okapu, zadaszenia wejścia głównego budynku - pas podrynnowy w ilości 380,70 m2, ·zamontowanie i wykonanie rynien dachowym z blachy cynkowo-tytanowej -45,5 m2, ·akcesoria do rynien dachowych z blachy cynkowo-tytanowej, a także wskazał prace dachowe, jakie wchodziły w zakres przedmiotowego zadania: ·wymiana orynnowania dachu nad wejściem głównym na wysokości 6 m w ilości 40,5 m, ·wymiana pasa nadrynnowego dachu nad wejściem głównym, ·prace dekarskie (wycinanie starej papy i prace dekarskie w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego - położenie nowej papy), ·w ramach robót dodatkowych na dachu nad wejściem głównym, demontaż godła i wykonywanie dekarskich naprawczych prac uszkodzonego pokrycia papowego dachu, montaż godła, obróbka dekarska, ·na stropodachu w części niższej obiektu: wymiana obróbki blacharskiej okapu wraz z pracami dekarskimi polegającymi na wycięciu starej papy, położeniu nowej obróbki blacharskiej i położeniu nowej papy, ·na dachu w najwyższej części budynku: wymiana koszy rynnowych w ilości dwóch sztuk - demontaż starych koszy ocynkowanych i montaż nowych z blachy cynkowo-tytanowej. (…) Odwołujący zarzuca - wbrew stanowisku AGAD oraz Zamawiającego - że szczegółowo analiza kosztorysu powykonawczego przedłożonego przez AGAD prowadzi do wniosku, iż prace, które zdaniem AGAD stanowiły „remont dachu" budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie, w rzeczywistości były pracami wykonywanymi w ramach remontu elewacji (rozbiórka murów ogniowych, okapów kołnierzy, gzymsów skazana pod poz. 1 d1 ), związaną z pracami na elewacji wymianą orynnowania budynku (poz. 53 d7, 55 d7, 57 d7), drobnymi pracami naprawczymi w miejscu styku godła z dachem portyku (poz. 13.4 d13). Natomiast żaden z punktów kosztorysu powykonawczego nie potwierdza wykonania prac polegających na wymianie pokrycia dachowego budynku. (…) Powyższe potwierdza orzeczenie techniczne z grudnia 2020r. autorstwa mgr inż. Czesława Sobczaka oraz Zespołu Nadzoru Ekspertyz i Wycen Budowlanych (w załączeniu), z którego wprost wynika, że AGAD nie wykonał remontu dachu na budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie, a jedynie drobną konserwację połaci dachowejw związku z wykonywanymi pracami na elewacji. Ponadto, według ww. ekspertyzy, wykonanie obróbek blacharskich, montaż rynien (i inne wskazane przez AGAD prace) nie są remontem dachu, lecz są to prace towarzyszące remontowi elewacji, który niewątpliwie AGAD wykonał. (…) Z uwagi na powyższe, wykluczenie AGAD z postępowania (odrzucenie oferty) było konieczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)wykluczenia Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD” sp. z o.o.z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12.12.2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o., ul. Chrzanowskiego 23b, 87-100 Toruń (dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 11.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Tytusa Chałubińskiego 5 we Wrocławiu. W rozdziale V siwz, w pkt 1.2)c)B. zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, jest wpisany na listę członków właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa, przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i prowadził w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 remonty zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, z remontem elewacji, dachu i wymianą stolarki okiennej, o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 PLN każdy. Przez „remont” zamawiający rozumiał, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W rozdziale XIV siwz, w pkt 3 zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: cenę – 60%, okres gwarancji – 30% oraz doświadczenie zawodowe kierownika budowy – 10%. Treść ostatniego z kryteriów była identyczna z treścią warunku, ale należało podać ilość remontów. Ponadto zamawiający dodał, że „w wypadku zaoferowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w wymiarze mniejszym niż wymagany, oferta wykonawcy zostanie odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz”. Przystępujący wskazał w ofercie 6 inwestycji dla kierownika budowy, w tym m.in. remont konserwatorski budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie. Pismem z dnia 14.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień poprzez podanie zakresu prac dotyczących dachu w ramach inwestycji Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Pismem z dnia 10.10.2020 r. przystępujący odpowiedział, że w zakres prac związanych z remontem dachu wchodziły: - odtworzenie/remont częściowo uszkodzonego pokrycia dachowego, - naprawcze prace izolacyjne dachu, - wykonanie/naprawa/wymiana częściowa obróbek blacharskich. Pismem z dnia 18.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu osób. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym dla kierownika budowy wskazał dwie inwestycje, w tym Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Pismem z dnia 24.11.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Pismem z dnia 27.11.2020 r. zamawiający unieważnił ww. czynność wyboru oferty. Pismem z dnia 27.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień „poprzez szczegółową odpowiedź (popartą dowodami) na pytanie, czy ww. remont odpowiada treści Siwz w zakresie kryteriów oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu i jako taki może zostać uwzględniony przy ocenie ofert oraz przy sprawdzaniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu”. Pismem z dnia 30.11.2020 r. przystępujący wskazał zakres prac dachowych: §rozbiórka murów ogniowych, okapów, kołnierzy, gzymsów itp. z blachy, w tym pas podrynnowy, §rozbiórka rynny z blachy, §obróbki z blachy cynkowo-tytanowej gzymsów, okapów, zadaszenia wejścia głównego budynku, zamontowanie i wykonanie rynien dachowych z blachy cynkowo-tytanowej, akcesoria do rynien dachowych, §wymiana orynnowania nad wejściem głównym, §wymiana pasa nadrynnowego dachu nad wejściem głównym, §prace dekarskie (wycinanie starej papy i prace dekarskie w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego – położenie nowej papy), §demontaż godła i wykonywanie dekarskich prac naprawczych uszkodzonego pokrycia papowego dachu, §wymiana obróbki blacharskiej okapu wraz z pracami dekarskimi polegającymi na wycięciu starej papy, położeniu nowej obróbki blacharskiej i położeniu nowej papy. Do wyjaśnień przystępujący dołączył m.in. kosztorys inwestorski, kosztorys ofertowy, kosztorys robót dodatkowych. Pismem z dnia 04.12.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie obróbki ogniomuru szczytowego oraz do złożenia pełnego kosztorysu, określonych protokołów oraz wskazanej w piśmie ekspertyzy. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dokumenty. Pismem z dnia 09.12.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień kwestii braku w „kosztorysie powykonawczym robót pokrywczych polegających na położeniu nowej papy”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. przystępujący odpowiedział, że w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego i wymienianych obróbek blacharskich była wycinana stara papa i położona nowa, co zostało ujęte w ramach kalkulacji własnej i indywidualnej we wskazanych w piśmie pozycjach. Pismem z dnia 16.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W wyniku badania i oceny ofert, zamawiający uznał za spełniające wymogi tylko dwie spośród sześciu inwestycji, które przystępujący wskazał na potrzeby kryteriów oceny ofert, zatem tylko za dwie przyznał przystępującemu punkty, w tym m.in. za ww. Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W przedmiotowej sprawie zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, który obejmował m.in. następujące wymagania w zakresie doświadczenia kierownika budowy: - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, - prowadzenie co najmniej dwóch remontów zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, - z remontem elewacji, - z remontem dachu, - z wymianą stolarki okiennej, - o wartości brutto co najmniej 1 mln zł każdy remont. Z treści warunku wynika zatem, że każdy z co najmniej dwóch remontów zabytków miał obejmować m.in. remont dachu. Należy zauważyć, że w opisie warunku zamawiający nie użył określenia: „remont elementów dachu” czy „remont dachu lub jego elementów”. Zamawiający użył słowa: „dach”. Przepisy prawa nie zawierają definicji „dachu”, zatem zgodnie z zasadami wykładni literalnej, należy temu słowu przypisać znaczenie takie, jak w języku potocznym. W skład dachu wchodzą takie elementy, jak m.in.: więźba dachowa, połać dachowa, kalenica, kosz, okap, rury i rynny spustowe. Jednakże w potocznym rozumieniu tego słowa „dach” oznacza albo dach w całości albo choćby w przeważającej części jego podstawowych elementów takich jak więźba dachowa i połać dachowa, czyli elementów przesądzających o tym, że mamy do czynienia z dachem. Mimo zatem, że w skład dachu (oprócz więźby i połaci) wchodzi jeszcze szereg innych elementów, to nie są one powszechnie uważane za „dach”, a jedynie za jego elementy, które jednak samodzielnie dachem nie są. Ma rację zamawiający twierdząc, że po upływie terminu składania ofert nie może zmienić treści warunku i dokonywać jego rozszerzającej interpretacji. Niemniej jednak w niniejszym przypadku powyższa reguła oznacza to, że zamawiający nie może po otwarciu ofert twierdzić, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku poprzez wykazanie remontu jedynie niektórych elementów znajdujących się na styku elewacji i dachu, takich jak: elementy ogniomuru, gzymsów, odwodnienia, czy pasów nadrynnowych. Powyższe byłoby możliwe, gdyby zamawiający od początku wskazał w warunku, że wymaga doświadczenia w zakresie remontu elementów dachu. Skoro jednak zamawiający użył słowa: „dach”, to zgodnie z potocznym jego rozumieniem, wykonawcy muszą wykazać remont „dachu” jako całości lub choćby podstawowych jego części, a nie tylko drobniejszych elementów. Taka zmiana w rozumieniu warunku i dopuszczenie możliwości wykazywania remontu tylko elementów dachu, prowadziłaby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji zwłaszcza wobec potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, którzy być może zrezygnowali z udziału w postępowaniu myśląc, że nie są w stanie wykazać warunku w zakresie remontu dachu, a mogliby złożyć oferty, gdyby wiedzieli, że w istocie dopuszczalne jest wykazanie remontu tylko elementów dachu występujących na styku z elewacją. W niniejszej sprawie nie jest sporne, że przystępujący nie wykonał remontu całego dachu ani jego głównych, podstawowych elementów. Wykonał jedynie roboty w zakresie niektórych elementów znajdujących się na styku elewacji i dachu, takich jak: elementy ogniomuru, gzymsów, odwodnienia, koszy czy pasów nadrynnowych. Nawet gdyby uznać, że wszystkie te elementy wchodzą w zakres dachu (a nie częściowo elewacji), to z pewnością nie są one „dachem” jako takim w typowym rozumieniu tego słowa. Przystępujący twierdzi też, że wykonał wymianę papy na powierzchni 45-50 m2, ale nie wynika to z przedłożonych przez niego dokumentów, ponadto takie wykonywane miejscowo prace nie stanowiłyby także remontu „dachu”. Dodać także należy, że remontem, w świetle cytowanej wyżej definicji zawartej w ustawie Prawo budowlane, jest odtworzenie stanu pierwotnego, niestanowiące bieżącej konserwacji. Biorąc pod uwagę niewielki zakres robót, które zostały wykonane na styku elewacji i dachu, nie można stwierdzić, aby w zakresie wykazywanej przez przystępującego inwestycji doszło do odtworzenia stanu pierwotnego dachu. Zostały po prostu wymienione lub naprawione elementy znajdujące się na styku dachu z elewacją, ale sam dach nie został wymieniony, zatem nie „odtworzono jego stanu pierwotnego”. Powyższe ustalenia pozostają w zgodzie z faktem, że w Domu im J. Piłsudskiegow Krakowie dach był remontowany w 2015 r., o czym świadczy treść ogłoszenia o zamówieniu m.in. na ten zakres robót. Tym samym trudno przypuszczać, aby 3 lata później (czyli w trakcie inwestycji wskazanej przez przystępującego) inwestor kolejny raz remontował dach. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający również przewiduje m.in. remont dachu i jak wynika z załączników do wniosku o udzielenie zamówienia, remont ten obejmuje przede wszystkim wymianę pokrycia dachowego poprzez głównie usunięcie warstw powyżej części konstrukcyjnej, renowację elementów konstrukcji oraz wykonanie nowych warstw z papy, wełny i folii w określonym układzie. Zatem w ww. załącznikach zamawiający rozumie „remont dachu” przede wszystkim jako remont podstawowych części dachu w postaci wymiany jego pokrycia i renowacji elementów konstrukcji. Powyższe potwierdza, jak co do zasady rozumiane jest sformułowanie „remont dachu” i że pod tym pojęciem w potocznym języku nie kryje się wymiana lub naprawa elementów znajdujących się jedynie na styku dachu i elewacji. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zakres wykonanych przez przystępującego robót nie stanowił „remontu dachu”, a jedynie wymianę bądź naprawę niektórych elementów budynku znajdujących się na styku elewacji i dachu, co nie odpowiada treści warunku. Oznacza to, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie doświadczenia kierownika budowy. W przypadku niewykazania spełnienia warunku, zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać wykonawcę m.in. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli np. wykazu osób. Wezwanie w tym trybie jest co do zasady obowiązkowe przed wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z wyjątkiem sytuacji, gdy mimo zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oferta i tak podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W tym miejscu należy zauważyć, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może dotyczyć wyłącznie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może dotyczyć m.in. dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu oznacza to, że przystępujący w odpowiedzi na ewentualne wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mógłby uzupełnić tylko wykaz osób na potrzeby wykazania spełniania warunku (rozdział V, w pkt 1.2)c)B. siwz), dzięki czemu – jeśli potwierdziłby spełnienie tego warunku - nie zostałby wykluczony z postępowania. Przystępujący nie mógłby natomiast ani w tym trybie ani w żadnym innym uzupełnić załącznika nr 2 do siwz („Wykaz doświadczenia zawodowego Kierownika budowy”), w którym należało wykazać doświadczenie kierownika budowy na potrzeby wykazania kryteriów oceny ofert (rozdział XIV siwz). Informacje podawane dla wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert stanowią bowiem część oferty, która nie może być zmieniana w świetle zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że jeśli przystępujący potwierdziłby spełnienie warunku w trybie uzupełnienia wykazu osób, to nie mogłoby to wpłynąć na treść złożonego przez niego załącznika nr 2 do siwz, w którym spośród sześciu wskazanych robót zamawiający uznał za spełniające kryteria tylko dwie, a wśród nich – Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Skoro ta ostatnia inwestycja również nie spełnia postawionych wymagań ze względu na wskazany w niniejszym wyroku brak wykonania remontu dachu, to w ostateczności dla wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert zostaje przystępującemu tylko jedna inwestycja. Tymczasem, jak wskazał zamawiający w siwz: „w wypadku zaoferowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w wymiarze mniejszym niż wymagany, oferta wykonawcy zostanie odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz”. Wymagane były co najmniej dwa remonty, więc w wyniku uznania, że remont Domu im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie nie spełnia wymagań, należy stwierdzić, że ziściły się przesłanki do stwierdzenia niezgodności oferty przystępującego z siwz. Z uwagi na powyższe ustalenia, Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób, gdyż nawet w przypadku jego uzupełnienia i wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie mógłby uzupełnić „Wykazu doświadczenia zawodowego Kierownika budowy”. Niezależnie od analogicznej treści wymogu są to bowiem różne dokumenty, służące potwierdzeniu różnych wymogów (warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert to nie to samo), badane na różnych etapach postępowania, do których mają zastosowanie różne zasady w zakresie ich ewentualnego wyjaśniania/uzupełniania/zmiany. W konsekwencji, skoro w wykazie składanym na potrzeby kryteriów oceny ofert zostaje tylko jedna inwestycja spełniająca kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, to niezależnie od ewentualnego uzupełnienia wykazu osób, oferta przystępującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę, że potwierdziły się zarzuty odwołującego wskazane w treści odwołania, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na koszty zasądzone na rzecz odwołującego składają się: 10.000 zł wpisu od odwołania, 3.198 zł za wynagrodzenie pełnomocnika (łącznie z dwóch faktur: 2460 zł + 738 zł) oraz 314 zł za dojazd na rozprawę (dwa bilety PKP: 229 zł i 85 zł). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1588/20 KIO 1596/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 sierpnia 2020 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20), B. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji przy udziale: A) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, B) wykonawcy ECM Group Polska spółka akcyjna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, C) wykonawcy SAFEGE S.A.S Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Rewitalizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, D) wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie Zamawiającego, E) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą": - w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie, - w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1596/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" w zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 i Podkryterium 3 - z uwagi na jego wycofanie. 3. A) Oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20), B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20). 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) tytułem wpisów od odwołań, 4.2 zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) na rzecz Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................... Sygn. akt: KIO 1588/20 KIO 1596/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-13 pn. "Prace na Unii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 241-593376. A. Sygn. akt KIO 1588/20 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od: 1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z dnia 3.07.2020r. 3. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MGGP S.A. (dalej „MGGP"), pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. 4. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo że Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 5. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy PZP. 6. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert MGGP pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złoży odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 7. Niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP w trybie art. 90 Ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. 3. Naruszenie art. 91 Ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. 4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. 6. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 7. Naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy przez ponowne zwrócenie się do MGGP o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie zawierały odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zwrócenie się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, ponowną ocenę ofert, wykluczenia MGGP z postępowania, odrzucenia oferty MGGP. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniki bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Formalne przesłanki wniesienia odwołania - Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2020 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu. Odwołujący następująco uzasadniał: I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania; pomimo iż Odwołujący nie przedstawił w wyniku zamierzonego działania; rażącego niedbalstwa lub w wyniki lekkomyślności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. 1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że podstawą wykluczenia są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy. Zdaniem Odwołującego we wskazywanym przez Zamawiającego stanie faktycznym w pierwszej kolejności należy ustalić, czy Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Dopiero bowiem w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej w tym zakresie Zamawiający może oczekiwać, aby wykonawca w JEDZ wskazał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania i ewentualnie złożył samooczyszczenie. Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP jest możliwe dopiero po uprzednim ustaleniu, że wobec Odwołującego w ogóle zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 3.07.2020r. w ogóle nie wykazał ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP - nie dokonał analizy faktycznej ani prawnej. Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który: „z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;” Z powyższego wynika, że do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: (a) wina wykonawcy („z przyczyn leżących po jego stronie”); (b) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu: (c) rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Z powyższych przesłanek Zamawiający wskazał jedynie na fakt rozwiązania umowy, nie odnosząc się w ogóle do pozostałych przesłanek i nie przedstawiając żadnych dowodów na ich zaistnienie. Zgodnie z ciężarem dowodu to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania - a zatem był zobowiązany wykazać, że przyczyną rozwiązania umowy była wina Odwołującego oraz że ewentualne nienależyte wykonanie umowy zaistniało w stopniu istotnym. Tymczasem Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał - ograniczył się jedynie do: wskazania na „informacje będące w posiadaniu Zamawiającego", wskazania, iż rzekomo Konsorcjum odmówiło przestawienia dokumentów - bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na „bezprawne rozwiązanie umowy przez Konsorcjum" bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na odstąpienie od umowy z Konsorcjum przez GDDKiA - bez analizy, jakiego zakresu dotyczyło odstąpienie i czy dotyczyło to rozwiązania umowy w istotnym stopniu; wskazania na naliczenie kary umownej - bez analizy wysokości kary, co wskazuje na zakres ewentualne niewykonania umowy (istotny stopień niewykonania). Brak też jest wykazania przez Zamawiającego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy rozwiązaniem umowy a ewentualną winą Odwołującego. Cała argumentacja Zamawiającego ogranicza się do stwierdzenia, że GDDKiA odstąpiła od umowy - bez jakiejkolwiek analizy samej umowy, oświadczeń o rozwiązaniu, stanowisk przedkładanych przez Strony, wykonanego zakresu umowy oraz zakresu, w którym umowa została rozwiązana, itp. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał za wystarczający sam fakt złożenia przez GDDKiA oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Czyli przyjął jako własne stanowisko podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest to wystarczające do weryfikacji, czy takie rozwiązanie umowy było uprawnione. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jakby w ogóle nie był zainteresowany poznaniem stanowiska drugiej strony. Odwołujący w Załączniku nr 1 do odwołania szczegółowo wyjaśnia okoliczności rozwiązania umowy (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Odwołujący wskazał, że z powyższego oraz szczegółowej argumentacji wskazanej w Załączniku nr 1 wynika, że nie ziściły się przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez Zamawiającego, zwłaszcza gdy ocena ta opiera się wyłącznie na stanowisku strony umowy, która uprzednio złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy, a tylko do tego ograniczył się Zamawiający. Podkreślić należy, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu (zarówno GDDKiA jak i TPF Sp. z o.o.), analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie przesłanek zastosowania instytucji wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Przykładowo można tutaj wskazać Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19; Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18; Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18; Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18: Z kolei sądy powszechne w zakresie, w jakim sprawują kontrolą instancyjną, potwierdzają konieczność wykazania przestanki „istotnego stopnia niewykonania umowy'". Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 roku, sygn. akt II Ca 147/19, wskazał na konieczność wykazania istotnego stopnia niewykonania umowy - któremu to obowiązkowi Odwołujący nie sprostał. Odwołujący wskazuje, że konieczność ustalenia w pierwszej kolejności zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP w stosunku do Odwołującego była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2105/19 wskazano: „W ocenie Izby skoro nie zostało wykazane, że przystępujący TPF podlega wykluczeniu z postępowania i czyn stanowiący podstawę tego wykluczenia jest sporny pomiędzy zamawiającym i przystępującym TPF, to w konsekwencji nie można było uznać, że informacja podana przez przystępującego TPF w JEDZ jest niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym." Jak wynika z powyższego - wobec Przystępującego nie zaistniała przesłanka wykluczenia z postępowania określona w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. 1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Wobec powyższego wskazał Odwołujący nie zaistniały też przesłanki wskazane w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP. A to ze względu na okoliczność, iż Odwołujący słusznie zaznaczył odpowiedź „NIE" w formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie o rozwiązanie umowy - wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Brzmienie JEDZ nie kreuje bowiem żadnych nowych przesłanek wykluczenia, w oderwaniu od brzmienia Ustawy Prawo zamówień publicznych. JEDZ - jako dokument uniwersalny dla wszystkich państw Unii Europejskiej - należy odczytywać w każdym przypadku w kontekście brzmienia przesłanek wykluczenia ukonstytuowanych w danym Państwie Członkowskim, zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych. W przypadku Polski przedmiotowy punkt JEDZ jest zaznaczany przez wykonawców wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się wprowadzić fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zatem odpowiedź na pytanie powinna być udzielana w kontekście brzmienia tego przepisu. Skoro zaś wobec Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, to Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE" w przedmiotowym punkcie. Nie jest to bowiem pytanie o jakiekolwiek rozwiązanie umowy ale jest to pytanie o zaistnienie przesłanek wykluczenia. Gdyby przyjąć, że przedmiotowy punkt JEDZ należy odczytywać samodzielnie, to wynika, że należałoby zaznaczać odpowiedź „TAK" w sytuacji, w której strony rozwiązały urnowe za porozumieniem stron lub gdy Zamawiający odstąpił od umowy na mocy przepisu art. 145 ust. 1 Ustawy. Bowiem także w takich przypadkach miałaby miejsce sytuacja, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Taka interpretacja postanowień JEDZ byłaby wręcz absurdalna. Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE", gdyż jego zdaniem nie zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Ewentualne uznanie, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE" jest nieprawidłowe, musi być poprzedzone wcześniejszym ustaleniem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Odwołujący konsekwentnie zaznacza „NIE" w przedmiotowym punkcie JEDZ, gdyż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP, a to wobec faktu, że nie ziściły się wobec Odwołującego przestanki wykluczenia wskazane w tym przepisie. 1.2 Brak obowiązku złożenia samooczyszczenia Wobec powyższego Odwołujący nie był także zobowiązany do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. Instytucję samooczyszczenia stosuje się bowiem wyłącznie w przypadku, gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia. Instytucja samooczyszczenia i jej oceny natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec Odwołującego w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2400/18. II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca MGGP wskazał w załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z zapisami IDW, pkt. 19.8 w ramach podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w celu uzyskania dodatkowej punktacji Wykonawcy winni wykazać się następującym doświadczeniem: Podkryterium 3 - W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. - liczba punktów 8 , - Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. - Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W ramach w/w kryterium MGGP przedstawiło doświadczenie Pana Z. K., wskazując mu następującą usługę: okres trwania - 02.2012 - 04.2017; kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. Zamawiający w toku oceny w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał MGGP punktów, podając następujące uzasadnienie: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r” Jak wynika z treści dokumentacji sam Zamawiający w wyniku dokonanej weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert, podkryterium 3 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym nie są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to okoliczność bezsporna. Tak więc sam Zamawiający stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym. Takie działanie MGGP niewątpliwie należało uznać co najmniej za lekkomyślność lub niedbalstwo (a nawet można wskazać o rażące niedbalstwo). MGGP jako podmiot w pełni profesjonalny - niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji informacji zamieszczanych w ofercie, w szczególności informacji kluczowych z punktu oceny oferty przez Zamawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Co więcej, usługa, na doświadczenie której się powołuje się MGGP, jest usługą realizowaną przez MGGP, jest to również usługa wykazana w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej - w ramach przedłożonego Wykazu usług (na spełnianie warunków udziału) i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy, MGGP załączyło referencję potwierdzające koniec usługi wyznaczony na dzień 31 lipca 2015r. Jednocześnie w przedmiotowym wykazie wpisano inną datę, tj. 04.2017r. Wpisanie tej daty było celowe - gdyż tylko w tym przypadku MGGP mogło uzyskać punkty za 5-letnie doświadczenie. Odwołujący wskazał ponadto, że doświadczenie Pana K. również we wskazanych przez Zamawiającego datach w powyżej cytowanych uzasadnieniu jest niekompletne. Pan Z. K. w okresie 24.07.2013r. 03.03.2014r. pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2 na kontrakcie realizowanym przez PKP PLK SĄ: „NADZÓR NAD MODERNIZACJĄ LINII E 20/CE 20, NA ODCINKU SIEDLCE (91,489km) - BIAŁA PODLASKA (170,300 km) W RAMACH PROJEKTU POliŚ 7.1-9.1 „MODERNIZACJA UNII KOLEJOWEJ E 20/CE 20 NA ODCINKU SIEDLCE - TERESPOL, ETAP II". Zgłoszenie przedmiotowego specjalisty do Zamawiającego nastąpiło 10 lipca 2013r., a w ramach zgłoszenia Pan Z. K. zobowiązał się pisemnie do pozostanie w pełnej dyspozycji celem wykonywania przedmiotowej funkcji. Dowód: pismo Getinsa z 10.07.2013r., pismo Getinso z 17.02.2014r. Jak wynika z powyższego - MGGP podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, będące sprzeczne ze stanem faktycznym. Co więcej - Zamawiający miał świadomość tych okoliczności, a pomimo tego nie zastosował przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Co ważne - Zamawiający nie wystąpił do MGGP o żadne wyjaśnienia. A zatem z dokumentacji postępowania nie wynika na jakiej podstawie przyjął, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym nie wynikło z lekkomyślności lub niedbalstwa. Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18. Odwołujący wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18; Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18. Odwołujący podał, że stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu są analogiczne - tj. Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania. I to nie wykluczył MGGP, pomimo iż na tej samej podstawie prawnej wykluczył 3 innych wykonawców. Mamy tutaj do czynienia z oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn w sposób preferencyjny traktuje MGGP, naruszając tym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołującemu znane są przypadki, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wykluczało wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 w przypadku zaistnienia tożsamych sytuacji. Dowód: Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. Biorą pod uwagę powyższe zdaniem Odwołującego tym bardziej dziwi bierność Zamawiającego przejawiająca się brakiem wykluczenia MGGP z przedmiotowego postępowania. Zgodnie z powyższym Odwołujący wskazał, że MGGP podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. MGGP podało nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać MGGP. Zdaniem Odwołującego MGGP dopuściło się rażącego niedbalstwa przez wpisanie tych konkretnych nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Jak już wskazano w niniejszym odwołaniu każdy profesjonalny podmiot składając oferty w zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje. III. Zaniechanie udostępnienia wyjaśnień składanych w ramach samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia ECM Group Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy. Co więcej - Zamawiający nie udostępnił nawet całości uzasadnienia wykluczenia tego wykonawcy. Odwołującemu nie udostępniono też uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedyna udostępniona treść w tym zakresie to fragment znajdujący się w JEDZ pod częścią zastrzeżoną przez ECM, a odtajnioną przez Zamawiającego: „Jednocześnie zastrzegamy; że wszelkie informacje zawarte na stronach niniejszego pisma oraz załączone do niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, p02.1503 z późn. zm.}. Z przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informację odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa złożenia oferty, kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególna wartość gospodarcza, organizacyjna i handlowa. Wykonawca oświadcza. że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. System zabezpieczenia informacji niejawnych opisany w uzasadnieniu objęcia tajemnica przedsiębiorstwa informacji złożonych wraz z oferta, ma także zastosowanie do niniejszego dokumentu". Truizmem jest stwierdzenie, że powyższy tekst nie spełnia minimalnych wymogów uzasadnienia wymaganego przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 Ustawy. Jeśli zatem ECM nie złożył innego uzasadnienia, to oczywistym jest, że zastrzeżenie jest nieskuteczne i wszystkie dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy przez ECM powinny zostać udostępnione wykonawcom. Z ostrożności, gdyby ECM zamieścił w ofercie jakieś inne uzasadnienie, które nie zostało Odwołującemu udostępnione, Odwołujący zwraca uwagę, że niewystarczające, tj. nie spełniające wymagań określonych w Ustawie w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia lakoniczne, nie zawierające wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności - uzasadnienia takie na ogół nie zawierają wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej informacje podawane przez ECM w samym zakresie były odtajnione przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma w zakresie odtajnienia w załączeniu. Tym samym żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne te same dokumenty są już jawne, a ECM nie dołączył do oferty odpowiedniego uzasadnienia. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się Zamawiającego, który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje na ochronę prawną. IV. Zaniechanie odrzucenia oferty MGGP - rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia; brak złożenia wyjaśnień potwierdzających^ że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień. W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie MGGP - wynika to wprost z porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII1072/15. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 26 627 659,61 złotych brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ceny ofert: - Konsorcjum: Firma Menedżersko- Konsultingowa KOLMEN Sp. z o. o. Ul. Macieja Rataja 15b; 20-270 Lublin; SGS Polska Sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa - 15 688 643,30 zł brutto (58,92 budżetu), - MGGP SA Ul. Kaczkowskiego 6,33-100 Tarnów - 17 146 573,33 zł brutto (73,5 % budżetu), - ECM Group Polska S.A. Ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - 17 608 483,20 zł brutto (66,13% budżetu), - TPF Sp. Z o.o Ul. Annopol 22 - 19 905 131,61 zł brutto (74,75 % budżetu), - Konsorcjum: SAFEGE SAS, 15-27 tue port, Parc de 1'lle, 92022 Naterre CEDEX, Francja Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o Ul. Targowa 69,03729 Warszawa - 20 451 698,32 zł brutto ( 76,81 % budżetu), - Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ul. Bonifraterska 17,00-203 Warszawa EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o, Ul. Budziszyńska 35/1,54-434 Wrocław - 21255 414,75 zł brutto (79, 82 % budżetu), - Konsorcjum: IDOM - 26 626 163, 33 zł brutto ( 99,99% budżetu). Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie MGGP wynika z brzmienia art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3 wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył wyjaśnienia, których ocena przez Zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt IX Ca 39/15. Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy PZP - wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII967/17. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez MGGP nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny znacząco niższej od kolejnych ofert. Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta MGGP nie zawierają rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca MGGP nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06. MGGP składał wyjaśnienia aż 2-krotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 października 20X6 roku, KIO 1887/16. Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1664/15). W celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności zaoferowanej ceny. (między innymi KIO 2325/18) "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia, szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych." (patrz Józef Edmund Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29 października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19). Takie wyjaśnienia przedłożył właśnie Wykonawca MGGP, co potwierdził sam Zamawiający w ponownym wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020r. „W wyniku przeprowadzonej oceny udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 17 marca 2020r. Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny złożonej w ofercie nie wykazał, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Konsekwencją takich twierdzeń winno być odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP a nie ponowne wzywanie do wyjaśnień. Co więcej kolejne wyjaśnienia również nie mogą rozwiać wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji ceny. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 wystosował do MGGP, aż 9 dodatkowych pytań wzywając miedzy innymi do „wzywam do uzupełnienia wyjaśnień i ewentualnego wskazania które pozycje wyjaśnienia z dnia 17 marca 2020r zawierają koszty, z podaniem konkretnej zakładanej wartości wykonania, niżej przedstawionego obligatoryjnego zakresu rzeczowego: (...) g) Złożenie wyjaśnień dotyczących możliwości zapewniania realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego personelu biura Inżyniera, a w szczególności radcy prawnego i eksperta ds. roszczeń przy założonym czasie pracy wskazanym w wyjaśnieniach RNC; h) Złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości zapewnienia realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w odniesieniu do zakresów projektowanych przez Wykonawcę robót; i) Wskazanie, czy przy sporządzaniu oferty brali Państwo pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn. „Prace a linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1- 22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany,, Na przedmiotowe szczegółowe pytania Zamawiającego, MGGP odpowiedziało jedynie składając oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego kosztu, jak np. w odpowiedzi na pytanie z pkt. I, MGGP odpowiedziało: „Niniejszym potwierdzamy, iż przy sporządzaniu oferty wzięliśmy pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte w SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1 -22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastruktura towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany". Trudno w tym przypadku stwierdzić, iż przedłożone wyjaśnienia zgodnie z żądaniem Zamawiającego są „merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów" Co więcej kwestia niedopuszczalności wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: wyrok z dnia 16 stycznia 2017 roku, KIO 2465/16; Wyrok z dnia 29 grudnia 2016 roku, KIO 2374/16. B. Sygn. akt KIO 1596/20 Na podstawie art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej: Odwołujący lub „Konsorcjum SAFEGE”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz w zakresie Podkryterium 3 Doświadczenie inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami prawa; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „MGGP”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ (co zostało opisane w uzasadnieniu odwołania), Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznania ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 6 pkt w ramach Podkryterium 2 i 3, odrzucenia oferty MGGP, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a zgodnie z informacjami zawartymi w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego spowodowałoby przyznanie ofercie Konsorcjum SAFEGE wyższej liczby punktów oraz odrzucenie oferty MGGP. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu via e-mail w dniu 3 lipca 2020 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 13 lipca 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący następująco uzasadniał: I. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum SAFEGE. W pkt 19.8 ppkt 2) SIWZ sformułowane zostało następujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (Podkryterium 2): 1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt 2. Przez minimum 12 (dwanaście) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych wraz z 4 (czterema) peronami, w tym każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W dniu 17 stycznia 2020 Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ, zgodnie z którą ww. kryterium uległo zmianie w zakresie pkt 2 (str. 8 pisma z dnia 17 stycznia 2020 r.). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem pkt 19.8 SIWZ: Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich. Konsorcjum SAFEGE wskazało w załączniku nr 8 stanowiącym wykaz osób Pana J. G. na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W odniesieniu do projektów o nazwach: a) "Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin " - wskazano, że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów (stacje Dęblin i Lublin); b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - wskazano, że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów, (stacje Toruń i Bydgoszcz). Z karty oceny Konsorcjum SAFEGE wynika, że Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o nieaktualne brzmienie Podkryterium nr 2. Zgodnie z kolumną 7 tabeli dla Podkryterium 2 "Uwagi" Zamawiający wskazał, że podstawą dla przyznania 0 pkt jest: a) „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin" - "brak 12 miesięcy inwestycji, brak informacji, że każda ze stacji miała 4 perony i co najmniej 20 rozjazdów Info od Zespołu: brak przebudowy na dwóch stacjach 4 peronów. brak na przebudowywanych stacjach co najmniej 20 rozjazdów”, b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - „w wykazie brak informacji, że każda ze stacji miała przebudowane 4 perony". Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści Podkryterium 2, Odwołujący nie musiał wskazywać dla Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych doświadczenia obejmującego przebudowę na dwóch stacjach 4 peronów. Dokonane w toku postępowania modyfikacje treści SIWZ stanowią jej integralną część (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. KIO 1615/18). Skoro Zamawiający zmienił brzmienie Podkryterium nr 2 w dniu 17 stycznia 2020 r., to bezzasadne jest oceniane złożonych w postępowaniu ofert w oparciu o nieobowiązującą treść kryterium. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 4 pkt. gdyż doświadczenie Pana J. G. spełnia wymagania postawione w SIWZ, tak w zakresie wskazanej w dniu 17 stycznia 2020 r. modyfikacji SIWZ ilości krawędzi, jak i w zakresie ilości rozjazdów. Posłużenie się w toku badania i oceny ofert nieaktualną treścią SIWZ stawia w wątpliwość prawidłowość całokształtu założeń, na jakich Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert wykonawców, w tym w szczególności może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający na etapie badania ofert wzywał wykonawców do wyjaśnień bądź uznawał podawane przez wykonawców informacje za prawdziwe lub nieprawdziwe w kontekście nieaktualnego brzmienia kryterium oceny ofert. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty podważają prawidłowość przeprowadzonego badania i dokonanej oceny ofert (świadcząc o tym, że również inne, poszczególne czynności Zamawiającego mogły być podejmowane na podstawie błędnego założenia), mogąc wpływać na wynik postępowania (tj. na decyzje w przedmiocie wzywania do wyjaśnień, wykluczeń z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, decyzje dotyczące weryfikacji podawanych przez wykonawców informacji u podmiotów trzecich), a tym samym świadczą o konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, a następnie ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązujących w prowadzonym postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy. Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oceny oferty Konsorcjum SAFEGE w zakresie doświadczenia Pana K. B. wskazanego na stanowisko Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Zgodnie z pkt 19.8 SIWZ doświadczenie było oceniane w następujący sposób: 1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt 2. Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W celu spełnienia wymagań w zakresie pkt 2 Podkryterium 3 Odwołujący wskazał następujące projekty zrealizowane przez Pana K. B., które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego: a) „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji węzła przesiadkowego w ramach projektu POliŚ 7.3.7 "Zintegrowany System Transportu Zbiorowego w aglomeracji krakowskiej" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "przebudowywana stacja nie obejmowała 25 zwrotnic b) Modernizacja Unii E65IC-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "brak 12 miesięcy realizacji usługi - jednoczesna realizacja z usługa opisana w pkt 2“. Zamawiający powinien przyjąć, iż w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje dwie inwestycje, które realizowane były równolegle (w tym samym okresie), z których to inwestycji jedna spełnia wymogi na kryterium (w zakresie merytorycznym projekt Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów nie został zakwestionowany), a druga nie ("Przebudowa stacji Kraków Główny (...)), winien przyznać punkty za tę inwestycję realizowaną równolegle, która wymóg spełnia. Skoro bowiem Zamawiający odrzucił możliwość przyznania punktów w zakresie zamówienia pn. "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)", to nie ulega wątpliwości, że powinien był przyznać punktację za projekt pn. "Modernizacja linii E65IC-E65 na odcinku Warszawa Gdynia - obszar LCS Ciechanów". Jeżeli w ocenie Zamawiającego inwestycja z lit. a powyżej nie spełniała wymogów Podkryterium 3 punkt 2, zaś inwestycja z lit. b powyżej w pełni spełniała wymogi ww. Podkryterium, ale pod względem czasu jej realizacja nakładała się częściowo na inwestycję nr 2, wówczas Zamawiający nie powinien działać w na niekorzyść wykonawcy i powinien był przyznać pełne punkty za inwestycję ”Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów, zaś inwestycję "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)" pominąć w ocenie (nie przyznawać punktów). W konsekwencji, oferta Konsorcjum SAFEGE powinna otrzymać w Podkryterium nr 3 dodatkowe 2 pkt. II. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MGGP. Pismami z dnia 5 marca 2020 r. oraz z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena budzi wątpliwości i wymaga wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawców, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15). W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MGGP nie ma charakteru rynkowego, a wykonawca mimo dwukrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników/ personelu wykonawcy, w tym w szczególności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego oraz minimalnej stawki godzinowej b. kosztów związanych z dojazdami (w tym na narady koordynacyjne, odbiory), c. kosztów delegacji, d. kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia; e. koszty funkcjonowania biura; f. koszty przeprowadzenia badań laboratoryjnych; g. kosztów ubezpieczenia spełniającego wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego; h. koszt przekazania autorskich praw majątkowych do dokumentacji; i. kosztów ryzyka nadzorowania 25% robót dodatkowych zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wskazanym w SIWZ. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MGGP potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedzi udzielone przez MGGP mimo, iż rozbudowane są na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17. Wskazany powyżej wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. W treści wezwania z dnia 5 marca 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że: „wyjaśnienie winno wskazywać, czy zaoferowania cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia , które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny". W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że pierwsze złożone wyjaśnienia były niewystarczające i zbyt ogólne, jak również ponownie zwrócił się do MGGP o przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej odpowiedzi oraz poparcia wyjaśnień dowodami. Złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnienia powinny być zatem odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały okres realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich (np. oferta handlowa). Ponadto, wykonawcy wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, muszą wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące ich okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez MGGP pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 marca 2020 r. wyjaśnienia byty nieprzekonujące i niewystarczające. Gdyby wyjaśnienia były rzetelne to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wystosowywałby kolejnego wezwania. Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty. W szczególności MGGP ani w pierwszych ani również w drugich wyjaśnieniach ceny nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych, w tym dowodów w tym obszarze dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu. Wykonawca przedstawił kilka wybranych oświadczeń osób ze wskazaniem wynagrodzeń, natomiast brak jest kosztów w zakresie wszystkich członków zespołu. Biorąc pod uwagę fakt, że MGGP nie przedstawiło w wyjaśnieniach całościowej kalkulacji kosztów i ceny ofertowej, nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście wszystkie koszty w tym zakresie zostały prawidłowo uwzględnione, natomiast wysokość przyjętych stawek świadczy o ich nierynkowości. Należy wskazać, że z wyjaśnień wynika, że zupełnie nierealne i niedoszacowane zostały koszty w odniesieniu w szczególności do zaangażowania radcy prawnego, eksperta ds. roszczeń, geologa, geotechnika, projektanta SRK, projektanta w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz geodety. MGGP nie wskazało czy wykonawca uwzględnił w kalkulacji również przeniesienie na Zamawiającego kosztów w zakresie autorskich praw majątkowych. Nie wszystkie osoby wchodzące w skład personelu będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w związku z czym, MGGP powinien wykazać, że koszty w ww. zakresie również zostały uwzględnione w kalkulacjach. Wykonawca znacząco zaniżył koszty ubezpieczenia. Zgodnie z §18 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytuły prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/ wykonawcą usługę) obejmującą wszelkie szkody/ roszczenia, które mogą powstać w czasie i Hub w związku z realizacją Umowy.” Szczegółowy zakres umowy ubezpieczenia został opisany w §18 ust. 6 pkt 1-17 wzoru umowy. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego koszty ubezpieczenia wskazane w treści wyjaśnień ceny przez MGPP są zdecydowanie zaniżone. Do wyjaśnień ceny z dnia 16 marca 2020 r. MGGP przedstawił ogólną ofertę towarzystwa ubezpieczeniowego, z której wynika, że koszt ubezpieczenia to ok. 250-350 tys. zł. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego biorąc pod uwagę szczegółowy zakres wymagań sformułowany w dokumentacji przetargowej nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczenia po koszcie niższym niż 460 000 zł. Skalkulowanie kosztów poniżej tej kwoty potwierdza zaniżenie ceny ofertowej oraz rodzi ryzyko, że warunki polisy zostały określone w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć m.in. wykazania zysku. MGGP w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 r. przedstawiło ogólne zestawienie kosztów jednak nie wskazało, jaki zysk osiągnie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, w którym Zamawiający ponownie wezwał MGGP do wykazania osiągnięcia zysku, wykonawca przedstawił jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Powyższe potwierdza, że MGGP nie udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku z czym, już ta okoliczność uzasadnia odrzucenie oferty. W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający podniósł, że MGGP powinien przedstawić szczegółową kalkulację ryzyka. W odpowiedzi na ww. wezwanie MGGP przedstawił informację, że ryzyko zostało wycenione na 370.000 zł. Powyższa kwota jest niewystarczająca. Dla porównania, w ofercie Odwołującego ryzyko zostało wycenione na kwotę aż 1.200.000 zł. Dodać należy, że ryzyko było obligatoryjnym elementem wyceny przedmiotu zamówienia - por. Załącznik nr 1b do SIWZ. Zupełnie niewystarczające są czynniki mające wpływ na obniżenie ceny powołane przez MGGP w wyjaśnieniach ceny z dnia 4 maja 2020 r. MGGP wskazało w tym zakresie na dysponowanie własnym biurem projektowym, posiadanie odpowiedniego zaplecza technicznego, wypracowanych warunków współpracy z podwykonawcami i podmiotami trzecimi oraz bogaty, wykwalifikowany potencjał kadrowy. Wskazane powyżej czynniki nie są właściwe tylko wykonawcy MGGP, a tym samym nie mogą zostać uznane za czynniki dające ww. podmiotowi przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku. Należy stwierdzić, że każdy z wykonawców działających na rynku usług, których dotyczy niniejsze postępowanie posiada bogate doświadczenie i odpowiednie zaplecze techniczne do realizacji prac objętych zamówieniem. Nie są to szczególne okoliczności właściwe wyłącznie wykonawcy MGGP. Dla przykładu, oferty wynajmu biura dołączone do wyjaśnień ceny MGGP (złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie) zostały pozyskane z Internetu, a zatem są dostępne każdemu wykonawcy. Każdy z wykonawców dysponuje również odpowiednim, doświadczonym potencjałem kadrowym - potencjał w tym zakresie był przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, który został określony jako minimalny poziom zdolności (zdolność techniczna i zawodowa) oraz jako kryterium oceny ofert, tj. dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy. Na marginesie - w przypadku doświadczenia kadry badanego w ramach kryteriów oceny ofert MGGP otrzymało mniejszą ilość punktów niż Odwołujący w związku z czym argumentacja powołana w wyjaśnieniach w tym zakresie pozostaje jedynie formalna i nie jest wystarczająca dla uzasadnienia występującej różnicy cenowej. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta MGGP powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy bez ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny. Skoro bowiem MGGP miało dwukrotną szansę na rzetelne wykazanie kalkulacji ceny to brak jest podstaw do kierowania do w. wykonawcy kolejnego wezwania. Zgodnie z pkt 4.2.4 ppkt 23) OPZ „Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego Laboratorium, w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego koszt w ramach wynagrodzenia Umownego badania kontrolne w ilościach przedstawionych w umowie w ramach realizacji każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej Zgodnie z ww. postanowieniem dokumentacji przetargowej oraz stosownie do wymagań jakie stawiane są przez Zamawiającego przy wszystkich tego typu postępowaniach na etapie realizacji zamówienia laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania wyszczególnione w SIWZ. MGGP dołączyło do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarówno z dnia 16 marca 2020 r. jak i 5 maja 2020 r.) ofertę laboratorium - Laboratorium Budowlane sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że ww. laboratorium nie posiada akredytacji na wszystkie wymagane przez Zamawiającego w pkt 4.2.4 ppkt 23 OPZ (w zakresie uwzględniającym modyfikacje SIWZ) badania. Przykładowo wedle wiedzy Odwołującego ww. podmiot nie posiada akredytacji na badania w zakresie kruszywa łamane - ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłków, grunty nasypy - uziarnienie, kapilarność bierna, wilgotność, podłoże gruntowe cylinder, na warstwie ochronnej - cylinder, podłoże pod konstrukcję torowiska - cylinder, mieszanki bitumiczne - wskaźnik zagęszczenia warstwy asfaltowej, zawartość wolnych przestrzeni w warstwie, zawartość wolnych przestrzeni w mieszance, gęstość, uziarnienie mieszanki, powłoki malarskie l - grubość powłoki, powłoki malarskie II - pull-off, kruszywo 31,5-50 - uziarnienie, mrozoodporność, ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłów, kruszywo grube do betonów - uziarnienie, zawartość pyłów, mrozoodporność, zgorzel słoneczna. Powyższe potwierdza, że MGGP zamierza zrealizować zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. W przypadku, gdyby MGGP zamierzało zlecić część badań innemu laboratorium (co jest jednak niewiarygodne, gdyż w obu wyjaśnieniach brak jest informacji o takim zamiarze wykonawcy) należy wskazać, że poniesie w tym zakresie dodatkowy koszt, który nie został przewidziany w kalkulacji, co stanowi o zaniżeniu ceny ofertowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1588/20 i KIO 1596/20: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowan ia odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. III. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20. Izba uwzględniła stanowisko MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: MGGP) zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez MGGP i załączone do wyżej wymienionych pism. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej: TPF) i załączone do odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez MGGP w trakcie rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1588/20: - dowód nr 5 - faktury wystawione przez Zbigniewa Kalinowskiego, - dowód nr 6 - wyciąg z OPZ na zarządzenia i sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 na odcinku Gutkowo-Dobre Miasto” w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku OlsztynGutkowo-Dobre Miasto”. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Safege) w trakcie rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1596/20: - dowód nr 1 - zestawienie wybranych pozycji kosztorysowych MGGP z porównaniem do oferty Konsorcjum Safege oraz porównanie wyceny ofert MGGP do analogicznych postępowań wraz z załącznikami, - dowód nr 2 - oferta współpracy radcy prawnego P. S., radcy prawnego A. W., radcy prawnego A. J., - dowód nr 3 - oferta handlowa od Aurus Asper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - dowód nr 4 - wydruk z korespondencji email z dnia 10 lipca 2020 roku oraz 17 lipca 2020 roku prowadzonej przez Konsorcjum Safege z Mentor spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. IV. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega oddaleniu. Sygn. akt KIO 1588/20 Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20: - w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego, - w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego, - w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego - w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 4 i powiązanego zarzutu 3 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu - Izba zarzuty uznała za niezasadne. W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że w IDW, w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający w Kryterium 2 - Doświadczenie personelu Wykonawcy w Podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym podał: W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. Liczba punktów - 8 punkty Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. Liczba punktów 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich. Izba ustaliła, że za pismem z dnia 31 marca 2020 roku Zamawiający odtajnił część oferty złożonej przez MGGP zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty: Załącznik nr 8 - do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. MGGP w ofercie, w ramach Podkryterium 3, w dokumencie na wzorze Załącznika nr 8 do IDW - wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert wskazało doświadczenie Pana Z. K.: W kolumnie Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 (poszczególnych wykonanych usług) oraz w kolumnie Inwestycje nadzorowane zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 podanoKontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa -Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. W kolumnie Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi) wykonawca podał: 02.2012 - 04.2017 Zamawiający w dokumencie Ocena ofert pod względem kryterium 19.8 - Kryterium 2 - doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 20% dokonując oceny doświadczenia Pana K. zawarł informację: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r”. oraz przyznał wykonawcy 2 punkty. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ wymagania Zamawiającego, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02). Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji. Mając na uwadze powyższe wywody Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przy uwzględnieniu argumentacji podniesionej w odwołaniu oraz przedstawionej przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy. Dostrzec należy, że Odwołujący wskazał w oparciu o ustalenia dokonane przez Zamawiającego, że ten ostatni stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Izba stwierdziła, że stanowisko to jest niezasadne. W ocenie Izby informacje przedstawione przez MGGP nie są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym czego w ocenie Izby dowiódł MGGP w trakcie rozprawy, jak również wykazał Zamawiający. W oparciu o przedstawione za pismem MGGP dowody tj. wyciągi z umów jakie MGGP zawierało z Panem K., kopie faktur wystawionych przez Pana K. w latach 2015 - 2017, a także świadectwa Wykonania oraz Protokoły przeglądu pogwarancyjnego i odbioru usterek zawierające podpisy Pana K. (inspektor nadzoru) należy stwierdzić, że w ww. okresie, który ujęty został w wykazie osób złożonym na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert Pan K. pełnił wskazaną w wykazie funkcję. Odwołujący nie wykazał, że Pan K. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym w zadeklarowanym okresie przez MGGP w wykazie osób, w ramach wskazanego zadania. Odwołujący wskazując na konieczność wykazania się dowodem w postaci „zgłoszenia do PKP” Pana K. do pełnienia wymienionej wyżej funkcji w żaden sposób nie wykazał, że dla pełnienia tej funkcji w zadeklarowanym przez MGGP okresie takie zgłoszenie musiało zostać złożone i że to zgłoszenie stanowi miernik faktycznie wykonywanej w ramach określonego zadania funkcji. Skoro Odwołujący odnosił się do obowiązujących u Zamawiającego regulacji wewnętrznych winien był tą okoliczność wykazać. W odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego realizowanego równolegle ze wskazaną w Wykazie osób funkcją w podanym tam zdaniu, funkcją Inżyniera Rezydenta nr 2 wykonywanej w latach 2013-2014 w ramach zadania Nadzór nad modernizacją linii E20/CE 20 na odcinku Siedlce - Biała Podlaska z ramienia Odwołującego. Izba dostrzegła, że Odwołujący nie wykazał w żadnej mirze, że niemożliwym było pełnienie ww. funkcji równocześnie w jednym czasie w realizacji dwóch różnych zadań. Argumentacja Odwołującego z rozprawy odnosząca się do zakazu łączenia funkcji nie została w żaden sposób wykazana przez Odwołującego. Na podstawie dowodów przedstawionych przez Odwołującego przy odwołaniu jak również przez MGGP na rozprawie (dowód nr 5) wynika, że Pan K. w kwestionowanym okresie od 07.2013 - 02.2014 równolegle wykonywał funkcję Inspektora Nadz…

…Sygn. akt: KIO 565/19 WYROK z dnia 11 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 1 kwietnia 2019 r. prz ez wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 565/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „E-Szpital – stworzenie cyfrowego systemu informatycznego telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-trzecie postępowanie". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 1 kwietnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wezwania Odwołującego do prezentacji próbki z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 pk 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez narzucenie Odwołującemu sposobu prezentacji wymagań, oraz naruszeniu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do przeprowadzenia demonstracji próbki. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę wykonawcyComarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „E-Szpital – stworzenie cyfrowego systemu informatycznego telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-trzecie postępowanie ". W dniu 26 oraz 28 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do prezentacji próbki. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie w dniu 1 kwietnia 2019 r. Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wezwania Odwołującego do demonstracji próbki. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do demonstracji próbki z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r. Zamawiający – po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu – unieważnił czynność wezwania z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r., ponownie wzywając wykonawcę do demonstracji próbki. Ponowne wezwanie wykonawcy zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane. Wobec zaistniałego stanu faktycznego Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z​ przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie z​ amówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na ​podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba b​ ierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy dojść do n​ astępujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do demonstracji próbki. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy ​ zp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod P u​ wagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział z​ atem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia –​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również ​ ymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie w z​ obowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec ​ niesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy w ​ zp. P Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan r​ zeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić c​ zynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu z​ amknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności – po wniesieniu przez wykonawcę odwołania, t.j. dokonał czynności unieważnienia wezwania Odwołującego do demonstracji próbki – czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 1 kwietnia 2019 r. środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę z​ amknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec s​ karżenie przez wykonawcę czynności wezwania do demonstracji próbki, czynności, która to na moment zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia – wobec okoliczności, że Zamawiający dokonał ponownego wezwania wykonawcy do demonstracji próbki. Zatem wobec unieważnienia czynności wezwania do demonstracji próbki (czynności, której nie ma już w postępowaniu) – nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności wezwania do demonstracji próbki, czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość dokonanych (a tym samym istniejących) już czynności. Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wezwania – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ewentualne ponowne wezwanie wykonawcy wybór oferty wykonawcy Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie o​ koliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 u​ st. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, niemniej jednak Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającemu w kwocie 3.600,00 zł brutto. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza na rzecz Zamawiającego koszty, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania. Zamawiający unieważnił obie czynności wezwania do demonstracji próbki (po wniesionym odwołaniu), a w tym przypadku w części podzielił stanowisko wyrażone w odwołaniu z dnia 1 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania – a czynność unieważnienia wezwania do demonstracji próbki dokonał po zapoznaniu się z treścią odwołania. Owszem – jak wskazano powyżej – Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając wezwania do prezentacji próbki, jednocześnie nie korzystając z instytucji uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. Wobec tego Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (analogicznie jak postanowienie Sądu Okręgowego w Kielcach, VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt VII Ga 61/15). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 226/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 8 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawietytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 226/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów.". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 8 lutego 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wnieśli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zaniechania wykluczenia wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, 4. Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania lub w przypadku nie uwzględnienia żądania z pkt 3 lub 4 uwzględnienie żądań wskazanych w pkt 5 i 6, 5. Nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień od wykonawcy oraz podmiotu na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane oraz w przypadku gdy złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu nakazanie Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, 6. Nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści oferty wykonawcy poprzez dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za usługi certyfikowanych warsztatów, 6. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 8 lutego 2019 r. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 11 lutego 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów ". /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. W dniu 29 stycznia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie. /dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 stycznia 2019 r./. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r./. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 29 stycznia 2019 r. /dokumentacja postępowania: Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 lutego 2019 r. /. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie oraz odrzucenie oferty Przystępującego. Zamawiający – po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu – unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, informując że jest w trakcie badania i oceny ofert oraz wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia, nie podejmując decyzji co do ewentualnego wykluczenia bądź odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy ​ ziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z​ przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie z​ amówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na p​ odstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba b​ ierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy dojść do n​ astępujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy ​ zp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod P u​ wagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział z​ atem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia –​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również ​ ymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie w z​ obowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec ​ niesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy w ​ zp. P Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan r​ zeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić c​ zynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu z​ amknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności – po wniesieniu przez wykonawcę odwołania, tj., dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 8 lutego 2019 r. środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 29 stycznia 2019 r. - wybór najkorzystniejszej oferty) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę z​ amknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec s​ karżenie przez wykonawcę czynności wyboru oferty, czynności, która to na moment z​ amknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia n​ aruszenia – wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert, ​ ogąc jeszcze dokonać czynności odrzucenia oferty Przystępującego – na co wskazał również Przystępujący. m Nadmienić również należy, że w niniejszej sprawie Odwołujący podważył zasadność wyboru oferty Przystępującego jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest czynnością jej wyboru. Zatem wybór oferty najkorzystniejszej jest zdarzeniem wynikającym z zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na uchwałę Sądu Najwyższego, która przez pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej” rozumie szereg zdarzeń prowadzących do wyłonienia najlepszego wykonawcy w postępowaniu (zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy). Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17 oraz 58/17 uznając, że: „W rozdziale 4 działu drugiego pzp – wybór najkorzystniejszej oferty unormowane zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki mające umożliwić Zamawiającemu ocenę, czy przesłanki te zachodzą oraz przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIW Z. Na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składając się więc kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w SIW Z. W przypadku kiedy jako najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie wystąpiły podstawy do jej odrzucenia, nie do przyjęcia byłoby ograniczenie kontroli przesłanek jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 pzp, z pominięciem tych, które zamawiający rozważyć uprzednio, uznając że oferta ta nie podlega odrzuceniu. Zawężenia pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w SIW Z, nie znajduje więc oparcia w wykładni systemowej ustawy (…). W art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp Ustawodawca nie sprecyzował przesłanek uprawniających do zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty, nie ograniczył dopuszczalnych zarzutów jedynie do związanych z kryteriami oceny ofert w świetle SIW Z. Prowadzi to do wniosku, że wybór najkorzystniejszej oferty może zostać zakwestionowany zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 pzp, gdyż podlegała odrzuceniu lub też wykonawcę, który ją złożył należało wykluczyć, jak i ze względu na to, że formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie przewidzianym w art. 91 pzp jako najkorzystniejsza (…)”. Skoro zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest skutkiem zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy najkorzystniejszego, to Zamawiającemu będącemu w trakcie badania i oceny ofert – wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego postępowania odwoławczego. Argumentacja Izby wydaje się być tym bardziej zasadna w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – która w przypadku wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przed jej wyborem - oddala takie odwołania jako przedwczesne. Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności. Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty Przystępującego – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ewentualny ponowny wybór oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie o​ koliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 u​ st. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, niemniej jednak Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającemu w kwocie 3.600,00 zł brutto. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza na rzecz Zamawiającego koszty, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania. Zamawiający dwukrotnie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (po wniesionym odwołaniu), a w tym przypadku wezwał Przystępującego do uzupełnień i wyjaśnień, co niewątpliwie zawierało się w żądaniach Odwołującego. Zamawiający nie uwzględnił w części zarzutów odwołania – a czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał po zapoznaniu się z treścią odwołania. Owszem – jak wskazano powyżej – Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając - po każdym wniesionym odwołaniu – wybór najkorzystniejszej oferty, jednocześnie nie korzystając z instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. Wobec tego Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (analogicznie jak postanowienie Sądu Okręgowego w Kielcach, VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn.. akt VII Ga 61/15). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2519/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 sierpnia 2021 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w sytuacji w której Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut pojazdy zastępczego przez Wykonawcę: K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z dnia 13 sierpnia 2021r., z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie na rzecz Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła kwotę 11 785 zł 64 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2519/21 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022 w tym: Część I: Dowód i odwóz dzieci z terenu gm. Białośliwie do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu i Samorządowego Przedszkola w Białośliwiu w roku szkolnym 2021/2022, Część II: Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm. Białośliwie (z miejsca zamieszkania) do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem opieki, w roku szkolnym 2021/2022.”, Numer postępowania: RR.271.5.202, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00126298/01 w dniu 26.07.2021r: Gmina Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej: „Pzp” albo „NPzp” albo „p.z.p. ” albo „ustawy pzp”). W dniu 20.08.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze w cz. I: K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin zwana dalej: „K. TURIST K. W.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w cz. I zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła zwanego dalej: „PKS Sp. z o.o. w Pile” albo „PKS” albo „Odwołującym”. W dniu 24.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PKS Sp. z o.o. w Pile wniosła odwołanie na czynności z 20.08.2021 r. w cz. I. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem oraz za pomocą wskazanej wyżej platformy zakupowej). Zarzucił naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w 3 zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r., 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i odrzucenie oferty K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie; ewentualnie 2. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert i ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakup biletów miesięcznych szkolnych na dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022 w części I z terenu gm. Białośliwie do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu w roku szkolnym 2021/2022, Część II: Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm. Białośliwie (z miejsca zamieszkania) do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem opieki, w roku szkolnym 2021/2022. W powyższym postępowaniu oferty w zakresie Cz. I zamówienia złożyła K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. z siedzibą w Pile. W dniu 20.08.2021 r. odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą w zakresie części I uznano ofertę Wykonawcy K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie. Oferta K. W. otrzymała łącznie 100,00 pkt, w tym 60,00 za cenę, 40,00 za czas podstawienia pojazdu zastępczego. PKS otrzymało łącznie 91,11 pkt, w tym 51,11 za cenę, 40,00 pkt za czas podstawienia pojazdu zastępczego. Z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wynika, że Zamawiający stosował następujące kryteria: cena - 60% oraz czas podstawienia pojazdu zastępczego - 40%. Dla kryterium czasu podstawienia pojazdu zastępczego ocena miała zostać dokonana na podstawie złożonej przez Wykonawcę deklaracji w formularzu ofert, a punkty w kryterium miały zostać obliczone w następujący sposób: czas podstawienia pojazdu zastępczego do 30 minut - 40 pkt, czas podstawienia pojazdu zastępczego od 31 do 45 minut - 10 pkt. Zamawiający poczynił również w zakresie niniejszego kryterium uwagi, 4 a mianowicie wskazał, że maksymalny czas podstawienia pojazdu zastępczego nie może przekraczać 45 minut. Zamawiający dodał, że w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego, oferta taka zostanie uznana za ofertę z maksymalnym czasem podstawienia pojazdu zastępczego, tj. 45 minut i w tym przypadku Wykonawca otrzyma 10 pkt w tym kryterium. Wykonawca K. W. prowadząca działalność K. TURIST wskazała w ofercie, że w razie awarii autobusu podstawi pojazd zastępczy w przeciągu 29 minut, natomiast PKS oświadczył, że zrobi to w ciągu 30 minut. Zwrócił uwagę, że Wykonawca K. W. prowadzi działalność gospodarczą, której siedziba mieści się w Ślesinie (woj. wielkopolskie, powiat koniński), a zatem 143 km od miejsca wykonywania zamówienia tj. od Białośliwia i zadeklarowała czas podstawienia pojazdu zastępczego w 29 minut, natomiast PKS, którego siedziba mieści w odległości 26 km od Białośliwia zadeklarował, że podstawi autobus zastępczy w podobnym czasie tj. 30 minut. Zwrócił również uwagę, że PKS, który ma do pokonania cztery razy krótszą trasę od wykonawcy K. TURIST do miejsca wykonywania zamówienia również zadeklarował 30 minut na podstawienie autobusu zastępczego, pomimo tego, że dysponuje flotą około 90 autobusów, a w odległości od 10 km do 26 km od Białośliwia wykonawca PKS dysponuje około 40 autobusami, którymi prowadzi komunikację regularną na różnych trasach. W szczególności wskazać należny na takie miejscowości jak Wysoka i Miasteczko Krajeńskie, które są oddalone o 10-12 km od Białośliwia. Na tych odcinakach PKS zabezpiecza trasę łącznie 7 autobusami. Niezależnie od podanych tras wykonawca PKS w miejscowości Wyrzysk, oddalonej od Białośliwia 14 km dysponuje węzłem komunikacyjnym z dworcem autobusowym, na którym stacjonują rezerwowi kierowcy wraz z autobusami. Konieczność zabezpieczenia kursów dodatkowymi kierowcami wynika właśnie z szerokiej komunikacji jaką na tym terenie prowadzi PKS, a która w razie awarii autobusu musi być płynna i niezakłócona. Podkreślił, że siedzibę przedsiębiorstwa K. W. łączy z Białośliwiem droga o długości ok. 143 km. Biorąc pod uwagę obowiązujące zasady ruchu drogowego oraz możliwości techniczne pojazdów niemożliwe jest pokonanie w/w odcinka drogi we wskazanym przez K. W. czasie. Oznaczałoby to, że pojazd taki, przy założeniu natychmiastowej gotowości wyruszenia z bazy w Ślesinie, musiałby się poruszać ze średnią prędkością minimum 296 km/h. Miarodajną dla oceny możliwości podstawienia autobusu zastępczego powinna być przede wszystkim odległość bazy przedsiębiorcy od miejsca docelowego. W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, w świetle doświadczenia życiowego, zasad logiki i powszechnie dostępnej wiedzy, osiągnięcie rezultatu wskazanego przez K. W. jest niemożliwe. Wykonawca K. W., w treści oferty nie powoływała się na korzystanie z zasobów innego podmiotu ani wspólnie z innym podmiotem, który miałby siedzibę bliżej miejsca 5 realizacji zamówienia, nie ubiegała się o to zamówienie. Nadto w wykazie pojazdów przesłanym na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 10.08.2021r. Wykonawca przedstawił wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli tyle ile wymagane jest przez Zamawiającego do wykonania usługi w części I, bez uwzględnienia pojazdu zastępczego. Pismem z 13.08.2021r. PKS zwracał Zamawiającemu uwagę na powyższe okoliczności, mimo tego jednak K. W. nie wezwano do złożenia wyjaśnień co do wskazanego przez nią czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, uprawnienie do wezwania do wyjaśnień przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb. Komentatorzy wskazują, że zarzut naruszenia art. 223 ust.1 ustawy pzp nie może opierać się na zarzucie nieskorzystania przez Zamawiającego ze swych uprawnień, ale na wykazaniu, że ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok ZA przy UZP z 04.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, w którym uwzględniając odwołanie, stwierdzono: „Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy.” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021). KIO w orzeczeniu z 02.02.2017 r., sygn. akt: KIO 136/17 w zbliżonym stanie faktycznym sprawy wskazała, iż „wątpliwości jakie zgłaszał Odwołujący co do realności deklarowanego czasu 15 minut powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający mając informację od PKS przekazaną mu w piśmie z dnia 19 grudnia 2016 r. nie podjął żadnych kroków formalnych w celu zweryfikowania w jaki sposób, czas ten może być dochowany w sytuacji kiedy siedziba przedsiębiorstwa oddalona jest o ponad 20 km od miejsca, w którym realizowany będzie transport. Dodatkową podstawą wątpliwości może być fakt, iż Odwołujący mający o połowę krótszą odległość do siedziby Zamawiającego zadeklarował czas 30 minut na podstawienie pojazdu zastępczego. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę WTP dopiero na etapie postępowania odwoławczego, zasadniczo nie wpływają na ocenę działań Zamawiającego, który nie podejmował kroków formalnych, a decyzję w sprawie przyznania punktów podjął nie znając 6 okoliczności wskazywanych dopiero w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Należy zauważyć, iż taką postawą Zamawiający utrudnia wykonawcom skorzystanie z środków ochrony prawnej, gdyż dopiero na rozprawie mogą poznać istotne okoliczności, o których wiedza na wcześniejszym etapie mogłaby decydować o zasadności stawianych zarzutów. ” Zamawiający nie wzywając Wykonawcy K. W. do złożenia wyjaśnień w zakresie jej oświadczenia złożonego w ofercie co do czasu podstawienia pojazdu zastępczego bezkrytycznie przyjął, że ma ona możliwość podstawienia autobusy zastępczego w 29 minut, podczas gdy rzetelne i miarodajne wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w piśmie z 13.08.2021r. jednoznacznie wskazują na brak takich możliwości tego wykonawcy. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy K. W. zawarte w ofercie w odniesieniu do powyższego kryterium pozacenowego należy potraktować jako ofertę z maksymalnym czasem podstawienia autobusu zastępczego, a zatem zasługującą na 10 pkt. Odwołujący podziela pogląd zaprezentowany przez KIO w wyroku z 14.10.2020r., sygn. akt KIO 1615/20: „sankcją negatywnej oceny oferty w ramach ustalonego kryterium nie jest wyeliminowanie wykonawcy z postępowania poprzez odrzucenie jego oferty, lecz nieprzyznanie mu punktów lub przyznanie ich mniejszej ilości. Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W ramach kryterium oceny ofert zamawiający może postawić względem ofert wymagania wyższe niż minimalne, jak i uprawniony jest do dokonania rygorystycznej oceny spełnienia tych wymagań.”. Uwzględnienie powyższego zarzutu powinno prowadzić do następujących rezultatów w zakresie punktacji:PKS: 51,11 pkt (cena) + 40 pkt (czas podstawienia autobusu zastępczego) = 91,11 pkt. K. TURIST: 60 pkt (cena) + 10 pkt (czas podstawienia autobusu zastępczego) = 70 pkt. Błędna ocena oferty K. TURIST doprowadziła do wyboru wykonawcy w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 pzp, nie sprawdzał bowiem wysoce wątpliwych informacji przedstawianych przez K. W.. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że działanie K. W. można traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei uzasadniałoby odrzucenie oferty przez Zamawiającego na podstawie 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie wykonawcy polegające na zaoferowaniu czasu podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu 29 minut, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie Wykonawcy nie daje się logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą K. W. spodziewała się uzyskać w kryterium "Czas podstawienia pojazdu zastępczego". Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż podstawienie pojazdu zastępczego w okresie 29 minut na trasie przejazdu pojazdów do 143 km jest nierealne. Zdaniem Odwołującego K. W. musiała mieć świadomość, że zaoferowanie czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia, w przypadku kiedy siedziba jej działalności mieści się 143 km od miejsca realizacji zamówienia oraz w sytuacji w której w rejonie Białośliwia nie ma ona trzeciego zastępczego autobusu, z którego mogłaby skorzystać w przypadku awarii innego pojazdu. W tym zakresie działania K. W. nie będą wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń w tak określonym czasie. Można bowiem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że już tylko czas potrzebny na przygotowanie kierowcy do przejazdu, uruchomienie pojazdu, sprawdzenie przynajmniej pobieżne stanu bezpieczeństwa, wyczerpie połowę czasu wskazanego przez wykonawcę, nie mówiąc już o czasie dojazdu na miejsce. Należy zaznaczyć, że pojazdy mają służyć do przewozu dzieci i winny spełniać odpowiednie standardy bezpieczeństwa. Celem takiego działania nie było konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz dążenie do uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd. Tym zasadom wykonawca uchybił deklarując nierealny czas podstawienia pojazdu zastępczego na trasie przejazdu autobusów szkolnych (wyrok z 09.03.2021r. KIO, sygn. akt 338/21). Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy K. W. prowadzącej działalność pod nazwą K. TURIST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Reasumując, w ocenie odwołującego oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu, skoro jednak Zamawiający nie widział do tego podstaw, winien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie wezwania doprowadziło do niewłaściwej oceny oferty w świetle kryterium pozacenowego, a w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej, choć faktycznie taką nie była. Zamawiający w dniu 26.08.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 17.09.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie części II zamówienia z uwagi na brak złożenia oferty na część II zamówienia; 2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, a w przypadku nieuwzględnienia pkt 1, oddalenie odwołania w całości; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ na okoliczność, iż wykonawcy nie byli zobowiązani do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku podstawienia autobusu zastępczego w ciągu określonego przez siebie czasu; 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ i oferty wykonawcy złożonej przez K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pn. K. TURIST K. W. na okoliczność, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając ofertę zawierającą oświadczenie w zakresie zobowiązania do podstawienia autobusu zastępczego w czasie 29 minut. Zamawiający otrzymał kopię odwołania i zapoznał się z zarzutami Odwołującego. Po pierwsze odwołanie zostało wniesione zarówno w zakresie zamówienia publicznego części I jak i części II, przy czym odwołujący złożył ofertę jedynie w zakresie części I zamówienia. Zatem odwołanie w obejmujące część II winno zostać odrzucone, gdyż Odwołujący w tym zakresie zamówienia nie jest Wykonawcą, jak również nie miał i nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Ponadto w tym zakresie odwołanie nie spełnia wymogów formalnych określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8-10 pzp. Odnosząc się do dalszej części odwołania, Zamawiający podnosi, iż zarzuty zawarte w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia prawa polegającym na niewłaściwej ocenie oferty w zakresie spełnienia warunku dotyczącego czasu podstawienia autobusu zastępczego. Odwołujący wskazuje, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy (Ślesin w powiecie Ślesińskim w woj. Wielkopolskim), a miejscem wykonywania zamówienia (gmina Białośliwie) jest 143 km. Wykonawca ten zobowiązał się do podstawienia autobusu zastępczego w czasie 29 minut, natomiast Odwołujący, którego siedziba oddalona jest o 26 km wskazał czas 30 minut. Odwołujący jako argumenty dokonuje porównania odległości i podnosi, iż dysponuje 7 autobusami, które realizują dowozy w sąsiednich gminach. Zamawiający zaprzecza wywodom Odwołującego, albowiem podniesiona argumentacja jest niezasadna. Po pierwsze wykonawca K. TURIST K. W. jest podmiotem działającym w branży komunikacyjnej od 30 lat, w tym także realizującym zamówienia publiczne dowozów dzieci do szkół, a zatem posiadającym duże doświadczenie. Ponadto jest przedsiębiorcą zaliczanym do średnich przedsiębiorstw i dysponuje bardzo dobrą bazą autobusową. Skoro zatem do realizacji niniejszego zamówienia zostały wskazane dwa autobusy, to jeżeli jeden z autobusów uległby awarii, wykonawca może podstawić drugi autobus. Podnieść także należy, że realizacja zamówienia odbywa się przez kilka godzin dziennie, a zatem wykonawca daje do dyspozycji do wykonania zamówienia dwa autobusy przez cały dzień przez 5 dni w tygodniu. Ze względu na odległość, o której mowa powyżej, nie istnieje fizyczna możliwość, aby autobusy te mogły wracać do bazy siedziby wykonawcy, gdyż trasa ta w obie strony zajęłaby przynajmniej 4 godziny dziennie, co uniemożliwiałoby wykonanie zamówienia ze względu na rozkład jazdy dowozów. Z doświadczenia życiowego i logiki należy wywodzić, iż wykonawca jest w stanie podstawić autobus zastępczy w ciągu 29 minut, skoro autobusy te będą jeździły "łącznie po terenie gminy Białośliwie. Kolejnym jeszcze istotnym argumentem przeczącym zarzutom Odwołującego są zapisy projektowanych postanowień umowy dotyczące kar za nienależyte wykonanie umowy. Zgodnie z § 6 ust. 2 lit. d projektowanych postanowień umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku niepodstawienia w zadeklarowanym czasie transportu zastępczego, gdy nastąpi awaria autobusu w wysokości 1.000 zł za każde zdarzenie. Przewidziana przez Zamawiającego kara jest zatem dotkliwa wobec przewidywanych wysokości comiesięcznych faktur oscylujących ok. 14.000 zł. Wykonawca składając ofertę i zobowiązując się do podstawienia autobusu zastępczego w ciągu 29 minut, miał zatem świadomość konsekwencji nie wykonania tego zobowiązania. Zgodnie z art. 65 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały złożone zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Przepis ten należy więc odnieść zarówno do interpretacji oświadczenia woli, jakie wynika z treści postanowień SWZ, jak i pozostającego w związku z tym oświadczenie woli, jakim jest oferta wykonawcy, która to stanowi reakcję na te postanowienia. Metody wykładni oświadczenia woli są stosowane w zależności od ustalonych kryteriów. Według A. Janiaka chodzi tu o ustalenie, czy wartością preferowaną będzie: 1) intencja podmiotu składającego takie oświadczenie, czy 2) zaufanie, jakie złożone oświadczenie woli budzi u innych osób. W doktrynie wyróżnia się kilka metod wykładni oświadczeń woli: 1) subiektywno - indywidualną, która opiera się na preferencji wykładni zgodnej z rzeczywistą (psychologiczną) wolą osoby składającej oświadczenie woli; 2) obiektywną (normatywną), która akcentuje punkt widzenia (zdolność percepcyjną) odbiorcy oświadczenia woli i nakazuje przyjąć takie znaczenie oświadczenia woli, jakie mógł mu obiektywnie przypisać odbiorca, oraz 3) kombinowaną (mieszaną), uwzględniającą obie wspomniane wartości (A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. A. Kidyba, 2012, kom. do art. 65, nt 6). Natomiast katalog czynników zewnętrznych wpływających na wykładnię oświadczenia woli jest otwarty, gdyż trudno ustalić hierarchię takich okoliczności. Tytułem przykładu P. Sobolewski, wskazuje na: 1) dotychczasowe stosunki między składającym oświadczenie a adresatem (np. jeżeli składający oświadczenie i adresat pozostawali we wcześniejszych stosunkach prawnych, to mogą one stanowić wskazówkę, jak rozumieć oświadczenia woli); 2) status prawny osób składających oświadczenia woli — przedsiębiorcy czy konsumenci; 3) negocjacje — jeżeli złożenie oświadczenia woli poprzedzały negocjacje, można zbadać ich przebieg w celu rekonstrukcji zamiaru uczestników; 4) faktyczne postępowanie osoby składającej oświadczenie woli, także po złożeniu oświadczenia (np. działania podejmowane w celu realizacji umowy); 5) cel stosunku prawnego, dla nawiązania którego złożone zostały oświadczenia woli (P. Sobolewski [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. K. Osajda, 2017, kom. do art. 65, nt 4). Na marginesie dodał, że Zamawiający udzielił wykonawcy zamówienia z wolnej ręki na miesiąc wrzesień z uwagi na konieczność realizacji obowiązku ustawowego dowozu dzieci do szkoły. Wykonawca realizując zadanie przeznaczył do dyspozycji tego zamówienia trzy autobusy stacjonujące na terenie gminy Białośliwie przez siedem dni w tygodniu, z czego dwa autobusy kursują wg rozkładu jazdy wg potrzeb Zamawiającego, a jeden stacjonuje jako dodatkowy w razie awarii. Okoliczności te potwierdzają, że wykonawca jest w stanie wywiązać się z zaoferowanych warunków realizacji zamówienia. Na tle art. 65 należy przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron (wyrok SN z 20.09.2007 r., II CSK 244/07, LEX nr 487508). Dokonując analizy postanowień SWZ jak i oświadczeń woli zawartych w złożonej ofercie wykonawcy K. TURIST K. W., Zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia ww. warunku przez Wykonawcę, dlatego nie uznał za zasadne wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 Pzp. W świetle powyższych okoliczności uznał, że czynność wyboru wykonawcy została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęte przez Zamawiającego stanowisko potwierdza to także linia orzecznicza KIO jak np. Wyrok KIO z 25.05.2020 r., sygn. akt: KIO 457/20 /Zgodnie z p.z.p. warunek się "nie udowadnia”, tylko "wykazuje” (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podkreślenia wymaga, że "dowodu” wymaga się jedynie na potwierdzenie faktu należytego wykonania usługi wymienionej w wykazie (por. § 2 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.)./ Zgodnie z najnowszymi poglądami teoretyków prawa, co znajduje odzwierciedlenie w poglądach sądów, w tym Sądu Najwyższego, wykładnia językowa, nawet w sytuacji gdy interpretowane sformułowanie jest jasne, nie jest jedyną, która powinna prowadzić do odczytywania znaczenia norm prawnych. Reguły dotyczące wykładni norm prawnych można stosować również do interpretacji postanowień SIWZ. Jak wynika z ww. poglądów, obecnie odchodzi się od akcentowanego we wcześniejszym okresie prymatu wykładni literalnej, czego wyrazem było stwierdzenie, że to co jasne, nie podlega interpretacji "clara non sunt interpretanda". Obecnie w teorii prawa, znajdującej poparcie w coraz częstszych orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady "wszystko podlega interpretacji” - 'omnia sunt interpretanda”./. Wyrok KIO z 24.06.2020 r., sygn. akt: KIO 1177/20 /Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego "konania zamówienia. Przy czym zamawiający, formułując swoje wymagania, winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia Wykazu, zachodzi "łącznie wtedy, gdy w świetle wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ co do zakresu środków dowodowych służących weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający samodzielnie czy też w wyniku informacji przekazanych przez innych wykonawców ma obiektywne wątpliwość co do spełnienia wymogów określonych w warunku czy kryteriów oceny ofert. To od zamawiającego, o czym przesądza treść dokumentacji postępowania, zależy jakie warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert i za pomocą jakich środków dowodowych (w tym dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu), winien wykazać wykonawca./ Wyrok KIO z 17.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1965/18 /Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców./. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w cz. I, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w cz. I. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności treści postanowień SWZ, wzoru umowy dla cz. I (Załącznik nr 7 do SWZ), oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. oraz oferty Odwołującego w zakresie złożonych oświadczeń co do "Czas podstawienia pojazdu zastępczego", pisma Odwołującego z 13.08.2021 r., protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 09.08.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. I z 20.08.2021 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu pierwszego. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 223 ust. 1 NPzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r., 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, celem uniknięcia nieporozumień, Izba podkreśla, że Odwołujący na rozprawie złożył jednoznaczne oświadczenie do protokołu, zgodnie z którym odwołanie dotyczy tylko i wyłącznie cz. I. W konsekwencji treść sentencji wyroku należy odnieść tylko i wyłącznie odnośnie cz. I. Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący w dniu 13.08. 2021 r. wystosował do Zamawiającego pismo zgodnie z którym: „PKS Spółka z o.o. w Pile w dniu 03.08.2021 r. wzięło udział w roli oferenta - Wykonawcy w postępowaniu „Dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022)” (nr postepowania nadany przez zamawiającego: RR.271.5.2021) w zakresie części I. W postępowaniu w części I złożono dwie oferty, których ocena będzie dokonana pod kątem dwóch kryteriów: Kryteria Waga Cena 60 % Czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach 40 % Punkty za kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” przyznane są w następujący sposób: - czas podstawienia autobusu zastępczego do 30 minut - 40 pkt, - czas podstawienia autobusu zastępczego od 31 do 45 minut - 10 pkt - w sytuacji, gdy wykonawca nie wskaże w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego, oferta taka zostanie uznana za ofertę z maksymalnym czasem podstawienia autobusu zastępczego tj. 45 minut i w tym przypadku Wykonawca otrzyma 10 pkt. W ofercie złożonej przez firmę K. TURIST K. W. Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin określono czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach w ilości: 29 minut. Uwzględniając lokalizację firmy i bazy autobusowej K. TURIST K. W., czyli miejscowość Piotrkowice, uważamy, że podana wartość jest nierealna do osiągnięcia. Badanie oferty Wykonawcy K. Turist K. W. wykazało, że Wykonawca ten nie powoływał się na korzystanie z zasobów innego podmiotu ani wspólnie nie ubiegał się o udzielenie zamówienia. W wykazie pojazdów przesłanym na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10.08.2021 r. Wykonawca przedstawił wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli tyle, ile wymagane jest przez Zamawiającego do wykonania usługi, bez uwzględnienia pojazdu zastępczego. Ocena ofert na podstawie kryterium podstawienia pojazdu zastępczego powinna być oparta na możliwości spełnieniu tego warunku. Kalkulacja prędkości, uwzględniająca ofertowy czas podstawienia autobusu zastępczego, na trasie Ślesin - Białośliwie, którą musiałby osiągnąć autobus zastępczy, by zmieścić się w zadeklarowanych 29 minutach wynosi: Prędkość autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] * 60 min) / 29 min [zadeklarowany czas podstawienia autobusu zastępczego]= 296 km/h Zakładając z kolei średnią prędkość autobusu zastępczego na poziomie 60 km/h podstawianego z bazy Wykonawcy K. Turist, czas podstawienia wyniósłby: Czas podstawienia autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] * 60 min / 60 km )= 143 minuty Powyższe wyliczenia wskazują że, zadeklarowany czas podstawienia autobusu zastępczego jest nierealny i niemożliwy do uzyskania. Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno 15 być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować. Powyższe stanowisko podzielił także Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 18 grudnia 2020 r. o sygn. akt XXIII Ga 1350/20, uwzględniającym skargę na wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 937/20. W ocenie Sądu Okręgowego nie można weryfikować spełniania kryteriów oceny ofert dopiero na etapie realizacji zamówienia, a do tego sprowadza się opis kryterium. Jak wskazał Sąd Okręgowy: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców”. Powierzchowne i bezkrytyczne podejście Zamawiającego do oceny ofert może skutkować przypisaniem niewłaściwej ilości punktów, a tym samym błędnym wyborem Wykonawcy. Wnioskujemy o prawidłowe przypisanie punktacji za kryterium pozacenowe „Czas podstawienia autobusu zastępczego” firmie K. Turist K. W., uwzględniające obiektywne warunki i ww. okoliczności.”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego. W ocenie Izby, niniejszy zarzut jest zasadny, a w konsekwencji jego uwzględnienia, konieczne jest powtórzenie badania i oceny ofert w cz. I, należy bowiem uznać generalnie wątpliwości Odwołującego wyrażone w odwołaniu, na rozprawie oraz w piśmie Odwołującego z 13.08.2021 r. wystosowanym do Zamawiającego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. nie dysponując żadną wiarygodną wiedzą odnośnie realności zadeklarowanego czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Oparł się jedynie na samym oświadczeniu złożonym w ofercie, które to oświadczenie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego w odwołaniu, jak i już wcześniej w piśmie z 13.08.2021 r. Okoliczności wskazane w odpowiedzi i na rozprawie, jak i wiedza własna Zamawiającego, pochodząca chociażby z 16 realizacji kontraktu przejściowego z wolnej ręki mają charakter wtórny i zostały uzyskane poza przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonane przez Zamawiającego ustalenia co do istniejących możliwości realizacyjnych w kontekście docelowego kontraktu Wykonawcy K. TURIST K. W. muszą zostać w sposób miarodajny zweryfikowane. Biorąc pod uwagę zadeklarowany czas podstawienia pojazdu zastępczego i siedzibę Wykonawcy K. TURIST K. W. Zamawiający winien zaistniałe wątpliwości zweryfikować i to w sposób jawny poprzez wezwanie do wyjaśnień w trybie art. art. 223 ust. 1 NPzp do tego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13. Izba ponownie podkreśla, że żadna wiedza własna uzyskana poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotna, gdyż nie została uzyskana w toku postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, iż Wykonawca K. TURIST K. W. nie realizował dotychczas tego rodzaju zamówienia u Zamawiającego w latach ubiegłych (co wynikało pośrednio z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie). Wykonawca K. TURIST K. W. winien ustosunkować się do istniejących wątpliwości (zgodnie z sentencją) i wyjaśnić w sposób kompletny i szczegółowy, m.in. jak zamierza sprostać zadeklarowanemu czasowi podstawienia pojazdu zastępczego, gdzie będą bazowały pojazdy realizujące zamówienie, w tym pojazd zastępczy, czy wykonuje podobne zamówienia na terenie sąsiadujących gmin. Pozwoli to Zamawiającemu rzetelnie zweryfikować wskazany w ramach kryterium pozacenowego czasookres. Jednocześnie, Izba przypomina, że wezwanie do wyjaśnień oraz same wyjaśnienia nie są ograniczone zakresem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego od Wykonawcy, tzn. środków dowodowych. Nadto, Wykonawca K. TURIST K. W. celem uniknięcia kolejnego środka ochrony prawnej winna przedstawić wyjaśnienia mające oparcie w dowodach. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie drugiego zarzutu, Izba oddaliła niniejszy zarzut uznając, że na tym etapie ma on charakter przedwczesny, dopiero uzyskane wyjaśnienia pozwolą zweryfikować, czy mamy do czynienia z ofertą stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, czy też nie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 668, 64 zł tytułem dojazd na rozprawę strony, 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert w cz. I. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 2141/21 WYROK z dnia 31 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupskw postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. zo. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych i nakazuje Zamawiającemu: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), w konsekwencji podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, mając na uwadze, że Zamawiający w dniu 19.07.2021 r. dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w dniu 26.07.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.Kosztami postępowania obciąża Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupskna rzecz JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupskkwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt dwa złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2124/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, prac remontowo-konserwacyjnych oraz usługi sprzątania terenów zewnętrznych w obiekcie CZP w Słupsku przy ul. Obrońców Wybrzeża 4, nr post. 04/PN/2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr 2021/S 112-293047 przez: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „Pzp” albo „PZP”. W dniu 07.07.2021 r. (na stronie internetowej) Zamawiający opublikował modyfikacje postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w tym samym dniu została w analogicznym zakresie dokonana zmiana treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-343545. W dniu 19.07.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) JANTAR 2 Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk zwane dalej: „JANTAR 2 Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 07.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.07.2021 r. (e-mailem). Odwołująca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: ·art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a)kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b)sprzątania terenu zewnętrznego, c)prac remontowo-konserwacyjnych. W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie zamawiającemu: - zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez: 1) nadanie nowego brzmienia np. o następującej treści: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy, Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującą swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach, w celu oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia zakresie usług remontowokonserwacyjnych, ewentualnie 2) przywrócenie dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o następującej treści: "Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m” przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.” w celu oceny tylko i wyłącznie spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Pismem z 07.07.2021r. zamawiający w trybie procedury wyjaśnienia treści SW Z, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku jednego z wykonawców, dokonał zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie tego warunku o treści: ”Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy." Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.” zmienił na brzmienie o treści: "Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych.” /dowody: - wyjaśnienia zamawiającego z 07.07.2021r. dotyczące SWZ, informacja zamawiającego z 07.07.2021r. o zmianie pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców - w dokumentacji zamawiającego, na okoliczność naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny/. W ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując w/w zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w sposób istotny, naruszył wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Naruszając przedmiotową zasadę Zamawiający, mniej lub bardziej świadomie, w sposób drastyczny, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy spełniają ten warunek udziału w postępowaniu i będą uprawnieni do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego. Na pozór niewielka zmiana w/w warunku udziału w postępowaniu, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy, podszytego tylko i wyłącznie fałszywą troską o zapewnienie zamawiającemu prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid - 19, polegającą na zupełnie nieuzasadnionym, nieadekwatnym i nieproporcjonalnym wprowadzeniu przez Zamawiającego warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych z których tylko jedna, tj. kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne, jest charakterystyczna i właściwa dla rodzaju działalności zmawiającego, będącego podmiotem leczniczym, spowodowała bardzo istotne naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, całkowicie tę konkurencję eliminując. W ocenie Odwołującej, wymaganie przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej usługi obejmującej kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne łącznie w ramach jednej usługi ze sprzątaniem terenu zewnętrznego oraz utrzymaniem w sprawności technicznej instalacji budynkowych, w podmiocie leczniczym, jest zupełnie nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. O ile nie budził wątpliwości dotychczasowy sposób sformułowania tego warunku, określający wymóg wykonania kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, o tyle jego zmiana, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy prawdopodobnie obecnie świadczącego przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego, wprowadzająca wymóg wykonania dwóch pozostałych rodzajów usług, tj. sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, również na rzecz podmiotów leczniczych, z czego przynajmniej jedna usługa powinna obejmować swoim zakresem: 1) wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy oraz 2) sprzątanie terenów zewnętrznych oraz 3) utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest niezgodna z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega przecież wątpliwości, że usługi sprzątania terenu zewnętrznego oraz utrzymania w sprawności technicznej instalacji budynkowych (prace remontowo-konserwacyjne) wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych, niczym nie różnią się i nie wykazują żadnych szczególnie istotnych odmienności, od tychże usług wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie będących podmiotami leczniczymi np. na rzecz urzędów i instytucji, placówek oświatowych, szkół wyższych, jednostek wojskowych itp. Nie powinno budzić wątpliwości, że technologia chociażby usługi koszenia trawy czy też pielęgnacji drzew i krzewów, usuwania liści, zamiatania powierzchni utwardzonych, zbierania odpadów i zanieczyszczeń, odśnieżania, usuwania śliskości, posypywania materiałami uszorstniajacymi podczas zimowego utrzymania w ramach sprzątania terenów zewnętrznych jest i będzie taka sama, zarówno jeżeli jest i będzie świadczona na rzecz podmiotu leczniczego, jak i na rzecz innych podmiotów np. jednostki wojskowej, banku czy urzędu. Co więcej doświadczenie w realizacji takiej usługi wykonywanej na rzecz np. jednostek samorządu terytorialnego, najczęściej na terenach publicznych, tj. parkach, skwerach, placach, parkingach, cmentarzach itp., daje większą gwarancję należytego i profesjonalnego jej wykonania, w szczególności i również na rzecz podmiotu leczniczego. Analogicznie prace remontowo-konserwacyjne wykonywane są zgodnie z ustalonymi standardami, niezależnie od faktu czy wykonywane są na rzecz podmiotu leczniczego, czy urzędu lub instytucji. Co więcej doświadczenie w realizacji przedmiotowych usług w ramach przedmiotu podstawowej działalności wykonawcy, świadczącego na co dzień usługi remontowo-konserwacyjne, który mógłby wspólnie z innym wykonawcą złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, daje większą gwarancję należytego i prawidłowego wykonania tej usługi na rzecz zamawiającego, niż doświadczenie wykonawcy, którego przedmiotowej podstawowej działalności gospodarczej są usługi sprzątania, a prace remontowokonserwacyjne świadczone są niejako przy okazji, na rzecz jednego z wielu zamawiających. W ocenie Odwołującej, o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego. Ponadto zdaniem Odwołującej, w związku z tym, że sprzątanie terenów zewnętrznych, a tym bardziej usługi remontowo-konserwacyjne stanowią usługę uboczną i niezależną od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia, którym są kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne w podmiotach leczniczych, wykonawcy powinni być uprawnieni do wykazania doświadczenia w zakresie wykonania tychże pobocznych usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych, na podstawie odrębnych, niezależnych i niepowiązanych ze sobą zamówień. /dowód: załącznik nr 4 A do SW Z, na okoliczność wykazania odrębności usługi sprzątania terenów zewnętrznych i prac remontowo-konserwacyjnych stanowiących usługi uboczne i niezależne od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia - kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych/. W ocenie Odwołującej, wprowadzenie kwestionowanej zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, sztucznie ograniczyło dostęp do przedmiotowego zamówienia wykonawcom, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych zabiegów sanitarnohigienicznych w podmiotach leczniczych, a jednocześnie posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych jednak nie świadczyli ich łącznie z usługami kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych. Zdaniem Odwołującej, Zamawiający w większym stopniu uzyska gwarancję i zapewnienie prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid-19, wówczas gdy w odniesieniu do dwóch rodzajów działalności, które mają zupełnie poboczny charakter w stosunku do podstawowej działalności leczniczej zamawiającego (realizowanej wewnątrz obiektu), tj. sprzątania terenu zewnętrznego i prac remontowo-konserwacyjnych, zrezygnuje z wprowadzonego w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, ograniczenia (wymogu) wykonania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych łącznie z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi realizowanymi na rzecz podmiotu leczniczego w ramach jednej usługi, tylko dopuści możliwość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwierdzonych odrębnymi dokumentami np. w niżej wskazany sposób: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującązakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach. ” Reasumując, w ocenie Odwołującej, zmiana pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, wymagająca doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowokonserwacyjnych. Tak zmodyfikowany warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który co do zasady, w swej zasadniczej i przeważającej mierze dotyczy wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, ponieważ w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, w rzeczywistości eliminując wszystkich tych, którzy nie są w stanie wykazać się doświadczeniem w zakresie łącznej realizacji w/w usług na rzecz podmiotu leczniczego, w ramach jednego kontraktu, o powierzchni i długości trwania, wskazanych przez zamawiającego, naruszając w ten sposób wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W związku z powyższym Zamawiający powinien ponownie zmienić pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w celu wprowadzenia możliwości przeprowadzenia oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny w zakresie usług remontowo-konserwacyjnych. Ewentualnie zamawiający powinien powrócić do dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców i tym samym ograniczyć się tylko do oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Konsorcjum firm: 1) Impel System Sp. z o. o. -lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. zo. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 25.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w kwocie 324,80 zł, na które składają się: a) koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie w dniu 30.08.2021 r. w kwocie 307,80 zł bilety na pociąg relacji Słupsk-Warszawa i Warszawa-Słupsk; b) koszty opłaty skarbowej od przedłożonego pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł - dowód uiszczenia opłaty skarbowej. Zamawiający podnosił, iż zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług odpowiednio w zakresie: a)kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b)sprzątania terenu zewnętrznego, c)prac remontowo-konserwacyjnych. Zamawiający podnosił że jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych Wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z realizacją zamówienia. W związku z powyższym koniecznym było ustalenie warunku niepozwalającego na udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów zewnętrznych szpitala oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynkach szpitalnych. Wprowadzenie zapisu kwestionowanego przez Odwołującego ma na celu zapewnić Zamawiającemu prawidłową realizację przyszłej usługi oraz nie narażać Zamawiającego na straty, a przede wszystkim nie zakłócenie funkcjonowania obiektu użytkowanego przez Zamawiającego, co nabiera szczególnego znaczenia w dobie w stanu epidemii COVID-19. W tej sytuacji wymaganie wykazania się od Wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia wydaje się wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. Jest to tym bardziej zasadne, iż wbrew twierdzeniu Odwołującej sprzątanie terenu zewnętrznego szpitala oraz prace remontowo-konserwacyjne na jego terenie różnią się i wykazują odmienności od tychże prac wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie prowadzących działalności leczniczej - co wynika m. in. ze specyfiki wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia szpitala i tak w części VIII„Oddział psychiatryczny” Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.) określono wymagania dla Oddziałów psychiatrycznych i tak: - w ust. 1 wskazano, iż: Oddział psychiatryczny ma dostęp do terenu przeznaczonego na cele terapeutyczno-rekreacyjne. Tereny, te muszą umożliwiać pacjentom m. in. terapię ruchową obejmującą zajęcia sportowe, turystykę i rekreację. Pobyty w szpitalach psychiatrycznych często trwają bowiem kilka tygodni czy miesięcy. Pacjenci muszą mieć możliwość np. wyjścia na spacer po terenie, na którym z jednej strony będą mieć zapewnione poczucie bezpieczeństwa, a z drugiej uniemożliwiającym samowolne oddalenie się ze szpitala. Zatem muszą to być tereny odpowiednio pielęgnowane i sprzątane, by nie stwarzać zagrożenia dla życia i zdrowia pacjentów (np. poprzez nieodpowiedni dobór roślin zawierających np. kolce itp., wymagają szczególnej uwagi by nie pozostawiać odpadów stwarzających szczególne zagrożenie np. szkło, porzucone sznurki itp.). Ponadto prace związane ze sprzątaniem i pielęgnacją terenów zewnętrznych muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną na tym terenie terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt. - natomiast w ust. 2-7 wskazano iż: Oddział psychiatryczny dysponuje pomieszczeniami terapeutyczno-rehabilitacyjnymi, salą pobytu dziennego oraz jadalnią; Drzwi wejściowe do oddziału psychiatrycznego zabezpiecza się w sposób uniemożliwiający niekontrolowane opuszczenie oddziału; W pokojach łóżkowych drzwi otwierają się na zewnątrz, a w przypadku otwierania do wewnątrz konstrukcja drzwi umożliwia ich otwarcie w przypadku zablokowania od wewnątrz pomieszczenia; Okna w pokojach, w których przebywają pacjenci, są przeszklone od wewnątrz szkłem bezpiecznym, okna zabezpiecza się przed możliwością otworzenia przez pacjentów; W oddziale psychiatrycznym: wydziela się odcinki obserwacyjno-diagnostyczne lub pokoje obserwacyjne; część obserwacyjno-diagnostyczna może być wyposażona w jednoosobową separatkę posiadającą: drzwi odporne na zniszczenie, otwierające się na zewnątrz, z okienkiem obserwacyjnym szklonym szkłem hartowanym, wyposażone w podwójny system zamykania od zewnątrz, bez klamki od wewnątrz, ściany i podłogę gładkie, jasne, wyłożone wykładziną odporną na zniszczenie, oświetlenie zabezpieczone szkłem bezpiecznym; lampa i żarówka są dostępne wyłącznie od zewnątrz pokoju, system wentylacji niedostępny dla osoby izolowanej, system ogrzewania uniemożliwiający dostęp osoby izolowanej do grzejnika lub innego źródła ciepła, własne pomieszczenie higieniczno-sanitarne wyposażone dodatkowo w miskę ustępową, natrysk i umywalkę, odporne na umyślne zniszczenia, łóżko wyposażone w materac niepalny, odporny na zniszczenie, system monitoringu z kamerą, posiadający rezerwowe zasilanie wyposażone w funkcję autostartu, niedostępną dla osoby izolowanej, zabezpieczoną przed uszkodzeniem; w pokojach łóżkowych na odcinkach obserwacyjno-diagnostycznych lub w pokojach obserwacyjnych wypusty instalacji elektrycznych, poza oświetleniem sufitowym, znajdują się na zewnątrz tych pokoi od strony korytarza; w pokojach łóżkowych, innych niż określone w [...] wypusty instalacji elektrycznych, z wyjątkiem wyłączników oświetlenia, są zabezpieczone przed dostępem chorych albo znajdują się na zewnątrz tych pokoi; Oddział psychiatryczny w szpitalu ogólnym wyposaża się także w: osobny dział przyjęć, składający się z: poczekalni, punktu rejestracji, gabinetu lekarskiego, pomieszczenia higieniczno-sanitarnego; co najmniej jeden gabinet przyjęć dla pacjentów z pobudzeniem psychoruchowym zagrażających bezpośrednio sobie lub innym. Zatem prace remontowo-konserwacyjne w obiektach Zamawiającego wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu konstrukcji, konserwacji, naprawy i wymiany powyższych elementów by zachować bezpieczeństwo życia i zdrowia pacjentów (np. by podczas naprawy drzwi nie usuwać na stałe zastosowanych zabezpieczeń lub na skutek naprawy drzwi nie powodować zmiany sposobu ich otwierania). Ponadto prace remontowokonserwacyjne u Zamawiającego muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną w jego obiektach terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt. Na powyższe, nakład się również fakt, iż na podstawie Uchwały NR XV1/291/20 Rady Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852) zarówno budynek użytkowany przez Zamawiającego, jak i jego tereny zielone objęte są gminną ewidencją zabytków Miasta Słupska jako jeden kompleks, co również wpływa na konieczność objęcia całości zarówno budynku, jak i terenów zielonych pracami świadczonymi kompleksowo, gdyż zagospodarowanie i utrzymanie budynków i zieleni jako kompleksu wymaga skoordynowanych działań - w szczególności wskazuje na to § 7 rozdziału 4 „Zasady ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu oraz zasady kształtowania krajobrazu”, § 8 ust. 2 i 6 Rozdziału 5 „Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków, w tym krajobrazów kulturowych oraz dóbr kultury współczesne”, § 15 Rozdziału 12 „Sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów” i § 18 karta terenu numer: 02 - co w zestawieniu z wymogami ww. Rozporządzenia Ministra Zdrowia powoduje, że skorelowanie wszystkich powyższych wymagań skutkuje większym zróżnicowaniem charakteru prac związanych ze sprzątaniem terenu zewnętrznego Zamawiającego oraz prac remontowo-konserwacyjnych w jego obiektach. Zadaniem stawianego przez Zamawiającego a kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą tego warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia Wykonawcy. W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia tego w obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” dla wszystkich wykonawców i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust.1 PZP z 2004. W konsekwencji Odwołujący ma także interes w unieważnieniu postępowania. Potwierdza to stanowisko doktryny: „1.Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem - co do zasady - czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). 2.Interes w uzyskaniu zamówienia a interes w uzyskaniu danego zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. PZP2004. Na tle tego przepisu, w przeważającej części orzecznictwa, posiadanie interesu interpretowano wąsko jako interesu w uzyskaniu tego zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne było żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone w kolejnym postępowaniu (por. np. wyr. KIO z 10.2.2016 r., KIO 106/16, Legalis). Pogląd ten uzasadniany był brakiem przepisów zobowiązujących zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania. Z przeważającej części orzecznictwa przyjmowano, że powołanie się na hipotetyczny interes w uzyskaniu kolejnego zamówienia może mieć charakter wyjątkowy, np. w przypadku wnoszenia odwołań od czynności wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. zamówienia 7. wolnej ręki) lub dokonania niezgodnie z przepisami PZP czynności, które z ich istoty nie mogą być powtórzone, np. nieuwzględnienia wszystkich złożonych w terminie ofert podczas ich otwarcia, której to czynności nie można powtórzyć (por. np. wyr. KIO z 22.6.2016 r, KIO 983/1 6, Legalis). 3 . Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia - orzecznictwo. Takie wąskie postrzeganie 21 interesu zaczęło się zmieniać wraz z wyr. TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/1 3, Puligienica Facility Esco SPA (PFE) v. Airgest SPA 199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do Wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji gdy skutkiem miałoby być unieważnienie Postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem KIO (w wyr. z 5.9.2016 r, KIO 1556/16, Legalis) wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podobny pogląd wyraził TSUE w wyr. z 11.5 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje; odpowiednio o cenili oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia długiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia, w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EW G, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postepowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym coraz częściej przyjmowano ujęcie interesu, oparte na rozróżnieniu pojęć postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia. W wyr. z 28.5.2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też KIO w wyr. z 5.11.2018 r. (KIO 2144/18, Legalis). 4. Wykładnia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia - art. 505 ust. 1 PZP. Zatem w świetle art. 505 ust. 1 PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. C. Szkoda 1 . Obowiązek wystąpienia szkody. Przepis art. 505 ust. I PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, Zatem z konstrukcji tego przepisu (tj. użycia spójnika „oraz”) wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, a l e interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Bez takiego związku nic jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wskazała KIO w wyr. z 24.8.2018 r. (KIO 1609/1 8, Legalis), celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in ab stracto. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania (zob. też SO w Warszawie w wyr. z 7.12.201 1 r., V Ca 1973/1 1, Legalis). 2. Pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane w przepisach PZP. W świetle przepisów KC, stosowanych na podstawie art. 8 ust. 1 PZP, szkoda obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy. W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma posłać szkody o charakterze majątkowym. W wyr. z 25.3.2019 r. (KIO 401/19, Legalis) Izba wskazała, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma; głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przy tym szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde realne pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono. (…). ” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1133-1134). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z, czyli Informacji dla Wykonawców, tj. „ID W ”(cz. I SW Z), wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (Cz. II SW Z), wykazu powierzchni przeznaczonych do usługi (Załącznik nr 1 do IDW), zakresu czynnościi częstotliwość wykonania (Załącznik nr 2 do IDW), stref i zakresów sprzątania w poszczególnych strefach (Załącznik nr 3 do IDW), zasad prac oraz zakresów obowiązków (Załącznik nr 4 do IDW), zakresu obowiązków wykonawcy - prace remontowo-konserwacyjne (Załącznik 4A do IDW), zasad transportu wewnętrznego (Załącznik nr 5 do IDW), Wymagań dotyczących preparatów myjących i dezynfekcyjnych (Załącznik nr 6 do IDW), godzin pracy obsługi porządkowej (Załącznik nr 7 do IDW), wzoru protokołu kontroli (Załącznik nr 8 do IDW), wzoru protokołu kontroli stanu sanitarno-higienicznego (Załącznik nr 9 do IDW) oraz wzoru protokołu kontroli GRUNTOWNE SPRZĄTANIE (Załącznik nr 9A do IDW). . Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do jego pisma złożonego na posiedzeniu na okoliczności w nim wskazane: 1) kopie informacji z otwarcia ofert, 2) wykaz usług złożony wraz z ofertą przez Przystępującego, 3)poświadczenie należytego wykonania usługi z 10.06.2021r. wystawione na rzecz członków konsorcjum Przystępującego przez Zamawiającego, 4)listy referencyjne z 19.04.2021r. i 03.03.2021r. (szt. 2) wystawione na rzecz członków konsorcjum Przystępującego przez podmioty lecznicze, 5) zawiadomienie z 26.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: • art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na pytanie 5 (pismem z 07.07.2021 r.) stwierdzono, c o następuje: „(…) Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Z uwagi na fakt, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowią również usługi sprzątania terenów zewnętrznych oraz prace remontowo-konserwacyjne, realizowane przez wykwalifikowanych pracowników posiadających zaawansowane kwalifikacje, min. uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów, prosimy o wprowadzenie zapisu, aby przynajmniej jedna z wymaganych referencji obejmowała wskazany powyżej zakres. Zamawiający zgodnie z ustawą PZP powinien tak formułować warunki udziału w postępowaniu, aby zapewnić Sobie bezpieczeństwo realizacji przyszłej usługi, dopuszczając do postępowania wykwalifikowane podmioty posiadające doświadczenie w realizacji usług stanowiących przedmiot przyszłej umowy. Obecny warunek pozwala na udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów zewnętrznych oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynku szpitala. Proponowany przez wykonawcę zapis ma na celu zapewnienie Zamawiającemu prawidłowej realizacji przyszłej usługi, oraz nie narażenie Zamawiającego na starty, a przede wszystkim nie zakłóci funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid-19. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził żadnych warunków lub ograniczeń związanych np. z wartością referencji, ilością łóżek zatem wymaganie wykazania się od wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia powinno być wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca zwraca na koniec uwagę, iż proponowany zapis dotyczy wyłącznie 1 usługi spośród wszystkich wymaganych od Wykonawców Wnosimy zatem o zmianę zapisów SIWZ jak na wstępie. Proponowany przez nas zapis: Co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swoim zakresem również utrzymanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. Odp. Zamawiającego: Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający wprowadza zapis dodatkowy przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SW Z w dniu 07.07.2021 r. w następujący sposób: „Zmianie ulega pkt. 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców: Było: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Jest: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”. Jednocześnie Odwołujący, stwierdził w ramach pisma złożonego na posiedzeniu, że zmienia: „(…) odwołanie w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, w ten sposób, że wnoszę o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności otwarcia ofert, 3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu, 4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17. 1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. (…) W dniu 15 lipca 2021r. (czwartek) odwołująca doręczyła zamawiającemu kopię odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Zamawiający pomimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania nie zmienił wyznaczonego terminu otwarcia ofert i w dniu 19.07.2021r. o godz. 11.00, dokonał otwarcia, zgodnie z przewidywaniami i obawami odwołującej, szczegółowo opisanymi w odwołaniu, tylko jednej ofërty złożonej przez wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy na potwierdzenie spełnienia zmienionego przez zamawiającego spornego warunku udziału w postępowaniu, która to czynność zamawiającego jest przedmiotem wniesionego odwołania, załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści, właśnie przez zamawiającego. (…) Następnie w dniu 26 lipca 2021r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej i jedynej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy ze względu na aktualne świadczenie usługi na rzecz zamawiającego, przez dwóch wykonawców wchodzących w skład konsorcjum i wykonujących przedmiotowe usługi, spełnili kwestionowany warunek udziału w postępowaniu. (…) W ocenie odwołującej w związku z w/w czynnościami zamawiającego, dokonanymi już po wniesieniu odwołania, zasadna jest zmiana odwołania w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu jego rozstrzygnięcia, poprzez nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. Hospital Service sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności otwarcia ofert, 3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu, 4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17.1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. Reasumując (…) wskazuje, że złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o.i Hospital Service sp. z o.o., w skład którego wchodzi dwóch wykonawców aktualnie świadczących usługi na rzecz zamawiającego, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści, wystawione właśnie przez zamawiającego, potwierdza zasadność zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czego oczywistą i naturalną konsekwencją było drastyczne, ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców spełniających zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu i będących uprawnionymi do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego, całkowicie eliminując jakąkolwiek konkurencję. (…)”. Nadto, na posiedzeniu Odwołujący, wskutek informacji przekazanej przez Przewodniczącego na posiedzeniu, że nie ma możliwości unieważnienia czynności otwarcia ofert, gdyż ma ona charakter jednorazowy, oświadczył, że wnosi o unieważnienie postępowania. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i podlega uwzględnieniu. Na wstępie wymaga podkreślenia, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości danego Wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes Wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do Zamawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok z 23.06.2020 r. sygn. akt: KIO 550/20). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie, Izba stwierdziła w wyroku z 01.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1342/19 gdzie wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. W kwestii konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych Wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Nie sposób się zgodzić z argumentacją Zamawiającego wyrażoną zasadniczo w jego odpowiedzi na odwołanie, gdyż istotnie racje ma Odwołujący, iż Zamawiający kreuje zupełnie nowe wymagania w odpowiedzi na odwołanie, które nie mają oparcia w przedmiocie zamówienia wskazanym w SW Z. Nie ma bowiem żadnego, czy to wprost, czy też w sposób ogólny odniesienia w dokumentacji postępowania, tzn. ani w cz. I SW Z (Instrukcja dla Wykonawców oraz załączniki do niej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), ani w cz. II (wzorze umowy) do szczególnych wymagań przytoczonych przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie, tj. części VIII „Oddział psychiatryczny”Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.), czy też Uchwały NR XV1/291/20 Rady Miejskiej w Słupskuz dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852). Naturalnie, dotyczy to także załącznika nr 4 A do IDW dotyczącego prac konserwacyjnych i remontowych oraz sprzątania terenów zielonych. Nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie stwierdzenie, że: „16. Pracownicy wykonawcy wykonujący prace remontowo-konserwacyjne muszą posiadać uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów.”, „3. Wykonywanie innych czynności z zakresu utrzymania w należytym stanie terenów zewnętrznych, zgodnie z zaistniałymi innymi bieżącymi potrzebami, a nie wskazanymi w punktach powyżej.” (Załącznik nr 4A do IDW), ani stwierdzenie, że: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich czynności w sposób zgodny z zasadami epidemiologii i higieny, BHP, PIP, Ppoż., przepisami o odpadach oraz innymi mającymi zastosowanie normami.” (§ 7 ust. 9 wzoru umowy). W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, a jego specyfika nie ma realnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że w dokumentacji nie ma żadnych szczególnych obostrzeń czasowych, co do realizacji zamówienia, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie: „15. Praca wykonywana będzie w godz. 7.00 do 21.00 w systemie zazębiania się pracowników w godz. 13.00 do 15.00 lub w uzgodnieniu z Kierownikiem Działu Techniczno – Administracyjnego.” (Załącznik nr 4A do IDW),„PORZĄDEK DNIA W ODDZIAŁACH SZPITALNYCH, 1. śniadanie:008– 900; 2. wizyty lekarskie: 930 – 1030; 3. obiad: 1230 – 1300, 4. kolacja: 1700 – 1730, 5. cisza nocna: 2200 – 600” (Załącznik nr 3 do IDW). Nadto, Izba wskazuje, co do stwierdzenia Zamawiającego z rozprawy: „(…) iż zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem pojawiał się problem, kiedy ot podmiot, który dotychczas nie realizował zamówienia de facto uczył się realizacji zamówienia u zamawiającego przy uwzględnieniu jego specyfiki - bardzo często pod nadzorem pracowników zamawiającego.(…)”, że w dokumentacji postępowania znajduje się jedynie stwierdzenie: „(…)56. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania poleceń Pielęgniarki Oddziałowej mających wpływ na stan sanitarny oddziału lub pielęgniarki dyżurnej. 57. Nadzór nad wykonywaniem umowy ze strony Zamawiającego pełnić będzie: - W zakresie świadczenia zabiegów sanitarnych w Oddziałach Szpitalnych Z-ca Dyrektora ds. Pielęgniarstwa oraz Pielęgniarka Epidemiologiczna Bieżący nadzór nad realizacją niniejszej umowy pełnić będą pielęgniarki oddziałowe oraz kierownicy poszczególnych komórek organizacyjnych. - Nadzór nad usługą transportu, gospodarką odpadami, utrzymaniem porządku w Dziale Administracyjno – Technicznym i Administracji, klatkach schodowych oraz zapewnienie bezkolizyjnego funkcjonowania wind podczas transportu posiłków, odpadów medycznych oraz bielizny, pełnić będzie kierownik DAT (…)” (Załącznik nr 4 do IDW), czy też: „2. Zamawiający ma prawo przeprowadzić kontrolę wg własnego uznania lub zlecić ją „pełnomocnikowi”. 3. Zamawiający wyznaczy osoby, które tworzyć będą zespół oceniający jakość wykonanych prac porządkowych. Wykonawca wyznaczy jedną osobę wchodząca w skład zespołu oceniającego jakość wykonanych prac. 4. Kontrole sanitarno – epidemiologiczne będą przeprowadzane przez Zamawiającego lub właściwą Stację Sanitarno – Epidemiologiczną lub inne instytucje zewnętrzne uprawione do kontroli. 5. Zamawiający będzie przeprowadzał kontrolę wyrywkowo. Wyniki kontroli (protokoły) i badań bakteriologicznych będą przekazane Wykonawcy.” (§ 6 ust. 2-5 wzoru umowy). Jednocześnie, zasadne okazały się obawy Odwołującego wyrażone w odwołaniu, gdyż tylko jeden wykonawca złożył ofertę, tzn. wykonawca, który swoim pytaniem spowodował zmianę warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Nadto, poświadczenia złożone przez jedynego wykonawcę, który złożył ofertę tylko w jednym wypadku pochodzą od szpitala psychiatrycznego, w pozostałym zakresie od zwykłego podmiotu leczniczego. W konsekwencji w ocenie Izba, Zamawiający naruszył przepis przywołany przez Odwołującego, gdyż przede wszystkim sporny warunek udziału postępowania został określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że - o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od Wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowokonserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego. Wymaganie doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych. Wobec powyższego, konieczne jest dopuszczenie możliwość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwierdzonych odrębnymi dokumentami w niżej wskazany sposób: „Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującązakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach.”. Jednocześnie, wobec stwierdzenia naruszenia cytowanych wyżej przepisów NPzp, Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, wybrana oferta (umowa zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie nie została jeszcze podpisana), a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie Zamawiającemu wykonania określonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści SIW Z),konieczne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 552 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SW Z. Orzekła zatemo konieczności unieważnienia postępowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania naprawić. Podobnie w wyroku KIO z 25.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2217/19: „W związku ze stwierdzeniem naruszenia cytowanych wyżej przepisów ustawy, Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie zamawiającemu wykonania określonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści SIW Z), konieczne jestunieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SIW Z. Orzekła zatem o konieczności unieważnienia postepowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania naprawić.” Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 1 082,40 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 295/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu dokonanie modyfikacji treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie punktu VI.5.II lit. a) SIWZ zawierającego wymóg złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnienie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne aktualnego w dacie składania ofert oraz dokonanie odpowiedniego sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu w części % oraz odwołującego EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie w części % i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 198 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2 zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu na rzecz odwołującego EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie kwotę 7 401 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta jeden złotych zero groszy) Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 295/20 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002-001885. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez dodanie nowych dokumentów przedmiotowych w wyniku modyfikacji z dnia 3 lutego 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 pkt 2) - 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w wyniku dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. modyfikacji treści SIWZ (pkt VI.II) lit. a) SIWZ) oraz Sekcji VII.2) pkt II lit. a) sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w dniu 7 lutego 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 027-062718) nowego dokumentu na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert”, podczas gdy Zamawiający nie określił żadnych wymagań jakie miałyby spełniać usługi będące przedmiotem zamówienia, które to wymagania miałby potwierdzać ww. dokument, tylko zażądał omawianego dokumentu, który do tego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyłącznie zmierza do utrudnienia, ograniczenia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narusza zasady proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w wyniku dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. modyfikacji treści SIWZ (pkt VI.II) lit. b) SIWZ) oraz Sekcji VII.2) pkt II lit. b) ogłoszenia o zamówieniu nowego dokumentu na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „zaświadczenie/dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia, w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. W sytuacji, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 1 spalarnię, w której będzie unieszkodliwiał odpady objęte przedmiotowym zamówieniem, winien złożyć zaświadczenie dla każdej z nich", podczas gdy Zamawiający nie określił żadnych wymagań jakie miałyby spełniać usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, które miałby potwierdzać ww. dokument tylko zażądał omawianego dokumentu, który do tego nie został przewidziany przez ustawodawcę w treści rozporządzenia, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyłącznie zmierza do utrudnienia, ograniczenia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narusza zasady proporcjonalności i przejrzystości; 3. z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 630 z późn. zm., dalej jako „ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku”) poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (19 luty 2020 r.), podczas gdy powinien on wynosić co najmniej miesiąc od wprowadzonej zmiany (co najmniej 3 marca 2020 r.) co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, dokonanie zmiany treści SIWZ w pkt VI.II SIWZ oraz odpowiednio treści sprostowania ogłoszenia o zamówieniu (Sekcji VII.2 pkt II) poprzez wykreślenie wskazanego punktu. Ponadto z ostrożności Odwołujący wniósł o przesunięcie terminu składania ofert co najmniej na dzień 3 marca 2020 r. Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił szczegółowo dotychczasowy przebieg postępowania i dokonywanych kolejno przez Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ, w tym okoliczności związane z wniesieniem przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 128/20. Powołał się także na inne prowadzone przez Zamawiającego postępowania, w których brak było wymogów analogicznych do zaskarżonych. Ponadto wskazał na okoliczność, iż działania Zamawiającego było bezpośrednio związane z treścią pytań kierowanych przez Przystępującego, wywodząc iż działania te zmierzają do wyeliminowania Odwołującego z postępowania. Odnosząc się do dokumentu, o którym mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie określił żadnych wymogów odnoszących się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi, na potwierdzenie których miałoby być przedkładane wskazane zaświadczenie (ani w SIWZ, ani w umowie). Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do oferowanych usług, które miałby potwierdzać certyfikat ISO, ponieważ nie ma takich wymagań, nie jest w stanie ich określić, opisać. Wskazał, iż posiadanie certyfikatu ISO nie jest potrzebne, aby należycie świadczyć usługę transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. W żaden sposób nie wpływa na prawidłowość jej realizacji. Podkreślił, że jeżeli Zamawiający żąda dokumentów mających potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien je w sposób jasny i jednoznaczny określić, gdyż mają one wpływ na przygotowanie oferty. Dodał, że nawet gdyby Zamawiający takie okoliczności określił to byłyby one nieuzasadnione, bezpodstawne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji. Zamawiający - prowadząc uprzednio dwa przetargi - zna już bowiem krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowej usługi oraz posiadane przez nich zdolności. Jedyną różnicą pomiędzy dwoma konkurującymi firmami (i ich potencjalnymi konsorcjantami) jest certyfikat ISO. Odwołujący podkreślił, że obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady te są utylizowane w spalarni, która na dzień dzisiejszy nie posiada certyfikatu ISO (za co oferta złożona przez Odwołującego w przetargu o numerze USK/DZP/PN-447/2019 nie uzyskała dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert) i Zamawiający nie ma żadnych zastrzeżeń co do sposobu realizacji usługi przez Odwołującego. Dodał, że nawet tytuł rozdziału SIWZ w jakim został umiejscowiony przedmiotowy dokument nie koresponduje z charakterem tego dokumentu jaki próbuje mu nadać Zamawiający. W ocenie Odwołującego za prawidłowe można by było uznać przyznawanie wykonawcom dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert za jakość, która może być mierzona poprzez posiadanie przez spalarnię, jak i wykonawcę realizującego usługę transportu odpadów medycznych, certyfikatów jakościowych (ISO 9001 lub równoważnych) czy też środowiskowych (ISO 14001 lub równoważnych). Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał z ostrożności, iż przedmiotowe żądanie nie jest ani proporcjonalne, ani niezbędne do należytego wykonania zamówienia ani nie wyraża minimalnych poziomów zdolności. Certyfikat ISO (lub równoważny) nie jest decyzją administracyjną niezbędną do możliwości świadczenia usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Bez posiadania przez wykonawcę certyfikatu ISO (lub równoważnego) można w sposób prawidłowy, należyty, dający gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia świadczyć usługi będące przedmiotem postępowania. Odwołujący podniósł, że składając już dwukrotnie niepodlegającą odrzucenia ofertę w przetargach prowadzonych przez Zamawiającego nie przedkładał certyfikatów ISO w zakresie usług unieszkodliwiania odpadów medycznych w ramach kryteriów oceny ofert, na skutek czego nie otrzymywał dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, w przeciwieństwie do konkurencji ECO - ABC Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zauważył, że ze spornego postanowienia SIWZ wynika, że każda spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady medyczne ma posiadać ww. certyfikaty. Jednym z typów utylizowanych odpadów medycznych są odpady o kodzie 18 01 10 - odpady amalgamatu dentystycznego. Odpadów tych w toku realizacji zamówienia zostanie przekazana śladowa ilość biorąc pod uwagę skalę zamówienia, wobec czego żądanie certyfikatu ISO (lub równoważnego) dla spalarni, w której będą unieszkodliwiane ww. odpady jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył także, że z przedmiotowego postanowienia jednoznacznie wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma posiadać certyfikat ISO (lub równoważny) aktualny tylko w dacie składania ofert, ale nie musi go już posiadać w toku realizacji. Podkreślił, że sama okoliczność posiadania certyfikatu nie daje gwarancji awarii, a te mogą się wiązać z zagrożeniem dla życia i zdrowia ludzi, zagrożeniem dla środowiska np. poprzez przekroczenie norm emisyjnych. Okoliczność posiadania certyfikatu ISO (lub równoważnego) w takim przypadku w żaden sposób nie wpłynie na gwarancję ciągłości oraz prawidłowości świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wprowadził powyższy wymóg, aby Odwołujący lub jego partnerzy do daty składania ofert nie pozyskali wymaganych certyfikatów. Zdaniem Odwołującego pierwotne określone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert były prawidłowe. Natomiast na skutek zmiany dokonanej pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. a następnie modyfikacji treści SIWZ wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. doszło do naruszenia zasady proporcjonalności oraz uczciwej i równej konkurencji. Uzasadniając zarzuty dotyczące dokumentu, o którym mowa w pkt VI.5.II lit. b) SIWZ (zarzut nr 2 i 3), Odwołujący również wskazał, iż Zamawiający nie opisał żadnych wymagań tyczących się usługi będącej przedmiotem zamówienia, które miałby potwierdzać wskazany dokument (zaświadczenie z WIOŚ). Podniósł, iż decyzję administracyjną pozwalającą na świadczenie usług m.in. w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych wydaje na podstawie ustawy Prawo ochrony środowiska właściwy terytorialnie marszałek województwa. Takiej decyzji/zezwolenia zasadnie żąda Zamawiający w warunku opisanym w pkt 5 2a) SIWZ Natomiast zaświadczenie z WIOŚ, z treści którego będzie wynikać, że spalarnia, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie jest dokumentem, który potwierdzałby spełnianie przez oferowane usługi jakichkolwiek wymagań określonych przez Zamawiającego. Nie jest to dokument (decyzja, zezwolenie) wydawane przez właściwy WIOŚ niezbędny do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na unieszkodliwianiu odpadów medycznych (potwierdzających, że spalarnia jest eksploatowana i działa). Odwołujący wyjaśnił, że WIOŚ w ramach swoich kompetencji ustawowych posiada uprawnienia kontrolne, mogące prowadzić do wstrzymania działalności spalarni (jak w eksploatowanej przez Przystępującego spalarni w Miliczu), ale organ ten nie wydaje dokumentów zezwalających na eksploatowanie i działanie w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych. Odwołujący wskazał, że zaświadczenie ma wyłącznie charakter deklaratoryjny i odnosi się do danych historycznych zawartych w ewidencjach, rejestrach, innych danych posiadanych przez WIOŚ, nie daje gwarancji, że spalarnia działa i jest eksploatowana również po dacie składania ofert. Zamawiający powinien na bieżąco w toku realizacji usługi weryfikować czy usługa jest wykonywana zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Dodał, że Zamawiający nie określił żadnych ram czasowych przedmiotowego dokumentu, co oznacza, że dokument wydany przykładowo 8 lat temu będzie potwierdzał wymogów Zamawiającego przedłożenia ww. dokumentu. Ponadto wskazał, że z uwagi na fakt, że treść zaświadczenia jest kształtowana pytaniem wnioskodawcy, dokumenty te mogą być nieporównywalne, a w konsekwencji może to prowadzić do bezpodstawnego wzywania wykonawcy do przedłożenia dokumentów o treści niemożliwej do otrzymania z WIOŚ, a dalej do nieporównywalności ofert i kolejnego unieważnienia postępowania. Odwołujący opisał także przebieg zmian SIWZ dokonywanych przez Zamawiającego w toku postępowania, podkreślając znaczenie dla tych zmian treści pytań zadawanych przez konkurencyjnego wykonawcę. Dalej Odwołujący wskazał, że takie zaświadczenie wydawane jest na podstawie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku. Organ ma miesiąc, a w sprawach skomplikowanych nawet 2 miesiące na wydanie przedmiotowej informacji (art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku). W związku z tym w ocenie Odwołującego termin składania ofert po dokonanej zmianie powinien wynosić co najmniej jeden miesiąc tak, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł wystąpić o zaświadczenie o treści żądanej przez Zamawiającego do odpowiedniego WIOŚ. Dodał także, że sam Zamawiający może uzyskać takie zaświadczenie. Ponadto wskazał, iż norma prawna zawarta w art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach nie jest materialną podstawą do wydania przez WIOŚ zaświadczenia/dokumentu zezwalającego na eksploatowanie i działanie spalarni odpadów medycznych zgodnie z przepisami ochrony środowiska. WIOŚ może tyko i wyłącznie w ramach swoich kompetencji, jako organ kontroli czuwający nieustająco nad przestrzeganiem przepisów o ochronie środowiska, sprawdzić w oparciu o dane zawarte w swoich rejestrach i ewidencjach czy instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów były eksploatowane zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska, w tym czy nie było informacji o przekroczeniach standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska. WIOŚ czyni to jednak w wyniku zaświadczenia wydawanego na wniosek zainteresowanego albo w trybie dostępu do informacji o środowisku. Odwołujący wskazał ponadto, iż w interesie Zamawiającego jest bieżące monitorowanie czy spalarnia, w której są unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez szpital spełnia wymogi środowiskowe, w tym emisyjne, ale należy w tym celu wprowadzić odpowiednie mechanizmy umowne. Powołał się na przykład postępowania nr USK/DZP/PN-317/2019, gdzie doszło do cofnięcia w całości bez odszkodowania decyzji udzielającej Przystępującemu pozwolenia na wytwarzanie odpadów wraz z zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów), zlokalizowanej w Miliczu. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa, będąca przedmiotem postępowania wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in. ustawy o odpadach, ustawy Prawo ochrony środowiska (SIWZ - III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 1) lit. a), lit. e), pkt 13), pkt 14). Wskazał, iż wymagania co do oferowanej usługi zostały powtórzone w postanowieniach umownych - §3 ust. 4 pkt 1) lit. a), lit e), pkt 13), pkt 14), dodatkowo Zamawiający wskazał, że usługa powinna spełniać właściwości, o których stanowi §3 ust. 4 pkt 18), pkt 22) umowy. Powołane zapisy umowne wskazują m.in. na konieczność wykonywania usługi zgodnie z normami środowiskowymi oraz normami polskimi, europejskimi. Zamawiający określił zatem wymogi odnoszące się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi w SIWZ. Dalej Zamawiający wyjaśnił, iż podstawę żądania spornych dokumentów stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 4) i 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślił, że to zamawiający decyduje o wymaganiach przedmiotu zamówienia i od jego decyzji zależy zakres dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych. Dodał, że przepisy nie wprowadzają zamkniętego katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie stawianych wymagań przedmiotowych (wyrok z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1563/19). Wskazał także, że wymagania zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 197/19). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa lub o podwyższonych parametrach, o ile wymagania takie uzasadnione są obiektywnymi okolicznościami (wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2412/17, wyrok z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 155/18). Zamawiający wskazał ponadto, że przedmiot zamówienia dotyczy wywozu i utylizacji odpadów medycznych, niebezpiecznych, które stwarzają zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego, a także środowiska. Wymagana przepisami prawa technologia utylizacji powyższych odpadów ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa poprzez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko. Zwrócił uwagę, że przepisy ustawy o odpadach regulują warunki unieszkodliwiania odpadów medycznych, a na ich podstawie zostało wydane rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie wymagań i sposobów unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych regulujące sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych, a w sposób pośredni stanowiące o wymaganiach dotyczących instalacji, w których proces unieszkodliwiania następuje. Kwestie związane z prawidłowością funkcjonowania instalacji określają również przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, jak i wydane na jej podstawie akty wykonawcze. Zamawiający podkreślił, iż jest Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym, z którego rocznie wywożone jest około 900 tys. ton odpadów medycznych, o wartości około 4-5 mln zł. Przy tak ogromnej ilości odpadów medycznych niezbędnym staje się, aby ich utylizacja odbywała się z zachowaniem obowiązujących wymogów, gdyż w przeciwnym razie rośnie ryzyko związane z rozprzestrzenianiem się chorób. Obie normy ISO mają na celu eliminacje ryzyk także środowiskowych, jakie mogą pojawiać się w trakcie procesu wytwarzania usług. Posiadanie przez wykonawcę poświadczenia spełniania wymogów ww. norm pozwala Zamawiającemu pozostawać w przekonaniu, że wykonawca będzie zachowywał właściwy poziom realizacji usługi przez cały okres trwania umowy. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada wymaganych certyfikatów nie może w ocenie Zamawiającego wpływać na możliwość postawienia tego typu wymagań przez Zamawiającego, jeśli na rynku funkcjonują podmioty spełniające te wymagania. Dodał, że posiadanie certyfikacji PN-EN ISO 9001:2015, PN-EN ISO 14001:2015 w pewien pośredni sposób pozwala Zamawiającemu weryfikować, czy utylizacja odbywa się z zachowaniem norm wymaganych przepisami prawa, daje mu pewną gwarancję, że proces odbywa się lege artis. Posiadanie przedmiotowych certyfikatów dodatkowo gwarantuje jakość utylizacji na najwyższym poziomie, co przy występowaniu wysokiego ryzyka jest szczególnie uzasadnione. W ocenie Zamawiającego pozbawione zasadności są także zarzuty Odwołującego, że żądanie przedmiotowych dokumentów w stosunku do każdej spalarni, bez względu na ilość utylizowanych w niej odpadów medycznych jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Ryzyka, opisane powyżej pojawiają się bez względu na ilość utylizowanych odpadów medycznych, gdyż związane są z samym procesem utylizacji niebezpiecznych odpadów. Stąd też ryzyko zanieczyszczenia środowiska czy też zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi występują przy każdym procesie utylizacji odpadów, nawet niewielkiej ich ilości. Zamawiający wskazał ponadto, że w dotychczas prowadzonych postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący legitymował się certyfikatem norm: PN-EN ISO 14001:2015 oraz PN-EN ISO 9001:2015. Jego zdaniem nadinterpretacją są również twierdzenia Odwołującego, że sformułowanie, iż wymagany certyfikat ma być „aktualny w dacie składania ofert” oznacza, że okoliczność ta nie będzie badana i egzekwowana przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazał na treść § 10 ust. 6 umowy, który pozwala Zamawiającemu zakończyć współpracę jeżeli przedmiot umowy realizowany jest w sposób niezgodny z normami i innymi warunkami określonymi prawem. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa, będąca przedmiotem postępowania wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in. ustawy o odpadach, ustawy Prawo ochrony środowiska. Wskazał na wymagania SIWZ - III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 1) lit. a), lit. e), pkt 13), pkt 14), które zostały powtórzone w postanowieniach umownych - §3 ust. 4 pkt 1) lit. a), lit e), pkt 13), pkt 14). Zamawiający wskazał, iż określił wymogi odnoszące się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi w SIWZ. Zwrócił także uwagę na art. 20 ustawy o odpadach, z którego wynika zasada "bliskości" nakazująca unieszkodliwianie niebezpiecznych odpadów medycznych na obszarze województwa, na którym przedmiotowe odpady zostały wytworzone. W ramach wyjątku, gdy zostaną spełnione ustawowe przesłanki dopuszcza się unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacji poza województwem ich wytworzenia, jednak instalacja ta musi być położona jak najbliżej wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1) ustawy o odpadach instalacje do przetwarzania odpadów eksploatuje się tylko wówczas, gdy spełniają wymagania ochrony środowiska, w tym nie powodują przekroczenia standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska. Wskazał także na art. 94-95 ustawy o odpadach, które regulują warunki unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz wydane na ich podstawie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 października 2016 r. w sprawie wymagań i sposobów unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych regulujące sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych, a w sposób pośredni stanowiące o wymaganiach dotyczących instalacji, w których proces unieszkodliwiania następuje. Kwestie związane z prawidłowością funkcjonowania instalacji określają również przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, zwłaszcza art. 141-145, art. 76 ust. 2, jak i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, które w sposób szczegółowy określają zakresy emisji substancji szkodliwych. W praktyce oznacza to, że istotą jest wskazanie przez potencjalnego wykonawcę takiej instalacji, która będzie spełniać wyżej wymienione wymogi ustawowe, czyli w chwili jej wskazywania będzie eksploatowana. A więc w ocenie Zamawiającego potencjalny wykonawca ma obowiązek legitymować się nie tylko odpowiednią decyzją w zakresie pozwolenia na wytwarzanie niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne, powstające w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania, odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów), ale również dokumentem potwierdzającym, że zaproponowana instalacja spełnia wymogi ustawowe. Wskazał, iż zasadność żądania powyższego dokumentu potwierdziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej chociażby w wyroku z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15. Zamawiający dodał, iż podstawę prawną dla żądania zaświadczenia z WIOŚ stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Użyte we wskazanym przepisie pojęcie „produktu” nie może być rozumiane zawężająco. Produktem w niniejszym postępowaniu będzie proces unieszkodliwiania odpadów medycznych prowadzony w spalarni Z tej przyczyny spalarnia jako główne narzędzie, którym posługuje się wykonawca może być poddawana kontroli jakości przed podmioty zajmujące się ochroną środowiska. Zamawiający nie zgodził się także z argumentacją Odwołującego, że WIOŚ nie jest podmiotem, o którym mowa w S 13 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Powołał się na art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska, który przyznaje WIOŚ uprawnienia kontrolne wobec podmiotów korzystających ze środowiska w rozumieniu ustawy Prawo ochrony środowiska, a także uprawnienie do wykonywania zadań określonych w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również do kontroli wyrobów wprowadzonych do obrotu lub oddanych do użytku, podlegających ocenie zgodności w zakresie spełniania przez nie zasadniczych lub innych wymagań dotyczących ochrony środowiska. Wyżej wymienione kompetencje pozwalają na wydawanie zaświadczeń, wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przez wskazane organy. Zdaniem Zamawiającego pozbawione racji są także argumenty Odwołującego, że brak wskazania ram czasowych przedmiotowego dokumentu upoważnia wykonawcę do przedstawienia informacji sprzed paru lat. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że konieczność wymagania przedmiotowego dokumentu jest wynikiem dotychczas prowadzonych postępowań. Przedmiotowe żądanie pozwoli wyeliminować tych wykonawców, którzy przedstawiają decyzję - pozwolenie na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych, jednak działalnie, funkcjonowanie instalacji, gdzie ma być dokonywana utylizacja, jest wstrzymane Zamawiający wskazał również na bezzasadność trzeciego zarzutu podnosząc, iż wystarczającym dokumentem na potwierdzenie okoliczności, że spalarnia w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska będzie zaświadczenie z WIOŚ, wydane w oparciu o art. 217 § 2 pkt 2) ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Przedmiotowe zaświadczenie wskazany organ ma obowiązek wydać niezwłocznie, nie później niż w terminie siedmiu dni (art. 217 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Skoro zmiana ogłoszenia i SIWZ spowodowała zmianę terminu składania ofert na dzień 19 lutego 2020 r., a więc o 16 dni, to dyspozycja art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp została zrealizowana, zaś Odwołujący miał wystarczający czas, aby wystąpić o wydanie niezbędnego zaświadczenia. Tym bardziej, że w chwili obecnej termin otwarcia ofert został kolejny raz przesunięty na dzień 28 lutego 2020 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 25 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ECO-ABC po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała rozstrzygnięcia w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacje oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lutego 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz złożonych na rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego, uznając je za wiarygodne i nie pozostające ze sobą w sprzeczności. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) zamówienie obejmuje wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych o kodach wskazanych w pkt 1)-10) z magazynów odpadów medycznych Zamawiającego zlokalizowanych w obiekcie przy ul. Borowskiej 213 oraz ul. Pasteura 7. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: a) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi; c) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 stycznia 2014 r. w sprawie dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych; d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów; e) Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska; f) Ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi; g) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 19 czerwca 2013 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu prac związanych z narażeniem na zranienie ostrymi narzędziami używanymi przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych; h) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie rodzajów odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych, których odzysk jest dopuszczalny; i) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów; j) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi; k) Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagań i sposobu unieszkodliwienia odpadów medycznych i weterynaryjnych (z dnia 21 października 2016 r.); l) Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych. Zamawiający w wymaganiach określonych w pkt III SIWZ, wskazał ponadto, iż odbiór odpadów dokonywany będzie transportem wykonawcy zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011r. o przewozie towarów niebezpiecznych za pomocą środków transportu, odpowiadających wymogom do przechowywania i transportowania odpadów niebezpiecznych, z zachowaniem przepisów o przewozie drogowym towarów niebezpiecznych. Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Zamawiającemu zezwolenia na transport odpadów wydanego w drodze decyzji przez właściwy organ. Wykonawca usługi jest zobowiązany do dysponowania pracownikami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierowcami z odpowiednimi zaświadczeniami ADR - o ukończeniu kursu przez osoby wykonujące przewóz drogowy towarów niebezpiecznych (art. 2 ustawy o przewozie towarów niebezpiecznych). Środek transportowy musi spełniać wszystkie obowiązujące wymogi sanitarno-epidemiologiczne na każdym etapie realizacji transportu. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu 10 szt. zamykanych pojemników/kontenerów plastikowych o pojemności 1.100 litrów na kółkach do transportu wewnętrznego odpadów medycznych dot. obu lokalizacji oraz wstawienia wagi najazdowej do ważenia kontenerów (1100 l) z odpadami medycznymi na czas obowiązywania umowy w magazynie przy ul. Pasteura 7. Wykonawca zobowiązuje się do zabezpieczenia wyznaczonych przez Zamawiającego jednostek medycznych w pojemniki jednorazowego użycia, twardościenne, jednokrotnego, szczelnego zamknięcia na odpady o kodach wymienionych w pkt 1 niniejszego OPZ, które Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć na telefoniczny wniosek Zamawiającego. Zamawiający przewiduje zużycie ok.: 55 szt./m-c pojemników 60 l oraz 55 szt./m-c pojemników 30 l w kolorach: czerwony, żółty, niebieski. Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego ważenia odpadów w obecności pracownika Zamawiającego (po odbiorze z magazynu i przed transportem) oraz każdorazowego odnotowania ich wagi i liczby kontenerów również na dokumencie wewnętrznym określonym przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do odbioru odpadów pięć razy w tygodniu (poniedziałek, wtorek, środa, czwartek, piątek) we wskazanych godzinach z magazynu przy ul. Borowskiej oraz trzy razy w tygodniu z magazynu przy ul. Pasteura 7. W szczególnych wypadkach Zamawiający dopuszcza możliwość dodatkowego wywozu (poniedziałek - piątek z wyłączeniem świąt), zgłaszanego telefonicznie do upoważnionego pracownik wykonawcy (czas reakcji wykonawcy max. 12 h od zgłoszenia). Wykonawca jest zobowiązany do wystawienia każdorazowo wypełnionej „Karty przekazania odpadów”. Wykonawca zobowiązany jest na wniosek Zamawiającego przedłożyć aktualne świadectwo legalizacji sprzętu do ważenia odpadów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzania kontroli oddawanej ilości odpadów na własnym zalegalizowanym sprzęcie. Zamawiający wymaga również wystawienia i przekazania 14 dni kalendarzowych po zakończonym miesiącu dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego odbioru odpadów, zgodnie z harmonogramem odbiorów. Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia unieszkodliwienia odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach. Wykonawca ponosi odpowiedzialność finansową wynikającą z konieczności przeprowadzenia czynności profilaktycznych ekspozycji zawodowej swoich pracowników (lub podwykonawców). Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do bieżącej kontroli świadczonych usług w swojej siedzibie oraz w siedzibie Wykonawcy usługi pod względem przestrzegania zapisów SIWZ przez Wykonawcę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 - Formularze cenowe. W treści tego załącznika znajdowała się jedynie tabela, w której wskazana została łączna ilość kilogramów odpadów w wysokości 900 000 kg. W tabeli znajdowało się ponadto miejsce na podanie informacji o cenie netto i brutto za 1 kg oraz wartości netto, kwoty VAT i wartości brutto. W § 3 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający określił zakres obowiązków wykonawcy, powtarzając wymagania wskazane w pkt III SIWZ. W ppkt 1) wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in.: a) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; e) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Zgodnie z ppkt 13) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia utylizacji odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach, z kolei zgodnie z ppkt 14) wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach. W ppkt 18) w zdaniu pierwszym wskazano, iż wykonawca wykona usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi. W ppkt 22) wskazano, iż wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania norm środowiskowych, a w szczególności do: a) organizowania pracy na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza -Radeckiego zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu ochrony środowiska, b) realizacji zadania w sposób najmniej uciążliwy dla środowiska w tym: racjonalnego korzystania z wody, energii elektrycznej, zapobiegania zanieczyszczeniom oraz ochrony terenów zielonych, c) do stałego utrzymywania wysokich standardów czystości w miejscach pracy, które należy uprzątnąć po dokonaniu odbioru odpadów, e) stosowania sprzętu sprawnego technicznie oraz spełniającego wymogi ochrony środowiska, f) zachowania szczególnych środków ostrożności oraz czystości w czasie transportu materiałów lub odpadów na zewnętrznych i wewnętrznych drogach transportowych (korytarze, windy). Zamawiający w dniu 15 stycznia 2020 r. dokonał zmiany treści SIWZ i ogłoszenia (sprostowanej w dniu 16 stycznia 2020 r.) w zakresie pkt V 2b) SIWZ Warunki udziału w postępowaniu w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: b) posiadania wiedzy i doświadczenia tj.: - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie co najmniej 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, co najmniej 2 usługi o tonażu nie mniejszym niż 550 000 kg każda i dowody, potwierdzające, że wykazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (opinie, referencje); - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument zezwalający na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W konsekwencji Zamawiający zmodyfikował także pkt VI.5 SIWZ, wskazując, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (...) j) zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w/w zaświadczenia przedłoży każdy z wykonawców w zakresie części zamówienia za którą będzie odpowiedzialny. k) decyzja administracyjna zezwalająca na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiona przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał ponownej modyfikacji treści SIWZ, na skutek której zmienił pkt V 2b) SIWZ wykreślając z niego wymóg posiadania doświadczenia w zakresie wykazania, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne, aktualne w dacie składania ofert, a także wykazania, że wykonawca posiada dokument zezwalający na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. Ponadto z pkt VI.5 wykreślono dokumenty wskazane w lit. j) i k). Jednocześnie z pkt VI.5 SIWZ dodano ppkt II, w którym wskazano wymagane do złożenia dokumenty na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: a) zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. b) Zaświadczenie/ dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. W sytuacji, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 1 spalarnię, w której będzie unieszkodliwiał odpady objęte przedmiotowym zamówieniem, winien złożyć zaświadczenie dla każdej z nich. W związku z powyższą modyfikacją Zamawiający dokonał także odpowiedniego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. W ocenie Izby za zasadny należało uznać zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1, odnoszący się do żądania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnienie wymagań norm PNEN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne aktualnego w dacie składania ofert. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia; 3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich; 5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki. Katalog dokumentów określonych w ww. rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza, że Zamawiający może żądać także innych dokumentów mających potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia postawione wymogi. Uwzględniając treść ww. regulacji należy wskazać, iż zamawiający posiada uprawnienie do żądania od wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów przedmiotowych, przy czym uprawnienia tego nie można utożsamiać z przyznaniem zamawiającemu bezgranicznej swobody w tym zakresie. Jak wynika wprost z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego doznaje dwóch istotnych ograniczeń. Po pierwsze, zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. A contrario nie może domagać się złożenia dokumentów, którym nie można przypisać cechy niezbędności. Okoliczność czy dany dokument przedmiotowy jest niezbędny do przeprowadzenia konkretnego postępowania ustala się, biorąc każdorazowo pod uwagę okoliczności danej sprawy, w tym w szczególności treść postanowień SIWZ odnoszącą się do wymogów, jakie Zamawiający stawia w odniesieniu do danego przedmiotu dostawy, usługi czy robót budowlanych. Po drugie, żądanie złożenia określonego oświadczenia lub dokumentu przedmiotowego musi być ściśle skorelowane z wymaganiami przedmiotowymi wynikającymi z SIWZ. W pkt 2 art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, iż dokument taki ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem określić konkretne wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, a następnie - jeśli uzna to za niezbędne dla przeprowadzenia postępowania żądać złożenia dokumentów, które potwierdzają te wymagania. W konsekwencji żądanie przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się do danego elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej. Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczenia niezależnego podmiotu, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia, spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych w odniesieniu do norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważnych aktualnego w dacie składania ofert, nie znajdowało oparcia w konkretnych wymogach określonych w SIWZ i nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zauważyć należy, że treść postanowień SIWZ nie wprowadza konkretnych wymogów jakościowych w odniesieniu do spalarni, w której unieszkodliwiane mają być odpady medyczne. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia odnosi się wyłącznie do koniczności wykonania usług zgodnie z postanowieniami wskazanych aktów prawnych (Rozdział III, Wymagania pkt 1 SIWZ), a w kwestii unieszkodliwiania odpadów medycznych wskazuje jedynie na obowiązek zapewnienia unieszkodliwiania odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach (pkt 12 wymagań) oraz obowiązek unieszkodliwiania tych odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach (pkt 14). Analogicznie określono zakres obowiązków wykonawcy w treści wzoru umowy (§3 ust. 4 pkt 1, pkt 13, pkt 14). Ponadto we wzorze umowy wskazano na obowiązek wykonania usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi (pkt 18) oraz obowiązek przestrzegania norm środowiskowych (pkt 22). W ocenie Izby z tak sformułowanych wymogów nie sposób wywieść podstawy do żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie przez spalarnię norm ISO 9001 i ISO 14001. Zamawiający nie wymagał, aby spalarnia spełniała wymagania dla systemu zarządzania jakością zgodnego z normą ISO 9001 ani wymagania dla systemu zarządzania środowiskowego, zgodnego z normą ISO 14001. Zamawiający nie może wywodzić podstawy dla żądania dokumentu potwierdzającego spełnienie norm ISO 9001 i ISO 14001 z ogólnych postanowień wskazujących na konieczność realizacji usługi zgodnie z przepisami odpowiednich ustaw czy normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi, w tym normami środowiskowymi. Brak wdrożenia ww. systemów zarządzania w spalarni nie oznacza, że unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej spalarni będzie niezgodne z przepisami prawa, w tym ustawy o odpadach, czy normami środowiskowymi, normy ISO odnoszą się bowiem do jakości wdrożonych systemów zarządzania. Zamawiający, jak już wskazano, nie zawarł wymogu posiadania przez spalarnię certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważnych. Zamawiający dostrzegając możliwość wpływu posiadania takich certyfikatów na jakość świadczonych usług, początkowo premiował fakt posiadania certyfikatów ISO w kryteriach oceny ofert (kryterium jakościowe), jednakże ostatecznie z wymogu tego zrezygnował, wprowadzając w efekcie kolejnych zmian SIWZ wymóg złożenia stosownych zaświadczeń potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z norm ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważnych, jednocześnie nie nakładając na wykonawców obowiązku, aby spalarnia spełniała wymagania tych norm lub równoważnych. W tym stanie rzeczy żądanie złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ nie miało oparcia w wymaganiach określonych w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie, aby spalarnia posiadała wydajność zapewniającą unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, a z tym wymogiem normy ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważne nie są powiązane. Brak postanowień SIWZ, które statuowałyby wymogi w odniesieniu do wdrożenia w spalarni, w której unieszkodliwiane będą odpady, systemów zarządzania jakością i zarządzania środowiskowego oznacza także, że żądanie złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ponadto Zamawiający nie wskazał żadnego obiektywnego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu. Okoliczność wdrożenia systemów zarządzania ISO 9001 i ISO 14001 nie wpływa na możliwość świadczenia usług w zgodzie z obowiązującymi przepisami i normami, co potwierdza fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających wdrożenie tych systemów, poprzestając na złożenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia. Powyższe wskazuje, że dokumenty wskazane w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ mogły mieć znaczenie wyłącznie w perspektywy podwyższenia gwarancji jakości świadczenia usług, co znajduje potwierdzenie w tym, że Zamawiający pierwotnie premiował fakt posiadania certyfikatów ISO w kryterium oceny ofert - „kryterium jakościowe.” Na skutek dokonanych modyfikacji SIWZ, kiedy to doszło do zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, w aktualnie obowiązującej treści SIWZ brak jest wymagań odnoszących się do wdrożenia systemów zarządzania jakością i zarządzania środowiskiem przez spalarnię, w której unieszkodliwiane będą odpady medyczne stanowiące przedmiot zamówienia. Wobec tego wymóg złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie norm ISO jest wymogiem „pustym”, nie znajdującym oparcia w postanowieniach SIWZ i zbędnym do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym Izba uwzględniał odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie punktu VI.5.II lit. a) SIWZ oraz dokonanie odpowiedniego sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutów nr 2 i 3 odnoszących się do pkt VI.5.II lit. b) SIWZ Izba oddaliła odwołanie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż okolicznościami, które potwierdzać miał dokument wskazany w ww. postanowieniu SIWZ, było to czy spalarnia, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady medyczne, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska oraz czy jest eksploatowana. W ocenie Izby żądanie złożenia zaświadczenia z WIOŚ celem wykazania obu ww. okoliczności znajdowało potwierdzenie w treści postanowień SIWZ. Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek stosowania się do przepisów ochrony środowiska w treści SIWZ i we wzorze umowy w sposób nie budzący wątpliwości. Ponadto oczywistym jest, że Zamawiający oczekuje od wykonawców, aby spalarnia dedykowana do utylizacji odpadów była eksploatowana w momencie składania ofert i co najważniejsze, na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony do weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy instalacja wskazana przez wykonawcę w ofercie funkcjonuje. Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż wymóg żądania przedstawienia takiego dokumentu jest uzasadniony zasadami doświadczenia życiowego, jako że zjawiskiem spotykanym w praktyce był fakt posługiwania się przez wykonawców na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia decyzjami zezwalającymi na prowadzenie określonego rodzaju działalności pomimo zaprzestania czy też wstrzymania eksploatacji instalacji. Na taką praktykę zwróciła uwagę Izba m.in. w przywoływanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15. Żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczeń potwierdzających eksploatację instalacji pozwala przeciwdziałać takim zjawiskom. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż w interesie Zamawiającego jest bieżące monitorowanie czy spalarnia, w której są unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez szpital spełnia wymogi środowiskowe, w tym emisyjne. W konsekwencji Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że żądanie złożenia zaświadczenia z WIOŚ nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ. Ponadto Izba za chybioną uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do okoliczności, że zaświadczenie z WIOŚ nie jest niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na unieszkodliwianiu odpadów medycznych. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia decyzji zezwalającej na świadczenie usług m.in. w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych, nie powoduje, że zbędne staje się żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczenia z WIOŚ. Przedmiotowe zaświadczenie potwierdzać ma fakt eksploatacji spalarni, a nie posiadania zezwolenia na prowadzenie określonej działalności. Kwestia ta niewątpliwie może mieć znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zwłaszcza mając na względzie fakt, że zezwolenia wydawane są co do zasady na stosunkowo długi okres lub czas nieoznaczony, zaś eksploatacja wiąże się z koniecznością bieżącego spełniania wymagań ochrony środowiska, w tym w zakresie określonych standardów emisyjnych. Bez znaczenia jest także wskazywana w odwołaniu okoliczność, że WIOŚ nie wydaje dokumentów zezwalających na eksploatowanie i działanie w zakresie unieszkodliwienia odpadów medycznych. Bezsporne jest, że WIOŚ posiada stosowne uprawnienia kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów o ochronie środowiska i może podejmować decyzje w zakresie wstrzymania działalności prowadzonej z naruszeniem wymagań związanych z ochroną lub naruszeniem warunków korzystania ze środowiska, na co wskazywał sam Odwołujący. Organ ten posiada aktualne informacje na temat eksploatowania instalacji i spełniania przez instalację wymogów środowiskowych, w tym w zakresie standardów emisyjnych. Jak wskazano w treści odwołania „WIOŚ może, jako organ kontroli czuwający nad przestrzeganiem przepisów o ochronie środowiska, sprawdzić w oparciu o dane zawarte w swoich rejestrach i ewidencjach czy instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów były eksploatowane zgodnie z przepisami ochrony środowiska, w tym czy nie było informacji o przekroczeniach standardów emisyjnych”). Tym samym WIOŚ posiada kompetencje do wydania zaświadczenia o treści wymaganej przez Zamawiającego. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje także okoliczność, że zaświadczenie jest wydawane na wniosek zainteresowanego podmiotu i jest warunkowane treścią wskazaną we wniosku. Obowiązkiem wykonawcy jest uzyskać takie zaświadczenie, którego treść będzie potwierdzać, że spalarnia w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. Nie budzi wątpliwości Izby, iż aby potwierdzić ww. informacje WIOŚ będzie musiał zweryfikować ich prawdziwość na podstawie posiadanych danych. Chybiona jest także argumentacja Odwołującego jakoby zaświadczenie z WIOŚ miało mieć walor czysto historyczny, zaświadczenie potwierdza bowiem stan aktualny na datę jego wystawienia. Okoliczność tę potwierdzają dowody złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego w postaci informacji/zaświadczeń z WIOŚ. Co prawda oczywistym jest, że zaświadczenie takie nie daje gwarancji, że na etapie realizacji umowy nie dojdzie do wstrzymania eksploatacji instalacji, niemniej potwierdza ono, że w dacie wystawienia zaświadczenia spalarnia była eksploatowana i działała zgodnie z przepisami o ochronie środowiska. Izba nie uznała także za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający nie określił ram czasowych przedmiotowego zaświadczenia, co oznacza, że nawet dokument wydany kilka lat temu będzie potwierdzał wymogi Zamawiającego. Izba wskazuje, że ramy czasowe określają wprost przepisy ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, iż dokumenty składane na wezwanie w trybie określonym w tym przepisie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mają być aktualne na dzień złożenia. Analogiczny wymóg Zamawiający wskazał w pkt VI.5 SIWZ. Oznacza to, że zaświadczenie z WIOŚ ma potwierdzać stan istniejący w dacie wystawienia dokumentu, który pozostaje aktualny na moment złożenia tego dokumentu. Ponadto - jak wykazało postępowanie dowodowe przed Izbą - uzyskanie zaświadczeń potwierdzających wymagane przez Zamawiającego informacje z WIOŚ jest możliwe. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący złożyli przykładowe zaświadczenia przez nich uzyskane, które odpowiadały swoją treścią (w części lub w całości) treści zaświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby uzyskanie takiego zaświadczenia miało być nadmiernie utrudnione, a żądanie jego złożenia obiektywnie nieuzasadnione czy nieproporcjonalne. Odwołujący powoływał się jedynie na okoliczność, iż uzyskanie takiego zaświadczenia do upływu terminu składania ofert określonego przez Zamawiającego w momencie wniesienia odwołania na dzień 19 lutego 2020 r., może nie być możliwe z uwagi na ustawowy czas, jakie organy mają na załatwienie sprawy administracyjnej, stawiając w tym zakresie zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert. Również ten zarzut w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze wskazać należy, że termin składania ofert obowiązujący na dzień wniesienia odwołania został przez Zamawiającego przedłużony do 28 lutego 2020 r. (według stanu na dzień zamknięcia rozprawy), do czego Odwołujący na rozprawie się nie odniósł, nie wskazując, że taka zmiana pozostaje bez znaczenia dla postawionego zarzutu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego może być odmienny od tego wskazanego w odwołaniu. W toku procedowania przed Izbą, wskutek czynności procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie, zaś Izba na mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt KIO 2158/17). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, bowiem dokonana przez Zamawiającego zmiana terminu składania ofert wpływa bezpośrednio na ocenę podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego wyznaczenia zbyt krótkiego terminu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił okoliczności, jakoby uzyskanie zaświadczenia w takim terminie nie było możliwe. Wręcz przeciwnie, dowód złożony przez samego Odwołującego wskazuje na taką możliwość - zaświadczenie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska zostało wydane już 7 dni po złożeniu wniosku (wniosek był datowany na dzień 14 lutego 2019 r., wpłynął do Organu 19 lutego 2019 r., a zaświadczenie zostało wydane 26 lutego 2019 r.). Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zaświadczenie ma zostać złożone dopiero na wezwanie skierowane w toku postępowania do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie dokumentów, o których mowa w tym przepisie (czyli w przedmiotowej sprawie także dokumentu wskazanego w pkt VI.5.II lit. b) SIWZ) wynosi nie mniej niż 10 dni, a zaświadczenie ma być aktualne na dzień złożenia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje uwzględniona, zaś część oddalona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku % (zarzut dotyczący treści pkt VI.5.II lit. a) SIWZ) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty dotyczące treści VI.5.II lit. b) SIWZ.). Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 198 zł (łącznie 15 198 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7 599 zł (15 198 zł x %). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 401 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................................. 25 …

…Sygn. akt:KIO 3480/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Akademię Nauk w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Simple S.A. i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający – Polska Akademia Nauk – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego na potrzeby Polskiej Akademii Nauk. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 245-606725. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Simple S.A. wniósł odwołanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ustanowienia wymagania dostarczenia i wdrożenia jednego systemu informatycznego, jako całości rozwiązania o jednolitym interfejsie, rozumianym jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach,; 2)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie odpowiedzialności stron podczas procesu integracji zamawianego systemu z systemami, jakie posiada Zamawiający i obciążenie wykonawcy obowiązkiem przeprowadzenia integracji. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego na potrzeby Polskiej Akademii Nauk. Wdrożenie systemu obejmuje następujące obszary funkcjonalne: finanse-księgowość, planowanie finansowe i budżetowanie, środki trwałe, kadry i płace, analizy i controlling, zarządzanie majątkiem, elektroniczny obieg dokumentów wraz z rejestrami, delegacje, generator raportów. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Załączniku nr 1 do SIW Z. Jak stanowi pkt 7 rozdz. 5.1. Wymagania bezwzględne na System OPZ: System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach. Zdaniem Odwołującego powyższy opis wskazuje, że wymaganiem Zamawiającego jest dostarczenie jednego systemu jako całościowego rozwiązania, o jednolitym interfejsie dla wszystkich modułów Systemu. Zamawiający wydaje się przyjmować, że wszystkie wymagania funkcjonalne można i należy zrealizować w oparciu o jeden system informatyczny. Tymczasem analiza dokumentacji postępowania stanowi, że na przedmiot zamówienia składa się kilka obszarów/podsystemów (system klasy ERP, moduł do Planowania, ewidencji i rozliczania czasu pracy, Portal Pracownika, elektroniczny obieg dokumentów), które co do zasady realizują różne procesy, dedykowane są różnym grupom użytkowników. Mimo tego, określając wymagania ogólne dla systemu, Zamawiający narzuca wykonawcom stosowanie konkretnych technologii i mechanizmów systemowych, wymagając dostarczenia systemu posiadającego wszystkie wskazane w OPZ, z definicji różne funkcjonalności, właściwe opisanym podsystemom, w ramach jednego systemu, wykluczając zastosowanie rożnych rozwiązań podsystemowych i ścisłe ich zintegrowanie między sobą w ramach ZSI. Odwołujący podniósł, że specyfika wdrożenia systemu informatycznego takiego jak zamawiany polega na tym, że zamawiający określają ogólne, uniwersalne dla różnych rozwiązań wytyczne dotyczące platformy systemowej pozostawiając wybór i zastosowanie współistniejących ze sobą podsystemów w ramach jednego ZSI wykonawcom. Współistnienie podsystemów w ramach zintegrowanego systemu informatycznego nie powinno ograniczać więc potencjalnych różnic w ich budowie, stosowanych technologiach czy interfejsie, których wybór i zastosowanie w dużej mierze powinno być domeną Wykonawcy, a same wymagania niefunkcjonalne nie powinny narzucać stosowania konkretnych technologii czy mechanizmów systemowych, co Zamawiający niniejszym czyni. W ocenie Odwołującego, opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien określić ogólne, uniwersalne dla różnych rozwiązań wytyczne dotyczące platformy systemowej, które jednocześnie nie powinny prowadzić do ograniczenia konkurencyjności, skupiając się na dokładnym opisie wymagań funkcjonalnych, które w oparciu o wybrane rozwiązania wykonawca zobowiązany będzie zrealizować wtoku wdrożenia. Zastosowanie standardowych, dojrzałych i sprawdzonych na polu poszczególnych obszarów wymagań, dla zintegrowanych ze sobą systemów może dać Zamawiającemu możliwość uzyskania rozwiązania posiadającego szereg istotnych z punktu widzenia użytkowników korzyści i właściwą realizację pożądanych funkcjonalności. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, formułując w OPZ wymagania dla platformy systemowej, pomija wspomnianą wyżej praktykę i sprowadza cały przedmiot zamówienia do systemu o jednolitym interfejsie, ograniczając tym samym konkurencję i uniemożliwiając złożenie oferty tym podmiotom, które dysponują należytą wiedzą i doświadczeniem oraz odpowiednimi produktami, umożliwiającymi dostarczenie ZSI zgodnego z opisanymi wymaganiami i faktycznymi potrzebami Zamawiającego. Wskazuje to na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż opisane wymagania ograniczające potencjalny krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie są podyktowane uzasadnionymi z punktu widzenia Zamawiającego względami, które pozwalałyby na takie ograniczenie. Odwołujący stwierdził, że prawo Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia nie stanowi o jego absolutnej dowolności i jak każda czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być zgodna z naczelnymi zasadami rządzącymi takim postępowaniem, uregulowanymi w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zaznaczył, że zakwestionowanie przez wykonawcę prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, nakłada na Zamawiającego ciężar dowodu, co do jego należytego sporządzenia, uzasadnionych potrzeb oraz zadośćuczynienia zasadzie uczciwej konkurencji, a fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt 7 rozdz. 5.1. Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z) przez usunięcie przedmiotowego wymagania lub dopuszczenie przez Zamawiającego dostarczenia różnych składowych Systemu o odmiennym interfejsie do realizacji wymagań z zakresu: -Systemu klasy ERP, -Modułu do Planowania, ewidencji i rozliczania czasu pracy, -Portalu pracownika, -Elektronicznego obiegu dokumentów przez zastąpienie treści ww. wymagania następującą: 7 . System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach. Zamawiający dopuszcza odmienny interfejs użytkownika dla modułów systemu klasy ERP, modułu do Planowania, ewidencji i rozliczania czasu pracy. Portal Pracownika, elektronicznego obiegu dokumentów (wraz z funkcjami realizowanymi przez te moduły, opisanymi w ramach wymagań funkcjonalnych). Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie rozdz. 6 OZP Zamawiający zastrzegł m.in. następujące postanowienia w zakresie integracji systemów: Szczegółowy plan i koncepcja integracji zostanie ustalona na etapie Koncepcji Biznesowej. Wykonawca zapewni i wdroży interfejsy wymiany danych pomiędzy Systemem, a systemami wewnętrznymi Polskiej Akademii Nauk ProRESS, ProGASS, ProFIOTT – w zakresie pobierania do Systemu danych na potrzeby ich zaksięgowania oraz pozo-stałej obsługi finansowo-księgowej: transakcje sprzedaży, wystawione dokumenty sprzedaży, operacje finansowe, dokumenty zakupu, dokumenty obrotu magazynowego. Systemy posiadają wdrożone interfejsy integracyjne. Opis interfejsów integracyjnych stanowi załącznik nr 3 do OPZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił tylko oczekiwany finalny efekt integracji, bez wskazania wykonawcom podstawowych danych, które umożliwią złożenie oferty w tym zakresie. Dla przeprowadzenia integracji niezbędne jest bowiem zapewnienie dokumentacji systemów, z którymi przeprowadzona ma być integracja oraz opisanie wszystkich technicznych danych wspomnianych systemów. Wspomniane dokumentacje i dane muszą zostać pozyskane od producentów dotychczas funkcjonujących u Zamawiającego systemów. Tymczasem, OPZ nie dostarcza wspomnianych dokumentacji i danych oraz przenosi na przyszłego wykonawcę obowiązek ich pozyskania. Zdaniem Odwołującego tak ukształtowany opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy – nie można na ten moment ocenić zakresu zamówienia i kosztów jego wykonania, a także nawet rozstrzygnąć, czy przeprowadzenie integracji jest technicznie wykonalne. Sprzeczne z ustawą Pzp jest przenoszenie na wykonawców obowiązku pozyskania danych i dokumentacji systemów integrowanych, sprowadza się to bowiem do niedozwolonego narzucenia potencjalnemu wykonawcy współpracy z innym niż zamawiający podmiotem, często bezpośrednio z nim konkurującym. Sam fakt odesłania do podmiotów trzecich potwierdza, że nawet w ocenie Zamawiającego zakres danych dotyczących integracji zamieszczony w SIWZ nie był pełny, skoro wymagał informacji pochodzących od podmiotów trzecich. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wymagania zawartego w rozdz. 6 Opisu przedmiotu zamówienia przez zawarcie w nim zapewnienia Zamawiającego, że pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja, a tym samym, że to Zamawiający sfinansuje ewentualne koszty prac integracyjnych po stronie systemów obecnie wykorzystywanych przez Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na niemożliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, z uwagi na to, że Odwołujący złożył do protokołu oświadczenie o wycofaniu tego zarzutu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w rozdz. 5.1 pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia w pierwotnym brzmieniu Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach. W dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIW Z i wraz z modyfikacją OPZ (Odpowiedź 191): Zamawiający informuje, że zgodnie z postanowieniami sekcji 5.1 pkt 7 załącznika nr 1 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” wymaga, aby System posiadał „jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach”. Powyższe oznacza, że wbrew twierdzeniom Wykonawcy Zamawiający nie określił w SIW Z postanowień wskazujących na obowiązek dostarczenia jednego Systemu jako całościowego rozwiązania, o jednolitym interfejsie tożsamym we wszystkich modułach/obszarach. Zamawiający w sekcji 3 Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ definiuje dziewięć (9) modułów/obszarów i dopuszcza odmienności w interfejsie pomiędzy tymi modułami/obszarami. Nie jest dopuszczalne natomiast dalsze „rozdrobnienie” i zaoferowanie rozwiązania, które będzie uwzględniało różne interfejsy w ramach poszczególnych obszarów/modułów np. różne interfejsy dla różnych funkcjonalności przewidzianych w ramach modułu. Jedynym wyjątkiem jaki przewiduje Zamawiający w tym zakresie jest dopuszczenie, aby moduł „Portal pracownika” posiadał odmienny interfejs graficzny od wszystkich pozostałych modułów zawartych w obszarze funkcjonalnym/module „Kadry płace”. Przedmiotowe wymaganie jest uzasadnione kluczową potrzebą Zamawiającego, jaką jest zapewnienie Systemu funkcjonalnego, przyjaznego i łatwego w obsłudze. Działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Zamawiający dokonuje zmiany treści SIW Z. Aktualny fragment sekcji 5.1. pkt 7 załącznika nr 1 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia: „System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach” otrzymuje brzmienie: „System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych obszarach funkcjonalnych wymienionych w sekcji 3 na rysunku 2. Zamawiający wymaga tożsamego interfejsu graficznego dla wszystkich modułów znajdujących się w danym obszarze funkcjonalnym. Jako wyjątek od powyższej reguły Zamawiający dopuszcza, aby moduł „Portal pracownika” posiadał odmienny interfejs graficzny od wszystkich pozostałych modułów zawartych w obszarze funkcjonalnym „Kadry płace”. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy stwierdzić, że – stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp – Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę przy orzekaniu dokonaną przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania modyfikację OPZ. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że Izba nie może pominąć przy wyrokowaniu tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego rozpoznania. Uwzględniając dokonane przez Zamawiającego zmiany OPZ należy stwierdzić, że na dzień rozpoznania przedmiotowej sprawy nie istniał substrat zaskarżenia. Przedmiotem zarzutu było bowiem wymaganie przez Zamawiającego, aby system posiadał jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych modułach. Wszystkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu polegały na kwestionowaniu powyższego wymagania. Cały wywód przedstawiony w odwołaniu sprowadzał się do twierdzenia, że wymaganiem Zamawiającego jest dostarczenie jednego systemu jako całościowego rozwiązania, o jednolitym interfejsie dla wszystkich modułów Systemu, co jest – zdaniem Odwołującego – nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia składa się z różnych obszarów realizujących różne procesy i dedykowanych różnym grupom użytkowników. Odwołujący twierdził, że Zamawiający narzuca wykonawcom stosowanie konkretnych technologii i mechanizmów systemowych, wymagając dostarczenia systemu posiadającego wszystkie wskazane w OPZ, z definicji różne funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający sprowadza cały przedmiot zamówienia do systemu o jednolitym interfejsie. Abstrahując od tego, czy w pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający rzeczywiście wymagał jednolitego interfejsu graficznego dla całego systemu, czy też dla poszczególnych obszarów funkcjonalnych, należy stwierdzić, że Odwołujący rozumiał to wymaganie w przedstawiony wyżej sposób. Jednocześnie nie ma wątpliwości, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź nr 191 jednoznacznie stanowi, że Zamawiający nie wymaga dostarczenia jednego Systemu jako całościowego rozwiązania, o jednolitym interfejsie tożsamym we wszystkich modułach/obszarach. Zamawiający zmienił OPZ, wprowadzając postanowienie, zgodnie z którym System będzie posiadać jednolity interfejs graficzny użytkownika rozumiany jako podobny wygląd ekranów w poszczególnych obszarach funkcjonalnych wymienionych w sekcji 3 na rysunku 2. Zamawiający wymaga tożsamego interfejsu graficznego dla wszystkich modułów znajdujących się w danym obszarze funkcjonalnym. Jako wyjątek od powyższej reguły Zamawiający dopuszcza, aby moduł „Portal pracownika” posiadał odmienny interfejs graficzny od wszystkich pozostałych modułów zawartych w obszarze funkcjonalnym „Kadry płace”. Oznacza to, że w dacie rozpoznania odwołania nie istniał stan faktyczny będący podstawą zarzutu, postanowienia OPZ obecnie dopuszczają bowiem wprost, aby interfejs graficzny systemu był różny w różnych obszarach funkcjonalnych. Okoliczność będąca istotą zarzutu (wymaganie jednolitego interfejsu graficznego dla całego systemu) bez wątpienia stała się nieaktualna. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby zarzut pozostawał aktualny z uwagi na to, że Odwołujący domaga się możliwości zróżnicowania interfejsu według innego podziału niż to zrobił Zamawiający. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że fakt, iż dokonana przez Zamawiającego zmiana nie odpowiada w pełni żądaniu sformułowanemu w odwołaniu, nie może przesądzać o aktualności zarzutu. Należy bowiem odróżnić treść zarzutu, tj. twierdzenia wykonawcy co do kwestionowanych postanowień SIWZ, oparte na określonych okolicznościach faktycznych i prawnych, od przedstawionego w odwołaniu żądania, sprowadzającego się do wnioskowania o nadanie kwestionowanym postanowieniom konkretnego brzmienia. To treść zarzutu wyznacza granice rozpoznania sprawy przez Izbę. W rozpoznawanej sprawie, jak wyżej wskazano, zarzut sprowadzał się wyłącznie do kwestionowania wymagania jednolitego interfejsu graficznego dla całego systemu. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że dopuszczenie zróżnicowania interfejsu dla obszarów wyszczególnionych w sekcji 3 Załącznika nr 1 do SIW Z narusza przepisy ustawy. Odwołujący twierdził jedynie, że naruszeniem przepisów ustawy jest wymaganie jednolitego interfejsu dla całego systemu, a takie wymaganie – o ile w ogóle istniało – obecnie z pewnością nie istnieje. Kwestionując na rozprawie obecne brzmienie OPZ i próbując wykazać, że dopuszczenie odmienności interfejsów graficznych systemu powinno mieć inny zakres, Odwołujący wykroczył poza podstawy faktyczne zarzutu podniesionego w odwołaniu. Merytoryczna ocena tych twierdzeń przez Izbę prowadziłaby do rozpoznania zarzutu sformułowanego dopiero w toku postępowania odwoławczego, co jest niedopuszczalne, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy więc stwierdzić, że zmiana treści OPZ, będącej podstawą faktyczną zarzutu odwołania, doprowadziła do tego, że zarzut stał się bezprzedmiotowy, nie istnieje bowiem substrat zaskarżenia w postaci kwestionowanego w odwołaniu wymagania. Wobec powyższego popieranie odwołania przez Odwołującego było niezasadne, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że jeżeli Odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy również treści OPZ w brzmieniu po zmianach z 13 stycznia 2021 r., to miał prawo wniesienia skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony prawnej, w terminie liczonym od dnia dokonania modyfikacji OPZ. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 3293/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych nr 1, 3 i 5 w odwołaniu; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3293/20 Uzasadnie nie Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usług polegających na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2” (nr ref. DFP.271.141.2020.KK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 234-577829. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert; 2.art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymogu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w odniesieniu do pojazdu typu VAN do przewozów pacjentów dializowanych nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, a kierowca tego pojazdu ma posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym, choć w odniesieniu do tych przewozów, zezwolenie takie nie może zostać wydane ze względu na brak używania takich pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, co ogranicza krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie i w konsekwencji Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. 3.art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, iż pojazdy oraz zespoły wyjazdowe Wykonawcy w trakcie wykonywania usług muszą pozostawać w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego i pozostawać w gotowości do świadczenia usługi, a wynagrodzenie za zmniejszony lub zwiększony zakres usługi przez Zamawiającego nie będzie przysługiwało Wykonawcy, przy jednoczesnym wskazaniu, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie jedynie za ilość przejechanych kilometrów, ilość wykonanych zleceń, czas pracy zespołu wyjazdowego, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca pozostający w gotowości ponosi koszty zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia Odwołującemu złożenie oferty i ma wpływa na wynik postępowania. 4.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1a SIW Z, że pojazdy typu A2 i B zgodne z normą PN-EN 1789 mają spełniać wymagania do przewozu sztucznej nerki, co narusza normę PN-EN 1789, gdyż ambulans drogowy A2 i B skonstruowany i wyposażony jest do transportu pacjenta a nie sztucznej nerki, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. 5.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia załącznik 1a do SIWZ, że transport pacjentów dializowanych: -na wózkach zostanie wykonany pojazdami posiadającymi homologację transportu osób niepełnosprawnych -w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789 i do tego przeznaczonym tj. spełniającymi cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, różną ilość pojazdów nie przeznaczonych do transportu pacjentów w pozycji leżącej i na wózku, co ma wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim oraz nie posiada wystarczającej ilości pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.odnośnie zarzutu nr 1: 1)Zmianę punktu II.2.5 w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu i wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40 %, na przykład poprzez wprowadzenie następujących kryteriów oceny ofert i ich wagi: cena - 60 % i rok produkcji pojazdów 40%. 2)Zmianę rozdziału 13 SIW Z: Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert, poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny innego kryterium odnoszącego się do przedmiotu zamówienia na przykład poprzez zastosowania poniżej przyjętego rozwiązania: „Oferty będą oceniane według następujących kryteriów: 1.Cena – waga 60%; 2.Rok produkcji pojazdów – waga 40%. Ad. 1 Kryterium „Cena” Liczba punktów = (A (min)/A (i) ) * 100 *waga, gdzie: A (min) - najniższa cena spośród wszystkich ofert ocenianych Sposób oceny ofert A (i) - cena podana w ofercie ocenianej Ad 2. Kryterium „Rok produkcji pojazdów” - będzie oceniana na podstawie załącznika do SIWZ, który Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty. W kryterium "Rok produkcji pojazdów" pojazd podlega ocenie według poniższej punktacji: Rok produkcji pojazdy od 2015 rok – 10 pkt Rok produkcji pojazdu poniżej 2015 r. – 0 pkt. Ocena ostateczna dla kryterium 2 jest obliczana wg wzoru: Liczba punktów = ( B(max)/B(i)) * 100 *waga gdzie: B (max) - max liczba uzyskanych punktów spośród wszystkich ocenianych ofert B (i) - liczba punktów uzyskanych przez oferenta Za ofertę najkorzystniejszą złożoną w rantach tego przetargu zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów za kryterium 1 i 2.” 2. odnośnie zarzutu nr 2: 1)dokonanie zmiany w rozdziale IV pkt 1 lit. b opisu przedmiotu zamówienia - załącznik 1a do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu „posiadającego zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami”, 2)dokonanie zmiany w rozdziale V pkt 2 lit. b opisu przedmiotu zamówienia - załącznik la do SIW Z, poprzez jego usunięcie. 3.odnośnie zarzutu nr 3: 1)dokonanie zmiany we wzorze umowy - załącznik nr 3 do SIW Z, poprzez doprecyzowanie wzoru umowy na przykład poprzez wprowadzenie wynagrodzenia miesięcznego dla wykonawcy za gotowość do wykonania transportów w postaci stawki ryczałtowej dla poszczególnych typów pojazdów 2)dokonanie zmiany w arkuszu cenowym - załącznik nr 1 do SIW Z, poprzez doprecyzowanie opisu na przykład wynagrodzenia miesięcznego dla wykonawcy za gotowość do wykonania transportu w postaci stawki ryczałtowej dla poszczególnych typów pojazdów, 3)dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia- załącznik nr la do SIW Z, poprzez usunięcie pkt 25 i 26 z rozdziału VI opisu przedmiotu zamówienia. 4.odnośnie zarzutu nr 4: 1)dokonanie zmiany w § 4 wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „spełniającego równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”, 2)dokonanie zmiany w rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr la do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „spełniającego równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”, 3)dokonanie zmiany w rozdziale IV pkt 1a opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „oraz spełniających wymagania do przewozu sztucznej nerki o wymiarach: - głębokość 75 cm,- szerokość 55 cm,- wysokość 165 cm,". 5.odnośnie zarzutu nr 5 – dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia – załącznik 1a do SIWZ: 1)poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisów dotyczącego wymogu transportu pacjentów dializowanych na wózkach inwalidzkich pojazdami posiadającymi homologację do przewozu osób niepełnosprawnych, z podaniem ilości wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia; 2)Poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu dotyczącego wymogu transportu pacjentów w pozycji leżącej pojazdami wraz z wyposażeniem, zgodnymi z normą PN-EN 1789, z podaniem typu pojazdu i ilością wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia; 3)Poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu dotyczącego podania ilości pojazdów wymaganych do transportu pacjentów dializowanych mogących poruszać się samodzielnie; 4)poprzez usunięcie z rozdziału IV pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zapisu: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przewozów pacjentów dializowanych samochodami w ilości wystarczającej do realizacji usługi z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie określa ilości pojazdów niezbędnych do realizacji usługi. Pozostaje to w gestii Wykonawcy, który winien zrealizować usługę prawidłowo, rzetelnie i w określonym czasie.” Odwołujący w piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r.. zmodyfikował żądanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w kwestii punktacji w kryterium „Rok produkcji pojazdów” proponując następującą: Rok produkcji pojazdu 2020 i powyżej – 40 pkt Rok produkcji pojazdu od 2018 do 2019 - 20 pkt Rok produkcji pojazdu od 2016 do 2017 – 10 pkt Rok produkcji pojazdu j 2015 i poniżej – 0 pkt. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp (zarzut nr 1) Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zobowiązany był jako jednostka sektora finansów publicznych w ogłoszeniu i SIW Z wprowadzić obok ceny pozacenowe kryterium oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia o wadze co najmniej 40%. Odwołujący wskazał jako postulowane wprowadzenie kryterium w zakresie roku produkcji pojazdów. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym (zarzut nr 2) Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ww. przepisem Prawa o ruchu drogowym zezwolenie na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego w ruchu lądowym wydawane jest jedynie dla pojazdów służących do ratowaniu zdrowia lub życia ludzkiego, tymczasem z pkt IV pkt 1 lit. b OPZ wynika, że pojazd osobowy typu VAN przeznaczony jest do przewozów pacjentów nie wymagających opieki medycznej, a więc pojazd nie służy ratowaniu życia lub zdrowia ludzkiego. W ocenie Odwołującego Minister nie wyda przedmiotowego zezwolenia do ww. celów dlatego, że nie są one związane bezpośrednio z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r. (I OSK 1814/12), wydany w sprawie, która dotyczyła ubiegania się o przedmiotowe zezwolenie właśnie dla użycia pojazdów transportu sanitarnego. Powołał się także na stanowisko Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Mając to na uwadze, zdaniem Odwołującego, do wykonywania przewozu osób dializowanych pojazdem typu VAN nie jest konieczne: 1)wykonywanie przewozu pojazdem posiadającym zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2017 poz. 1260 z późn. zm.); 2)wykonywanie przewozu przez kierowcę spełniającego wymagania w stosunku do kierujących pojazdami uprzywilejowanymi, o których mowa w rozdz. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o kierujących pojazdami (Dz.U. z 2017 poz. 978 z późn. zm.). Zezwolenie nie może zostać wydane dla pojazdu typu VAN do przewozu pacjentów nie wymagających opieki medycznej, a w konsekwencji wymaganie Zamawiającego, aby przewóz osób dializowanych pojazdem typu VAN był wykonywany przez kierowców spełniających wymagania dotyczące przewozów służących ratowaniu ludzkiego zdrowia i życia, jest bezpodstawne i nadmiernie ogranicza konkurencję, mając wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3), Odwołujący wskazał m.in. na niezgodny z ustawą wymóg pełnej dyspozycyjności dla potrzeb Zamawiającego (całodobowego dyżuru pod telefonem i dostępności pojazdów), przy jednoczesnym uzależnieniu wynagrodzenia od ilości faktycznie wykonanych zleceń i braku ustanowienia osobnych zasad wynagrodzenia za usługę całodobowego dyżuru pod telefonem i dostępności pojazdów. Odwołujący przedstawił argumentację wskazującą, iż taki sposób ujęcia wynagrodzenia jest niewystarczający i prowadzi do wniosku, że wykonawca powinien uwzględnić koszty utrzymywania w wyłączności w stawce za jeden przejechany kilometr i godzinę czasu pracy zespołu. Podniósł także, iż zamówienie publiczne jest odpłatną umową o wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych, zaś Zamawiający przewiduje obowiązek pozostawania przez wykonawcę w gotowości do wykonania transportu w ramach opisu przedmiotu zamówienia stanowiący element zamówienia, bez ustalenia wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie za zmniejszenie zakresu usług oraz za zwiększenie zakresu usług, co jest niezgodne z regułą odpłatności zamówienia publicznego, powoduje zlecenie części zamówienia w sposób nieodpłatny i jednocześnie powoduje konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów pozostawania w gotowości zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia ponadto Odwołującemu złożenie oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zarzut nr 4), Odwołujący powołał się na definicję transportu sanitarnego zawartą w art. 5 pkt 33a ww. ustawy, dodając, że środki transportu sanitarnego muszą spełniać wymagania norm – w tym przypadku normy PN-EN 1789. Zgodnie z tą normąambulanse drogowe dzielą się na: ambulans do transportu pacjentów (typy Al, A2), ambulans ratunkowy (typ B) i ruchoma jednostka intensywnej opieki (typ C) (dowód: norma, s. 6). Typ A to ambulans do transportu pacjentów, skonstruowany i wyposażony do transportu pacjentów, co do których nie przewiduje się, że staną się pacjentami w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. Typ B to ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, podstawowego leczenia i monitorowania pacjentów. Typ C to ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, zaawansowanego leczenia i monitorowania pacjentów (norma, s. 9). W tym zakresie Odwołujący powołał się także na komunikat NFZ z dnia 5 lutego 2009 r., zgodnie z którym rozróżnia się 3 typy pojazdów przeznaczonych do transportu pacjentów: A. B oraz C, za normą PN-EN 1789+A2. Wobec, powyższego transport sztucznej nerki powinien odbywać się innym pojazdem posiadającym odpowiednia przestrzeń, lecz nie pojazdem spełniającym cechy techniczne i jakościowe oraz posiadającym wyposażenie określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy tj. zgodnym z norma PN-EN 1789. Zdaniem Odwołującego podanie przez Zamawiającego wymogu transportu sztucznej nerki pojazdem zgodnym z norma PN-EN 1789, stanowi naruszenie tej normy oraz narusza zasadę proporcjonalności, co utrudnia złożenie Odwołującemu oferty i może mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności oraz art. 70b ust. 1 i 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym i w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zarzut nr 5), Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisując warunki stawiane środkom transportu dla transportu pacjentów dializowanych w SIW Z, nie wskazał, iż pojazdy przewożące pacjentów dializowanych w pozycji leżącej oraz pacjentów na wózku inwalidzkim muszą być do tego przeznaczone. Odwołujący wskazał na ww. regulacje oraz normę PN-EN 1789, podnosząc, iż transport pacjentów na dializy w pozycji leżący możliwy jest jedynie pojazdem do tego przeznaczonym, spełniającym cechy techniczne i jakościowe oraz posiadającym wyposażenie określone w ww. normie. OPZ nie precyzuje że transport pacjentów w pozycji leżącej wymaga pojazdów oraz ich wyposażenia zgodnego z normą PN-EN 1789, oraz jaki typ i ile pojazdów wymagany jest do wykonania przedmiotowej usługi tj. A1 czy A2 i w jakiej ilości. Zdaniem Odwołującego w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się określenia, które uniemożliwiają należyte przygotowanie wykonawcy do wykonywania usługi. Wykonawca musi bowiem mieć wiedzę, iloma pojazdami i jakiego typu mają być realizowane transporty wymagające przewozu pacjentów w stabilnym stanie zdrowia w pozycji leżącej. Ponadto Odwołujący podniósł, iż samochód osobowy przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych zgodnie z definicją kategorii i typów pojazdów specjalnych jest pojazdem specjalnego przeznaczenia. Pojazd tego typu oznacza pojazd przeznaczony do wykonywania funkcji, która wymaga specjalnego dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia. Spełnienie tych wymagań potwierdza się w procedurze homologacji. Przeprowadzenie badań homologacyjnych na pojazd przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich wymaga od producenta spełnienia określonych wymagań. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien doprecyzować opis przedmiotu zamówienia, i wskazać, iż transport osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim ma zostać wykonany pojazdem do tego przeznaczonym, posiadającym świadectwo homologacji potwierdzające, iż pojazd jest przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych. Brak podania przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, ww. wymagań uniemożliwia złożenie Odwołującemu porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie do tego typu transportu pojazd nie przeznaczony do przewozu pacjentów na wózku inwalidzkim, co może mieć wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim. Odwołujący podniósł także, iż w rozdziale IV pkt 2 lit. e OPZ Zamawiający nie wskazał, ile pojazdów wymaga do transportu pacjentów na dializy, a zatem dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie wyczerpujący. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 3 i 5 odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania – w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych (nr 1, 3 i 5) z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia, a w odniesieniu do zarzutów nieuwzględnionych (nr 2 i 4) z uwagi na ich bezzasadność. Jednocześnie wniósł o nieuwzględnianie zmiany żądania w zakresie zarzutu nr 1 jako dokonanej przez Odwołującego po terminie. W zakresie zarzutu nr 1, 3 i 5 Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi wskazał, iż uwzględnia odwołanie w tym zakresie. Wskazał także, iż dokonał modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIW Z oraz wyjaśnił powody wprowadzonych zmian, a do odpowiedzi na odwołanie załączył dokumenty zamówienia uwzględniającą modyfikacje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania Zamawiający wskazał, iż nie uwzględnia odwołania w tym zakresie i wniósł o oddalenie zarzutu. Zamawiający podniósł, iż przedmiot zamówienia w zakresie pojazdu typu VAN został precyzyjnie określony i opisany w załączniku nr 1a do specyfikacji pkt 4. ppkt 1 lit. b). Wyjaśnił, iż wymaga, aby pojazd typu VAN posiadał zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie go jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie jest to ze strony Zamawiającego działanie mające na celu utrudnienie uczciwej konkurencji. Pojazd używany będzie między innymi do przewozu w trybie pilnym „na ratunek” materiałów stosowanych w procesie leczenia w tym krwi i materiałów krwiopochodnych, co zostało precyzyjnie określone w załączniku nr 1a do specyfikacji. Zamawiający wyjaśnił także, iż pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż w celu rozwiania zgłoszonych przez Odwołującego wątpliwości w tym zakresie dokonał uzupełnienia zapisu we wskazanym załączniku nr 1a do Specyfikacji poprzez dopisanie w części IV w pkt. 1 lit. b) następującej treści: „Pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych”. Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania Zamawiający wskazał, iż nie uwzględnia odwołania w tym zakresie i wniósł o oddalenie zarzutu. Zamawiający podniósł, iż norma PN-EN 1789 w pkt. 4.5.2.2 „wymiary przedziału dla pacjenta w ambulansach drogowych typy A1, A2 i B” określa wyłącznie minimalne wymiary dotyczące ambulansu typu A2. Zamawiający wskazał, że ambulanse typu A2 przeznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia zostały opisane w sposób zgodny z normą PN-EN 1789, gdyż ich wymiary minimalne określone w specyfikacji pokrywają się wymiarami określonymi tą normą. W opinii Zamawiającego żądanie realizowania usługi ambulansem o większych wymiarach nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów oraz nie prowadzi do zaburzenia konkurencji, gdyż tego rodzaju pojazdy są szeroko dostępne na rynku. W celu należytego zabezpieczenia zdrowia i życia pacjentów, Zamawiający będący jednostką specjalistyczną, szpitalem wysokoreferencyjnym wymaga w szczególnych przypadkach użycia ambulansu typu A2 lub typu B do przewozu aparatury medycznej, w tym sztucznej nerki w trybie pilnym „na ratunek życia”, stąd między innymi konieczność posiadania zabezpieczonego ambulansu o wymiarach większych niż minimalne, określone normą PN-EN 1789. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami transportu medycznego, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W związku z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie o uwzględnieniu następujących zarzutów: -zarzut nr 1: naruszenie art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert; -zarzut nr 3: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, iż pojazdy oraz zespoły wyjazdowe Wykonawcy w trakcie wykonywania usług muszą pozostawać w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego i pozostawać w gotowości do świadczenia usługi, a wynagrodzenie za zmniejszony lub zwiększony zakres usługi przez Zamawiającego nie będzie przysługiwało Wykonawcy, przy jednoczesnym wskazaniu, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie jedynie za ilość przejechanych kilometrów, ilość wykonanych zleceń, czas pracy zespołu wyjazdowego, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca pozostający w gotowości ponosi koszty zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia Odwołującemu złożenie oferty i ma wpływa na wynik postępowania; -zarzut nr 5: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik 1a do SIWZ, że transport pacjentów dializowanych: -na wózkach zostanie wykonany pojazdami posiadającymi homologację transportu osób niepełnosprawnych -w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789 i do tego przeznaczonym tj. spełniającymi cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, różną ilość pojazdów nie przeznaczonych do transportu pacjentów w pozycji leżącej i na wózku, co ma wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim oraz nie posiada wystarczającej ilości pojazdów; oraz brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dot. ww. zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. W konsekwencji Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie w części obejmującej zarzuty oznaczone nr 2 i 4 odwołania, które nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz przez Odwołującego ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2020 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, tj. odpisów wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2018 r. VII SA/Wa 2233/18 i z dnia 15 maja 2018 r. o sygn. akt VII Sa/Wa 2481/18 wydanych w sprawach ze skargi Odwołującego (zarzut nr 2 odwołania) oraz normy PN-EN 1789+A2 (zarzut nr 4 odwołania). Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 234-577829. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia, w tym SIWZ. W zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie izba ustaliła ponadto, co następuje. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z przedmiotem zamówienia jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usług polegających na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1a do SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami) oraz nr 1 (arkusz cenowy). W pkt III.1 lit. a, w pkt III.2 lit. a i b oraz w pkt III.4 lit. b OPZ Zamawiający wskazał godziny wykonywania usług dla ambulansu typu A2 pozostającego w gotowości i w systemie dyżurowym oraz dla ambulansu typu B w systemie dyżurowym, spełniających równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”. Analogiczne postanowienia zawarto w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z pkt IV.1 lit. a i b OPZ wykonawca zobowiązuje się do realizacji usługi przy użyciu co najmniej 7 ambulansów typu A2 obsługiwanych przez ratowników, 2 ambulansów typu B obsługiwanych przez ratowników medycznych i pojazdu osobowego typu VAN obsługiwanego przez ratownika w tym: a)co najmniej 4 ambulansów typu A2 oraz 2 ambulansów typu B posiadających zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz spełniających wymagania do przewozu sztucznej nerki o wymiarach: głębokość 75 cm, szerokość 55 cm, wysokość 165 cm, b)pojazdu osobowego typu VAN posiadającego zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami przeznaczonego do przewozów pacjentów nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, wyposażonego w pokrowce łatwo zmywalne. Ponadto zgodnie z pkt V.2 lit. b OPZ Zamawiający wymagał, aby przez cały okres obowiązywania umowy kierowca pojazdu typu VAN zobowiązany był posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r., po analizie zarzutów odwołania, zmodyfikował treść SIW Z, wprowadzając m.in. zmianę w pkt IV.1 lit. b OPZ poprzez dodanie do istniejącego brzmienia sformułowania: „Pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymogu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w odniesieniu do pojazdu typu VAN do przewozów pacjentów dializowanych nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, a kierowca tego pojazdu ma posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym, choć w odniesieniu do tych przewozów, zezwolenie takie nie może zostać wydane ze względu na brak używania takich pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, co ogranicza krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie i w konsekwencji Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przy czym stwierdzić należy, że ust. 3 omawianego przepisu nie koresponduje z treścią zarzutu. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. Zamawiający nie wskazał w treści pkt IV.1 lit. b OPZ żadnych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który miałby charakteryzować usługi konkretnego wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania (ani w petitum ani w uzasadnieniu) nie przedstawił zaś jakiejkolwiek argumentacji mającej referować do tego przepisu. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut należało rozpatrywać pod kątem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz z uwzględnieniem okoliczności wynikających z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 110 ze zm.), który stanowi, że pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym może być pojazd samochodowy jednostki niewymienionej w pkt 1-11, jeżeli jest używany w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego - na podstawie zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Nadmienić ponadto należy, iż zarówno z przepisów prawa, jak i z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych jednoznacznie wynika, że zarzut musi być skonkretyzowany. Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący (por m.in. wyrok Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1613/18). Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności czy zaniechań zamawiającego. Nie sposób uznać zatem za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być uzasadniony w okolicznościach danego przypadku, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Jest to tym bardziej istotne, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności na rozprawie, stanowi działanie spóźnione, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu nr 2 odwołania, którego podstawa faktyczna koncentrowała się wyłącznie na okoliczności, że dla pojazdu osobowego typu VAN przeznaczonego dla przewozu osób dializowanych nie będzie możliwe uzyskanie zezwolenia na używanie go jako uprzywilejowanego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu akcentował jedynie kwestię przewozu tym pojazdem osób na dializy jako osób nie wymagających opieki medycznej, na co wskazują zawarte na str. 8 odwołania stwierdzenia, takie jak: „wobec powyższego do wykonywania przewozu osób dializowanych pojazdem typu VAN nie jest konieczne (…)”, czy też „(…) a w konsekwencji wymaganie Zamawiającego, aby przewóz osób dializowanych pojazdem typu VAN był wykonywany przez kierowców spełniających wymagania dotyczące przewozów służących ratowaniu ludzkiego zdrowia i życia jest bezpodstawny”. Jednocześnie, poza przywołaniem brzmienia pkt IV.1 lit b) OPZ, Odwołujący w uzasadnienia odwołania w ogóle nie odniósł się do innych niż przewóz osób dializowanych sytuacji objętych treścią tego postanowienia, w tym przewozu pojazdem typu VAN sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań czy innych materiałów stosowanych w procesie leczenia. Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy pod kątem możliwości uzyskania wymaganego zezwolenia dla pojazdu typu VAN dedykowanego tego rodzaju przewozom, nie omówił ich potencjalnego związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Argumentacja odwołania sprowadzała się li tylko do wskazania, że zezwolenie nie może zostać wydane dla pojazdu typu VAN przeznaczonego do przewozu osób dializowanych, niewymagających opieki medycznej oraz odesłania do orzecznictwa sądowego i stanowiska MSW. Ukształtowanie podstaw faktycznych zarzutu w ten sposób spowodowało, że przedmiotowe postanowienie mogło zostać zweryfikowane przez Izbę wyłącznie w zakresie odnoszącym się transportu pacjentów dializowanych. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekając uwzględniła okoliczność, iż po wniesieniu odwołania doszło do modyfikacji treści SIW Z. Zamawiający w ramach tych modyfikacji doprecyzował brzmienie pkt IV.1 lit b) OPZ wskazując jednoznacznie, że pojazd typu VAN nie będzie przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych. Tym samym argumentacja przedstawiona jako uzasadnienie zarzutu nr 2 w świetle dokonanej zmiany OPZ zdezaktualizowała się, co powoduje, że zarzut stał się bezprzedmiotowy. Izba za chybione uznała stanowisko Odwołującego, który podnosił na rozprawie, iż wprowadzona w OPZ zmiana nic nie rozjaśnia, ponieważ zasadnicza treść OPZ w tym zakresie się nie zmieniła. Owszem, pktIV.1 lit b) OPZ w zdecydowanej części zachował dotychczasowe brzmienie, niemniej wprowadzona modyfikacja miała znaczenie z perspektywy rozstrzygnięcia odwołania, ponieważ podstawa faktyczna zarzutu nr 2 sprowadzała się wyłącznie do kwestii przewozu pacjentów dializowanych. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a jego wynik w zasadniczej mierze zależy od inicjatywy stron postępowania. Izba jedynie dokonuje oceny argumentacji prezentowanej w ramach postępowania oraz dowodów składanych na jej poparcie. Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutu ponad te wskazanie w odwołaniu nie jest dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do obejścia przepisów statuujących terminy na wniesienie odwołań. Z tego względu Izba za spóźnioną uznała prezentowaną na rozprawie argumentację odnoszącą się do innych niż transport osób dializowanych przypadków wymienionych w pkt IV.1 lit b) OPZ, w tym okoliczności, że zezwolenie na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego mogłoby zostać wydane wyłącznie do transportu krwi na cito. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia - jako odnoszące się do przypadku nieobjętego zakresem zarzutu - Izba uznała dowody w postaci zapadłych w sprawach ze skargi Odwołującego wyroków W SA, które referowały do kwestii uzyskania zezwolenia dla pojazdu używanego do transportu krwi. Uzupełniająco Izba zauważa, iż to, że argumentacja odwołania koncentrowała się jedynie na transporcie pacjentów dializowanych odzwierciedla udzielona przez Zamawiającego w tym zakresie odpowiedź na odwołanie - Zamawiający odpierając zarzut do tej właśnie kwestii referował i w tym zakresie wprowadził zmiany doprecyzowujące OPZ. Sytuacja ta pokazuje jak duże znaczenie z perspektywy możliwości odniesienia się przez pozostałe strony i uczestników postępowania do kwestionowanych czynności, ma wyczerpujące przedstawienie w treści odwołania podstaw faktycznych zarzutów. Za niewykazany Izba uznała zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, że pojazdy typu A2 i B zgodne z normą PN-EN 1789 mają spełniać wymagania do przewozu „sztucznej nerki”, co narusza normę PN-EN 1789, gdyż ambulans drogowy A2 i B skonstruowany i wyposażony jest do transportu pacjenta a nie „sztucznej nerki”, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi ust. 2, na co wskazano już wcześniej, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 5 pkt 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1398 ze zm.) transport sanitarny to przewóz osób albo materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Zgodnie zaś z art. 161ba ust. 1 transport sanitarny wykonywany jest specjalistycznymi środkami transportu lądowego, wodnego i lotniczego. Z kolej ust. 2 tego przepisu stanowi, że środki transportu sanitarnego, o których mowa w ust. 1, muszą spełniać cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Bezsporne w sprawie było, że normą określającą pojazdy medyczne i ich wyposażenie jest norma PN-EN 1789 (normę tę Odwołujący złożył jako dowód), która rozróżnia trzy typy ambulansów drogowych stosowanych do transportu i sprawowania opieki nad pacjentami (typ A, B i C). Bazując wyłącznie na okoliczności, że ww. norma referuje do przewozu pacjentów, Odwołujący wywiódł tezę, iż transport „sztucznej nerki” powinien odbywać się innym pojazdem posiadającym odpowiednią przestrzeń, zaś przedmiotowy wymóg stanowi naruszenie ww. normy oraz narusza zasadę proporcjonalności. W ocenie Izby teza ta jest zbyt daleko idąca i nie została przez Odwołującego należycie wykazana. Po pierwsze Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił dlaczego wymóg, aby część ambulansów spełniało warunki do przewozu „sztucznej nerki” stanowić miał naruszenie normy PN-EN 1789. Odwołujący w szczególności nie wytłumaczył dlaczego z faktu, że ambulanse omówione w ww. normie z założenia służą do przewozu pacjentów, miałby wynikać zakaz przewożenia nimi w określonych sytuacjach także niezbędnej aparatury medycznej. Okoliczność taka nie wynika z treści przedmiotowej normy. Również fakt, że norma określa wymagane wymiary przedziału dla pacjenta w poszczególnych typach ambulansów, nie potwierdza, że nie jest możliwe wyposażenie ambulansu w wymaganą przez Zamawiającego aparaturę medyczną, przy zachowaniu określonych normą minimalnych wymiarów przestrzennych oraz innych ustanowionych normą wymagań. Na okoliczność, że przedmiotowa norma określa jedynie wymagania minimalne zwrócił uwagę Zamawiający, a Odwołujący stanowiska tego nie kwestionował. Za nieuzasadnione Izba uznała także powoływanie się przez Odwołującego na pkt 6.5 normy zawierający wykaz wyposażenia, z treści tego punktu jasno bowiem wynika, że określa on jedynie minimalne wyposażenie ambulansów. Izba miała ponadto na względzie, iż argumentacja prezentowana przez Odwołującego była lakoniczna i wybiórcza. Odwołujący twierdząc, że przewóz urządzenia do hemodializy powinien być dokonywany innym pojazdem, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił jakiego rodzaju miałby to być pojazd, nie omówił wymagań koniecznych do przewozu takiej aparatury. Z kolei odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, iż przewóz takiej aparatury może mieć miejsce także w trybie pilnym, w celu ratowania życia lub zdrowia pacjentów, Odwołujący wskazał jedynie, że do takiego transportu powinien być zastosowany inny pojazd, ponieważ ambulans służy do przewozu pacjentów. Twierdzenia Odwołującego pozostały gołosłowne, nie zostały poparte ani dowodami, ani szerszą argumentacją. Jedyny złożony przez Odwołującego dowód (norma PN-EN 1789+A2), jak omówiono powyżej, nie potwierdzał tez odwołania. Na kanwie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, by opis przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego odnosił się zarzut nr 4, naruszał art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powoływał się na niejednoznaczność czy nieprecyzyjności postanowień OPZ w odniesieniu do wymagań dotyczących przewozu „sztucznej nerki” – wręcz przeciwnie, ich treść nie budziła u Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych. Odwołujący nie wskazywał także, aby przedmiot zamówienia nie uwzględniał wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący kwestionował jedynie zasadność takiego rozwiązania z perspektywy utrudnienia konkurencji i zasady proporcjonalności, przy czym szerszego wywodu w tym zakresie również nie przedstawił. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował argumentacji Zamawiającego, który wskazywał, że na rynku szeroko dostępne są ambulanse o większych wymiarach. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu i nie zmienia tego fakt, że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia). To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, czemu zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał. Jedynie uzupełniająco zauważyć można, że okoliczność, iż Odwołujący może nie posiadać ambulansów o wymiarach umożliwiających przewóz wymaganej przez Zamawiającego aparatury medycznej czy też, że tego rodzaju wymóg może utrudnić Odwołującemu złożenie oferty, nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia naruszenia konkurencji. Rolą środków ochrony prawnej nie jest udogodnienie warunków przetargu wykonawcom, lecz konwalidacja czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp, a Odwołujący nie wykazał, aby do takiego naruszenia w przedmiotowym przypadku doszło. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie w zakresie rozpoznanym na rozprawie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3059/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. O. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Elektroinstal w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt: KIO 3059/20 U z asadnienie Zamawiający - Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja instalacji oświetlenia podstawowego, awaryjnego i ewakuacyjnego w budynkach Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury przy ul. Przy Rondzie 5, 31-547 Kraków na działce nr 446/14, 446/8 obr. 5 Śródmieście”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 560021-N-2020. I. W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. O. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Elektroinstal wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi, pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której zamawiający zobowiązany będzie wykluczyć wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą z udziału w postępowaniu oraz uznać ofertę tego wykonawcy za odrzuconą, W stanowisku końcowym na rozprawie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi z postępowania. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Do ww. pisma zostało załączone Zawiadomienie z dnia 4 grudnia 2020 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający oświadczył, że przystępuje do powtórnej czynności badania i oceny ofert. W dniu 7 grudnia 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące uzupełnienie pisma z dnia 4 grudnia 2020 r., w którym zamawiający poinformował, że będzie wzywał wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez wykonawcę dokumentów na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 2 pkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W stanowisku końcowym przedstawionym na rozprawie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 listopada 2020 r. wykonawca Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. W stanowisku końcowym przedstawionym na rozprawie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu na dzień jego wniesienia). Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba ustaliła, że w dniu 4 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpił zatem powrót do etapu postępowania polegającego na badaniu i ocenie ofert. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w przypadku uznania przez zamawiającego, że zarzuty podniesione w odwołaniu zasługują na uwzględnieniu, zamawiający powinien złożyć oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. Powyższe wiąże się z uprawnieniem wykonawcy przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego do złożenia sprzeciwu, co umożliwia Izbie rozpoznanie odwołania. Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 183 ust. 1 ustawy Pzp wniesienie odwołania wstrzymuje jedynie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednakże za wskazane należy uznać powstrzymanie się przez zamawiającego również z innymi czynnościami w postępowaniu. Odwołujący podtrzymał zarzut odwołania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego), natomiast w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący zmodyfikował zawarte w odwołaniu żądanie w ten sposób, że wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert i wykluczenie przystępującego z postępowania. Należy zatem przypomnieć, że odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej nie jest środkiem ochrony prawnej na podobieństwo pozwu w postępowaniu cywilnym. Odwołanie nie stanowi np. pozwu o wykluczenie konkurencyjnego wykonawcy czy odrzucenie jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Bieg terminu do wniesienia odwołania na zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, rozpoczyna się w momencie, gdy stało się wiadomym, że dana czynność nie została przez zamawiającego wykonana. Jeżeli zatem postępowanie jest na takim etapie, że zamawiający ma jeszcze czas na podjęcie określonej czynności w postępowaniu, to nie można na tę chwilę stawiać zamawiającemu zarzutu, że nie podejmując tej czynności naruszył przepisy ustawy Pzp. Jak wynika z treści odwołania odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z postępowania i w konsekwencji zaniechaniem odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 8 marca 2020 r. odwołujący podtrzymał złożone odwołanie i oświadczył, że odwołanie jest skierowane wobec zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania. Natomiast w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej postępowanie o udzielenie zamówienia jest obecnie na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający jest zatem dopiero w trakcie badania oferty przystępującego pod kątem tego, czy przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero zatem, gdy zamawiający zakończy ten etap postępowania, co będzie miało miejsce poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, będzie możliwe stwierdzenie, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który takiemu wykluczeniu podlegał. Na obecnym etapie postępowania dokonanie takiej oceny przez Izbę jest niemożliwe i w związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą – należało uznać za niezasadny, bez jego merytorycznego rozpoznania. Z analogicznych powodów Izba nie uwzględniła złożonych w toku rozprawy wniosków dowodowych odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zaliczenie w poczet kosztów postępowania poniesionych przez niego kosztów za paliwo i opłatę parkingową, z uwagi na nieprzedstawienie rachunków potwierdzających poniesione koszty, co jest wymagane na gruncie przepisu § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Izba wprawdzie może zasądzić koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę, stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze zm.), jednakże w tym celu konieczne jest przedstawienie spisu kosztów zawierającego wyliczenia i informacje, na które wskazują przepisy ww. rozporządzenia, a nie samą kwotę. Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2465/20 WYROK z dnia 28 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 września 2020 r. przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupcaw postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Powiatu Słupeckiego, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupcana rzecz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGAA. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2465/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją przedsięwzięcia pn. Budowa nowego odcinka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m. Powidz a m. Niezgoda oraz rozbudowę drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda - Kochowo, prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" - znak sprawy BZP.272.15.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 578358 - N - 2020, data zamieszczenia 26.08.2020 r. przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 23.09.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy A. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca zwanego dalej: „AC DROGA A. C.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „W dniu 14 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. ., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj. - w pkt. 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu. - w pkt. 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana GoślinaWągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14 września 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z dnia 17 września 2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej WZDW w Poznaniu. W treści pisma z dnia 17 września 2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B. : 1. Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina - Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. 2. Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z dnia 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina —Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: . - pod adresem: https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/104-droga-nr-196 dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiecnadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-Wągrowiec, z którego wynika, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M. . W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj., na stronie internetowej W ZDW i w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec , Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W treści złożonej oferty Wykonawca AC Droga A. C. oświadczył, że Pan P. B. proponowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie funkcji koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie: Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Wartość kontraktu Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) L.p 1, Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km Inspektor Nadzoru Robót Drogowych 81.323.116,86 zł brutto 19.07.2010 19.12.2011 Inżynier-lnspektor Nadzoru Robót Drogowych 69 000 OOO,OO zł 22.08.201228.11.2014 Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 2. Rozbudowa Drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina — Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 W związku z powyższym w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnicam. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru, bowiem jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej W ZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19 lipca 2010 r. do dnia 19 grudnia 2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu wymagane w ramach kryterium pozacenowego musiało zostać zdobyte na konkretnym stanowisku tj. Inspektora nadzoru robót drogowych. Do pełnienia tej funkcji wymagane są odpowiednie uprawnienia budowlane. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIW Z. Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, że Pan P. B. posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wpkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina — Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.20 14 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonym kontrakcie, dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości minimum 20.000.000, 00 zł, mimo wezwania Zamawiającego, a przedstawione przez niego pismo W ZDW w Poznaniu, wskazuje, że w terminach podanych przez Wykonawcę w ofercie p. P. B. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonych kontraktach, dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający wyklucza Wykonawcę AC Droga A. C. ul. Rtm. W. Pileckiego …, 62-400 Słupca. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, ofertę Wykonawcy wykluczonego, uważa się za odrzuconą.” W dniu 08.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy – Konsorcjum Firm: 1) M. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K.(Lider konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski (Partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Grzybowa 3/4,62-030 Luboń zwany dalej: „Konsorcjum Camino”. W dniu 28.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)AC DROGA A. C. wniósł odwołaniena w/w czynność z 23.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w różnym czasie. Wnosił: 1. uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym Odwołaniu. W postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę odwróconą zgodnie z art. 24 aa Pzp. Zgodnie z obowiązującą Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” - cz. V pkt 3 ppkt 3.3.1, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, iż Wykonawca ma doświadczenie, w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora zastępczego lub tożsamej funkcji dla projektów o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto każdy projekt, przy czym co najmniej jeden z ww. projektów był wykonany w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z SIW Z cz. V pkt 3 ppkt 3.3.2 lit. e), Wykonawca musi wykazać dysponowanie kluczowym zespołem, posiadającym kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, składającym się m.in. z jednej osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych. Osoba ta ma pełnić funkcją Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z SIW Z cz. XIII pkt 2 Tabela - Zamawiający wskazuje w opisie kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zamawiający wskazuje, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt, a w przypadku wykazania się doświadczeniem zawodowym co najmniej 2 zakończonych kontraktów budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy, to w takim przypadku Zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, w dniu 02.09. 2020 r. Odwołujący złożył ofertę. W treści oferty jako osobę proponowaną do realizacji zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazał p. P. B. . Odnośnie wymaganego doświadczenia, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o dł. 9,3km", (Wartość kontraktu -81.323.116,86 zł brutto) w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., jak również Inżyniera - Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj"(wartość kontraktu - 69.000.000,00 zł brutto) w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. W przypadku obu kontraktów inwestorem był Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i to stamtąd Odwołujący pozyskał taką informację. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz oświadczenie w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIW Z w cz. V, a także oświadczenie, iż polega na zasobach następującego podmiotu - PHU BAUMARK ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, NIP:7621186909 w zakresie: wiedza i doświadczenie. Pismem z 04.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez wskazanie sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów oraz zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, jak również podania informacji, czy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wykonał zobowiązanie, w piśmie z dnia 07 września 2020r. informując, że PHU BAUMARK będzie realizowało jako podwykonawca usługę Inżyniera Kontraktu poprzez oddanie do dyspozycji Wykonawcy osoby wskazanej w ofercie oraz zasobów w postaci Inspektorów nadzoru inwestorskiego, załączając też oświadczenie PHU BAUMARK uszczegóławiające zakres udziału podwykonawcy oraz sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów. Pismem z 07.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu wykonanych usług i osób. Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 10 września 2020r. załączając wykaz usług i osób. W tym ostatnim znajduje się informacja, iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń 79/85/Pw do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg. Jako zakres wykonywanych czynności przez wskazaną osobę Odwołujący podał: „Inżynier- Inspektor Nadzoru Robót Drogowych". Odwołujący wskazał również na fakt dysponowania pośredniego czynnościami realizowanymi przez p. P. B. . Pismem z 11.09.2020 r. Zamawiający wskazał, iż „pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi dla zadania Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku przejścia przez Kolno - w systemie zaprojektuj i wybuduj", wymienione w wykazie usług, nie spełnia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu tej usługi, ponieważ obejmuje swoim zakresem wyłącznie usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a nie usługę polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub inwestora zastępczego lub tożsamych funkcji. Wezwał również Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób, jak również do wskazania, na czym będzie polegało oddanie do dyspozycji osoby mającej sprawować funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. W odpowiedzi z dnia 14 września 2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż w jego ocenie usługa spełnia wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego zgodnie z dokumentacją przetargową, a osoba wskazana w ofercie na stanowisko Inżyniera tj. p. P. B., jak i inspektorzy branżowi wskazani w wykazie osób są/będą zatrudnieni do realizacji przedmiotowego kontraktu przez podmiot trzeci, czyli PHU BAUMARK i zostaną oddelegowani do pełnienia powierzonych im funkcji na podstawie umowy zawartej pomiędzy firmą AC DROGA A. C., a podmiotem trzecim. Pismem z 14.09.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kryterium doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Wedle treści pisma, w dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą Koordynator Zespołu inżyniera Kontraktu nie posiada wymaganego doświadczenia wskazanego w treści oferty. Według Zamawiającego, Odwołujący wskazał na doświadczenie p. P. B. na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., gdy tymczasem wyżej wskazana inwestycja była realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp.z o.o., a p. P. B. jako pracownik etatowy Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu pełnił funkcję Kierownika Projektu. W odpowiedzi z dnia 15.09.2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż przystępując do postępowania przetargowego i podając zakres doświadczenia p. P. B., opierał się na zaświadczeniu wydanym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego wynikało, że Pan P. B. pełnił nadzór nad wskazanymi inwestycjami. Odwołujący uszczegółowił, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec" od dnia 31.01.2014r. do dnia 02.04.2014r. po wygaśnięciu umowy na nadzór z firmą Lafrentz Polska Sp. z o.o. Odwołujący przekazał także dokument - pismo W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 - zgłoszenie zmiany inspektora nadzoru na podstawie zmiany decyzji ZRID - z którego wynika, że od dnia 12 lipca 2012 r. funkcję Inspektora nadzoru pełnił p. P. B. . Uzupełniając pismo z 17.09.2020r. wysłane przez Odwołującego załączył pismo otrzymane z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020r. potwierdzające jednoznacznie okresy, w których p. P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Pismem z 22.09.2020r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wykluczeniu AC DROGA A. C. ze względu na fakt, iż zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującegoz przedmiotowego postępowania narusza wprost przepisy Pzp, co uzasadnia wniosek o jej unieważnienie i ponowne, tym razem prawidłowe przeprowadzenie badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołującyw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu jest oczywisty, albowiem w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazała, że zgodnie z cz. V pkt 3.3 ppkt 2 1) e) SIW Z, Zamawiający wymagał doświadczenia dla osoby mającej wykonywać funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu następujących kwalifikacji:„odpowiednie kwalifikacje zawodowe - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, (...) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych." Jako iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg nr 79/85/Pw, dysponowanie nim przez Odwołującego spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego dotyczące doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał, aby konieczne było zajmowanie przez taką osobą stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji kontraktu. Posiadanie wymaganego doświadczenia będzie przedmiotem oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe jest szczególnie istotne z tego powodu, iż Odwołujący przedłożył oświadczenia z których wynika, że p. P. B. posiada właściwe doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Po pierwsze nie można uznać, że Zamawiający przedstawił dowód, choćby uprawdopodobnił, że Odwołujący celowo miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, skoro posiadane doświadczenie p. P. B. i tak spełniało warunki udziału w postępowaniu i podlegałoby ocenie według reguł określonych w kryteriach pozacenowych określonych w postępowaniu. W kryterium pozacenowym w cz. XIII pkt 1 ppkt 2, Tabela w S1W Z, Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto - i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt albo/lub/i co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy - i tu Zamawiający przydzieli 40 pkt, z tym zastrzeżeniem, że w tym kryterium pozacenowym Wykonawca może otrzymać 40 pkt. Co ważne, zgodnie z treścią SIW Z Zamawiający nie wskazał dodatkowych warunków, czy też ograniczeń w tym zakresie np. ograniczenie pełnienia Inspektora nadzoru robót drogowych przez cały okres realizacji kontraktu, a jedynie warunek zakończonego kontraktu (co najmniej 1 zakończonego kontraktu lub co najmniej 2 zakończonych kontraktów) i odpowiedniej jego wartości. Mając na uwadze powyższe, dla ustalenia spełniania warunku przez Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego i osobę wskazaną przez Odwołującego, czyli p. P. B., wystarczającym było pełnienie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych chociażby w ograniczonym czasowo zakresie w kontraktach wskazanych przez Odwołującego w wykazie. Nawet więc jeśli przyjąć, że rzeczywiście Wykonawca omyłkowo podał błędne daty (precyzyjnie „błędną datę") pełnienia funkcji przez p. P. B. Inspektora nadzoru we wskazanych kontraktach, to taka sytuacja, przy niezmienionej cenie, powinna była i tak doprowadzić Za mawiającego do tej samej decyzji tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, nie wykazując zaistnienia przesłanki błędnie przekazanych informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie powinien wykluczyć Odwołującego, którego oferta i tak była najkorzystniejsza, skoro ocena tych informacji po dokonanej korekcie dat w zakresie doświadczenia zawodowego p. P. B. nie uzasadniałaby wykluczenia Odwołującego. Podstawę do takiego rozumowania i wywodzenia takich twierdzeń, daje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), jak niżej: Wyrok KIO z 7.02.2020 r., KIO 140/20, LEX nr 2911862. Dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. (...) Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Zauważył, iż skoro nielogiczne byłoby przyjęcie, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miałoby być celowe, to nadal wysoce wątpliwe jest uznanie, by Odwołujący wykazał się lekkomyślnością lub niedbalstwem w zakresie swojego działania czy też zaniechania, podając informacje stanowiące podstawę przyjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Odwołujący dochował należytej staranności podmiotu profesjonalnego, opierając się na wcześniejszych pozyskanych informacjach od inwestora - Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, a natychmiast po uzyskaniu skorygowanych danych/informacji, także uzupełnionych (uszczegółowionych przez W ZDW) zgłosił je Zamawiającemu, czym swoimi czynnościami wypełnił działanie w zakresie dochowania należytej staranności wtoku podejmowania czynności w prowadzonym postępowaniu. Zauważył, iż Zamawiający nie rozważył ani nie uzasadnił w czynności wykluczenia Odwołującego celowości jego działania lub zaniechania, z jaką postacią winy mamy do czynienia po stronie Odwołującego, czy istnieją podstawy do skorzystania przez Zamawiającego z ustawowej przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Tymczasem obowiązek taki jednoznacznie wynika z przepisu prawa tj. art. 24 ust. 17 Pzp, co potwierdza orzecznictwo KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 6.05.2019 r., KIO 682/19, LEX nr 2685643. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca} zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uzasadnia fakt, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, część zakwestionowanych przezeń twierdzeń, danych, informacji była prawdziwa w rozumieniu wytycznych Sądu Najwyższego danych w wyroku z dnia 05 kwietnia 2002r. sygn. akt IICKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42), gdzie „prawda" („prawdziwy" lub „prawdziwość" jakiś twierdzeń) rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli czy też wypowiedzi w znaczeniu logicznym z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi", które strona - w tym przypadku Odwołujący pozyskał). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Odwołujący pozyskał stosowne informacje od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i uznał je za prawdziwe, czyli zgodne ze stanem faktycznym. Zgodnie z dziennikiem budowy dla projektu „Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina budowa obwodnicy o dł. 9,3km" p. P. B. w dniu 12 lipca 2012r. przyjął obowiązki jako inspektor nadzoru, a kierownikiem robót był p. M. B. . Nawet, jeśli wcześniej funkcje te sprawowały inne podmioty, to Zamawiający niezgodnie z prawdą stwierdził w uzasadnieniu czynności wykluczenia, iż funkcji takiej zgłoszona osoba nie pełniła, tym samym Zamawiający nieprawidłowo ocenił przekazane przez Odwołującego informacje w toku postępowania. Z kolei z protokołów odbioru dla projektu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec" wynika, że p. P. B. wskazany jest jako członek komisji odbiorowej i był pełniącym obowiązki Inspektora nadzoru, a jego podpis również widnieje na każdym z tych dokumentów. Dotyczy to: • protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r. • protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r. • protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r. • protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru ostatecznego nr l/DM/2014 Jako iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obowiązuje zasada prawdy formalnej, brak dokonania prawdziwych i właściwych ustaleń, tudzież przedstawienia motywów rozstrzygnięcia swojej decyzji przez Zamawiającego w oparciu o wszystkie dostępne informacje i dane, a nie tylko o wybrane dane i informacje, które „pasują do uprzednio obranej tezy" przez Zamawiającego, stanowi kolejne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Taki też wniosek wynika z analizy dotychczasowego orzecznictwa KIO i Sądu Najwyższego, m.in. jak niżej: Wyrok KIO z 7.03.2019 r., KIO 271/19, LEX nr 2676523. Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego izba zwraca uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. IICKN1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art 780 § 1, art 834, art 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego Wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42) We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda " rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W związku z tym, oparcie czynności Zamawiającego na nieprawdziwych, choćby częściowo, motywach i ustaleniach stanu faktycznego, stanowi o wadliwości dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, nie rozważył wszystkich istotnych informacji przedstawionych przez Odwołującego, w efekcie oparł czynność wykluczenia na nieprawdziwych okolicznościach i nieprawidłowym stanie faktycznym, co więcej nie zwrócił uwagi, że Odwołujący bazował na informacji pierwotnie pozyskanej w dniu 18.12.2019r. z treści wydanego Zaświadczenia z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, gdzie nie można będzie przypisać mu jakiegokolwiek zawinienia. Odwołujący przyjął za oczywiste, że nie może i nie ma podstawy prawnej, aby kwestionować podane w nim informacje czy też dane, a w szczególności okresy sprawowania funkcji Inspektora przez p. P. B. . Odwołujący korzystał z domniemania autentyczności treści dokumentu - zaświadczenia wystawionego przez Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Bez względu jaki charakter ma to zaświadczenie tj. czy jest dokumentem urzędowym czy dokumentem prywatnym, to tego typu dokumenty zostały wyposażone przez ustawodawcę w domniemanie autentyczności. Oznacza to, że z samego faktu przedłożenia dokumentu należy wnioskować o jego pochodzeniu od osoby lub organu, który oznaczony jest na dokumencie jako wystawca i co do prawidłowej treści w nim zawartej. Domniemanie to może zostać obalone, gdyż zgodnie z postanowieniami art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić. Ta sama reguła dotyczy także dokumentu prywatnego. W związku z powyższym Odwołujący mając na uwadze należytą staranność w zakresie przekazywanych informacji Zamawiającemu zarówno pierwotnie, jak i na etapie składania dalszych wyjaśnień wobec czynności dokonywanych przez Zamawiającego, po uzyskaniu sprostowanych (szczegółowych) informacji, pierwotnie wskazanych w Zaświadczeniu pochodzącym od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, już w dniu 17.09.2020r. przekazał skorygowane daty pełnienia funkcji Inspektora nadzoru do Zamawiającego. Dlatego zdaniem Odwołującego nie można mu przypisać lekkomyślności czy też niedbalstwa w przekazywaniu informacji pochodzących bezpośrednio od podmiotu trzeciego jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, które w wyniku samokontroli (autokorekty) dokonał ten sam podmiot, który wystawił pierwotne zaświadczenie, a następnie je zmienił. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp uzasadnia fakt, iż całość rozważań dotyczących subsumpcji norm prawnych do stanu faktycznego postępowania sprowadzono do zacytowania treści przepisu wraz z dodatkiem, iż „Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.". Po opisaniu stanu faktycznego postępowania, Zamawiający nie wskazał jednak ani trochę bardziej szczegółowo, które z przekazanych informacji uznaje za nieprawdziwe, jaki mają/miałyby wpływ na postępowanie, jakie i dlaczego oraz które z przestanek zastosowanego przepisu zachodzą w związku z działaniem i zaniechaniem Odwołującego, czy zachodziły one kumulatywnie, a jeżeli tak, to na jakich zasadach, czy zachodzi lekkomyślność czy niedbalstwo w działaniu/zaniechaniu Odwołującego. W praktyce utrudnia to, a nawet uniemożliwia prawidłową kontrolę odwoławczą i już samo w sobie, uzasadnia kolejny zarzut naruszenia prawa. Narusza to również zasadę równego traktowania wykonawców, skoro pozbawia Odwołującego możliwości oceny zasadności podjętej decyzji przez Zamawiającego i dostosowanie swoich działań do wymagań Zamawiającego, co w przypadku zastosowania przez Zamawiającego procedury odwróconej powoduje, że pozostali wykonawcy będą mieli taką możliwość na kolejnym etapie prowadzonego postępowania. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO, o czym świadczy np.: Wyrok KIO z 26.09.2019 r., KIO 1754/19, LEX nr 2726587. Podkreślenie wymaga, jak czyniła to już Izba kilkukrotnie, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zaś samo zacytowanie brzmienia tego przepisu nie może zostać uznane za wykazanie podstawy wykluczenia. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd jest uzasadniony przez fakt, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach natychmiast po wykryciu rozbieżności wnosił o możliwość ich weryfikacji i przedstawienia poprawnych danych, jednak Zamawiający takiej możliwości nie dał, zamiast tego wykluczył Wykonawcę, co nie jest prawidłowym działaniem w przypadku badania i oceny oferty najkorzystniejszej. Ten zarzut łączy się także z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w czasie trwania postępowania, które pozyskane zostały od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Celem Zamawiającego powinno być takie prowadzenie postępowania, aby wszystkie nieścisłości, niezgodności treści oferty z treścią wymagań określonych w SIW Z wyjaśnić, uzupełnić i w konsekwencji prawidłowo zbadać i ocenić ofertę, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie bierze pod uwagę wszystkich posiadanych przez siebie informacji, ocenia je tylko wybiórczo, nie analizuje pierwotnej treści oferty oraz dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w kontekście zmiany treści informacji pochodzącej od pierwotnego wystawcy dokumentu (zaświadczenia) jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i nie ocenia stopnia winy Odwołującego, prawdziwości czy też nieprawdziwości przekazanych informacji przez Odwołującego, chociaż taką ocenę nakazuje mu ustawodawca, aby móc skorzystać z sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie zadał sobie trudu, bo nie ma tego także w uzasadnieniu, aby ocenić czy faktycznie działania i zaniechania Odwołującego, w tym podanie informacji pochodzących od podmiotu trzeciego powinno zostać zakwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które to może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W efekcie pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość weryfikacji istotnej dla Zamawiającego - co okazało się w trakcie postępowania, a nie wynikającej wprost z treści SIW Z-nowej przesłanki, czyli faktycznego okresu (przedziału czasu) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w kontrakcie, a nie potwierdzenia jedynie pełnienia takiej funkcji w kontrakcie, co było wskazane w kryterium oceny ofert w SIW Z. Odwołujący takiej możliwości już nie ma, ze względu na wykluczenie i odrzucenie jego oferty, a potencjalnie inni wykonawcy mogą się „dostosować" do nowych wymagań Zamawiającego, chociaż należy podkreślić, że to działanie również należy ocenić jako sprzeczne z prawem. Przeczy to także poglądom wyrażanym w orzecznictwie KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1067/19, LEK nr 2713358. Mając na względzie, iż art 24 ust 1 pkt 16 i 17 p.z.p. to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Skoro bowiem okoliczności w oświadczeniach pochodzących od Odwołującego były rozbieżne, a sam Odwołujący podjął działania z należytą starannością, aby je wyjaśnić, usunąć omyłki, to Zamawiający powinien uwzględnić złożone wyjaśnienia przez Odwołującego, ocenić czy Odwołujący działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbale, albo co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dając Odwołującemu możliwość do prawidłowego przedłożenia wykazu osób z uwzględnieniem szczegółowych informacji tj. pełnionych funkcji i czasu ich pełnienia w kontraktach na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie może swoich wątpliwości zignorować lub arbitralnie ich rozstrzygać, albowiem rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie, naruszyłoby bowiem art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż w Pzp nie ma zasady rozstrzygania wątpliwości w treści oferty na korzyść którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 26.10.2020 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) AC DROGA A. C. złożył pismo Pełnomocnika Odwołującego zawierające pełnomocnictwo dla osoby mającej reprezentować Odwołującego na rozprawie oraz dowody. Zamawiający w dniu 30.09.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje: Zamawiający w treści SIW Z wskazał, iż jednym z kryteriów oceny ofert jest Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu tj. zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SIW Z pkt. 2 w tabeli:Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy: − co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto – zamawiający przydzieli 20 pkt. − co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC Droga A. C. z siedzibą w Słupcy złożył ofertę, w której zadeklarował, iż w ramach kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu, posiada następujące doświadczenie: L.p Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Inspektor nadzoru robót drogowych 1. Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Wartość kontraktu 81.323.116,86zł brutto Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) 19.07.2010– 19.12.2011 2. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inżynier- Inspektor nadzoru robót drogowych 69 000 000,00 brutto zł 22.08.2012 28.11.2014 – Inwestor Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu W dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. C., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj.: -w pkt 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07. 2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu nad przedmiotową inwestycją. -w pkt 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14.09.2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej W ZDW w Poznaniu. W treści pisma z 17.09.2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B.: 1.Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. 2.Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: -w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: -pod adresem: dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina- Wągrowiec nadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21.09.2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, który potwierdza, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M.. W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj, na stronie internetowej W ZDWi w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte przez Odwołującego nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru przez p. P. B., bowiem jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej WZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było zatem realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, wymagającym pełnienia funkcji technicznych w branży drogowej. Z kolei w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina – Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie, z ponad roczną przerwą tj. od dnia 03.11.2012 r. do dnia 30.01.2014 r. Na stronach internetowych inwestora W ZDW w Poznaniu również nie ma p. P. B. jako inspektora nadzoru robót drogowych na wymienionych zadaniach. Wykonawca przedstawił zatem nierzetelne informacje, co w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i pismo inwestora, a w konsekwencji złożył niezgodne z rzeczywistością oświadczenie w treści oferty. Zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, podając przyczyny wykluczenia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stąd wprowadzenie w błąd Zamawiającego obligatoryjnie musiało skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowań i było prawidłową czynnością w zaistniałej sytuacji. Zamawiający podaje, iż jego decyzja była w pełni zasadna. Załączono także dowody do odpowiedzi – ich lista w dalszej części uzasadnienia. Przedstawione dowody pozostają w zgodzie z treścią pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu z 17.09.2020 r. z którego wynikało, iż p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty jako Kierownik Projektu. Dodatkowo, jak wynika z załączonego protokołu odbioru ostatecznego robót z 29.05.2012 r. nadal podczas tej czynności był kierownikiem projektu, a nie inspektorem nadzoru robót drogowych. W żadnym wypadku zaświadczenie z 18.12.2019 r., wydane przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, na które powołuje się Odwołujący nie dowodzi, iż p. P. B. pełnił funkcję techniczną na budowie tj. funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Z treści przedstawionego zaświadczenia wynika jedynie, że p. P. B. był zatrudniony przez WZDW w Poznaniu na stanowisku starszy inspektor nadzoru od stycznia 2010 r. do listopada 2019 r. i nadzorował wiele inwestycji prowadzonych przez inwestora, ale z ww. zaświadczenia nie wynika na jakim stanowisku nadzorował przedmiotowe inwestycje. Co więcej w treści zaświadczenia wskazano wprost, że zadanie pn. Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km ma wartość robót 81.323 116,86 zł brutto, a termin rozpoczęcia inwestycji to 19.07.2010 r. a zakończenia to 19.12.2011 r. czyli sam inwestor podaje okres trwania inwestycji, na którą powołał się Odwołujący w ofercie, w czasie którego P. P. B. był Kierownikiem Projektu. Niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej, odnosząc się do pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. i do treści dziennika budowy nr 138/10 tom II część 14, wydanego w dniu 29.11.2011 r., przedstawionego jako dowód przez Odwołującego, Pan P. B. objął funkcję inspektora nadzoru w dniu 12.07.2012 r., ale przedmiotem pełnionej funkcji był nadzór nad robotami obejmującymi zjazdy, chodniki i ścieżki (ciągi pieszo-rowerowe). W dniu 24.07.2012 r. Pan P. B. wpisał do dziennika budowy „Stwierdzam zakończenie robót nawierzchniowych odebrałem warstwę ścieralną na zjazdach indywidualnych, (…) odebrałem nawierzchnie z kostki betonowej na chodnikach i ciągach pieszo-rowerowych (…)”. Przedstawiony zakres nadzorowanych przez p. P. B. robót nie dotyczy zakończonego zadania dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9,3 km, a wartość tych robót nie została przez Wykonawcę podana. W żadnym wypadku kierując się treścią oświadczeń i w/w dokumentów, wartość tych robót nie jest tożsama z wartością robót drogowych zakończonych w grudniu 2011 r., a tym samym również nie spełnia wymagań kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pod pojęciem: „Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 736/20). Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. podanie, że p. P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pn. Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9, 3 km, podczas, gdy w rzeczywistości był pracownikiem W ZDW w Poznaniu zatrudnionym na stanowisku starszy inspektor nadzoru, a nad zadaniem dot. budowy obwodnicy pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych, (inspektorem nadzoru robót drogowych był bowiem przez cały czas trwania inwestycji, aż do jej zakończenia p. G. M.), były informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, a przez to mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który przerwał badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, z uwagi na nierzetelne informacje Wykonawcy złożone w treści oferty. W związku z tym, jeżeli Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie co do posiadanego doświadczenia, będącego kryterium oceny ofert to ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podobnie orzekł KIO w wyroku z 26.05.2020 r., sygn. akt: KIO 576/20, gdzie stwierdził, że J„ eżeli odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów i deklaracji potwierdzających już na etapie składania ofert, że oferowane urządzenia spełniają wymagania stosownych norm, to ziściła się przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”. Ponadto, jak wynika z Komentarza do art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej, opubl. w Legalis: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU oznacza, że zostały spełnione dwie przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informacje, wprowadzające w błąd, które 2) miały lub mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. "Jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający" (wyr. KIO 20.3.2017 r., Legalis)”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający podaje, że w przedmiotowym przypadku brak było podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odnosi się do możliwości uzupełniania lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą, a nie w zakresie treści oferty, co do której co najwyżej może znajdować zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 wskazanej ustawy – tak KIO w wyroku z 18.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2479/19. Zamawiający podkreślił również, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu stanowiło kryterium pozacenowe oceny ofert, a nie warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie kryterium doświadczenie koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w dniu 14.09.2020 r. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia wraz z pismem W ZDW w Poznaniu (datowane na dzień 17.09.2020r.), z którego wynika wprost, że w okresie wskazanym w treści oferty, Wykonawca nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych. Z ostrożności wskazał na wyrok KIO z 08.06.2020 r., sygn. akt: KIO 600/20: „W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Co więcej, Zamawiający nie widzi możliwości zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp do poprawiania, czy też uzupełniania oświadczenia złożonego jako kryterium oceny ofert. Jak wynika z wyroku KIO z 11.06.2018 r. KIO 922/18: „Wada oferty przejawiająca się jej niezgodnością treściową z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny i zasadniczy, której to wady nie da się sanować przy pomocy przepisu art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986). Zastosowanie ww. przepisów prowadziłoby bowiem de facto do niedopuszczalnej negocjacji treści oferty odwołującego, po jej złożeniu.” Niezasadny jest również zarzut niezastosowania art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie tego zarzutu skutkowałoby, naruszeniem nie tylkoPzp, ale takżePzp, gdyż zmianie uległby przedmiot oceny w ramach kryterium doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Z tej przyczyny również procedura z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp nie mogłyby mieć zastosowania, gdyż prowadziłyby do zmiany treści oferty. Przyjęcie zatem odmiennego oświadczenia Wykonawcy w zakresie rodzaju pełnionej funkcji na zadeklarowanym zadaniu, czy też w zakresie okresu pełnienia tej funkcji, jak również ew. w zakresie wartości tego nowego/zmienionego zadania, stanowiłoby zmianę merytorycznej treść oferty. Idąc dalej, w żadnym wypadku nie można uznać, by informacje pozyskane przez Wykonawcę bezpośrednio od inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu stanowiły o dochowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, skoro z pism W ZDW w Poznaniu jasno wynika, że w okresie deklarowanym w ofercie jako okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru nad robotami drogowymi, p. P. B. pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych. Przedmiotowe pisma W ZDW w Poznaniu dodatkowo wskazują na niedbalstwo lub lekkomyślność Wykonawcyw zakresie podanych przez niego informacji, które to informacje Wykonawca sprawdził dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień z 14.09.2020 r. Dopiero wtedy, Wykonawca zorientował się, że podane przez W ZDW w Poznaniu okresy pełnienia funkcji nad zadaniem Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 nie pokrywają sięz treścią oświadczenia złożonego w ofercie. Podobnie, nie sposób uznać, że deklarowane przez Odwołującego doświadczenie w zakresie drugiej inwestycji polegającej na Rozbudowie obwodnicy mogło podlegać poprawieniu, uzupełnieniu, czy też zmianie. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert nie podlega modyfikacjom na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający podaje, że Wykonawca wskazał w treści oferty doświadczenie w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. Tymczasem p. P. B. był inspektorem nadzoru nad przedmiotową inwestycją w okresie od 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r., a następnie od dnia 31.04.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. Jednocześnie Odwołujący podał, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła 69.000.000,00 zł. Odwołujący próbuje przerwę w pełnieniu funkcji wykazywać jako omyłkę, podlegającą poprawieniu, co zdaniem Zamawiającego jest niedopuszczalne. Przedstawienie nierzetelnych informacji w zakresie okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru, rzutuje na deklarowaną wartość zadania, objętego nadzorem. Każdy Wykonawca, jako profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie (tu przez podmiot udostępniający zasoby), muszą być zweryfikowane przez Wykonawcę składającego ofertę pod kątem ich rzetelności i prawdziwości, w celu dochowania należytej staranności i prawidłowego przygotowania oferty. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności" (wyrok SA w Poznaniu z 08.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05). W związku z powyższym uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto podkreślił, że kryterium oceny ofert obejmowało nie tylko doświadczenie na zakończonych kontraktach w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy dróg, ale również dotyczyło wartości tych kontraktów, które powinny opiewać na kwotę co najmniej 20 mln zł brutto każdy. Inwestycja dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina wg protokołów odbioru ostatecznego robót opiewa na kwotę 80 649 320,57 zł brutto, a wartość tego kontraktu wg zaświadczenia Inwestora to kwota 81.323.116,86 zł brutto. Nie sposób zatem uznać, by doświadczenie zdobyte przez p. P. B. już jako inspektor nadzoru przez 2 tygodnie po zakończeniu inwestycji, prowadzone na robotach typu zjazdy, ścieżki pieszorowerowe w okresie od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r., dotyczyło zadania o wartości 81 323 116,86 zł. Podsumowując, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższych okoliczności, uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed KIO. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę na trafny wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn. akt: KIO 42/20, zgodnie z którym:„Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz informacji o wykluczeniu. Izba dopuściła jako dowód załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.09.2020 r.; 2) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 07.09.2020 r. (w aktach wraz z poświadczeniem podmiotu trzeciego z 05.09.2020 r.); 3) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2020 r. 4) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 10.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. wykazem osób wraz z zaświadczeniem W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. /to ostatnie zaświadczenie W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. także załączone do odwołania przez Odwołującego) 5) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 z 11.09.2020 r. 6) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 14.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. skorygowanym wykazem osób); 7) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 14.09.2020 r.; 8) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 15.09.2020 r. (w aktach wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 12.07.2012 r. oraz pismem Odwołującego z 14.09.2020 r. do WZDW w Poznaniu); 9) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego dodatkowa) z 17.09.2020 r. (po wydłużeniu przez Zamawiającego terminu na jej udzielnie – zgodnie z aktami postępowania) wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r.; 10) Kopia Zawiadomienie o wykluczeniu z 22.09.2020 r.; 11) Kopia protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r.; 12) Kopia protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 13) Kopia protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r.; 14) Kopia protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r.; 15) Kopia protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 16) Kopia protokół odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; /wszystkie protokoły dotyczą „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 17) Kopia wyciągu Dziennik budowy „Droga wojewódzka nr 196 Budowa Obwodnicy m. Murowana Goślina-budowa obwodnicy o dt. 9,3 km", t. II cz. 14 z 29.11.2011 r. Izba dopuściła dodatkowo jako dowód załączone przez Odwołującego do pisma Pełnomocnika Odwołującego : 1) Kopia pisma WZDW w Poznaniu z 01.10.2020 r.; 2) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do WZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r.; 3) Kserokopie wyciągów z dziennika budowy nr 274/12 t. I z dnia 22.08.2012 r. i nr 274/12 t.1 cz.3 z 15.07.2013r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec”/; 4) Kopia protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 28.11.2014r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 5) Kopia zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego nr W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 dnia 25.07.2012r. /dotyczy „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec.”/. Ponadto, Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopia pisma W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. wraz z załącznikiem, tj. zaświadczeniem odnośnie p. P. B. . Jednocześnie z treści wynika, iż anuluje się wcześniejsze zaświadczenia wydane z dniem rozwiązania stosunku pracy, tj. dnia 28.12.2019 r.; 2) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I z 22.08.2012 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 3) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I cz. 3 z 15.07.2013 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 4) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; 5) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego z 25.07.2012 r. /WZDW.21.2221-3-78/10/11/12/; 6) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do W ZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r. /załączona już wcześniej przed rozprawą/. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. Pisma z 13.09.2020 r., 20.09.2020 r., 5.10.2020 r. drugiego Wykonawcy w postępowaniu M. K. Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K., wraz z załącznikami w tym w postaci: 2. Dziennika budowy nr 138/10 t. I wydanego dnia 13 lipca 2010 r. cz. 1 roboty drogowe dot. Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec, Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego to dziennika wynika wprost, iż: a) Inspektorem nadzoru robót drogowych na ww. inwestycji od dnia rozpoczęcia budowy tj. od dnia 19 lipca 2010 r. był p. G. M. . 3. Dziennik budowy nr 138/10 t. II cz. 13 z dnia 29.11.2011 r. , w którym również: a) jako inspektor nadzoru robót drogowych widnieje p. G. M., b) ostatni wpis dokonany został przez kierownika robót w dniu 20.12.2011 r. o treści:” Informuję o zasadniczym ukończeniu robót budowlanych zadania „Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 P-ń – Wągrowiec”. 4. Protokołu nr 4/D/2012 odbioru ostatecznego robót z dnia 29.05.2012 r. „Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km” a) W treści, którego p. P. B. widnieje jako członek komisji odbiorowej - kierownik projektu. b) P. G. M. widnieje jako Inspektor Nadzoru. c)Treść protokołu obejmowała: - przekazanie dokumentacji powykonawczej, wartość robót wg umowy w kwocie 80 649 320,57 zł brutto. - zabezpieczenie należytego wykonania umowy i okresy ważności tego zabezpieczenia, - termin rękojmi na wykonane roboty budowlane. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, odpowiedź na odwołanie, w tym również załączony do tej odpowiedzi wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. WZDW w Poznaniu w różnym czasie. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie w szczególności co do treści Rozdz. XIII ust.1 pkt 2 tabeli SIW Z. Podobnie w zakresie treści formularza ofertowego Odwołującego i wykazanej osoby w zakresie kryterium pozacenowego – Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Nadto, Izba powołuje się na korespondencje załączoną do odwołania między Zamawiającym a Odwołującym. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności oraz złożonych dowodów w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. Względem zaś zarzutu drugiego i trzeciego, Iza uznała, że podlegają one oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniosła się do nich łącznie poniżej. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że kryterium pozacenowe dotyczyło doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert, przy co najmniej 1 (2) zakończonym (zakończonych) kontrakcie (kontraktów) dotyczącym (dotyczących) budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto (każdy) – Zamawiający miał przydzielić 20 (40) pkt. Jak więc widać konieczności wskazanie czasookresów wynikała jedynie co do ustalenia, że zdobyte doświadczenie miało miejsce w ciągu 10 lat przed upływem terminu składnia ofert (co nie było sporne). Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2, 3 miesiące na danym kontrakcie. Nadto, chodzi o doświadczenie nabyte „przy” co najmniej 1(2) zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł brutto. Nie chodziło o doświadczenie w nadzorowaniu faktycznym robót o określonym zakresie, wielkości, czy też wartości przez danego Inspektora nadzoru na kontrakcie rzędu 20 mln. zł. Zgodnie z treścią wynika, bowiem, że wystarczy, że dana osoba nabyła doświadczenie „przy” takim kontrakcie, tj. zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy /przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto. W konsekwencji, przy takim, a nie innym kryterium pozacenowym (co Izba wyraźnie i dobitnie podkreśla) w pozycji dotyczącej „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec” mogłyby gdyby taki przypadek nastąpił nawet dwie osoby lub więcej legitymować się stosownym doświadczeniem. Izba podkreśla, że w tym kryterium ważna dla Zamawiającego była tylko ilość, nie było dalszego doprecyzowania, a ścisłej dalsza część informacji zawartej w opisie dotyczyła tylko tego „przy jakim kontrakcie i o jakiej wartości” takie oceniane doświadczenie miało zostać nabyte. Z materiału dowodowego wynika, że pierwotnie Odwołujący wskazał w ramach tej inwestycji p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r., a zgodnie z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. p. P. B. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu, natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Izba także podkreśla, że ze złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów wynika, że w tej pozycji nadal był to ten sam kontrakt realizowany przez tego samego Wykonawcę SKAŃSKA (poz. 2 zaświadczenia z 19.10.2020 r.), to że pan P. B. nadzorował go tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego, przy innym opisie Zamawiający miałby niewątpliwe racje i takie okoliczności winny skutkować wykluczeniem z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie może abstrahować w swojej ocenie od treści opisu kryterium. Jednocześnie, Izba nie jest na tym etapie obligowana do oceny, czy w przedstawionych na rozprawie okolicznościach można było zawrzeć ze SKAŃSKA – aneks i dokończyć roboty, w ramach tej samej inwestycji. Złożone na rozprawie dowody przez Odwołującego potwierdzają, że de facto tak się stało. (różnica między wartością protokołu nr 4/D/2012 r. z 29.11.2012 r., a wartością wynikającą z zaświadczenia W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. poz. 2 złożonego na rozprawie przez Odwołującego). Odnośnie pozycji dotyczącej „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”, wskazana osoba pełniła funkcje Inspektora nadzoru, choć w innym czasookresie i z przerwą. Wykonawca wskazał pierwotnie doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r., Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Jednakże z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, i takie, a nie inne brzmienie opisu kryterium, Izba uznała, że zaistniały błąd, jak i poprzedni nie miał charakteru istotnego z punktu widzenia wskazanego wyżej opisu. W rezultacie nie rzutował on oraz poprzedni na wynik postępowania. Jednocześnie, Izba nie podziela stanowisko, co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, czy też braku podania stopnia winy, co więcej w treści informacji o wykluczeniu była informacja co do tego co Zamawiający uznał za prawdziwe, a co za nieprawdziwe. Można odwołać się w tym względzie do fragmentu na 1 i 2 str. przed tabela oraz na 3 str. po tabeli. Jednocześnie, wskazując: „Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie (…) musiało być zdobyte na określonym stanowisku. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte (…) w pkt 1 tabeli nie było realizowane na stanowisku (…). Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd”, Zamawiający tym samym określił, choć nie wprost stopień winy – referując do niedbalstwa. Kwestia tego, czy było to niedbalstwo zwykłe, czy też rażąco ma charakter oceny. Przy czym, Izba wskazuje, że Wykonawca składając oświadczenie jako profesjonalista określoną deklarację, winien upewnić się, czy stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, wynika wiec z tego że miało ono raczej charakter rażącego. Podobnie wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, z którym Izba się w całości zgadza. Tym bardziej, że jak wynika, że stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie wykazana osoba nie jest pracownikiem Odwołującego. Pierwotne zaświadczenie W ZDW w Poznaniuz 18.12.2019 r. (załączone przez Odwołującego odwołania) miało bardzo ogólny charakter i nie referowało ścisłe do czasookresów dotyczących nadzoru, tym bardziej więc jako profesjonalista winien Odwołujący dokonać jego krytycznej analizy i weryfikacji. Dodatkowo należy też zaprzeczyć, że charakter tego dokumentu wystawionego przez W ZDW w Poznaniu był taki jaki nadawał mu Odwołujący na rozprawie. W ocenie Izby bowiem, nie było w zakresie kompetencji W ZDW w Poznaniu, czyli tego organu samorządowego, czyliw zakresie kompetencji ustawowych tego organy wydawania tego rodzaju zaświadczeń swoim byłym pracownikiem, w rezultacie nie można uznawać, czy też nadawać szczególnego znaczenia (rygoru) temu dokumentowi, tzn. uznawać, że dokument ten miał walor dokumentu pochodzącego od instytucji publicznej. Izba za orzecznictwem wskazuje co do niedbalstwa, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższyw uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: „Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych felementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.". Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (takm.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010). Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Powyższe jednakże miałoby istotny wpływ na wynik (a tak nie jest), gdyby treść opisu kryterium oczekiwała wykazaniem się nadzorem od początku do końca na danym kontrakcie, czy też w określonym zakresie robót, a nie jak w tym przypadku „przy” zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/ przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości 20 mln zł. brutto. Należy podnieść, że w wyroku KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18 była odmienna sytuacja i z uwagi na kluczowe brzmienie opisu kryterium zaistniało wprowadzenie w błąd mający istotny wpływ na wynik. W rozpoznawanej sprawie, z uwagi na okoliczności wskazane wyżej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu czwartego oraz piątego, Izba uznała te zarzuty za podlegające oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że chodziło o treść oferty, a nie dokumenty podmiotowe. Z też względów ich zastosowanie narzędzi prawnych przywołanych przez Odwołującego nie mogło mieć miejsca. Dopuszczalne było jedynie wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp, który zastosowała Zamawiający w przedmiotowej sprawie. Nadto, zasadnie podnosił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacja prawdziwa. Przy czym, w tych okolicznościach sprawy z uwagi na taką a nie inną treść opisu kryterium pozacenowego zaistniały błąd nie miał istotnego wpływu na wynik. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, w uwagi na uchylenie zakazu zawarcia umowy – postanowieniem KIO z 19.10.2020 r., sygn. akt: KIO/W 90/20, Izba jedynie uwzględniła odwołanie, nie nakazując Zamawiającemu żadnych czynności. Podkreślając, że art. 183 ust. 2 Pzp, przyznaje KIO kompetencje do uchylenia generalnego zakazu zawarcia umowy do czasu wydania orzeczenia w sprawie, wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli negatywne konsekwencje tego zakazu dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogłyby przewyższyć wynikające z tego zakazu korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zaistnienia przesłanki przywołanej wyżej, konieczne jest wykazanie, że brak uchylenia zakazu zawarcia umowy wywoła negatywne konsekwencje dla interesu publicznego, w stopniu przewyższającym prawo wykonawcy do ochrony jego interesu własnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie, rozpoznając wniosek, o którym mowa w art. 183 ust. 2 Pzp, Izba nie rozstrzyga o zasadności lub niezasadności odwołania, które jest rozpoznawane w ramach odrębnego postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełn…

…Sygn. akt: KIO 2394/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 września 2020 r. przez wykonawcę Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr II, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego - PolCam Systems Sp. z o.o.,na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z uwagi na nie udzielenie wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.kosztami postępowania obciąża PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawana rzecz Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2394/20 Uzasadnie nie Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu na: „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04. 2020 r. pod nr 2020/S 079-186055 przez: Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o uznaniu w cz. II jako najkorzystniejszych ofert Wykonawców: 1. LIFOR Sp. z o. o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom; 2. Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Odwołującym”; 3. PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazwany dalej: „PolCam Systems Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”; W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Sprint S.A. wniosło odwołanie na czynność z 10.09.2020 r. dot. cz. II. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez PolCam Systems Sp. z o.o. Działając w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1) Pzp, pismem z dnia 29.06.2020 r., Zamawiający wezwał PolCam Systems Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego. W odpowiedzi na powyższe, pismem z d01.07.2020 r. PolCam Systems Sp. z o.o. wskazał: - „Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł.” - „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” Analizując treść wyjaśnień RNC złożonych przez PolCam Systems Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp uznał, że ww. wykonawca uczynił zadość wezwaniu, a także, że udzielone wyjaśnienia obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wbrew otrzymanemu wezwaniu PolCam Systems Sp. z o.o. nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza. Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł wyłącznie na jednym, ogólnym założeniu tj. wykonania całości przyłącza przez operatora energetycznego po stawkach wynikających z taryf energetycznych. W odniesieniu do tego założenia Odwołujący przede wszystkim kwestionuje możliwość, realność wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej. Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej). Odwołujący zwraca ponadto uwagę na brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność i adekwatność poczynionego założenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Odwołujący kwestionuje realność podanego w wyjaśnieniach RNC kosztu wykonania 1 mb przyłącza w wysokości 20,21 oraz 20,18 zł. Kwoty te nie są dostępne dla PolCam Systems Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego zamówienia, a w szczególności nie pokrywają one faktycznych kosztów wykonania 1mb przyłącza. Wbrew twierdzeniom PolCam Systems Sp. z o.o. cena wykonania przyłącza energetycznego w przedmiotowym projekcie nie wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP, ale winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że PolCam Systems Sp. z o.o. w ogóle nie przedstawił kosztów jakie muszą być poniesione w celu wykonania 1mb przyłącza. Nie przedstawił ponadto żadnych dowodów potwierdzających realność ceny/kosztów w tym zakresie. Brak również dowodów potwierdzających gotowość wskazanych podmiotów (operatorów energetycznych) do wykonania na rzecz PolCam Systems Sp. z o.o. zakresu zgodnego z treścią SIW Z po stawkach wynikających ze złożonych wyjaśnień RNC. Odwołujący stwierdza, że okoliczność przedstawienia ogólnych, lakonicznych wyjaśnień, nie popartych dowodami, z czym mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień PolCam Systems Sp. z o.o. winna zostać zrównana z przypadkiem braku złożenia wyjaśnień. Tego rodzaju okoliczność winna skutkować automatycznym odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt wykonania przyłącza stanowi istotny zakres przedmiotu zamówienia, a równocześnie stanowić będzie istotną część składową ceny oferty w zakresie zamówień wykonawczych. Brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego na skutek skierowania wezwania do udzielenia wyjaśnień RNC, rodzi konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od lakoniczności, a w zasadzie braku wyjaśnień ze strony PolCam Systems Sp. z o.o., Odwołujący stwierdza, że cena tej oferty jest rażąco niska. Wykonawca ten nie będzie w stanie pokryć kosztów wykonania 1mb przyłącza za zaoferowaną cenę, a równocześnie cena ta nie będzie mogła ulec podwyższeniu na etapie zamówień wykonawczych. Wymaga podkreślenia, że na wykonanie 1mb przyłącza składa się szereg istotnych pozycji kosztowych w tym: - Zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - Koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie których łączna wartość nie może zostać pokryta zaoferowaną przez PolCam Systems Sp. z o.o. ceną 100 zł netto. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PolCam Systems Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) PolCam Systems Sp. z o.o.wniósł sprzeciw na dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Sprint w swoim odwołaniu stwierdza, jakoby „PolCam nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza.” Przeczy temu zarówno sam Odwołujący już w kolejnym zdaniu wskazując, iż „Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł…”, jak i treść dokumentu przekazanego przez PolCam Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 czerwca 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia”). W dokumencie tym, opierając się na informacjach zawartych w SIW Z oraz odpowiedziach na pytania przekazanych przez Zamawiającego, PolCam zawarł (jak sam Odwołujący przyznał, a Zamawiający pierwotnie przyjął) odpowiednie wyjaśnienia. W odniesieniu do kwestionowania przez Odwołującego możliwości/realności wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej, jak wskazano w Wyjaśnieniach oraz załączonych taryfach tych operatorów/dystrybutorów, podmioty te nie tylko realizują wskazane przyłącza energetyczne, ale są do tego zobowiązane na podstawie regulacji wskazanych w ustawie Prawo energetyczne: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania …”. Jednocześnie Odwołujący stwierdza, iż „Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej)”. Nie jest to twierdzenie prawdziwe. Zarówno z przywołanej ustawy Prawo energetyczne, jak i taryf obu operatorów wynika wprost, iż realizują właśnie takie przyłącza jakie mają zostać ewentualnie wykonane w ramach przedmiotu zamówienia – vide art. 5 tejże ustawy: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić realizację i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przyłączania podmiotów ubiegających się o przyłączenie.”, zaś w art. 8 jasno i precyzyjnie zdefiniowano „przyłączenie” oraz sposób jego finansowania i realizacji – „Przez realizację przyłączenia urządzeń, instalacji lub sieci do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej rozumie się budowę odcinka lub elementu sieci służącego do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu ubiegającego się o ich przyłączenie do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej, z pozostałą częścią sieci.” Niezrozumiałe i zupełnie nie osadzone w rzeczywistości zarówno formalnej jak i technicznej są twierdzenia Odwołującego jakoby PGE lub Tauron nie realizował budowy przyłącza energetycznego do urządzeń pomiarowych. Chyba, że Odwołujący twierdzi, iż PGE czy Tauron nie wykonują przyłączy własnymi siłami, tj. zatrudnionymi na umowę o pracę robotnikami i posiadanym przez siebie sprzętem. Jeśli nawet jest to prawda i faktycznie przyłącza wykonują zakontraktowani podwykonawcy – nie ma to żadnego znaczenia dla klientów w/w koncernów energetycznych, na których ciąży ustawowy obowiązek realizacji przyłączeń urządzeń do sieci. Jak również wykazano w wyjaśnieniach, Zamawiający nie określił lokalizacji instalacji urządzeń będących przedmiotem zamówienia. W odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający stwierdził, że dokładne lokalizacje zostaną wskazane na etapie zamówień cząstkowych umowy ramowej. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, iż cena winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Indywidualna kalkulacja będzie mogła zostać wykonana po określeniu przez Zamawiającego lokalizacji urządzeń oraz ustalenia najlepszego punktu wpięcia do sieci. Mając jednak gwarancję wykonania przez PGE lub Tauron przedmiotowych przyłączy według cen taryfowych, PolCam przyjął odpowiednią podstawę wyceny tego elementu zamówienia. Zarówno w ustawie Prawo energetycznie, jak i taryfikatorach i regulaminach PGE oraz Tauron nie można odnaleźć żadnych wykluczających przesłanek lub warunków, które wskazywałyby na możliwość odmowy realizacji przyłącza dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Zatem również ten argument Odwołującego należy uznać za chybiony. Jak zostało to uwypuklone w Wyjaśnieniach koszt wykonania przyłącza wbrew twierdzeniu Odwołującego nie stanowi istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym nie będzie wpływał w sposób znaczący na cenę całkowitą zamówienia. Zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia są realistyczne oraz oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zawierają koszty wymienione w odwołaniu oraz dodatkowo wszelkie niezbędne do realizacji przyłącza. Wskazuje na to odpowiednio Ust. 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja S.A. oraz Ust. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A., gdzie zapewniono, że:„W nakładach, o których mowa w art. 7 ust. 8 ustawy, uwzględnia się wydatki ponoszone na: wykonanie prac projektowych i geodezyjnych, uzgadnianie dokumentacji, uzyskanie pozwoleń na budowę, zakup materiałów do budowy odcinków sieci służących do przyłączenia podmiotów do sieci z uwzględnieniem długości tych odcinków, roboty budowlanomontażowe wraz z nadzorem, wykonanie niezbędnych prób, koszty sporządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny a także koszty uzyskania praw do nieruchomości oraz zajęcia terenu, niezbędne do budowy lub eksploatacji urządzeń.” Wobec absurdalności zarzutów odwołania musi budzić zdziwienie jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Zamawiający nie tylko wypiera się wcześniej podjętych decyzji, ale i zdaje się dążyć do zmonopolizowania rynku urządzeń do pomiaru prędkości. Jest to działanie nie tylko nieefektywne, ale i wymierzone w podstawowe interesy państwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania, jak również wezwań do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz udzielonych wyjaśnień – przez Przystępującego, Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa). Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 21.04.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 2) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 17.08.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 3) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 16.03.2015 r. wraz z umowa o przyłączenie, kopia faktury na opłatę za przyłączenie oraz warunkami przyłączenia do sieci; 4) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 14.05.2015 r. wraz z harmonogramem przyłączenia, kalkulacja, warunkami przyłączenia, uzgodnieniami oraz układem sieci /schemat zasadniczy/. Izba dopuściła jako dowód również załączone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) do wyjaśnień w zakresie cent rażąco niskiej z 01.07.2020 r.: 1) Taryfa PGE Dystrybucja S.A. dla usług dystrybucji energii elektrycznej PGE Dystrybucja S.A.; 2) Taryfa Tauron Dystrybucja S.A. dla energii elektrycznej Tauron Dystrybucja S.A. na rok 2020. Izba zaliczyła podobnie jako dowód złożone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rozprawie: ·Odpowiedzi na pytania – wyjaśnienia Zamawiającego z 29.04.2020 r. (zostały one przesłane także wraz z dokumentacją postępowania przez Zamawiającego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, sprzeciw, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania, wezwania do wyjaśnień z 29.06.2020 r., odpowiedzi z 01.07.2020 r., przystąpienia oraz sprzeciwu. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi na pytania, na których oparła swoje stanowisko. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń rejestrujących wykroczenia związane z niestosowaniem się kierujących pojazdami do wskazań sygnalizacji świetlnej. W ramach pkt 3 Wymagania prawne dotyczące urządzeń rejestrujących Zamawiający stwierdził – pkt. 3.10 (str. 48 SIWZ): „Dostawa i instalacja obejmować będzie wszystkie prace niezbędne do przekazania Zamawiającemu w pełni sprawnych i działających urządzeń rejestrujących, zamontowanych na konstrukcjach wsporczych w docelowych lokalizacjach, a w szczególności: a)Wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami i w sposób zgodny z zasadami wiedzy technicznej, która umożliwi wykonanie instalacji, a także przyszłe utrzymanie, modernizację i inne zmiany w zakresie stacjonarnych urządzeń rejestrujących, konstrukcji wsporczych i przyłączy, b) Uzyskanie przed przystąpieniem do instalacji, w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszystkich niezbędnych pozwoleń na prowadzenie prac, instalację urządzenia, projektów organizacji ruchu oraz innych niezbędnych uzgodnień, w tym z zarządcami dróg, c) Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji.” - pkt. 3.12, podpunktu d (str. 48 SIW Z): „W toku postępowania wykonawczego o udzielenie zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: (…) d) Kryterium „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego” – cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego.”. Dodatkowo określił w Cz. III B. Badanie i ocena ofert – Część I - III : „(…) 3. Zamawiający dokona oceny oferty, jako najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: Lp. Nazwa kryterium Waga [%] 1. Cena wykonania 1 mb przyłącza 50 elektroenergetycznego 2. Gwarancja 25 3. Koncepcja 25 4. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100 punktów. 5. Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt. 6. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), 7. Przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie według następujących zasad: 1) W ramach kryterium Cena (C) wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego oferta może otrzymać maksymalnie 50 punktów. Liczba punktów w kryterium, jaką otrzyma oferta zostanie obliczona zgodnie z następującymi zasadami: W ramach danego kryterium ocena ofert (C) zostanie dokonana według wzoru: gdzie:C – liczba punktów oferty ocenianej Cmax – cena brutto najdroższej oferty Cmin – cena brutto najtańszej oferty Cobl – cena brutto oferty ocenianej Pmax – maksymalna liczba punktów do zdobycia w kryterium (50 pkt) (…)”. Elementem wyceny jest koszt wykonania 1 mb przyłącza energetycznego. Zamawiający doprecyzował co mieści się pod tym pojęciem w odpowiedzi na pytanie nr 4 jednego z oferentów (odpowiedzi z 29.04.2020 r.). Na pytanie 4: „Dotyczy: Część III, część B, punkt 7, podpunkt 1 (strona 69 SIWZ) Czy jako „Cena (C) wykonania I mb przyłącza elektroenergetycznego” we wskazanym punkcie należy rozumieć cenę zamówienia dla części III umowy, tj. dostawy, instalacji, montażu oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących dla 30 skrzyżowań oraz 5 przejazdów kolejowo-drogowych?” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z i wyjaśnia,że na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia jakichkolwiek urządzeń rejestrujących. Tym samym pod pojęciem cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Podobnie w tym zakresie, ale szerzej do wszystkich części odpowiedź na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.): „Czy zgodnie z definicją z pkt. 3.12, podpunktu d (strona 48 SIW Z), która brzmi „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego - cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego” należy w ofercie w pkt. 3.3 podpunkt c) (strona 13 SIW Z) podać cenę za całość (1 kpl.) przyłącza elektroenergetycznego dla jednej lokalizacji czy cenę jednostkową za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego? Jeśli należy podać cenę jednostkową to prosimy o poprawę zapisu na stronie 48 SIWZ.” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Z kolei, odpowiedź na pytanie 11 (odpowiedzi z 12.05.2020 r.): „W odniesieniu do części I zamówienia (dotyczy tzw. „istniejących” lokalizacji) - w jaki sposób Zamawiający przewiduje zachowanie zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy dotychczasowi dostawcy będą mogli wykorzystać istniejącą infrastrukturę, podczas gdy inne 3/8 podmioty nie dość że będą musiały ponieść większe koszty w związku z dostawą oraz montażem nowych obudów oraz konstrukcji wsporczych, to na dodatek będą zobowiązane do poniesienia kosztów demontażu oraz przewiezienia infrastruktury we wskazane przez Zamawiającego miejsce.” Odpowiedział: „Zamawiający w prowadzonym postepowaniu na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje wyceny i dostarczenia stacjonarnych urządzeń rejestrujących. Szczegółowe warunki udziału w postępowaniach wykonawczych zostaną określone w sposób zapewniający zasady uczciwej konkurencji i będą jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Wybrany Wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego będącego własnością Zamawiającego lub zaprojektować, uzgodnić i wykonać przyłącze elektroenergetycznego. Zakres prac do wykonania będzie w ocenie Zamawiającego taki sam dla wszystkich niezależnie od firmy ubiegającej się o zamówienie.”. W zakresie cz. II poszczególni Wykonawcy zaoferowali w ramach ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego brutto w PLN: 1. LIFOR Sp. z o. o. – 492,00 PLN; 2. Sprint S.A. – 147,60 PLN; 3. PolCam Systems Sp. z o.o. – 123,00 PLN. Zamawiający wezwaniem z 29.06.2020 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził co następuje: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego,w zakresie w części I, II i III zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp. Wyjaśnienia objęte niniejszym wezwaniem należy złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego najpóźniej do dnia 02 lipca 2020 r. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.” W ramach złożonych wyjaśnień z 01.07.2020 r. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wskazał co następuje: „1. Przesłanką do wezwania PolCam System do złożenia wyjaśnień dotyczących wielkości oferowanej ceny jest fakt, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa w stosunku do od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych. Potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu, kolejno w: a. Nazwie zamówienia: Umowa ramowa na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących" b. Kodzie CPV: 38410000 – Przyrządy pomiarowe c. Krótkim opisie: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020”. Umowa ramowa realizowana będzie w częściach: — część I – stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości, — część II – stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi, — część III – stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowegow zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Umowa ramowa dla każdej z części zawarta zostanie na okres 36 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w części III SIW Z orazw istotnych postanowieniach umowy ramowej (IPU) i jej załącznikach w części IV SIWZ. d. Nazwie dla części I: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości. e. Dodatkowym kodzie CPV dla części I: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych f. Opisie zamówienia dla części I: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części I oznacza urządzenie rejestrujące do rejestracji prędkości chwilowej (pomiar punktowy) wraz z obudową i konstrukcją wsporczą(dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową). Dla części I oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica).przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie: 8 Wykonawcami w Części I, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” g. Nazwie dla części II: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi. h. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych i. Opisie zamówienia dla części II: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części II oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do rejestracji średniej prędkości na określonym odcinku drogi wraz z konstrukcjami wsporczymi. Dla części II oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 4 Wykonawcami w Części II, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” j. Nazwie dla części III: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. k. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych l. Opisie zamówienia dla części III: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części III oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do ujawniania naruszeń przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 5 Wykonawcami w Części III, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” Jak widać, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Budowa przyłącza energetycznego nie została nawet wskazana w ramach uzupełniającego kodu CPV, pomimo istnienia takiego kodu - 31311000-9 – Podłączenie energetyczne. Z powyższych faktów wynika jasno, że dla Zamawiającego budowa przyłącza energetycznego nie stanowi istotnej części zamówienia i należy je traktować w kategorii daleko pomocniczej. Sam Zamawiający w odpowiedziach na pytania uznał, iż nie do końca jest wiadomo, czy dla części I będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Również warunki udziału w postępowaniu nie wskazują, aby budowa 1 mb przyłącza energetycznego była dla Zamawiającego kluczowym elementem cenotwórczym przedmiotowego zamówienia. 3. Niniejsze zamówienie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Należy zatem uznać, iż, jak wcześniej wspomniano, nie wiadomym jest czy i w jaki sposób przedstawiona przez wykonawców cena 1 mb przyłącza energetycznego wpłynie istotnie na wartość/koszt całego zamówienia, zwłaszcza w części I i III. Nawet biorąc pod uwagę część II, zgodnie z informacją Zamawiającego iż nie ma obecnie wiedzy na temat lokalizacji instalacji urządzeń pomiarowych, nie ma żadnych przesłanek, które w sposób kategoryczny przesądzałyby o konieczności budowania przyłączy energetycznych (być może będą dostępne w lokalizacji instalacji). 4. W wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający - wskazał, iż kieruje przedmiotowe wezwanie z uwagi na to, że „cena całkowita lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert …” – zastosował zatem przesłankę do badania rażąco niskiej ceny wskazaną w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Pzp. W tym kontekście należy zauważyć, że wskazana w przytoczonym przepisie przesłanka dotyczy ceny całkowitej oferty. Trudno zaś uznać cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza energetycznego za cenę całkowitą oferty, zwłaszcza w kontekście niewiadomej do realizacji liczby mb przyłącza energetycznego. 5. Powyższy opis stanu faktycznego oraz formalnego prowadzi do oczywistego wniosku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzi w stosunku do Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. czynności przewidziane w art. 90 ustawy Pzp a ewentualne negatywne skutki tych czynności nie powinny obciążać Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. 6. Niezależnie jednak od stanowiska zaprezentowanego powyżej, Wykonawca PolCam System Sp. z o.o. przedstawia poniżej wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny wykonania 1 mb przyłącza energetycznego: a. Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron. b. W taryfie PGE ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 36 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 70,38 zł (siedemdziesiąt złotych, 38/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,35 zł (zero złotych, 35/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł. c. W taryfie Tauron ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 28 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 56,31 zł (pięćdziesiąt sześć złotych, 31/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,28 zł (zero złotych, 28/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł. d. Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk. W przypadku, gdyby złożone wyjaśnienia budziły jeszcze jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest gotowy udzielić stosownych dodatkowych wyjaśnień. Powyższa okoliczność może zaistnieć, z uwagi na zakreślony przez Zamawiającego, nadzwyczaj krótki termin na złożenie wyjaśnień – 3 dni (Wykonawca dostosował się do sygnalizowanej wyznaczonym terminem pilności, aczkolwiek pragnie zauważyć, iż np. na złożenie dokumentów, dokładnie określonych i wskazanych już w dokumentacji przetargowej, ustawodawca nakazuje wyznaczyć termin nie krótszy niż 10 dni, a z kolei Zamawiający wyznaczył maksymalnie długi okres związania ofertą - 90 dni).”. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli Przystępujący kwestionuje postanowienia SIW Z, tudzież neguje cenę zaoferowaną przez Odwołującego i sposób jej rozumienia mógł w tym zakresie składać środek ochrony prawnej. Nadto, Izba podkreśla, że Przystępujący, a zarazem Wnoszący Sprzeciw jestw błędzie co do rozmienia znaczenia ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego, albowiem tylko w jego wypadku ma miejsce interpretacja ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego ściśle według przepisów Prawa energetycznego. W przedmiotowym bowiem postępowaniu Zamawiający nadał tej cenie dla potrzeb postępowania odmienne, tj. o wiele szersze znaczenie. Zostało to wyrażone w odpowiedzi na pytanie 4 – wyjaśnienia z 29.04.2020 r. zgodnie z którym: „Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Zostało to następnie potwierdzone w odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. (wskazanych w ustaleniach), które odnoszą się do wszystkich części. Wynika więc z tego że nie chodziło tylko wyłącznie o koszt przyłącza realizowany przez Zakład Energetyczny. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej nie tylko wobec Przystępującego, ale również Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław. Niniejsi Wykonawcy jednoznacznie zrozumieli, tak pytanie zadane w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) Pzp nota bene tej samej treści co wystosowane 26.09.2020 r. do Przystępującego, a zarazem Wnoszącego Sprzeciw, jak i to do czego referuje. W konsekwencji tylko Przystępujący nie zrozumiał istoty pytania, ani do czego referuje samo wezwanie. Obaj bowiem Wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia wraz z podaniem wszystkich kosztów, które zostały ujęte w cenie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Nadto, wymaga podkreślenia, że wykonanie przyłącza elektroenergetycznego zostało przez Zamawiającego określone wagą 50%, czyli zostało wybrane jako najważniejsze kryterium, które stanowić będzie o zakwalifikowaniu konkretnych ofert do podpisania umowy ramowej, pomimo tego, że akurat ten zakres kosztów w kontekście realizacji całego zadania nie odgrywa kluczowej roli, albowiem dopiero na etapie zamówień wykonawczych będzie konieczność podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących. Z tych też względów zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że gdyby było tak jak twierdził Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) na rozprawie, to jaki byłby sens ustanowienia tego kryterium i nadawania (w tym zakresie podnosi Izba) temu kryterium aż 50 % wagi. Nota bene Zamawiający jednoznacznie stwierdził – że: Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji. (pkt. 3.10 lit c - str. 48 SIW Z). Jest to o tyle istotne, że przedłożone na rozprawie dowody przez Odwołującego, potwierdzają tego rodzaju praktykę nie tylko u tego Zamawiającego, ale np. Miasta Opole. Jednocześnie przedłożone przez Odwołującego dowody nie zaprzeczają, iż za część prac związanych z przyłączem odpowiada Zakład Energetyczny, a za część Wykonawca (chodzi o kabel ze skrzynki do urządzenia rejestrującego). Zostało to szczegółowo wyjaśnione podczas rozprawy i znajduje się w protokole. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) nie podważał powyższego co do zasady, a jedynie kwestionował nazywanie również części prac za które odpowiedzialny jest Wykonawca za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W tym zakresie abstrahował od postanowień SIW Z przytoczonych powyżej, ale przede wszystkim udzielonych odpowiedzi, które ta kwestie rozstrzygało, określając ryczałtowy charakter wyceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Odnośnie kwestii ewentualnego dopytania w zakresie ceny rażąco niskiej, na którą możliwość wskazywał Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw). Wymaga w tym zakresie podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15,że co do zasady: „(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Z tym zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, że: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08. 2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało faktycznie złożone przez Przystępującego. W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest przedstawienia innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową naliczaną przez Zakład energetyczny, choć nie było w tym zakresie żadnych przeszkód. Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne. Przystępujący był już wzywany także do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje. Tym bardziej, że ostatni fragment złożonych wyjaśnień wskazuje, że gdyby Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wykazał nieco więcej staranności to mógł w ramach przedstawionych wyjaśnień przedstawić cały aspekt kosztów związanych z ceną za 1mb przyłącza elektroenergetycznego albowiem wskazał w nich, że: „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” . Podobnie stwierdził, na rozprawie (co jest niedopuszczalne w zakresie ceny rażąco niskiej, gdyż wszelkiego rodzaju wyjaśnienia i dowody ponad to co jest w wyjaśnieniach składane na rozprawie nie mogą być brane pod uwagę zgodnie z orzecznictwem KIO oraz sądów powszechnych np.: w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt: IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.”), iż: „Oświadcza do protokołu, że zaoferowana cena obejmuje wszelkie niezbędne koszty i po stronie Zamawiający nie ma niebezpieczeństwa, iż urządzenie rejestrujące nie zostanie w ramach zaoferowanej ceny podłączone do sieci.”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że takie dodatkowe wezwanie byłoby możliwe, gdyby wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia SIW Z nie było jednoznaczne. Izba jednakże ustaliła, że inni Wykonawcy wezwani w tym samym zakresie oraz wedle tej samej treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania, jak również doskonale wiedzieli co należy rozumieć przez cenę 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego, a ściślej że nie chodzi o wykonanie przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu Prawa Energetycznego, tak jak podnosił w swoim pisemnym sprzeciwie Przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2350/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 września 2020 r. przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r., z uwagi na jego uwzględnienie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn e na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz kwotę 3 770 zł 97 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2350/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Lubowidz.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 584542 - N 2020, data zamieszczenia 14.09.2020 r. przez Miasto i Gmina Lubowidz, ul. Zielona 10,09-304 Lubowidz zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn zwany dalej: „KOMA Olsztyn Sp.z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.09.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ poprzez: - objęcie zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych tj. zmianę SIW Z w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do SIW Z i dodanie w nich pozostałych frakcji odpadów komunalnych powstających w gminie tj. odpadów ulegających biodegradacji, popiołu i żużla, odpadów zielonych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opony, - zmodyfikowanie postanowień z Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) poprzez usunięcie lub zastąpienie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych postanowieniach SIW Z oraz załącznikach do SIW Z, względnie 3) unieważnienie postępowania, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz: - Uchwały Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz - pisma Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. w Mieście i Gminie Lubowidz obowiązuje Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz przyjęty Uchwałą nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. Miasto i Gmina Lubowidz postanowiła w § 3 ust. 1, że odpady komunalne z gminy będą zbierane selektywnie wg. podziału na: 1) papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, 2) metale, w tym odpady opakowaniowe z metali, 3) tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4) szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, 5) odpady komunalne ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, 6) popiół i żużel, 7) odpady zielone, Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego - 4 - Poz. 7789 8) przeterminowane leki i chemikalia, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 12) zużyte opony, 13) odpady budowlane i rozbiórkowe (w tym okna) stanowiące odpady komunalne, W § 3 ust. 3 i następne uchwały, a także w kolejnych § uchwały ustalono zasady odbioru tych odpadów. We wskazanym postępowaniu zakres zamówienia publicznego (przedmiot) został określony w Roz. 3 SIW Z, do którego dostosowano pozostałe zapisy dokumentacji postępowania a w szczególności: formularz ofertowy stanowiący zał. do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, 8§ ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIVVZ. W przedmiotowym postępowaniu nie został zawarty odbiór i zagospodarowanie następujących odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, pomimo, że te rodzaje odpadów komunalnych przewidziane są w Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz i muszą zostać odebrane od właścicieli nieruchomości a ich odbiór nie został uwzględniony w przedmiocie zamówienia. Pismem z 17.08.2020 r. (jeszcze przed wszczęciem postępowania) Koma Działdowo Sp. z o.o. zwracała uwagę Zamawiającemu, że jego zamierzenie wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niektórych odpadów frakcji i odbieranie ich we własnym zakresie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Dnia 01.09.2020 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zakup używanego pojazdu do wywozu odpadów, w terminie składania ofert wpłynęła jednak oferta. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010), dalej: „upcg” „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów” Zamówienie może być także udzielone trybach przewidzianych w Pzp lub w formule „in-house”, na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 Pzp, w ramach realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, także w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. W przypadku skorzystania z formuły „in-house” zamówienie to musi być powierzone spółce komunalnej, powołanej do realizacji konkretnego celu, w tym przypadku m.in. do odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Przepisy nie przewidują, że zadanie własne, określone w art. 3 upcg, gminy mogą realizować z użyciem bezpośrednio pracowników urzędu, bądź zakładów budżetowych. Wyjątek stanowi możliwość prowadzenia samodzielnie przez gminę punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na prowadzenie którego gmina nie jest zobowiązana uzyskać zezwolenie na zbieranie odpadów (art.45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Pomimo powyższych zapisów, z których wynika obowiązek Zamawiającego udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający wyłączył odbiór części odpadów komunalnych powstających w jego gminie z zamówienia publicznego i zamierza odbierać je samodzielnie o czym dowodzi ogłoszenie postępowania na zakup używanego pojazdu do odbioru odpadów komunalnych. Wyłączenie frakcji: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodne z przywołanym wyżej art. 6d ust. 1 upcg, a w związku z tym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp ponieważ nie uwzględnia zakresu przewidzianego dla tego zamówienia w przepisach szczególnych tj. w upcg. Dodatkowo Zamawiający wyłączając poszczególne frakcje odpadów utrudnia Wykonawcy osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, za których nieosiągnięcie Zamawiający przewidział karę umowną w § 12 ust. 1 lit c wzoru umowy. Kwestią dopuszczalności samodzielnego odbioru odpadów komunalnych przez samorząd gminny dwukrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Po raz pierwszy w wyroku wydanym 28 listopada 2013 r. (Wyrok TK z 28 listopada 2013 r., K 17/12 , OTK-A 2013, nr 8, poz. 125), Trybunał stwierdził, że w świetle art. 6d ust. 1 i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie jest możliwe powierzenie odbioru odpadów komunalnych jednostkom organizacyjnym gminy poza procedurą zamówienia publicznego. Zdaniem TK ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex specialis względem ustawy o gospodarce komunalnej. Gminna jednostka organizacyjna będzie mogła odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jedynie w przypadku, gdy zostanie wyłoniona w drodze przetargu. Oznacza to, że aby przystąpić do przetargu, będzie musiała przekształcić się w spółkę prawa handlowego. Art. 6e został sformułowany kategorycznie, a prawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych wyjątków. Przyjęcie odmiennej argumentacji prowadziłoby w istocie do obejścia ustawy. Zawarte w o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odesłanie do Pzp w realizacji przetargu, o którym mowa w art. ust. 1 i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, stoi na przeszkodzie powierzeniu odbioru odpadów komunalnych samorządowym zakładom budżetowym. Wewnętrzny i administracyjnoprawny charakter stosunku łączącego zakład budżetowy i gminę wyklucza możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zgodnie z definicją zamówienia publicznego. Podsumowując, TK stwierdził, że chociaż przepisy art. ód i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ograniczają swobodę jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, to jednak mają uzasadnienie w Świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji prawodawczej. Artykuły 6d i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji RP. Po raz drugi TK zajął się tą problematyką w postanowieniu z dnia 26 lutego 2014 r. w pełnym składzie podzielił zasadnicze wnioski wyroku składu 5 sędziów wydanego dnia 28 listopada 2013 r. (Postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., K 52/ 12, OTK-A 2014). Odbiór i transport odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292). Zgodnie z art. 9c ust. 1 upcg przedsiębiorca, odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne. Ponadto transport odpadów wymaga na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 5 ppkt b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach uzyskania wpisu do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa. Wpis umożliwia między innymi prowadzenie ewidencji odpadów z użyciem bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Brak dopełnienia tych obowiązków uniemożliwia wykonywanie czynności z zakresu odbioru i transportu odpadów komunalnych. Wpisy do w/w rejestrów w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych uzyskać mogą wyłącznie przedsiębiorcy, nie może go uzyskać gmina. Podmioty realizujące usługi odbioru odpadów komunalnych zobowiązane są również do spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), do których należy między innymi posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej, posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej oraz spełnienia wielu innych, dodatkowych wymagań technicznych i organizacyjnych, których Miasto i Gmina Lubowidz nie spełnia. W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu wg. zasad określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zauważyć należy że § 1 tego aktu prawnego, przewiduje że ma on zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Niejasne zasady zawarte w dokumentacji w zakresie osiągniecia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, mają o tyle kluczowe znaczenie, że wzór umowy § 12 ust. 1 lit c przewiduje kary umowne za ich nieosiągnięcie. Powyższe świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 07.10.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP),a 09.10.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględniło odwołanie, a częściowo oddalił. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stwierdził, że wnosi o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7, 10, 11, 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz poprzez niezgodne z wymienionymi przepisami dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jako bezzasadnego, 2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odpowiedzi na odwołanie, 3. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowego określenia poziomów recyklingu, które zobowiązany będzie wykonawca począwszy od dnia 01.01.2021 r. W pierwszej kolejności zaznaczył, że istotnie w SIW Z w zał. nr 3 omyłkowo powołano się na obecnie obowiązujące rozporządzenie określające poziomy wymagane poziomy recyklingu, zamiast na rozporządzenie wskazane przez Odwołującego, które będzie obowiązywało od 01.01.2021 r. Zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu odwołania tj. w dniu 22.09.2020 r. zmienił zapisy specyfikacji o czym poinformował wykonawców publikując stosowne ogłoszenia. Miasto i Gmina Lubowidz nie podziela natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej niewłaściwego, dokonanego w sprzeczności z art. 29 ust 1 Pzp orz art. 7 Pzp opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z przestrzegał reguł opisanych tym przepisie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiemw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny, nie pozwalający na dowolną interpretację i nie powodujący naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; określił zakres obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane; szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zatem szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie konieczne elementy jakich wymaga art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z art. 6 d zdaniem Zamawiającego nie można wyinterpretować zakazu wyłączenia niektórych frakcji odpadów, co próbuje wykazać Odwołujący. Art. 6 d ust. 4 pkt 2 ustawy wymaga bowiem jedynie wskazania jakie frakcje odpadów będą odbierane selektywnie od właścicieli nieruchomości, co jednoznacznie wskazuje, że wyłączenie niektórych z nich nie jest zakazane a można nawet stwierdzić, że jest dozwolone. Biorąc pod uwagę treść tego przepisu Zamawiający wskazał, że usługa, której dotyczy postępowanie ma polegać na odbiorze: zmieszanych odpadów komunalnych, papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła, przeterminowanych leków i chemikaliów, baterii, akumulatorów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Taka konstrukcja opisu, zdaniem Zamawiającego, nie narusza w żaden sposób art. 29 ust. 1 Pzp czy art. 7 Pzp. Nadmienił, że jak wskazała KIO w wyroku z 21.11.2019 r. jeżeli SIW Z nie przewiduje określonego zakresu przedmiotu zamówienia do realizacji i jest to świadoma decyzja Zamawiającego, a taka świadoma decyzja została podjęta w przedmiotowej sprawie, to nie można zarzucić mu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (KIO 2244/19), co sugeruje Odwołujący. Ponadto jak wskazała Izba w tym samym orzeczeniu kognicja Izby ogranicza się jedynie do stwierdzenia naruszeń Pzp, a nie do oceny zachowania gmin na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto wskazuję, że we wzorze umowy stanowiącej zał. nr 3 do SIW Z kara umowna będzie miała zastosowanie w przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów obejmujących: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (§ 12 ust. 2 lit. c umowy), zatem kara dotyczy frakcji, których zbieranie jest przedmiotem postępowania, nie ma tym samym racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu utrudnianie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu przez przyszłego Wykonawcę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Uchwała Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz; 2) pismo Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Zmiana treści SIW Z z dnia 22.09.2020 r. wraz z potwierdzeniem publikacji na stronie internetowej Zamawiającego bip.uglubowidz.pl oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Miasta i Gminy w Lubowidzu; 2) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ; 3) Wzór umowy - załącznik 3 do SIWZ. Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: ·zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.10.2020 r. w postępowaniu na dostawę używanego pojazdu do wywozu odpadów komunalnych Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do tego, czy Zamawiający z zakresu przedmiotu zamówienia mógł wyłączyć określone frakcje, jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie Izby, generalnie brak jest przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, jak i przepisu Pzp, który zakazywałby Zamawiającemu takich działań. Odnosząc się do wskazywanego na rozprawie przez Odwołującego przepisu dotyczącego podziału gminy na sektory, w ocenie Izby nie oznacza to, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. Przywołany art. 6 d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku miał na celu przeciwdziałanie monopolizacji gminy, tj. odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie całej gminy przez jeden podmiot. Podobnie przepisy w zakresie tzw. PSZOKU, czy też nieruchomości niezamieszkałych nie oznaczają, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. W konsekwencji, skoro nie ma przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, a niewątpliwie nie jest nim ani art. 6 d ust. 1, jak i art. 6 d ust. 3, to należy zaistniały stan faktyczny rozpatrywać w kontekście przepisów Pzp, tj. art. 5 d ust. 1 Pzp, art. 36 aa Pzp, czy też art. 6 a Pzp. Niewątpliwie tak podział zamówienia na części lub też udzielenie zamówienia częściowego, czyli w częściach byłby dopuszczalny. Na obecnym etapie brak jest podstaw do kwestionowania przyszłych działań Zamawiającego co do wyłączonych frakcji. Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze żadnych czynności w tym zakresie. Trudno więc aktualnie wiarygodnie twierdzić, że Zamawiający nie zamierza udzielić zamówienia publicznego na wyłączone frakcje. Złożony dowód przez Odwołującego nie świadczy o tym, co zamierza, nie złożono nawet postanowień SIW Z, z którego wynikałoby, do jakich odpadów, konkretnie frakcji miałby być przeznaczony zakupiony pojazd i jakie jest jego docelowe przeznaczenie. Wszelkie wywody w tym zakresie nie zostały niczym wymiernym poparte. Zamawiający kilkukrotnie oświadczył, że nie ma wiedzy co do ewentualnego działania w przyszłości (gminy dopisek autora) w zakresie wyłączonych frakcji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego został w/w zarzut przez Zamawiającego uwzględniony, co skutkowało umorzeniem odwołania w zakresie tego zarzutu, zgodnie z treścią sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz dojazdu na rozprawę (170, 97 zł), tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6, 10, 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1543/20) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 2 odwołania w sprawie KIO 1543/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1577/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1610/20 oraz 1,2,4,5, w sprawie KIO 1611/20 z powodu uwzględnienia zarzutów w tych częściach przez Zamawiającego, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołania, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, 3.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternastu tysięcy czterystu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w poszczególnych postępowaniach odwoławczych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, w obrębie Sektora II - Krzyki, w obrębie Sektora III - Fabryczna. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniach 12 lutego 2020 r., 3 marca 2020 r., 30 kwietnia 2020 r., pod numerami 2020/S 030-070032 (Sektor I), 2020/S 044-104363 (Sektor IV), 2020/S 085-202008 (Sektor II), 2020/S 085-201987 (Sektor III). Wobec czynności Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, zapisów SIWZ oraz wzoru umowy wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł 6, 10, 13 lipca 2020 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 38 ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia skutkujących jego niejednoznacznością, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez wprowadzenie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 51, 53 i 57 pismem nr Ldz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 lipca 2020 r., które prowadzą do wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz do wątpliwości, co do etapu, na jakim zamawiający miałby udzielać zgody na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia i nadużywający uprzywilejowanej pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, naruszający zasadę równości stron poprzez nadmierne uzależnienie wykonawcy od zamawiającego w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, by wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi systemu poprzedzał obowiązek uzyskania zgody zamawiającego (sektor I, zarzut nr 1). 2) art. 38 ust. i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim ogranicza możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników odbieranych różnymi mechanizmami załadowczymi (Sektory I - zarzut nr 2, IV - zarzut nr 1, II -zarzut nr 1, III - zarzut nr 1), 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 38 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący sprzecznościami w opisie przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie górnego limitu worków przekazywanych właścicielom nieruchomości wielolokalowych, podczas gdy nie został sformułowany obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów (Sektory I - zarzut nr 3, IV - zarzut nr 2), 4) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym w sposób naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim określa obowiązek dzierżawy pojemników i przewiezienia ich na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy dopiero po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników z terenu Sektora, poprzez wprowadzenie obowiązku dzierżawy, a także poprzez wprowadzenie wymogu przeprowadzania inwentaryzacji pojemników przed upływem okresu dzierżawy pojemników, jak również poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i zakładający nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników (Sektor I - zarzut nr 4, II - zarzut nr 3, sektor III - zarzut nr 2); 5) art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 § 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV), 68 (Sektor II) w sposób odnoszący się do pierwotnego brzmienia treści SIWZ, nieuwzględniający zmiany postanowień SIWZ dokonanej w dniu 15.06.2020 r., co prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i narusza zasadę przejrzystości postępowania (Sektor IV -zarzuty nr 3, II - zarzut nr 4, III - zarzut nr 3); 6) art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie załączenia zamiennych załączników nr 4, nr 18 oraz nr 19 do SWU, pomimo oświadczenia w treści pisma z dnia 3 lipca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1025/07/2020/W., że uzyskują one nowe brzmienie (Sektor II - zarzut nr 1). 7) art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie treści formularza oferty w sposób sprzeczny z zapisami SIWZ dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny z uwagi na błędne określenie ceny ofertowej brutto w punkcie 4 formularza oferty (Sektor II - zarzut nr 5); 8) art. 38 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim udzielając odpowiedzi na pytanie nr 67 Zamawiający nie dopuszcza użycia jednego samochodu SZOP do obsługi kilku Sektorów (Sektor II - zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ sposób wskazany w uzasadnieniu odwołań. W uzasadnieniu zarzutu 1) grupy odwołań Odwołujący podniósł, że w wyniku zmian wprowadzonych przez Zamawiającego do treści SIWZ nie jest wiadome, jaką minimalną liczbą pojazdów rezerwowych musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy. Brak jasności w tym zakresie utrudnia wykonawcy należyte skalkulowanie oferty i prowadzić może do różnic pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Z tego względu konieczne jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących pojazdów rezerwowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Liczba pojazdów wymaganych na etapie realizacji usługi, jaką dysponować musi wykonawca, stanowi istotny czynnik cenotwórczy. Możliwość dokonywania odmiennej interpretacji zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców, może w istotny sposób wpływać na zaoferowaną przez nich cenę. Odwołujący wskazał, że pierwotnie postanowienia rozdziału XIV pkt 7 i 8 SWU miały następujące brzmienie: „7. Wszystkie samochody służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w ofercie - w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" oraz w „Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście" mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów zastępczych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody zastępcze nie będą służyły do obsługi tego Sektora." W wyniku zmian wprowadzonych pismem L.dz. AXXZ/MC/971/06/2020/W z dnia 25.06.2020 r. Zamawiający zmienił brzmienie tego zapisu, wskazując, że w pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy zmienia się treść „w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" na „w załączniku IV „Wykaz dodatkowych pojazdów". Z kolei w piśmie L.dz. AXXZ/MC/982/)6/2020/W z dnia 26.06.2020 r., punkt 51, Zamawiający wskazał, że pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Ponadto na podstawie punktu 53) Zamawiający w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy dodał pkt 8 do 10 o następującej treści: „8. Wykonawca w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi może wskazać większą ilość pojazdów podstawowych. 9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek min. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. 10. Wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego musi się odbyć za zgodą Zamawiającego." Odwołujący wskazał, że pierwotnie wymóg dysponowania pojazdami rezerwowymi stanowił rozdział XIX pkt 2 ppkt 2 SWU, który miał następujące brzmienie: „2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej następujące informacje: 1) (...) 2) w zakresie pojazdów: a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin, b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a) z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin." W wyniku zmian wprowadzonych do SIWZ pismem L.dz. AXX/MC.982/06/2020/W z dnia 16 czerwca 2020 r. pkt 57) postanowienie rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b) SWU otrzymało następujące brzmienie: „b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem standardu emisji spalin lub wskazaniem, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających europejski wymóg standardu emisji spalin lub potwierdzających, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym”. Według Odwołującego analiza powyższych zmian prowadzi do wniosku, że Zamawiający na etapie wprowadzenia zmian do SIWZ w sposób istotny zmienił wymagania w zakresie liczby pojazdów rezerwowych. Przed zmianami Zamawiający wskazywał, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy (zob. XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b SWU), po zmianach zaś Zamawiający stawia warunek dysponowania pojazdami rezerwowymi w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum jeden pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dysponowania 30 pojazdami podstawowymi, to maksymalna liczba pojazdów rezerwowych przed zmianami SIWZ wynosiła 10. Obecnie to minimalna, a nie maksymalna liczba pojazdów dodatkowych wynosi 10 i to wyłącznie jeżeli założyć, że liczba pojazdów rezerwowych powinna być liczona do całkowitej liczby pojazdów podstawowych, a nie w odniesieniu do pojazdów w ramach danej kategorii pojazdów. Jednakże z zapisów SIWZ nie wynika jednoznacznie, jak określić wymaganą minimalną liczbę pojazdów rezerwowych. W wyniku zmian postanowień SIWZ Zamawiający odmiennie określa sposób liczenia pojazdów rezerwowych, którymi dysponować musi wykonawca, jednakże nie czyni tego w sposób jednoznacznie określający minimalną liczbę wymaganych pojazdów. W świetle nowych zapisów SIWZ nie jest wiadomo, czy 1 pojazd rezerwowy ma przypadać na każde 3 podstawowe pojazdy danej kategorii czy też na każde 3 podstawowe pojazdy niezależnie od kategorii pojazdu. Wydaje się, choć nie wynika to bezpośrednio z treści SIWZ, że intencją Zamawiającego było zapewnienie pojazdów rezerwowych na każde 3 podstawowe pojazdy w danej kategorii. Wskazać jednak należy, że w takim przypadku nie wiadomo, czy istnieje obowiązek zapewnienia pojazdów rezerwowych w przypadku kiedy Zamawiający wymaga mniej niż trzech pojazdów danej kategorii np.: myjek, pojazdów z HDS, ładowarki, czy samochodów osobowych. W tym względzie można przyjąć dwa możliwe warianty. Z jednej strony można przyjąć założenie, że dla każdej kategorii pojazdu wymagany jest co najmniej jeden pojazd rezerwowy (tzw. zaokrąglenie w górę), z drugiej strony można założyć, że zapewnienie pojazdu rezerwowego wymagane jest wyłącznie względem tych kategorii pojazdów, których wymagana przez Zamawiającego liczba jest wyższa lub równa 3 (tzw. zaokrąglenie w dół). Jednocześnie Zamawiający wprowadza wymóg, by pojazdy usunięte z listy podstawowej na skutek zaoferowania przez wykonawcę pojazdów dodatkowych, zostały wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zdaniem Odwołującego brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w tej mierze prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, dlatego też zachodzi konieczność wprowadzenia zmian w treści SIWZ, które wyeliminują wątpliwości w tym zakresie. Odwołujący podniósł, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, na jakim etapie zgoda Zamawiającego na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego miałaby zostać udzielona. Przede wszystkim nie jest jasne, czy zgoda ta ma mieć charakter uprzedni, czy też może mieć charakter następczy. Zdaniem Odwołującego zapisy SWU nie określają także, w jakim czasie Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody, ani nie wynika z nich, w jakich okolicznościach Zamawiający może takiej zgody nie udzielić. Analiza zapisów SIWZ prowadzić może do wniosku, że każdorazowo w przypadku konieczności zastąpienia samochodu podstawowego samochodem rezerwowym, niezależnie od okresu, przez jaki pojazd rezerwowy będzie wykorzystywany w zamian za pojazd podstawowy, w tym także w przypadku sytuacji incydentalnych, jednorazowego wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora, wymagane jest uzyskanie zgody Zamawiającego, by pojazd rezerwowy został wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy. Uzyskanie takiej zgody byłoby więc konieczne przed rozpoczęciem obsługi sektora przez pojazd, który miał dotychczas status pojazdu rezerwowego. W świetle postanowienia zawartego w rozdziale XIX pkt 3 SWU: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą Zamawiającego. (...)". Taka interpretacja zapisów SWU oznaczałaby konieczność uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykorzystanie samochodu rezerwowego do obsługi sektora. Jednakże inne zapisy treści SIWZ, pozwalają na dokonywanie także odmiennej interpretacji. Kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp projektu umowy w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy, najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu, sugeruje, jakoby obowiązkiem wykonawcy w tym względzie było informowanie Zamawiającego o zmianie sprzętu najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany. Pozwala to na interpretację, że możliwe jest uzyskanie następczej zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi sektora. Zasadność takiej interpretacji zapisów SWU potwierdzać może następująca argumentacja. Przede wszystkim możliwość wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora dopiero po uprzednim uzyskaniu zgody Zamawiającego przeczy idei pojazdów rezerwowych, których konieczność wykorzystania do obsługi sektora pojawić się może w sytuacjach nagłych i nieprzewidzianych, jak np. awaria pojazdu, wypadek lub kolizja z udziałem pojazdu. Biorąc pod uwagę brak określenia w rozdziale XIV pkt 10 SWU terminu, w jakim Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora, konieczność oczekiwania na zgodę Zamawiającego w znaczący sposób może utrudnić należyte i terminowe świadczenie usługi przez wykonawcę. Jeżeli zgoda Zamawiającego nie zostanie wydana niezwłocznie po zgłoszeniu takiej potrzeby przez wykonawcę, wykonawca narażony jest na obowiązek zapłaty kar umownych. W świetle zapisów projektu umowy, tj. § 13 ust. 3 - wykonawca zobowiązany jest zapewnić kontakt Zamawiającego z Wykonawcą poprzez pracowników Wykonawcy przez całą dobę, 7 dni w tygodniu, pod stałym numerem telefonu stacjonarnym i komórkowym oraz adresem e-mail przez cały okres obowiązywania umowy. Taki obowiązek nie obciąża jednakże Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru worków przy uwzględnieniu określonych przez Zamawiającego częstotliwości. Nieterminowy odbiór odpadów przez wykonawcę, jak i doprowadzenie do przepełnienia pojemników na odpady obwarowane zostały wysokimi karami umownymi. To w interesie wykonawcy jest dysponowanie odpowiednią flotą zapewniającą zabezpieczenie prawidłowej realizacji usługi. Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 3 wykonawca zobowiązany jest do opróżniania pojemników i odbierania worków od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 22:00, a w ścisłym centrum miasta od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 24:00 (zob. załącznik nr 6 - Mapa obszaru objętego rozszerzonymi godzinami odbioru odpadów). Wykonawca nie może wykluczyć, że okoliczności skutkujące koniecznością wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora pojawić się mogą poza godzinami pracy Zamawiającego. Takie ukształtowanie SIWZ zakłada nadmierne obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym, co narusza uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. Według Odwołującego Zamawiający posiada środki mające dyscyplinować wykonawcę w zakresie wykorzystania określonych pojazdów do obsługi Sektora. Ponadto, kary przewidziane za nieterminowy odbiór odpadów oraz kary za przepełnienie pojemników na odpady to wystarczające instrumenty, mające zapewnić ciągłość i terminowość odbioru odpadów. W interesie wykonawcy pozostaje dysponowanie pojazdami w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi. Zdaniem Odwołującego obecne ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w znaczący sposób narusza równowagę stron stosunku umownego. Nadmiernym jest żądanie, by pojazdy nie wykorzystywane na co dzień do obsługi sektora, mogły zostać wykorzystane jako pojazdy zastępujące pojazdy podstawowe w przypadku awarii, dopiero po uzyskaniu zgody Zamawiającego. Nowo wprowadzone zapisy SIWZ niweczą ideę dysponowania pojazdami rezerwowymi. Zapisy SIWZ nie nakładają bowiem na Zamawiającego obowiązku wyrażenia zgody na wykorzystanie pojazdów rezerwowych niezwłocznie. Odwołujący wniósł o wykreślenie z rozdziału XIV pkt 7 SWU sformułowania „tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Odwołujący wskazał, że kwestionuje przyjęty przez Zamawiającego sposób określania wymaganej liczby pojazdów rezerwowych. Z tego względu Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 9 rozdziału XIV SWU: „9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek m.in. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, z zastrzeżeniem zdania 3 pkt 7 Rozdział XIV SWU". względnie Odwołujący wniósł o wykreślenie z pkt 9 rozdział XIV SWU sformułowania „tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe". Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 10 rozdziału XIV SWU: „Wykonawca ma obowiązek informować o każdym wykorzystaniu pojazdu rezerwowego jako pojazdu do obsługi Sektora. W okresie, w jakim pojazd rezerwowy jest wykorzystywany do obsługi sektora, wykonawca nie może wykorzystywać go do obsługi innych zleceń”. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 odwołania Odwołujący podniósł, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 16 (Sektor I) i 51 (Sektor IV), 12 (Sektor II), 14 (Sektor III): „Rozdz. II, ust. 7 pkt 7 Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „Wykonawca jest zobowiązany do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju"? Czy pojemniki w danym MGO maję mieć wszystkie jedną pojemność? Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „ten sam rodzaj pojemnika"? wykonawca zwraca się z prośbę o doprecyzowania zapisów w tym zakresie", Zamawiający wskazał, że „poprzez sformułowanie „rodzaj pojemnika" rozumie rozróżnienie pojemników wg urządzeń dedykowanych do ich opróżnienia, tj. pojazdy bezpylne, pojazdy z urządzeniem bramowym, hakowym lub hds i inne. Pojemniki w danym MGO nie muszą mieć jednakowej pojemności." Odwołujący wskazał, że w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU Zamawiający określił, że w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w odpowiedzi na pytanie 16, 51,12 stanowią więc faktyczną zmianę treści SIWZ, choć formalnie Zamawiający takiej zmiany nie dokonał, inaczej niż w przypadku odpowiedzi na część pytań, w których Zamawiający wprost określił, że „zmienia się treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja sformułowania „rodzaj pojemnika" według rodzaju urządzeń dedykowanych do opróżnienia pojemnika powoduje brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i skutkuje niemożliwością należytego skalkulowania oferty. Jednocześnie w zakresie w jakim uzależnia możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników rożnego rodzaju od uzyskania zgody Zamawiającego narusza równowagę stron umowy. Odwołujący podniósł, że odpowiedź na pytanie nr 16 nie koreluje z treścią odpowiedzi na pytanie nr 9 (Sektor I) i 44 (Sektor IV), 6 (Sektor II), 8 (Sektor III) w której Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wyposaży nieruchomości w pojemniki i worki zgodnie z pkt 6 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i to w gestii Wykonawcy pozostaje decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3". Skoro Wykonawca ma swobodę w zakresie określenia pojemności pojemników na odpady w danym MGO, to zapis ten jest nie do pogodzenia z jednoczesnym wymogiem uzyskania zgody Zamawiającego na zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Wielkość (pojemność) pojemnika ma bowiem istotny wpływ na konieczność zastosowania określonego mechanizmu załadowczego. Odwołujący argumentował, że w przypadku wykorzystania w jednym MGO pojemnika KP7 lub KP10 na odpady zmieszane, który standardowo jest opróżniany samochodem typu bramowiec lub hakowiec, pojemniki do zbiórki odpadów selektywnych w celu spełniania obowiązku stawianego przez Zamawiającego w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU także musiałyby być odbierane samochodem bramowym lub hakowym. Oznaczałoby to konieczność podstawienia kontenerów również do zbiórki tych odpadów komunalnych. Taki wymóg jest jednakże sprzeczny z zapisami rozdziału II pkt 3, 4 i 5 SWU, w których określone zostały wymagania co do pojemników służących do gromadzenia poszczególnych frakcji odpadów. Przykładowo w przypadku pojemników na bioodpady Zamawiający wskazuje w rozdziale II pkt 4 SWU pojemniki o pojemności maksymalnie do 4 m3 (pojemniki o pojemności 4m3 opisane w SWU mogą być opróżniane HDS). Oznacza to, że taki system ogranicza swobodę wykonawcy w doborze pojemników do gromadzenia odpadów w danym MGO i wyklucza zastosowanie kontenerów na odpady zmieszane, choć Zamawiający w załączniku nr 4 przewiduje wykorzystanie 19 pojemników kontenerowych do gromadzenia odpadów zmieszanych a udzielając odpowiedzi na pytanie 9 wskazuje, że decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3 leży w gestii wykonawcy. Zdaniem Odwołującego kolejna nieścisłość w treści SIWZ spowodowana udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 16 i 51 i 12 polega na tym, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie do zbiórki szkła pojemników Zamawiającego typu DZWON. Pojemniki te są opróżniane za pomocą HDS. Ustawienie takich pojemników w MGO wymusza, aby wszystkie pozostałe pojemniki były również opróżniane za pomocą HDS, tymczasem Zamawiający w przytoczonych wyżej zapisach SWU dokładnie wskazuje, jakie pojemniki dla każdej frakcji odpadów mogą być przez wykonawcę wykorzystane na terenie sektora. W przeważającej większości są to pojemniki, których odbiór następuje pojazdem bezpylnym z wykorzystaniem grzebieniowej metody załadunku. Pojazdy te nie opróżniają pojemników 0,12-1,1 m3 HDS-em. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2020 r. w punkcie 46 i 38, 91 dla sektorów I i IV, III wskazał, że: „46) (38) do Rozdziału II Szczegółowych warunków umowy dopisuje się pkt od 9 do 17 o następującej treści: (...) 17. Zamawiający na wniosek Wykonawcy może udostępnić pojemniki stanowiące własność Zamawiającego służące do gromadzenia odpadów opakowaniowych ze szkła: 1) Zamawiający jest w posiadaniu 379 (249) sztuk pojemników opróżnianych za pomocą systemu HDS o pojemnościach i rodzajach: - Kada Bis 2,8 m3 - 8 szt., - Iglo 2,5 m3- 300 szt., - AT 2,5 m3- 10 szt., - Remopap 1,6 m3 - 17 szt., - Remopap 3,2 m3 - 44 szt. (...)." Odwołujący podniósł, że pojemniki na szkło Zamawiającego muszą być opróżniane samochodem z HDS-em, ale pozostałe pojemniki na papier, plastik czy odpady zmieszane w danym MGO mogłyby być odbierane przez standardową śmieciarkę, a nie przez samochód z HDS. Ustanowione zostało więc ograniczenie możliwości wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło. Zdaniem Odwołującego zapisy te znacząco utrudniają także odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w których to właściciele nieruchomości deklarują wybór określonego rodzaju pojemników/kontenerów. Doświadczenie wykonawcy wskazuje, że dokonując wyboru pojemnika właściciele nieruchomości niezamieszkałych nie analizują, czy pojemniki/kontenery mają jednolity system załadunku. Biorąc pod uwagę, że poszczególne frakcje odpadów zbierane są selektywnie, ich odbiór następuje odrębnym transportem. Zdaniem Odwołującego wymaganie, aby wszystkie pojemniki w danym MGO odbierane były przez pojazdy wyposażone w takie same urządzenia dedykowane do opróżnienia pojemników, jest nieuzasadnione potrzebą Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostaje niejasny, skoro z jednej strony wykonawca po przeprowadzeniu konsultacji z właścicielami nieruchomości obowiązany jest do samodzielnego określenia ilości, rodzaju oraz pojemności pojemników w danym MGO, z drugiej jednak strony jest ograniczony z uwagi na konieczność zapewnienia w jednym MGO pojemników odbieranych z wykorzystaniem jednakowego mechanizmu załadowczego, chyba że uzyska zgodę zamawiającego. Biorąc pod uwagę możliwość uzyskania decyzji odmownej - w SIWZ nie wskazano żadnych kryteriów, którymi kierować się będzie Zamawiający udzielając lub odmawiając udzielenia zgody na zastosowanie pojemników z różnym mechanizmem załadowczym, zasadne jest wprowadzenie zmian do treści SIWZ. Wobec wprowadzenia selektywnej zbiórki odpadów, odbiór odpadów poszczególnych frakcji następuje odrębnie. Wymóg aby odpady wszystkich frakcji w jednym MGO były zbierane w pojemnikach jednego rodzaju, czyli opróżnianych z wykorzystaniem jednego mechanizmu załadowczego jest nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym zdaniem Odwołującego zasadnym jest ograniczenie obowiązku zastosowania pojemników z takim samym mechanizmem załadowczym w jednym MGO do pojemników przeznaczonych na odpady danej frakcji odpadów. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 7 pkt 7 rozdział II SWU następującego brzmienia: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.". W uzasadnieniu zarzutu pkt 3 odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale II SWU zatytułowanym Wyposażenie nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i worki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych Zamawiający wskazał, jak należy wyposażyć nieruchomości wielolokalowe. W rozdziale II pkt 6 ppkt 2 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie wyposażania nieruchomości obsługiwanych Wykonawca będzie kierował się następującymi zasadami: 1) (...) 2) Nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym: a) pojemniki o pojemnościach od 1,1 m3 do 16 m3 (przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, b) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, c) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów z papieru, d) pojemniki o pojemności 0,12 m3, 0,24 m3, 0,36 m3 lub w uzasadnionych przypadkach, po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego, pojemniki 1,1 m3 lub większe, przeznaczone do gromadzenia bioodpadów, e) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 (lub w pojemniki o mniejszych pojemnościach, w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach) przeznaczone do gromadzenia odpadów ze szkła,) w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego dopuszcza się mniejsze pojemności pojemników, jak w przypadku ppkt 1)." Odwołujący podniósł, że w zakresie wyposażenia nieruchomości wielolokalowych Zamawiający wskazał wyłącznie na konieczność ich wyposażenia w pojemniki. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów. Tymczasem w odpowiedzi nr 46 na zapytanie do treści SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości (...) o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków". Odwołujący wywiódł, że Zamawiający zmienił także treść załącznika nr 4 do SWU Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Stary załącznik nr 4 określał zdecydowanie mniejsze przewidywane ilości worków niezbędnych do realizacji zamówienia dla poszczególnych frakcji odpadów, niż przewiduje to załącznik nr 4. Porównanie liczby worków określonych w treści starego i nowego załącznika nr 4 dla poszczególnych frakcji odpadów przedstawia poniższa tabela. Obserwowany jest ponad osiemnastokrotny wzrost liczby przewidywanych worków dla frakcji bioodpadów, co świadczyć może o zamiarze wykorzystania worków także dla nieruchomości wielolokalowych i omyłkowym braku modyfikacji postanowień rozdziału II pkt 6 ppkt 2 SWU. Frakcja odpadu Liczba worków stary załącznik nr 4 Liczba worków nowy załącznik nr 4 Papier tektura 60 000 120 000 Tworzywa sztuczne 160 000 240 000 Szkło 22 000 45 000 Bioodpady 50 000 930 000 Odwołujący podniósł, że nieruchomości wielolokalowe mają być wyposażane w pojemniki na wszystkie frakcje, a na odpady zielone stosownie do rozdziału V pkt 3 SWU wyposażane są w kontenery. Plastikowe worki same w sobie są dodatkowym odpadem i stanowią duże utrudnienie dla instalacji zagospodarowujących odpady, w szczególności odpady zielone. Poza tym nieruchomości wielolokalowe generują odpady zielone w dużych ilościach w wyniku np. koszenia trawy czy grabienia liści na terenach zarządzanych przez Spółdzielnie Mieszkaniowe, co uzasadnia zastosowanie do ich gromadzenia kontenerów zamiast worków. Odwołujący zwrócił uwagę, że udzielając odpowiedzi na część pytań, Zamawiający wprost wskazywał, że zmienia się treść SIWZ. Jednakże w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 46 (9) takiego sformułowania nie zawarł, choć de facto dokonał zmiany treści SIWZ poprzez nałożenie maksymalnego limitu liczby worków, które można przekazać właścicielom nieruchomości wielolokalowych. Prowadzi to do wniosku, że podczas gdy w świetle pierwotnego brzmienia SIWZ nie przewidziano obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów, to odpowiedź na pytanie nr 46 oznacza wprowadzenie takiego obowiązku. Wobec powyżej przytoczonych okoliczności i faktycznego wprowadzenia obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w worki Odwołujący wniósł o doprecyzowanie treści SIWZ poprzez wykreślenie z odpowiedzi nr 46 (Sektor I) i 9 (Sektor IV) sformułowania „a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków’ i tym samym potwierdzenie, że nie ma obowiązku przekazywania worków właścicielom nieruchomości wielolokalowych. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem rozdziału II pkt 2 SWU w zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora, wykonawca zobowiązany jest do: 1) „wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada. swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Odwołujący wskazał, że pismem nr L.dz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający w punkcie 27 dokonał zmiany brzmienia w/w zapisów. Punkt 2 w rozdziale II SWU otrzymał następujące brzmienie: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.): 1) Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione od poprzedniego Wykonawcy, w przypadku gdy Wykonawca będzie wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, 2) Wykonawca zobowiązany jest do obsługi przekazanych pojemników zgodnie z zapisami SWU, 3) Wykonawca dokona wymiany pojemników wydzierżawionych na pojemniki stanowiące jego własność w terminie maksymalnie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 4) wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy, Wykonawca zawiezie na własną bazę magazynowo- transportową, 5) Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego drogą elektroniczną o terminie zakończenia wymiany wszystkich pojemników na 10 dni kalendarzowych przed tym faktem, 6) po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników Wykonawca przetransportuje pojemniki na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy położoną w odległości maksymalnie 60 km od Wrocławia, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy, 7) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania obowiązków w ppkt 6) w terminie maksymalnie 7 dni kalendarzowych po wymianie wszystkich pojemników, jednakże nie później niż w terminie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 8) po przetransportowaniu wszystkich pojemników Zamawiający dokona ich protokolarnego odbioru od Wykonawcy, 9) Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny; w przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach, 10) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy, 11) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 12) Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego.”. Odwołujący wywiódł, że zmiany wprowadzone do SIWZ doprowadziły do sytuacji, w której dzierżawa pojemników przez wykonawcę rozpoczynającego świadczenie usługi ma charakter obligatoryjny. Treść zmiany jest kategoryczna, co oznacza, że wykonawca przez okres maksymalnie dwóch miesięcy ma obowiązek korzystania z wydzierżawionych pojemników, chyba że nowo wybrany wykonawca jest dotychczasowym wykonawcą umowy i to należące do niego pojemniki znajdują się na sektorze w chwili rozpoczęcia świadczenia usługi. Zamawiający daje nowemu wykonawcy czas do 2 miesięcy na wymianę pojemników na Sektorze, przy czym przyjmuje, że jest to okres 8,71 tygodnia (zobacz formularz cenowy załącznik nr 2 do oferty). W okresie tym wykonawca korzystać może z pojemników wydzierżawionych od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający wprowadza także obowiązek zabrania wymienionych pojemników będących przedmiotem dzierżawy na własną bazę magazynowo-transportową a następnie zbiorczego ich dostarczenia na bazę magazynowotransportową poprzedniego wykonawcy, od którego dzierżawione były pojemniki. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dostosował treść SWU do w/w zmian jedynie w części i do tego w sposób, który budzi wątpliwości i de facto uniemożliwia przeprowadzenie inwentaryzacji pojemników zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego lub uniemożliwia dzierżawę pojemników, choć jednocześnie wprowadza jej obowiązek. Odwołujący wskazał, że 30 czerwca 2020 r. pismem nr L.dz. AXX/MC/1007/06/2020/W Zamawiający zmienił brzmienie ppkt 6 pkt 5 rozdziału XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." W dniu 3 lipca 2020 r. pismem nr Ldz. AXXZ/MC/1026/07/2020/W zmienił brzmienie ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi". Odwołujący wskazał, że zapis ppkt 5 pkt 5 rozdział XV SWU pozostał niezmieniony i zakłada, że „Zamawiający zweryfikuje wyniki inwentaryzacji przeprowadzonej przez Wykonawcę i przekaże zweryfikowane dane Wykonawcy w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wyników aktualizacji od Wykonawcy". Odwołujący argumentował, że Zamawiający dał wykonawcy okres 8 tygodni na przesłanie wyników inwentaryzacji tj. wykazu pojemników przyporządkowanych do danego MGO wraz z numerami chipów poszczególnych pojemników. Jest to sprzeczne z możliwością skorzystania do 2 miesięcy z pojemników dzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego wykonawcy. Obowiązek przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników, w sytuacji gdy przez okres 8 tygodni mogą być rozstawione na Sektorze pojemniki należące do innego wykonawcy budzi zastrzeżenia. Zwłaszcza że pojemniki wykonawcy świadczącego usługę w okresie od 16 maja do 15 listopada 2020 r. rozstawione zostały zaledwie na pół roku a ich pojemność w wielu przypadkach nie odpowiada faktycznemu zapotrzebowaniu. Wykonawca ten podstawił bowiem w większości MGO w zabudowie wielolokalowej zaledwie 1 pojemnik na bioodpady o pojemności 120 I lub 240 I. Inwentaryzacja powinna dotyczyć pojemników danego wykonawcy, który obsługuje rejon, a nie jego poprzednika. Z tego względu Odwołujący wniósł o zmianę zapisów postanowień rozdziału XV SWU Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników na sektorze na pojemniki będące własnością wykonawcy lub zamawiającego w przypadku wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło, w formie tabelarycznej (MS Excel) zgodnie z załącznikami nr 25. 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 6 pkt 5 rozdział XV SWU: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodowi Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wskazał także, że wykonawca, który będzie korzystał z dzierżawionych przez Zamawiającego pojemników od poprzedniego wykonawcy, jest zobowiązany do wymiany wszystkich uszkodzonych pojemników. Uwzględniając fakt, iż na sektorze znajdują się pojemniki w różnym stanie, które można zakwalifikować do uszkodzonych, ale uszkodzenie nie wpływa na dalszą funkcjonalność pojemnika, wykonawca „przejmując" w użytkowanie pojemniki poprzedniego wykonawcy może zostać postawiony w sytuacji, w której będzie musiał wymieniać pojemniki poprzedniego wykonawcy nawet wówczas, gdy uszkodzenia powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników. Tym samym konieczny zapis upoważniający wykonawcę do przejęcia odpowiedzialności za pojemniki dopiero po dokonaniu pierwszego odbioru pojemnika. Inwentaryzacja dzierżawionych pojemników z przeglądem stanu technicznego może odbyć się przy okazji pierwszego odbioru pojemników przez wykonawcę, czyli w okresie 2 tygodni od rozpoczęcia realizacji usługi. W innym przypadku nie będzie możliwe stwierdzenie, które uszkodzenia pojemników powstały w trakcie obsługi wykonawcy, za które odpowiada on materialnie, a za które odpowiedzialny jest poprzedni wykonawca. Odwołujący wskazał, że Sektor I - Stare Miasto i Śródmieście to sektor niebezpieczny, w którym często zdarzają się akty wandalizmu. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że nawet do 10% pojemników może być uszkodzonych. Z tego względu zasadnym jest wprowadzenie możliwości zgłoszenia zastrzeżeń co do stanu technicznego pojemnika, pozwalające na ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za stan pojemnika do okresu, w którym dokonywać on będzie odbiorów. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 9 pkt 2 rozdział II SWU następującego brzmienia: „Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny z zastrzeżeniem możliwości zgłoszenia Zamawiającemu uwag do stanu technicznego dzierżawionych pojemników w terminie 7 dni od dokonania pierwszego odbioru z danego pojemnika. Zgłoszenie zastrzeżeń do stanu technicznego określonego pojemnika wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za uszkodzenia pojemnika; w pozostałych przypadkach uszkodzenia pojemnika wykonawca dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach.”. Odwołujący wskazał także, że w zakresie, w jakim wprowadzono obowiązek dzierżawy pojemników i nie stworzono wykonawcy możliwości wyboru, czy będzie chciał skorzystać z dzierżawy, czy też nie, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż istnieje ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców. Dzierżawa wiąże się bowiem z dodatkowymi obowiązkami wykonawcy, generującymi koszty, dla których nie przewidziano odrębnej pozycji w formularzu cenowym. Obligatoryjny charakter dzierżawy naraża wykonawcę dysponującego swoimi pojemnikami i zdolnego do umieszczenia ich na rejonie w pierwotnie wymaganym przez Zamawiającego terminie 30 dni obowiązkami, które generują dodatkowe koszty świadczenia usługi związane z koniecznością zebrania, zmagazynowania i przetransportowania pojemników. Rodzi to niebezpieczeństwo złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców, gdyż każdy z nich może te koszty skalkulować odmiennie, wrzucając w koszty poszczególnych albo tylko jednej frakcji odpadów, nie przewidziano bowiem odrębnej pozycji cenowej za czynność zebrania wszystkich pojemników poprzedniego wykonawcy, przechowywania ich na własnej bazie magazynowotransportowej oraz przewiezienia ich na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dodanie w punkcie 2 rozdział II SWU ppkt 13 o następującej treści: „13) Wykonawca w terminie 30 dni przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi może złożyć Zamawiającemu oświadczenie, że nie zamierza korzystać z dzierżawy pojemników. W takim przypadku w zakresie obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki stosuje się pkt 10, 11 i 12. Ponadto obowiązany będzie do zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Na wypadek uwzględnienia w/w żądania Odwołujący wniósł także o dodanie ppkt 4a oraz ppkt 6a w pkt 5 rozdział XV SWU o następującym brzmieniu: „4a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zawarcia umowy.”, „6a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." Odwołujący wskazał także, że koszty związane z przywiezieniem wymienionych pojemników na bazę magazynowo- transportową wykonawcy, zmagazynowaniem ich do czasu dokonania wymiany wszystkich pojemników, a następnie przetransportowania tych pojemników na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy to koszty kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych. Jest to koszt trudny do oszacowania, gdyż Odwołujący nie ma wiedzy o szczegółowych parametrach technicznych tych pojemników. Jest to więc istotny element kosztotwórczy, którego Zamawiający nie uwzględnił dokonując opisu przedmiotu zamówienia. Jest to koszt zdecydowanie zawyżający koszty świadczenia usługi. Odwołujący wskazał, że większość pojemników dla celów transportu i zmagazynowania na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy wymaga zdemontowania kółek. Odwołujący nie ma wiedzy, czy pojemniki, które będą przedmiotem dzierżawy zostały wyposażone w kółka, które można fabrycznie zdemontować, czy też kółka, które nie podlegają demontażowi bez uszczerbku dla pojemnika. Stąd zasadnym jest przetransportowanie tych pojemników po ich wymianie bezpośrednio na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 4 pkt 2 Rozdział II SWU nowego brzmienia o następującej treści: „wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy. Wykonawca zawiezie na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy.” Odwołujący wniósł o wykreślenie ppkt 6 pkt 2 Rozdział II SWU. Odwołujący wniósł także o uzupełnienie załącznika nr II - Zestawienie kosztów zadania o pozycję dotyczącą wyceny usługi polegającej na zebraniu i przetransportowaniu do poprzedniego wykonawcy pojemników będących przedmiotem dzierżawy. W przypadku zarzutu nr 5 (Sektor IV, II, Sektor III) Odwołujący podniósł, że w wyniku częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 24 marca 2020 r., sygn. akt KIO 540/20, a konkretnie zarzutu nr 9, Zamawiający zmienił treść SIWZ w następujący sposób: „ust.7 § 8 projektu umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę: kierowców odbierających odpady komunalne, osoby zatrudnione w BOK, osoby koordynujące realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowych, ładowaczy.” Z kolei w piśmie z dnia 30.06.2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1006/06/2020/W udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), 71 (Sektor III) o treści: „Rozdział XI pkt 1 ppkt 1-3 określa transport odpadów, do których jest zobowiązany wykonawca. Pkt 3 mówi iż transport ma się odbywać do bazy magazynowo-transportowej wykonawcy. Prosimy o wyjaśnienie, czy wymagania Zamawiającego w zakresie transportu odpadów dotyczą tylko transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej tj. wymogu zatrudnienia kierowców na umowę o pracę etc.” Zamawiający całkowicie pominął dokonaną przez siebie zmianę treści SIWZ i odniósł się do brzmienia § 8 ust. 7 projektu umowy sprzed zmiany dokonanej w dniu 15 czerwca 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wskazał: „Zgodnie z § 8 ust. 7 Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów komunalnych. Oznacza to, że w każdym przypadku, kiedy wykonanie przedmiotu zamówienia polega na transporcie odpadów, w/w wymóg znajduje zastosowanie, a co za tym idzie obejmuje również czynności związane z transportem odpadów do instalacji wskazanych w umowie, choćby do opisu tych czynności użyto innych określeń, jak np. przekazanie odpadów. Wyjaśnić należy, że przywołane w pytaniu postanowienie SWU dotyczące transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej reguluje jeden z aspektów transportu odpadów odebranych, tj. transport odpadów celem ich zważenia, co, oczywiście, nie wyczerpuje wszystkich czynności związanych z transportem odpadów, które składają się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Wykonawca jest bowiem zobowiązany w ramach wykonania przedmiotu zamówienia do przekazywania odpadów, co za tym idzie ich transportu, do odpowiednich instalacji. Czynności tego rodzaju z oczywistych powodów są więc objęte dyspozycją § 8 ust. 7 projektu umowy.” Opis przedmiotu zamówienia określający warunki świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia powinien być dokonany w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, czego, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 do treści SIWZ, Zamawiający zaniechał. Skoro wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, to działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu odpowiedzi z przywołaniem zmienionych zapisów SIWZ, wprowadza w błąd, biorąc pod uwagę, że dokonane zostało już po dokonaniu zmian treści SIWZ w dniu 15 czerwca 2020 r. Stąd koniecznym jest dokonanie zmian mających na celu eliminację zapisów budzących wątpliwości. Wyjaśnić należy, że „kierowcy odbierający odpady” to członkowie brygad odbierających odpady komunalne bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Kierowcy ci wykonują odbiór odpadów z terenu Sektora i ich transport do bazy magazynowotransportowej wykonawcy. Dla możliwości prowadzenia tego rodzaju działalności wykonawca musi posiadać wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz zezwolenie na transport. Obowiązki wykonawcy w zakresie odbierania odpadów komunalnych Zamawiający sprecyzował przede wszystkim w rozdziale III SWU. Nie sposób jednak rozszerzać rozumienie pojęcia „kierowców odbierających odpady komunalne” na kierowców realizujących transport na dalszych etapach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o wykreślenie odpowiedzi, która jest niezgodna ze zmianą wprowadzoną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 13 marca 2020 r. i wskazanie w odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), że Zamawiający zmienił brzmienie § 8 pkt 7 projektu umowy pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., pismo L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W. Co do zarzutu 6 odwołania (Sektor II) Odwołujący zaznaczył, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6 Zamawiający oświadczył, że „zmienia się treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób: 1) załącznik nr 4 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik), 2) załącznik nr 19 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże zaniechał jednoczesnego umieszczenia zamiennych załączników na stronie internetowej. Do nowego brzmienia treści załącznika nr 4, określającego przewidywaną liczbę pojemników i worków niezbędną do realizacji zamówienia, Zamawiający odniósł się także udzielając odpowiedzi na pytanie nr 30. Oświadczenie o nadaniu nowej treści załącznikowi nr 4 oraz załącznikowi nr 19 do SWU bez udostępnienia nowego brzmienia załączników na stronie internetowej Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Takie działanie uniemożliwia bowiem należyte skalkulowanie oferty, gdyż wykonawcy nie wiedzą, do jakich wartości określających przewidywaną liczbę pojemników i worków, które zobowiązani są zapewnić w toku realizacji zamówienia, powinni się odnieść. W punkcie 33 pisma z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający wskazał, że „zmienia się treść załącznika nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże załącznik w nowym brzmieniu nie został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego. Oznacza to, że dokumentacja postępowania umieszczona na stronie internetowej Zamawiającego jest niekompletna, co uniemożliwia należyte przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego treści załączników nr 4, nr 18 i nr 19 do SWU oraz nakazanie przesunięcia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian do oferty wynikających z wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 (Sektor II) Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ppkt 1 rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający przewidział, że: „1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony „Formularz oferty” sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ; (...) 3) „Zestawienie kosztów zadania” według załącznika nr II”. W pkt 2 rozdziału XIV SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cena ofertowa brutto obejmuje całkowite wynagrodzenie netto za wykonanie przedmiotu zamówienia, powiększone o wartość podatku VAT, wyliczone w oparciu o określone w Zestawieniu kosztów zadania: 1) podane przez Wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe netto, 2) ilości odebranych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów, podane w Mg, 3) ilości usuniętych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, podane w m3, 4) kwotę z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace interwencyjne, 5) liczbę tygodni dzierżawy pojemników. Z zapisem tym nie koresponduje treść formularza oferty. W punkcie 4 formularza oferty Zamawiający przewidział następujący zapis: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: ............... zł (zgodnie z pozycją nr 13 z załącznika nr II).” Załącznik nr II to zestawienie kosztów zadania. W zestawieniu tym cena ofertowa brutto wskazana została w pozycji 20, stanowiącej sumę pozycji 13 i 17. Zgodnie z zapisami SIWZ cena ofertowa brutto w formularzu oferty powinna obejmować nie tylko cenę za usługi określone w poz. 1 - 10 formularza cenowego, ale także cenę za dzierżawę pojemników określoną w poz. 14 powiększone o wartość podatku VAT. Zamawiający błędnie sformułował treść formularza oferty, czym naruszył zasadę przejrzystości postępowania. Przy zachowaniu obecnego brzmienia formularza oferty dojść może do oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w SIWZ. Odwołujący wnosił o nadanie następującego brzmienia punktowi 4 formularza oferty: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: .............. zł (zgodnie z pozycją nr 20 z załącznika nr II).” W zarzucie nr 8 (Sektor II) Odwołujący wskazał, że w rozdziale IV pkt 1.2.3. SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej. Sprecyzowany w pkt 1.2.3.2. pkt 3) warunek dotyczy konieczności dysponowania przez wykonawcę samochodem dostawczym o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5 Mg, przystosowanym do transportu selektywnie zebranych odpadów - minimum 3 sztuki, w tym pojazdem spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO V lub EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i nie starszym niż 8 lat (licząc od roku produkcji) - minimum 1 sztuka. Zgodnie z postanowieniem pkt 2 rozdział X SWU - Samochód Zbierający Odpady Problemowe (SZOP) za mobilną zbiórkę odpadów problemowych uznaje się zbiórkę wskazanych odpadów przy użyciu pojazdu dostawczego w kolorze białym, o całkowitej masie dopuszczalnej nieprzekraczającej 3,5 Mg i długości co najmniej 4,8 m. Samochody dostawcze wymagane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą mieć masę do 5 Mg, podczas gdy samochód SZOP musi mieć masę nieprzekraczającą 3,5 Mg. Oznacza to, że samochody dostawcze, którymi musi dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mogą, ale nie muszą być wskazane w załączniku nr VI do oferty - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych. Zamawiający potwierdza to wprost udzielając odpowiedzi na pytanie nr 10 „SWU - Załącznik A rozdz X pkt 2. Czy samochód zbierający odpady problemowe SZOP, może być jednym z pojazdów przywidzianych w SIWZ Rozdział IV ust. 1.2.3.2. pkt 3?”, w której wskazał, że dopuszcza wpisanie pojazdu zbierającego odpady problemowe SZOP do pojazdów przewidzianych zgodnie z zapisami SIWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.2.3). Zgodnie z zapisem rozdziału XII pkt 7 SWU w brzmieniu nadanym pismem z dnia 15.06.2020 nr L.dz. AXXZ/MC/905/06/2020/W: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe.” W SIWZ Zamawiający nie formułuje obowiązku zadeklarowania pojazdów przeznaczonych do zbiórki odpadów problemowych, tj. pojazdów SZOP jako pojazdów podstawowych, które muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi sektora. Tylko wskazanie tych pojazdów jako pojazdów podstawowych obligowałoby wykonawcę do wykorzystania ich wyłącznie do obsługi Sektora. Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp nie przewidują obowiązku wprowadzenia w SIWZ zmian dokonanych na skutek pytań skierowanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, mamy do czynienia ze sprzecznością w opisie przedmiotu zamówienia. W świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 67 opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i budzi wątpliwości w zakresie konieczności zapewnienia odpowiedniej liczby pojazdów podstawowych wykorzystywanych wyłącznie do obsługi Sektora. Treść odpowiedzi na pytanie 67 niejako obliguje wykonawcę do wskazania pojazdów SZOP w planie obsługi systemu jako pojazdu podstawowego, podczas gdy wymóg taki nie wynika z innych zapisów SIWZ. Wskazać należy, że w świetle zapisów SIWZ pojazdy dostawcze są wykorzystywane także do odbioru innych odpadów niż odpady problemowe odbierane samochodem SZOP, np. odpadów z aptek. W związku z powyższym treść odpowiedzi na pytanie nr 67 nie tylko skutkuje niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie oferty, ale także nierównością stron, jako że Zamawiający nadużywa swojej pozycji do określenia, które pojazdy muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi określonego Sektora, w sytuacji gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Należy wziąć pod uwagę niewielki zakres prac samochodu SZOP przewidziany w SWU. W rozdziale X pkt 8 SWU Zamawiający określił, że „8. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) sporządzenia Harmonogramu zbiórki odpadów problemowych z uwzględnieniem terminów i lokalizacji zbiórki, z zastrzeżeniem, że zbiórka musi się odbywać w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II, przynajmniej dwa razy w miesiącu, 2) zorganizowania zbiórki w taki sposób, aby każdy przystanek trwał przynajmniej 2 godziny, z zastrzeżeniem, że mobilna zbiórka musi się odbywać od poniedziałku do soboty w godzinach od 14 do 20, (...)” Skoro samochód SZOP ma prowadzić zbiórkę odpadów problemowych przez 2 godziny dwa razy w miesiącu na terenie 15 osiedli położonych na terenie Sektora II, to jest to około 100 godzin w miesiącu, co najmniej 60 godzin zbiórki na terenie osiedla plus około 40 godzin na dojazd z terenu bazy magazynowo-transportowej, powrót do bazy magazynowotransportowej, ważenie na bazie i sporządzenie niezbędnych dokumentów. W miesiącu liczyć można, że jedna załoga samochodu pracować może przez 170 godzin pracy. Tym samym wymóg wykorzystania samochodu SZOP do zbierania odpadów wyłącznie na terenie jednego Sektora jest wymogiem nadmiernym, nieadekwatnym do obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający szacuje ilość odebranych odpadów w trakcie trwania umowy w samochodach SZOP na 100 Mg /na około 24 m-ce świadczenia usługi czyli około 4 Mg/miesiąc, co daje około 200 kg odpadów dziennie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dla Sektora II - 3 pojazdów dostawczych o dmc do 5 Mg plus jeden pojazd rezerwowy, stwierdzić należy, że ilość pojazdów dostawczych na Sektorze jest wystarczająca do należytego zabezpieczenia ciągłości świadczenia usługi. Nie ma konieczności, by Zamawiający tak istotnie ingerował w logistykę wykonawcy uniemożliwiając mu wykorzystanie pojazdu na terenie innych Sektorów, w sytuacji gdy za niezorganizowanie zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w SWU rozdział X pkt 2, pkt 8 ppkt 2) za każdy stwierdzony przypadek wykonawca może zostać obciążony karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. w projektu umowy), zaś za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek braku zorganizowania zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramie karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. x projektu umowy). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 67 poprzez wskazanie, że Zamawiający dopuszcza wykorzystanie jednego pojazdu SZOP do obsługi kilku Sektorów. Do postępowania odwoławczego KIO 1543/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Chemeko System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym”. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ, modyfikacje SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone ustnie i pisemnie przez Strony i Uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Chemeko - System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu uznając, że zostały spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Odwołującego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że kwestionowane w poszczególnych odwołaniach zapisy SIWZ, SWU, wzoru umowy, odpowiedzi na pytania zostały wiernie przytoczone w treści odwołań i nie ma potrzeby powielania. Izba ustaliła, że w dniu 20 lipca 2020 roku Zamawiający dokonał następującej zmiany treść SIWZ: 1) wykreśla się lit. bb) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 2) wykreśla się lit. cc) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 3) wykreśla się lit. dd) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I, II, III), wykreśla się lit. aa) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor IV) 4) anuluje się zmianę treści pkt 2 Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i przyjmuje on poprzednie brzmienie, tj.: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.), Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.”, 5) ppkt 7) w pkt 7 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.”, 6) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 45 (Sektor I) i 8 (Sektor IV) na następującą: „Odpowiedź nr 45 (8): Jeżeli obecny wykonawca ponownie wygra przetarg i będzie obsługiwał Sektor I, to nie będzie zobowiązany do zaplombowania pojemników oraz umieszczenia na nich informacji o dacie rozpoczęcia realizacji usługi.” 7) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II) i 71 (Sektor III) na następującą (odpowiednio dla poszczególnych sektorów): „Odpowiedź nr 113: Zamawiający zmienił treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 7 w § 8 projektu umowy pismem nr AXXZ/MC/907/06/2020/W z dnia 15.06.2020 r.”. 8) w Sektorze II dokonano zmiany treści formularza oferty w pkt 4 zgodnie z żądaniem odwołania oraz dołączono zmienione Załączniki nr 4, 18, 19. W Sektorze I Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 2. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 4 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 1 i 3 wnosił o jego odrzucenie jako spóźnionych. W Sektorze II Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,2,4,5. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 6 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 6 wnosił o jego oddalenie. W Sektorze III Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1 i 3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W Sektorze IV Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest spóźniony. Zamawiający wobec nieuwzględnienia wniosków o uznanie części zarzutów jako spóźnione, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołań w podtrzymywanym zakresie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów i towarzyszących im żądań w zakresie wskazanym w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Oddaleniu podlegały zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania w zakresie wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy i wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego. Jak wynika z literalnego brzmienia zapisów SIWZ, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonanymi zmianami SIWZ i SWU ustalił minimalną ilość pojazdów rezerwowych, podczas gdy zapisy wcześniejsze odnosiły się do wartości maksymalnej. Obecnie Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 1 pojazdem rezerwowym na 3 pojazdy podstawowe. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołujący, ani w przypadku zapisów pierwotnych, ani w obecnym brzmieniu wymogu Zamawiający nie skonstruował wymogu liczebności pojazdów rezerwowych w powiązaniu z różnymi rodzajami wymaganych pojazdów, czyli grupami pojazdów. Tak wcześniej, jak i obecnie wymóg dysponowania określoną liczbą pojazdów rezerwowych w stosunku do pojazdów podstawowych odnosił się łącznie do wszystkich pojazdów, nie do określonej kategorii pojazdów. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co potwierdził na rozprawie, docelową liczbę pojazdów rezerwowych ma ustalić sam wykonawca, jako najlepiej zorientowany jak dużą flotą pojazdów powinien dysponować, by zapewnić należyte wykonanie usługi dla danego rejonu. Zamawiający postawił w przedmiotowym zakresie jedynie określony wymóg o charakterze minimalnym. Izba uważa także, że zmiana wymogu z maksymalnego na minimalny jest zmianą racjonalną, odpowiadającą potrzebom Zamawiającego. Powoduje to, że Zamawiający nie narzuca ostatecznej koncepcji wykonania usługi, jaką może przyjąć dany wykonawca, zwłaszcza, że w postępowaniu punktowane będzie dysponowanie większą liczbą pojazdów nowoczesnych, ekologicznych, spełniających normy EURO 6. To wykonawca może przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ zdecydować, czy zapewni większą liczbę pojazdów podstawowych i rezerwowych, czy dysponował będzie flotą w minimalnym zakresie. Gdyby uczynić zadość żądaniom Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w postępowaniu nie zawierałyby żadnych zasad dla określenia poziomu minimalnego pojazdów rezerwowych, co w ocenie składu orzekającego Izby należałoby uznać za wadliwe. Co do zgody Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako pojazd podstawowy, Izba uważa, że obowiązku uzyskania zgody nie można zamienić na obowiązek informacyjny. W § 13 wzoru umowy przewidziano wskazanie osób do kontaktu, koordynujących realizację prac w ramach przedmiotowej umowy tak ze strony wykonawcy, jak ze strony Zamawiającego. Przewidziano podanie do kontaktu zarówno numerów telefonu stacjonarnego, jak też komórkowego oraz dodatkowo adresu e-mail. Podano więc co najmniej trzy niezależne źródła, na płaszczyźnie których kontakt przedstawicieli obu stron umowy jest możliwy. Izba nie widzi podstaw, by zaniechać uprzedniego obowiązku poinformowania Zamawiającego o konieczności zastąpienia pojazdu podstawowego pojazdem rezerwowym. Nie udowodniono także, iż kontakt między przedstawicielem wykonawcy a przedstawicielem Zamawiającego może być utrudniony, czy wręcz niemożliwy, co mogłoby narazić wykonawcę na obowiązek zapłaty kar umownych. W interesie Zamawiającego, zdaniem Izby, leży możliwość monitorowania na bieżąco sposobu wykonywania usługi w danym sektorze, monitoringu pojazdów ten sektor obsługujących, a więc również Zamawiający zobowiązany jest do współpracy przy realizacji zadań przedmiotowej umowy i zapewnienia możliwości uzyskania niezbędnych pozwoleń na bieżąco. Za chybione uznano zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania jakoby Zamawiający odpowiedziami na pytania w poszczególnych sektorach wprowadził obowiązek górnego limitu worków do przekazania właścicielom nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych podczas gdy w SIWZ taki wymóg (to jest wyposażenia nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych w worki do gromadzenia odpadów) w ogóle nie został sformułowany w odniesieniu do tego typu nieruchomości. By dokonać wykładni wymogu i udzielonej odpowiedzi na pytanie konieczne jest przywołanie treści samego pytania i udzielonej odpowiedzi: „Pytanie nr 46: SWU 3. „W zakresie spełniania przez pojemniki i worki służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych następujących wymagań (.)”. Prosimy o precyzyjne określenie maksymalnej ilości worków, jaką jesteśmy zobowiązani przekazać mieszkańcom obsługiwanej nieruchomości. Odpowiedź nr 46: Wykonawca zobowiązany jest postępować zgodnie z zapisami Szczegółowych warunków umowy (Rozdział I) i projektu umowy. Zamawiający doprecyzowuje, że Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości i charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.” W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie powiązał udzieloną odpowiedź z treścią Rozdziału II punkt 6 ppkt 2, gdzie użyto określenia „nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym”. Rzeczywiście w przypadku tej kategorii obiektów Zamawiający nie stawiał wymogu wyposażenia nieruchomości w worki, jedynie w pojemniki do gromadzenia odpadów. Zamawiający powyższą okoliczność bezsprzecznie potwierdził na rozprawie, składając w tym zakresie stanowcze i jednoznaczne oświadczenia. Dopiero w przypadku nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych przewidziano obowiązek dostarczenia worków i pojemników na odpady (Rozdział II pkt 6 ppkt 3 i 4). Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zgodnie z postanowieniami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nieruchomości dzielą się na zamieszkałe, niezamieszkałe, mieszane, wielolokalowe i inne niż wielolokalowe (jednorodzinne). Tym samym istnieją nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe i niezamieszkałe (np. biurowce). Zgodnie z zapisami SIWZ, w przypadku tych drugich wykonawca zobowiązany jest zapewnić worki i pojemniki. Tej kategorii nieruchomości dotyczyło pytanie i udzielona przez Zamawiającego odpowiedź. Dostrzeżenia wymaga, iż w pytaniu wprost wskazano na podpunkt 3 rozdziału II SWU. Nieprawidłowo zatem Odwołujący przyjął, że mogą istnieć tylko nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe. Przedstawienie zarzutu być może wynikało z użycia przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie sformułowania „właściciel nieruchomości o charakterze wielolokalowym”, co Odwołujący błędnie utożsamił z mieszkańcem budynku wielolokalowego. Końcowo, abstrahując od czynników, które legły u podstaw sformułowania zarzutów w tej części odwołań, Izba zauważa, iż nawet gdyby pierwotnie obowiązek zapewnienia worków dla określonego typu nieruchomości nie istniał, następnie został on wprowadzony z określeniem maksymalnego limitu worków do zapewnienia, to nie naruszałoby takie zapisy przepisów ustawy Pzp. Wprowadzenie nowego wymogu jest uprawnieniem Zamawiającego co do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia, określenia swoich niezbędnych potrzeb w ramach realizacji usługi. Wymóg taki nie powoduje, że opis przedmiotu zamówienia staje się nadmierny, niejasny, niewyczerpujący. Zarzuty odnoszące się do wprowadzenia obowiązku dzierżawy pojemników należących do poprzedniego wykonawcy i zasad wykonywania dzierżawy nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dnia 20 lipca 2020 r. usuwając z zapisy dotyczące zasad dzierżawy pojemników i powrócił do pierwotnego brzmienia SIWZ. Tym niemniej Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty odwołania i wnosił o ich merytoryczne rozpoznanie. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy Odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje dalej na moment wyrokowania w sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy popierał dalej zarzut pomimo, że kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ wyrokowania już nie istniały. Argumentował, że Zamawiający nie zmienił zapisów Rozdziału XV SIWZ oraz, że wykonawcy zależy na wydłużeniu terminu przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników. Dostrzeżenia wymaga, iż zakwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu czynność została przez Zamawiającego zniesiona. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań Zamawiającego w kontekście zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które po upływie terminu na wniesienia odwołania, nie mogą być rozszerzane. Tymczasem kwestionowane postanowienia SIWZ na moment wyrokowania już nie istniały. Odwołujący nie może zatem skutecznie popierać zarzutu, że Zamawiający popełnił błąd konstruując zapisy SIWZ uniemożliwiające rzetelną wycenę usługi i nałożył na wykonawców nadmierne obowiązki naruszające uczciwą konkurencję, w sytuacji, gdy na moment wyrokowania kwestionowane i sporne zapisy zostały usunięte z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie odniósł się do postanowień Rozdziału XV i terminów inwentaryzacji pojemników pozostaje poza koniecznością wyrokowania ze strony Izby. Zauważyć bowiem należy, iż zarzuty odwołania, w tym skorelowane z nimi żądania w zakresie brzmienia zapisów Rozdziału XV i zasad inwentaryzacji oraz terminów jej przeprowadzenia dotyczyły tylko i wyłącznie wprowadzonego obowiązku dzierżawy pojemników należących do podmiotu poprzednio obsługującego dany sektor. W sytuacji, gdy Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i z tych zapisów zrezygnował, nie nakładając na wykonawców obowiązkowej dzierżawy pojemników poprzedniego wykonawcy, zdezaktualizowały się elementy opisu przedmiotu zamówienia i postanowień przyszłej umowy, do której odnosiły się zarzuty odwołania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, nie wnioskował on ogólnie o wydłużenie czasu na sporządzenie inwentaryzacji pojemników, ale o wydłużenie tego czasu w przypadku obowiązkowej dzierżawy pojemników. Podtrzymywane zatem przez Odwołującego w całości zarzuty odwołania w tym zakresie należało uznać za bezprzedmiotowe wobec braku obowiązku dzierżawienia pojemników poprzedniego wykonawcy. Jeżeli zaś Odwołujący uważał, że konieczne jest wydłużenie terminów na przeprowadzenie inwentaryzacji własnych pojemników, to taki zarzut należało wprost wyrazić w odwołaniu, czego nie uczyniono. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut odwołania i towarzyszące mu żądanie związane z odpowiedzią na pytania co do możliwości użycia samochodu SZOP do obsługi kilku sektorów. Izba stwierdziła, że zarzut przedstawiony w odwołaniu i towarzyszące mu żądania są niezasadne. Izba podziela i przyjmuje za własną w tej części merytoryczną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w tej sytuacji opis przedmiotu zamówienia będzie niejednoznaczny, nie uwzględnia on wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i ułożenie stosunku prawnego w ramach przyszłego zobowiązania umownego. Taki opis przedmiotu zamówienia oznacza jedynie, że należy Zamawiającemu zaoferować pojazd do zbiórki odpadów problemowych spełniający ściśle określone parametry przeznaczony do obsługi danego sektora. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie kwestionował zapisów SIWZ ustalających obowiązek wykorzystania samochodów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych wskazanych w załącznikach nr IV, VI i w Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych przeznaczających te pojazdy do obsługi tylko i wyłącznie danego sektora. Niewątpliwie również obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w ramach wykazu pojazdów podstawowych wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora. Trudno także nie zgodzić się z tezą, iż pojazd, przy użyciu którego prowadzona będzie mobilna zbiórka odpadów problemowych, mający charakteryzować się określonym wyglądem i parametrami nie będzie zaliczony do grupy pojazdów podstawowych. Z założenia więc pojazd SZOP jest pojazdem podstawowym, a w przypadku tej kategorii pojazdów nie jest możliwe ich wykorzystywanie w ramach świadczenia usług wynikających z umowy do innych celów i w innych sektorach. Nie tylko bowiem pojazdy wykazywane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy uznać za podstawowe. Będą nimi także inne pojazdy, które służą należytemu wykonywaniu usług w ramach stosunku umownego. Zamawiający, co podkreślano na rozprawie, chce w ten sposób zapewnić kontrolę nad strumieniem odpadów problemowych, kontrolować zbiórkę tych odpadów w ramach poszczególnych sektorów odrębnie. Zapisy SIWZ odzwierciedlają zatem uzasadnione potrzeby Zamawiającego, za których realizację dany wykonawca otrzyma stosowne wynagrodzenie, które możliwe jest do skalkulowania w ramach ryzyka kontraktowego ujętego w cenie ofertowej. Tym samym udzielona przez Zamawiającego negatywna odpowiedź na pytanie, czy wyraża on zgodę na użycie jednego samochodu SZOP dla kilku rejonów, potwierdziła pierwotne zapisy SIWZ, nie wprowadzając w tym elemencie nowych obowiązków czy uregulowań. Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało koniecznością ich oddalenia. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części zarzutów odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia.... 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego.... t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie zarzutów rozpatrywanych merytorycznie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W tej sytuacji odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, musiało zostać oddalone. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegało oddaleniu. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości Odwołujący. Zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na podstawie art. 192 us…

…Sygn. akt: KIO 1799/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Ryszard Tetzlaff Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra przy udziale wykonawcy MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.07.2020 r. (data przekazania informacji) oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra oraz SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia ofert tych Wykonawców, pomimo że ich treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1799/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Dostosowanie DK18 do parametrów autostrady na odcinkach „0" od km 0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od km 1+500 do km 11+860", Numer referencyjny: O.ZG.D-3.2413.2.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2020 r. pod nr 2020/S 017-036907 przez: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.07.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum Ayesa” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Promost”. Trzecią pozycję w rankingu ofert zajęło: SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zwane dalej: „SAFEGE S.A.S.”. Czwartą pozycję w rankingu ofert zajęło: ECMG GmbH Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria zwane dalej: „ECMG GmbH”. Piątą pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa zwana dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: 1) Eksametr Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) Miliarium Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), ul. Kilińskiego 2505-075 Warszawa; 3) Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa, 4) SchuRler Plan Ingenieurgesellschaft mbH (Partner Konsorcjum); Sankt - Franziskus - StraRe 148, 40470 Dusseldorf; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 8700-844 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Eksametr”. Siódmą pozycję w rankingu ofert zajęło: MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwane dalej: „MGGP S. A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 31.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.07.2020 r. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B). Wniósł odwołanie na: 1. niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ayesa, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 4. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 5. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege S.A.S. pomimo iż treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 6. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 7. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 8. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. ponowną ocenę ofert, 4. wezwanie ECM do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 5. odrzucenie oferty Konsorcjum Ayesa, 6. odrzucenie oferty Konsorcjum Promost, 7. odrzucenie oferty Wykonawcy Safege, 8. z ostrożności - wezwanie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 2: W zakresie Konsorcjum Ayesa. W SIWZ TOM III - OPZ w pkt. 2.4 „Środek transportu i łączności” Zamawiający wskazał: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) 3 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne 4 podgrzewane sterowane elektrycznie Samochód SUV, 5-drzwiowy + + + + 5 Minimum 2 poduszki powietrzne 6 Klimatyzacja 7 Radio Komplet podłogowych dywaników 8 gumowych 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich 10 Wspomaganie układu kierowniczego 11 Regulowana kolumna kierownicy 12 Zestaw głośnomówiący 13 Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji 15 Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + + + + Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Tymczasem Konsorcjum Ayesa za w/w element wskazało następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Ayesa - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.4 Środek transportu Zamaw iającego 2 800 4. Koszty administracyjne od w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia do w ystaw ienia Ostatecznego Św iadectw a Płatności 4.4 Środek transportu Zamaw iającego 750 O ile stawka 2 800 zł jaką Konsorcjum Ayesa założyło w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia wydaje się być stawką realną, o tyle kwota 750 zł za środek transportu Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jest stawką całkowicie nierealną biorąc pod uwagę w/w wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Z zapisów SIWZ wynika, że kluczowe koszty eksploatacyjne użytkowania samochodu przez Zamawiającego to: • koszt paliwa (w od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności szacowany średnio dla 3 000 km miesięcznie) • abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Ayesa wielokrotnie w innych postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy zbliżonych wymaganiach SIWZ wyjaśniało sposób kalkulacji ceny środka transportu Zamawiającego. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum Ayesa zakładało następujące parametry pojazdu: Marka Dacia Duster Rodzaj paliwa PB 95 Średnie spalanie 6,8 L / 100 km Cena za 1 L 4,72 zł Uwzględniając powyższe parametry oraz średni miesięczny limit kilometrów w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3 000 km / miesięcznie) otrzymujemy następujący koszt dla przedmiotowego postępowania: (3 000 km / 100) * 6,8 L * 4,72 zł = 962,88 zł miesięcznie Dowód: Wyciąg wyjaśnień RNC Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła) - w załączeniu. W zakresie abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania Odwołujący podnosi, iż Miasto Zielona Góra ofertuje następujące abonamenty na parkowanie: Opłaty abonamentowe: • Tygodniowy - 100,00 zł; • Miesięczny - 300,00 zł; • Trzymiesięczny - 800,00 zł. • Roczny - 3 000,00 zł. Źródło: Tak więc najtańszą opcją dla 15-miesięcznego okresu od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie wykupienie abonamentu rocznego za 3 000 zł oraz trzymiesięcznego za 800 zł, co łącznie daje kwotę 3 800 zł, a więc 253,33 zł miesięcznie. Jak widać uwzględnienie jedynie kosztów paliwa oraz abonamentu za parkowanie kształtuje koszt środka transportu Zamawiającego na poziomie ok 1 215,00 zł, co znacznie przekracza kwotę 750 złotych wskazaną w formularzu cenowym przez Konsorcjum Ayesa. (pozycja 4.4) Dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnić należy: • koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, • koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, • koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, • koszt przedłużania ubezpieczenia, • koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, • koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, Wszystkie w/w koszty to dodatkowe kilkaset złotych miesięcznie. Tak więc oczywiste jest, iż kwota 750 zł miesięcznie za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege. W SIWZ TOM II IPU - Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4 - 6 Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Jednocześnie w SIWZ TOM III OPZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 „Wymagania” ppkt 2.1. „Personel Konsultanta” Zamawiający określił następujące warunki realizacji usługi: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi: ✓ Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu ✓ Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej ✓ Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej ✓ Obsługa urządzeń biurowych ✓ Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera ✓ ✓ Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem ✓ Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom , Zamawiającemu i stronom trzecim ✓ Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) ✓ Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby ✓ Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji ✓ Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom ✓ Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań ✓ Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Zamawiający w „Formularzu Cenowym” wymagał aby Wykonawcy podali ceny za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji usługi: • W pkt 1.5 i 1.6 - dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa przejęcia” • W pkt. 4.5 i 4.6 - dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” Ponadto w uwagach do Formularza Cenowego Zamawiający zawarł: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii "Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (pozycja 4) 1. Uwagi analogiczne jak w Dziale 1. Analizując powyższe zapisy SIWZ jasno wynika, że w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia Wykonawca jest zobowiązany do: • Zatrudnienia personelu biurowego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, • Zatrudnienia personelu pomocniczego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, Tymczasem Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege za w/w elementy wskazał następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Promost - cena W ykonaw ca Safege - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.5 Personel biurow y 6 900 4 000 1.6 Personel pomocniczy 3 100 3 000 Odwołujący podnosił, że koszt personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od 1 stycznia 2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Personel biurowy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Personel pomocniczy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Jak wynika z powyższego ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że ujęcie w/w kosztów w innych pozycjach jest niedopuszczalne co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 5.10.2017 r., sygn. akt: 1965/17 i KIO 1966/17: „W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego. Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a "Środek transportu" nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego. W zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty tj. • w zakresie ceny wskazanej w pozycji 4.4 - „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa) • w zakresie ceny wskazanej w pozycjach 1.5 oraz 1.6 - „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Biorąc pod uwagę przesłanki opisane w pkt 1 uzasadnienia powyżej Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege albo jeżeli uznałby to za konieczne wezwać w/w Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający jednak nie bacząc na obowiązujące przepisy prawa tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czy też różnicę zaproponowanych cen w stosunku do cen rynkowych w tym cen pozostałych oferentów zaniechał takiej czynności. Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a następnie, po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie jest bowiem możliwe złożenie przez w/w Wykonawców wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena jednego litra paliwa oraz wysokość abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze (dotyczy oferty Konsorcjum Ayesa) jak również fakt obowiązywania stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł mają charakter obiektywny, tak więc oczywiste naruszenie prawa przez Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcę Safege nie jest możliwe do zlikwidowania w wyniku złożenia wyjaśnień. Odnośnie zarzutu piątego. Wykonawca ECMG GmbH złożył w dniu 27.03.2020 r. ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do oferty załączono formularz JEDZ Spółki ECMG GmbH w którym w Części II C - „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Wykonawca udzielił odpowiedzi TAK. Zgodnie z instrukcją umieszczoną poniżej w Części II C Wykonawca był zobowiązany do złożenia formularza JEDZ każdego podmiotu na zasobach którego polega w przedmiotowym postępowaniu: Instrukcja w Części II C: „Proszę przedstawić odrębne formularze ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane przez dane podmioty. Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane - tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy informacje wymagane zgodnie z częściami IV i V.” Wymóg przedstawienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zawarł również w SIWZ pkt. 10.7: „Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów. Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy - informacje wymagane w części IV JEDZ. Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 12 IDW.” Mając na uwadze powyższe dziwi fakt braku wezwania Wykonawcy ECMG GmbH do złożenia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zamawiający odstępując od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w/w oświadczenia pozbawił się możliwości weryfikacji braku istnienia wobec tego podmiotu podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia przez ten podmiot spełniania warunków udziału w postępowaniu - w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby Wykonawca ECMG GmbH. Zamawiający w dniu 03.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S. A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Ayesa zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.08.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Ayesa: W ocenie Odwołującego kwota 750,00 zł miesięcznie (netto) za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. Tak postawiony wniosek przez Odwołującego jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia - „Środki transportu i łączności”: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli: Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) Samochód SUV, 5drzwiowy + + System zapobiegający blokowaniu się kół podczas 3 + hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane 4 + sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki powietrzne + 6 Klimatyzacja + 7 Radio + 8 Komplet podłogowych dywaników gumowych + 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich + 10 Wspomaganie układu kierowniczego + 11 Regulowana kolumna kierownicy + 12 Zestaw głośnomówiący + Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z 13 + przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji + Nie dopuszcza się samochodów z homologacją 15 + ciężarową (tzw. Kratka) Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zamawiający wskazał, że nigdzie nie wskazał czym ma być napędzany użyczony samochód pozostawiając tym samym wybór przyszłemu Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawił przykładową kalkulację ceny środka transportu z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia przy założeniu limitu 3tys km/m-c. Najkorzystniejszy 750,00 zł / m-c netto / m-c + koszt rozliczeniowy VAT = 922,50 zł brutto [zł] brutto Z oferty Wykonawcy 4.4 Środek transportu Zamawiającego 390,00 koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, Paliwo: Gaz (1,97 zł/l śr spalanie 110% z 61/1 OOkm) Benzyna/Diesel (4,3zł/l śr sp. 61/100 km) 390 zł 774 zł 330-1320 zł Elektryk (1kWh od 0,55zł do 2,20 zł) zużycie ok. 20 kWh/100km Hybryda (śr sp. 4,01/1 OOkm) 516 zł Hybryda z gazem (śr sp. 5,01/1 OOkm) 296 Płvn do sprvskiwaczv MAMMOOTH MMT D001 000 2,0 zł/ 5I raz na kw. 5L ok 8zł/12 = 0,67 zł 0,70 Koszt wymiany oleju na 15 kkm czyli co śr. 5 m-cv (2,4/rok) olej silnikowy CASTROL GTX 5W30 RN17 5L - 148,83 zł/szt MOBIL M-SUP 2000 X1 5W30 5L - 106,32 zł/szt CASTROL Edge Titanium FST Turbo Diesel 5W40, 5 L /https://intercars.pl//- 159,16 zł/szt na rok (2 4x106 32=255 17/12= 21 26zł/m-c1 lub 1/rok przy longlife 135.81 zł/12 = 11.32zł/mc koszt parkowania w SPP Zielona Góra (3000/r=250 zł/mc) koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, przegląd gazowy 162 zł/ przy założeniu 1 przegląd na rok 162/12=13,50 bieżące naprawy przyjęto ok 40zł/mc koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przy 0,00 założeniu opon wielosezonowych - koszt znika koszt przedłużania ubezpieczenia, (Uniqa) od 1512 zł/r/12 = 126,00 /https://rankomat.pl/ zł/m-c koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu przy założeniu 2/mc = 30 zł koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, 0,70 zł 11,32 250,00 13,50 40,00 0,00 126 30 30 Co razem daje sumę : 891,52 zł/mc brutto Do wyliczenia przyjęto auto napędzane gazem LPG i z powyższego wyliczenia jednoznacznie wynika, że cena przyjęta przez Wykonawcę Konsorcjum Ayesa jest jak najbardziej realna i obejmuje całkowity koszt w zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących środków transportu. Zamawiający rzetelnie przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i pozycja 4.4 nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Ceny płynów eksploatacyjnych przyjęto na podstawie sklepu internetowego Koszty ubezpieczenia na podstawie Koszt wymiany płynów ujęto w bieżących naprawach. Zamawiający dla przykładu wskazuje, iż na podstawie danych uzyskanych z Wydziału Administracji (GDDKiA Oddział w Zielonej Górze), który zarządza flotą samochodową, koszty napraw bieżących dla samochodu typu SUV KIA Sportage użytkowanego w GDDKiA O/ZG wynoszą 1 767,31 zł na 4 lata co daje kwotę 36,82 zł/mc. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena z poz. 4.4. Formularza cenowego w ofercie Konsorcjum Ayesa nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. W istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, którą rzekomo ma być zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowe za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do spełnienia przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Cenna oferty Konsorcjum Ayesa przekracza budżet Zamawiającego, cena nie jest również niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również poz. 4.4. Formularza cenowego oferty Konsorcjum Ayesa nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co więcej pozycja 4.4 stanowi 0,17% ceny oferty Konsorcjum Ayesa a zatem jest to pozycja poboczna. Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17 w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przy tak znikomym udziale poz. 4.4. w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że ta część nie ma istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu znaczenie, a jego wpływ na wycenę całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego wskazana pozycja nie może zaważyć na wykonaniu całego zamówienia i według Zamawiającego nie występują tu wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege: Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Analiza orzecznictwa pozwala stwierdzić, że odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje - zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Jako reprezentatywne dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko SO w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał SO w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17: „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego”. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie stoją w sprzeczności z ofertami Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na Personel biurowy i Personel pomocniczy. Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferty ww. Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ. Powyższy zarzut jest w opinii Zamawiającego chybiony. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, iż w 8 godzinnym czasie pracy osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego mogą obsługiwać więcej niż 1 kontrakt. Zakładając, że osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego obsługują w 8 godzinnym czasie pracy kilka kontraktów, należy przyjąć że ww. personel otrzyma co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. Zgodnie z § 11 ust. 13 Umowy, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekroczy 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust., jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Zgodnie z § 1 Umowy - Definicje, przez Eksperta Kluczowego (Personel Kluczowy) należy rozumieć eksperta wymienionego w Formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, z kolei „Inny Ekspert” oznacza eksperta innego niż Ekspert Kluczowy. Personel biurowy i pomocniczy został zdefiniowany jako personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zatem jak wynika z § 11 ust. 13 Umowy, jedynie Personel Kluczowy oraz Inni Eksperci nie mogą podejmować innych zajęć zarobkowych, chyba że Zamawiający wyrazi na to zgodę. Takie ograniczenie nie zostało zastosowane wobec personelu biurowego i personelu pomocniczego, zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby osoby wchodzące w skład ww. personelu podejmowały w okresie trwania umowy na nadzór, inne zajęcia zarobkowe a co za tym idzie uzyskiwały za swoją pracę wynagrodzenie. W świetle powyższego, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż oferty Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege są niezgodne z treścią SIWZ. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego - lub wynikające z odrębnych przepisów - wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest stosunek ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych do przedmiotu zamówienia (inaczej jego wartości). Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również uprawnienie do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (np. istotnej zmiany cen rynkowych). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że cena wszystkich ofert przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Również cena żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od średniej ceny oferty. Cena żadnej z ofert nie budziła wątpliwości Zamawiającego, również żadna pozycja nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1-3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chodzi o: - poz. 4.4 „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa), - poz. 1.5 oraz 1.6 „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Z powyższym nie zgadza się Zamawiający, gdyż obowiązek żądania od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych zaistniałby gdyby cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawiały wrażenie rażąco niskiej, natomiast taka sytuacja nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Poz. 4.4. „Środek transportu Zamawiającego” ma wartość 11 250,00 co stanowi 0,17% ceny oferty Ayesa, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 130 200,00 co stanowi 1,89% ceny oferty Konsorcjum Promost, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.5. Personel biurowy ma wartość 168 000,00 zł co stanowi 2,43% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 126 000,00 zł co stanowi 1,82% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu oferty bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy traktować obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż ofertę można odrzucić na ww. podstawie jedynie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał weryfikacji czy cena wykonawcy Konsorcjum Ayesa oraz Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege została skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter ekwiwalentny poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji i nie miał wątpliwości, że ceny są realne i wiarygodne. Naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechania wezwania ECM GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt. 9.6. Instrukcji dla Wykonawców) oraz w ogłoszeniu (pkt. VI.3.11) możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z art. 24aa ust.1 Pzp, Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.01.2017r., sygn. akt: KIO 44/17, zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp W świetle powyższego zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W świetle powyższego, z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych powyżej nie mogło dojść tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert /procedura odwrócona/, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie, Izba podkreśla odnośnie legitymacji procesowej Odwołującego, że z uwagi na procedurę odwróconą Odwołujący mógł ograniczyć się jedynie do zakwestionowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Następnie, w wypadku skutecznego podważenia, zakwestionowania kolejnego, aż do osiągniecia oczekiwanego rezultatu. Nie miał obowiązku zakwestionowania w procedurze odwróconej ofert Wykonawców poprzedzających jego pozycję. Przy czym, w tym wypadku tak zrobił, co tym bardziej czyni argumentację Przystępującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu bezzasadną. Podobnie w wyroku KIO z 10.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2446/18: „(...) Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący 25 nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. (■■■)”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Poza tym, ofert wszystkich Wykonawców, których oferty zostały objęte odwołaniem przez Odwołującego, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (przesłana 21.07.2020 r.). W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania przez Odwołującego: Wyciąg z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego załączniki: Porównanie cen ofert do średniej ceny ofert i kwoty przeznaczonej na realizację zadania określonej przez Zamawiającego. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu załączniki: 1) Tabela kalkulacji kosztów paliwa przygotowana przez pracownika Przystępującego /w treści pisma/, 2) oferta Sprzedaży Samochodu Dacia Duster - oferta PBI S. W., 3) wyciąg z wykazem cen paliw i gazu LPG na stacjach Żarach, Żaganiu i w okolicach, 4) rozliczenie wydatków w cyklu rocznym, 5) oferta ubezpieczenia TU Benefia, 6) cennik myjni stacja Shell, 7) kopia oferty serwisowej pojazdów, 8) oferta na płyn do spryskiwaczy. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Pełniejszy wyciąg z wyjaśnień z 17.01.2018 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”, 2) zestawienie kosztów za środek transportu dla Zamawiającego, przedstawione przez konsorcjum Ayesa w trzech (ostatecznie dwóch) prowadzonych aktualnie równolegle postępowaniach wraz z formularzem cenowym z tych postępowań oraz OPZ, 3) wezwania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej - pismo z 2018 r. oddziału w Katowicach oraz pismo z 2020 r. oddziału w Warszawie. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego na rozprawie: • ewidencji przebiegu pojazdu, tzw. „Kilometrówkę”, które przedstawił stronom oraz Izbie - za miesiąc maj oraz czerwiec 2020, dotyczy budowy autostrady A18. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. względem niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tomu III OPZ pkt 2 ppkt 2.1 „Personel Konsultanta” oraz ppkt 2.4 „Środek transportu i łączności - razem w tabelą „Wyposażenie i parametry”) (tomu II Umowa - § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta ust. 4 do 6) oraz treści ofert Wykonawców (formularza cenowego poz. 1.4 oraz 4.4, 1.5 i 1.6 oraz 4.5 i 4.6, jak i uwag pod formularzem cenowym, tudzież formularza JEDZ Wykonawcy ECMG GmbH Części II C oraz instrukcji umieszczonej poniżej w Części II C), jak i odpowiedzi na odwołanie w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tom II Umowa - § 1 definicje oraz § 11 ust. 13) oraz pisma procesowego Przystępującego. Nadto, w tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami stwierdza się w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego - pkt 5.4 SIWZ: „Wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SIWZ. Powyższe wymagania określają w szczególności: a) sposób dokumentowania zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, b) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Ayesa nie ujęło w zaoferowanej cenie za środek transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia wszystkich składników (kosztów) oczekiwanych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ przywołanymi w odwołaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, rozprawa i przedstawione wyliczenia, tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego mogą co najwyżej stanowić asumpt do rozważenia, czy zasadne byłoby wezwanie Przystępującego w zakresie tej pozycji, co do wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej w kontekście istotności tego elementu jako części składowej zaoferowanej ceny. Odwołujący bowiem nie kwestionował w odwołaniu walorów technicznych (wyposażenia i parametrów) zaoferowanego pojazdu. Sporny był jedynie koszt, za który wyceniono poszczególne składniki (Odwołujący w swoim odwołaniu bazował na informacjach przedstawionych w wyjaśnieniach w tym zakresie, tj. środka transportu dla Zamawiającego z 2018r.). Odwołujący podczas rozprawy podkreślał sprzeczności w wyliczeniach Zamawiającego i Przystępującego, jednakże Izba podkreśla, że wyliczenia te miały jedynie na celu wykazać możliwość ujęcia w wycenie, tj. podanej kwocie 750 PLN, wymaganych składników kosztowych, a w odniesieniu do Zamawiającego miały także charakter przykładowy. Nie chodziło w niej o wyjaśnienie, czy też wykazywanie charakteru zaoferowanej ceny jako nie będącej ceną rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący, niejako w odpowiedzi na przedstawione wyliczenia zakwestionował pewne elementy tych wyliczeń podkreślając m.in. konieczność zachowania walorów określonych w zestawieniu tabelarycznym (wyposażenie i parametry) Zamawiającego w OPZ, jednakże pominął fakt, że jest tam zastrzeżenie: „nie gorsze niż”. W ocenie Izby, opony wielosezonowe niewątpliwie są: „nie gorsze niż”. Nadto, niewątpliwie brak jest podstaw do uznania, że nie zostaną zakupione w okresie przed wydaniem Świadectwa Przejęcia, czyli w okresie nie objętym przedmiotem sporu, co będzie skutkowało brakiem konieczności ich sezonowej wymiany w okresie letnim lub zimowym. Odnośnie kwestii możliwości użycia pojazdu napędzanego gazem (LPG), Izba uznaje za okoliczność notoryjną, dopuszczenie przez Zamawiającego takiej możliwości, chociażby z uwagi na określenie: „nie gorszę niż”. Jednocześnie, w ocenie Izby, Przystępujący złożonym na rozprawie dowodem, tj. „kilometrówką” /ewidencji przebiegu pojazdu/ udowodnił, że chodzi w jego przypadku o cenę netto, a nie brutto (spełniała wszystkie wymagania na jakie wskazywał Odwołujący na rozprawie), z uwagi na możliwość odliczenia stawki podatku VAT z tego tytułu - dotyczy ceny za 1 L LPG oraz ceny benzyny przy rozruchu samochodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Izba zgadza się ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa, że samo odwołanie się do wartości procentowej, w kontekście ustalenia istotnych części składowych ceny oferty bez odniesienia się do innych kryteriów czy okoliczności jest błędne. Należy interpretować istotność części składowej ceny poprzez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Podobnie w wyroku KIO z 18.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18 Izba uznała, że „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 08.04.2019 r., sygn.. akt: KIO 468/19 Izba uznała, że: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.". Zgodnie, zaś z wyrokiem KIO 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17: „(...) Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W przedmiotowych okolicznościach sprawy, to po pierwsze nie było obligu do wezwania wynikającego z Pzp, po drugie mimo, iż Izba nie przeczy, że w przywołanych na rozprawie orzeczeniach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) koszt środka transportu Zamawiającego był przedmiotem wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to były tam odmienne okoliczności. W tych sprawach bowiem nie tylko wezwanie wynikało z obligu wskazanego przepisem, ale samo wezwanie nie ograniczało się jedynie do tej jednej pozycji formularza cenowego, tj. środka transportu dla Zamawiającego. Wyjaśnieniu podlegało kilka pozycji formularza cenowego wobec danego Wykonawcy, a nie jedna, do tego wyjaśnieniu podlegał koszt środka transportu dla Zamawiającego podczas całej realizacji, z uwagi na kompleksowy charakter wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy chodzi natomiast tylko o koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Nadto, chodziło w tych sprawach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) niejednokrotnie o przerzucenie kosztów między różnymi pozycjami, co było niedopuszczalne. Podobnie wynika z wezwań (dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - z 2018 i 2020 r.). Izba wskazuje, że te wezwania były kompleksowe i nie ograniczały się jedynie do jednej pozycji formularza cenowego, w rezultacie ich adekwatność do przedstawionej pozycji jest pozorna. W niniejszej bowiem sytuacji Izba musi rozważyć na ile składnik formularza cenowego, tj. koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia jest istotny względem przedmiotu zamówienia. Naturalnie kwestia regulacji i jego rozmiaru w OPZ może stanowić pewien wyznacznik, ale jest ona wspólna do etapu przed i po wystawieniu Świadectwa Przejęcia z pewnymi różnicami. Izba wskazuje, że Świadectwo Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych i nie zmienia tego faktu wskazanie wad do usunięcia. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami KIO, m.in. wyrok KIO z 11.05.2011 r. sygn. akt: KIO 902/11, wyrok z 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Wskazuje się na cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru. Należy także podnieść za orzecznictwem sądów powszechnych, że nie ma realizacji robót budowlanych bezusterkowych. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24.02.2012 r., sygn. akt: V Ca 198/12 stwierdza się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nie przewidzianą w k.c. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 06.09.2016 r., V Ca 936/15 stwierdza się, że art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Nawet jeśli strony w umowie postanowią inaczej, wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.05.2016 r., sygn. akt: I ACa 1094/15). Tak też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12.10.2016 r., sygn. akt: I ACa 138/16, czy tez w wyroku Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07. Odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa będzie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, ewentualnie wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie będzie się nadawał do użytkowania(za wyrokiem Sądu Najwyższego z 07.03.2013 r., sygn. akt: II CSK 476.12). W rezultacie Izba uznała, że przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, albo podczas realizacji całego kontraktu koszt środka transportu dla Zamawiającego stanowi istotną część składową ceny, ale jak w tym wypadku - ten sam koszt tylko po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności (po usunięciu wszystkich wad i niedociągnięć) nie może być za taki uznany. Na marginesie, Izba podnosi że z dowodu, tj. „kilometrówka” złożonej przez Przystępującego, wynikało, że dotyczy ona raczej okresu budowy, a nie okresu końcowego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Skoro więc zarzut czwarty zaniechania wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest chybiony, to w konsekwencji zarzutem niezasadnym jest także zarzut trzeci względem Konsorcjum Ayesa zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż każdorazowo nie można odrzucić ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutów względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za podlegający oddaleniu także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, że podlegają one uwzględnieniu. Izba przeanalizowała argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i uznała, że w świetle postanowień umowy jest ona błędna. W odróżnieniu bowiem od definicji Eksperta Kluczowego znajdującego § 1 umowy, która wprost odnosi się do ekspertów wymienionych w formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, to definicja „Innego Eksperta” nie odwołuje się wcale do formularza cenowego i jego działu takiego, czy innego. Wynika więc z tego, że ma charakter szeroki - „ekspert inny niż Ekspert Kluczowy”, czyli każdy inny. Nadto na str. 3 umowy także w § 1 /definicje/ znajduje się definicja Personelu biurowego i pomocniczego, gdzie stwierdza się, iż to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy, z kolei Personel Konsultanta, to Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji umowy. Inaczej mówiąc wynika, z tego, że Personel biurowy i pomocniczy jako skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy także mieści się w Innych Ekspertach. W konsekwencji, ograniczenia z § 11 ust. 13 umowy, dotyczą także Personelu biurowego i pomocniczego, tzn. muszą osoby z tego personelu pracować na potrzeby danego kontraktu. Do tego na pełny etat i być zatrudnione na umowę o pracę (§ 13 ust. 4-5 umowy). W orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) wynikało, że Zamawiający także oczekiwał do Personelu biurowego i pomocniczego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat, każdorazowo bowiem przedmiotem sporu było, czy ujęte wynagrodzenie minimalne, czasem nawet w kontekście kosztów urlopu, czy zastępstwa. Dodatkowo przemawia przeciw argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie to, że biuro nie może być w odległości 10 km od terenu budowy, tak też było w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie. W efekcie koszt personelu pomocniczego w ofercie - Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie - Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czyli niezgodnie z pkt 5.4 SIWZ (tom I w kontekście obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), który odsyła do dalszych części SIWZ, czyli niezgodnie z § 13 ust. 4-5 umowy (Tom II Istotne postanowienia Umowy - obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat). Inaczej mówiąc w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na personel biurowy i pomocniczy. Od 01.01.2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba ich nie rozpatrywała, z uwagi na ich ewentualny charakter. Odwołujący wyraźnie podnosił, że są to zarzuty ewentualne tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdził, że: „Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego względem Wykonawcy ECMG GmbH, Izba uznał, że podlega on oddaleniu, z uwagi na jego przedwczesny charakter. Zarzut de facto dotyczy kwestii weryfikacji podmiotowej Wykonawcy ECMG GmbH, który aktualnie plasuje się na czwartej pozycji w rankingu złożonych ofert z 21.07.2020 r. W kontekście tego zarzutu istotna jest okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej. W tej procedurze Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest zatem swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z 04.04.2017 r., sygn. akt: II Ca 51/17: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności.". Podobnie w wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16: „Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i dopiero na tym etapie, lecz przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej. Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).”. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO z 17.01.2017 r., sygn. akt: KIO 44/17. Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECMG GmbH pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut szósty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego tylko oferty drugiej i trzeciej w rankingu, a nie pierwszej - może mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Po pierwsze, dlatego, że nie można utrzymać w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie szerokim nie tylko w kontekście Wykonawcy wybranego, obarczonego niezgodnym z przepisami Pzp zaniechaniem odrzucenia oferty drugiej i trzeciej, w konsekwencji aby niezgodność sanować konieczne jest unieważnienie pierwotnego wyboru. Po drugie, a zarazem najważniejsze mamy tutaj do czynienia z procedura odwróconą. Polega ona na tym, że najpierw ocenia się oferty, co do przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 Pzp i zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ (oferta najwyżej oceniona), a dopiero następnie weryfikuje je pod względem przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestia więc oceny podmiotowej ma miejsce w dalszym kroku i tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Istotne jest więc prawidłowe zamkniecie etapu badania i oceny merytorycznej wszystkich ofert, aby móc przejść do etapu oceny podmiotowej (swoista etapowość postępowania). Nadto, jest to istotne nie tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ale także dalszych, gdyż z art. 24 aa ust. 2 Pzp wynika, że stanowi regulację szczególną i nie ma zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. W rezultacie, gdy pierwszy uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie zabezpieczenia, Zamawiający może jedynie zweryfikować kolejnego pod względem podmiotowym, gdyż brak jest obowiązku dokonywania przez Zamawiającego ponownego badania ofert. Zatem Zamawiający nie dokonuje ponownego przeliczenia punktów, ale opiera się na poprzednim badaniu i pierwotnym rankingu. Tak ważne jest więc odrzucenie wszystkich ofert kwalifikujących się do tego. Dodatkowo, należy uznać, że skoro zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania obliguje do równego traktowania wszystkich Wykonawców i ich ofert, to nie mogą w postępowaniu pozostać oferty innych Wykonawców w stosunku do których ziściły się przestanki odrzucenia, skoro oferty części Wykonawców zostały już odrzucone. Generalnie, także dlatego, gdyż zastosowanie lub nie procedury odwróconej może mieć wpływ na ustalenie rankingu ofert, jeżeli odrzucenie oferty danego Wykonawcy powoduje zmianę sposobu przyznania punktacji pozostałym Wykonawcom . Co prawda, w tym stanie faktycznym tak nie jest, to jednak nie zwalnia Izby od konieczności nakazania Zamawiającemu działania zgodnego z przepisami Pzp, skutkującego odrzuceniem oferty drugiej i trzeciej, z racji ziszczenia się przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 24. 06.2019 r., sygn. akt: II Ca 928/19: „(...) Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy, którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter normyius cogens. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 1356/20 WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 24 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, przy udziale wykonawcy SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, na rzecz zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1356/20 Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313. Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla (dalej: „odwołujący”). W dniu 19 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1 1 1.3.1.4 Części II oraz Części SIW Z (dalej łącznie jako „PFU”), podczas gdy z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie oferowane przez odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/ fluidalnych, 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sposób mylący i uniemożliwiający udzielenie wyjaśnień co do wątpliwości zamawiającego, które następnie stanowiły podstawę odrzucenia oferty, a także poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i bezzasadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim miejscu w rankingu ofert, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5)z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, tj. opisanego w załączniku do oferty — „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin" (dalej jako „Opis techniczny”) systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych poprzez jednoznaczne sprecyzowanie wątpliwości zamawiającego i zakresu oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej dokonanego odrzucenia, tj. w zakresie sposobu funkcjonowania reaktora, którego zastosowanie przyjęto w ofercie oraz w zakresie celu i funkcji zastosowanego bębna wspomagającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z pkt. 1.3.1.1 ppkt 5 PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu pneumatycznego/fluidalnego (...) Jednocześnie w żadnej innej części dokumentacji przetargowej, czy w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiającego nie zawarto dodatkowych wymagań względem rozwiązań technicznych reaktorów. W szczególności w PFU nie zawarto dalszych wymagań dotyczących zastosowania „stabilnego” złoża fluidalnego, nie wykluczono stosowania bębna wspomagającego, jak i nie przewidziano obowiązku wykazania w ofercie (opisania czy zobrazowania w określonej formie), w jaki sposób rozwiązanie to zostało zastosowane przez wykonawcę. (...) wykonawcy powinni byli załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin (tabeli 1 w pkt 2 Opisu technicznego). Wykonawcy nie zostali natomiast zobowiązani do złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (...) Zamawiający w dniu 24 stycznia br. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, (...) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (...) Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (...) Odwołujący w złożonej odpowiedzi ponownie potwierdził, że przewiduje zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIW Z i jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, w której części SIW Z sformułowano wymagania odnośnie zastosowania „stabilnego" złoża fluidalnego. Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w PFU. Jednocześnie dla Odwołującego nie było jasne, co Zamawiający rozumie przez stabilne złoże fluidalne”, które to pojęcie nie występuje w powszechnie dostępnych publikacjach naukowych, jak i w praktyce realizacji i funkcjonowania instalacji oczyszczania spalin przy wykorzystaniu reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. (...) W dniu 23 marca br. Zamawiający ogłosił wyniki Postępowania, wskazując jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności oferty z treścią SIW Z w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br., sygn. akt KIO 716/20, nakazała Zamawiającemu „unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności podanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego co najmniej na takim poziomie szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca br., w szczególności ze wskazaniem, że odwołujący nie wskazał, czy w proponowanym przez niego reaktorze znajdujące się stabilne złoże fluidalne, gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”. Następnie Zamawiający w dniu 12 czerwca br. ponownie ogłosił wybór oferty SBB wskazując tym razem, że odrzucenie oferty Odwołującego uzasadnione jest rzekomym zastosowaniem reaktora mechanicznego, a zatem reaktora niebędącego reaktorem pneumatycznym/fluidalnym, co wynika przede wszystkim z zastosowania bębna kondycjonującego i co zdaniem Zamawiającego wyklucza wystąpienie zjawiska fluidyzacji polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. (...) Co istotne, Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie doprecyzował ich cech. Sformułowanie „reaktor pneumatyczny/fluidalny” jest na tyle szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też innowacyjne rozwiązanie Odwołującego. Jednocześnie brak wykluczenia w SIW Z wykorzystania bębna umożliwiał wykonawcom jego zastosowanie — pod warunkiem, że samo działanie reaktora będzie polegało na zjawisku fluidyzacji, co właśnie ma miejsce w przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (...) Podsumowując, oferta Odwołującego nie zawiera niezgodności z SIWZ wskazywanych przez Zamawiającego i w konsekwencji nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. (...) W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i ograniczone wyjaśnienia Odwołującego. Podkreślić zatem należy, że na pytanie dotyczące zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych Odwołujący odpowiedział w sposób jednoznacznie potwierdzający zgodność oferty z SIW Z. (...) Natomiast treść drugiego z zadanych pytań została zredagowana w sposób na tyle niejasny, że Odwołujący miał istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (...) Jak już zauważono w pkt 2.7 powyżej, pojęcie stabilne złoże fluidalne obiektywnie nie występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje w trakcie pracy reaktora i przestaje istnieć w chwili jego unieruchomienia. (...) W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia charakteru zastosowanego reaktora, bowiem nie identyfikowało problemu, który następnie stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania reaktora mechanicznego. Zamawiający powinien był bowiem zapytać o te kwestie, które — jak następnie wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty — w jego ocenie wskazywały na niezgodność rozwiązania Odwołującego z treścią SIW Z. Przykładowo, zasadne było zapytanie o przyczynę zastosowania bębna lub o zasady fluidyzacji w oferowanym reaktorze. Już nawet pytanie o występowanie złoża fluidalnego (bez użycia mylącego przymiotnika „stabilne") nakierowałoby Odwołującego na istotę wątpliwości Zamawiającego, które wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (...) Tym samym kwestia, która ostatecznie wskazana została przez Zamawiającego w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców. Również bezpodstawne było wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, skoro żadne z postanowień SIW Z nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego rodzaju dokumentu, szczególnie, że wszystkie istotne elementy oferowanego reaktora, pozwalające ustalić jego rodzaj, wynikały już z załączonych do oferty schematów. Istotne zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni od otrzymania wezwania przez Odwołującego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. wykonawca SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Przystępujący złożył także w dniu 16.07.2020 r. pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, co oznacza, wg zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający przedstawił dodatkową argumentację co do podstaw oddalenia odwołania. Pismem z dnia 20.07.2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT. Zamówienie obejmuje przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami. W pkt 1.1.3.1. ppkt 5 PFU zamawiający wskazał, że do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych wymaga zastosowania metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego. Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi: Formularz Cenowy, Formularz Kosztów Eksploatacji, Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin sporządzony zgodnie z zestawem wymaganych informacji określonych w załączniku nr 1A oraz Wykaz Parametrów Gwarantowanych sporządzony w oparciu o formularz określony w załączniku nr 1B. Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy. Odwołujący zastrzegł treść Opisu techniczno-technologicznego Instalacji Oczyszczania Spalin jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „W toku postępowania przetargowego Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację czy zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?” Pismem z dnia 30.01.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy że zaoferowana technologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna z wymaganiami SIW Z. Zaproponowany reaktor do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym”. Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. Pismem z dnia 28.02.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z. Potwierdzamy, że zaoferowane instalacje oczyszczania spalin dla Ciepłowni Północ i Południe będą wyposażone w reaktory fluidalne/pneumatyczne co jest zgodne z wymaganiami SIW Z oraz odpowiedzią na pytanie nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019 pismo nr MM/2232/3743/2019. [odwołujący przytoczył treść pytania nr 33 i odpowiedzi - przyp. KIO] Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować „stabilne złoże fluidalne”?” Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) był brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, których zastosowania Zamawiający wymagał (...) Zamawiający wskazuje, że w Części Il SIW Z - Program Funkcjonalno-Użytkowy (...) w pkt 1.3.1.1. Zamawiający określił podstawowe dane dotyczące wymaganych rozwiązań technologicznych w ramach Instalacji Oczyszczania Spalin w zakresie redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) — „Metoda półsucha, z wykorzystaniem efektywnych reaktorów (typu fluidalnego / pneumatycznego) (niedopuszczalne jest stosowanie metody mokrej, tj. technologii generujących emisje ścieków technologicznych z procesów oczyszczania spalin)” oraz w pkt 1.3.1.4 ww. dokumentów określającym wymagania szczegółowe dla systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) „Podawanie sorbentu powinno być prowadzone w sposób automatyczny, poprzez dozowanie Ca(OH)2 do efektywnego reaktora (typu pneumatycznego / fluidalnego) — niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązań, w których wtrysk reagenta prowadzony byłby bezpośrednio do kanału spalin”. Jednocześnie, Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców w przedmiocie wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazał, że nie dopuszcza zmian treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania innego typu reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych. Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w złożonej ofercie, tj. w załączniku nr 1 do oferty „Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin” (sporządzonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1A do IDW) nie wykazał, że proponowane reaktory do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) jakie Wykonawca zastosuje w Instalacji Oczyszczania Spalin w Ciepłowni Północ oraz w Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień (wezwanie nr MM/2232/273/2020 z dnia 24.01.2020 r. oraz wezwanie nr MM/2232/600/2020 r. z dnia 25.02.2020 r.) w wyznaczonym terminie. W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż zastosuje reaktory fluidalne/pneumatyczne, a także, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z w tym zakresie, (pomijając przy tym odpowiedź na dalszą część wezwania wystosowanego przez zamawiającego). Wykonawca nie wskazał czy w proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora. Zamawiający wskazuje, że z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu techniczno-technologicznego w zakresie budowy i działania systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) (Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w ofercie reaktory do redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych nie posiadają cech, które pozwalałyby zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz przedstawionego przez wykonawcę schematu wynika, iż wykonawca (uwzględniając dwa zasadniczo stosowane typy reaktorów odsiarczania metodą półsuchą) oferuje Zamawiającemu reaktory typu mechanicznego, a zatem innego typu niż reaktory fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ). Typowymi reaktorami stosowanymi w instalacjach odsiarczania metodą półsuchą są: a)reaktory mechaniczne, b)reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi). Reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. W rozwiązaniu z reaktorem działającym w oparciu o złoże fluidalne spaliny do reaktora podawane są w jego dolnej części i płyną pionowo do góry. W rejonie zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od dołu spalinach. W ten sposób zrealizowana jest w tym rozwiązaniu zasada fluidyzacji, zgodna z powszechną techniczną definicją tego procesu. Nazwa - reaktor fluidalny/pneumatyczny — determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora i także określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby zapewnić występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach). W pewnym zakresie prędkości strugi płynu, zależnym od rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym. Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym i fluidalnym/pneumatycznym jest związana z rozwiązaniem technicznym - konfiguracją samego reaktora oraz miejscem, gdzie zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego SIW Z-em reaktora reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze, natomiast w reaktorach typu mechanicznego - w strumieniu przepływającej mieszaniny za bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym. Dalsza cześć uzasadnienia odrzucenia oferty Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna zawiera informacje stanowiące zastrzeżoną przez ww. wykonawcę tajemnicę przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt KIO 21/18: „przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów”. Zatem ewentualny brak interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania. Po drugie, w przedmiotowej sprawie zamawiający wywodzi brak interesu po stronie odwołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim umowy, jeżeli jego oferta jest najkorzystniejsza. Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co za tym idzie - oferta taka podlega ocenie i może być uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie szkodę, jeżeli tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi. Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania odwołującemu pytania, czy zaoferowany reaktor jest reaktorem fluidalnym. Na tak zadane pytanie, odwołujący odpowiedział twierdząco. W ocenie Izby, w świetle treści zadanego pytania (nie zawierającej prośby o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia sposobu działania reaktora), udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca. Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną prośbę o jednoznaczne wyjaśnienie, czy w proponowanym reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne i gdzie się ono znajduje oraz o przekazanie opisu technicznego działania reaktora. Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył oświadczenie o zgodności oferowanego reaktora z siwz oraz zapytał: „w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować stabilne złoże fluidalne”? Odwołujący nie dołączył też opisu reaktora. Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się w gazie. Oznacza to, że odniesienie się w wezwaniu do złoża fluidalnego i jego lokalizacji wystarczająco wskazywało wykonawcy, co stanowi dla zamawiającego problem w ocenie zgodności reaktora z siwz. Z wezwania jasno bowiem wynikało, że w złożonym opisie technicznotechnologicznym zamawiający nie znalazł informacji o zastosowaniu złoża fluidalnego i jego lokalizacji, dlatego prosi o wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, zgodnie z którym jego odpowiedź podyktowana była tym, że nie rozumiał sformułowania „stabilne złoże fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast zapytał, gdzie w siwz znajduje się wymóg zastosowania takiego złoża, która to odpowiedź wskazuje raczej na to, że odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania reaktora z takim złożem, gdyż wymóg ten nie został wyartykułowany w siwz. Z udzielonej przez odwołującego odpowiedzi nie wynika zatem niezrozumienie zastosowanego przez zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża fluidalnego. Po trzecie, nie można także zgodzić się z odwołującym, że wprowadziło go w błąd użycie przez zamawiającego w ww. wezwaniu sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, a następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty - sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”. Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania odpowiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia. Po czwarte, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający zażądał złożenia nowego dokumentu, niewymaganego w siwz, tj. opisu technicznego działania reaktora. Należy zauważyć, że w siwz zamawiający wymagał przedłożenia opisu techniczno-technologicznego, w którego wzorze na początku znajdowała się treść: „W załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin - tj. ofertę Wykonawcy, opisującą oferowane przez nas rozwiązania techniczne (...), w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przedstawionymi w SIW Z, w tym w szczególności z wymaganiami Załącznika nr 1a do Umowy - Program Funkcjonalno - Użytkowy (...)”. Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO2, HCl, HF), czyli właśnie m.in. reaktora. Z powyższego wynika, że w ww. dokumencie wykonawca zobowiązywał się do przedstawienia takiego opisu zastosowanych rozwiązań technicznych, które umożliwią zamawiającemu dokonanie oceny ich zgodności z siwz. Abstrahując od kwestii, czy w ogóle zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty (z oczywistych względów kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów odwołania), przede wszystkim należy zauważyć, że skoro opis działania reaktora był przewidziany w pkt 4 tabeli zawartej w opisie techniczno- technologicznym, to wezwanie o przedstawienie tego opisu nie dotyczyło żadnego nowego dokumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz. Stan faktyczny jest więc taki, że odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień, których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku był wymagany w siwz jako opis umożliwiający ocenę zgodności rozwiązań technicznych z siwz. Odwołujący w żaden sposób nie dał też do zrozumienia, że nie rozumie pytania zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie. W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów (abstrahując od tego, czy uzupełnienie było dopuszczalne w tym przypadku) pozwala wykonawcy wykazać, że spełnia warunki lub wymagania zawarte w siwz. Tym samym w interesie wykonawcy leży wyjaśnienie z zamawiającym wzajemnych wątpliwości (także wątpliwości wykonawcy np. co do zadanego pytania) i udzielanie kompletnych i szczegółowych odpowiedzi, natomiast nie jest właściwym rozwiązaniem zdawkowe zanegowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, brak udzielenia wyjaśnień może być uznany za brak wykazania spełniania określonych warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych. W niniejszej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wyartykułował w swojej odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając się do zanegowania określonego wymogu doprowadził do tego, że w istocie nie udzielił żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się także do kwestii tego, czy w świetle argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie, oferowany reaktor może być uznany za reaktor fluidalny. Budowa i sposób działania zaoferowanego przez odwołującego reaktora zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w taki sposób, aby nie ujawnić ww. tajemnicy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty (czego odwołujący nie kwestionował), że reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. Po pierwsze, należy zauważyć, że w ofercie w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym, odwołujący nie wskazał, w jaki sposób i w którym miejscu zachodzić będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także ze schematu zamieszczonego przy tym opisie. Nie jest przy tym zasadny argument odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu. Takim „specjalnym” miejsce był przecież pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym. Skoro bowiem fluidyzacja jest jedną z podstawowych cech reaktora fluidalnego, to oczywistym jest, że powinna zostać opisana w opisie reaktora w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz. Brak opisania fluidyzacji w ofercie oznacza, że treść oferty nie potwierdza zaoferowania reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił go jednak w odwołaniu na: „sorbent (tj. substancja absorbująca spaliny) wdmuchiwany jest do spalin osobnymi kanałami”. Tym samym dalsza argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu nie odnosi się do istoty zarzutu, który został postawiony w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Dodatkowo schemat zamieszczony w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu. Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego. Należy zauważyć, że na schemacie zamieszczonym w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym ww. dysza (przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie jest widoczna. Przewężenie jest natomiast widoczne na rysunku zamieszczonym w odwołaniu, ale do oceny zgodności oferty z siwz uwzględnia się treść oferty, a nie treść odwołania. Po czwarte, odwołujący podnosi argumenty, zgodnie z którymi zastosowanie bębna kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego. Przede wszystkim zauważyć należy, że odwołujący nazywa w ofercie ww. bęben kondycjonującym, a w odwołaniu - wspomagającym. Dodatkowo w odwołaniu odwołujący twierdzi, że bęben ten jedynie wspomaga pracę reaktora poprzez określone działanie. Jednakże w ofercie, w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym na str. 5 podana jest inna funkcja tego bębna. Tym samym ponownie, treść oferty złożonej przez odwołującego i argumentacja podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne. Ponadto, niezależnie od nazwy i roli bębna w oferowanym reaktorze, istotną problemu jest przede wszystkim niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji. Po piąte, należy zauważyć, że złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów nie odnoszą się do tego reaktora, który zaoferował odwołujący. Jak słusznie zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie. Ponadto na rysunkach w opiniach Politechniki Poznańskiej i Instytutu Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej widać przewężenie, którego nie widać na schemacie w ofercie odwołującego, zatem opinie te odnoszą się do rysunków reaktora zamieszczonych w odwołaniu, a nie w ofercie. Oznacza to, że opinie te nie dowodzą zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz. W konsekwencji, argumentacja i dowody złożone przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz. W tym miejscu należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny reaktor, który działa w inny sposób, niż znane zamawiającemu rozwiązania w reaktorach fluidalnych, to taka informacja powinna znaleźć się od razu w treści oferty. Pomijając już kwestię, czy takie innowacyjne rozwiązanie mogłoby zostać uznane za zgodne z siwz w świetle wymogu zastosowania konkretnie reaktora fluidalnego, a nie żadnego innego, to przede wszystkim należy stwierdzić, że powoływanie się na zaoferowanie rozwiązania innowacyjnego dopiero po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności oferty z siwz (w tym wypadku nawet dopiero na etapie postępowania odwoławczego), ma charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana, wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazującym zmiany treści oferty, ale także - w przypadku uznania tego typu argumentów przez danych zamawiających - prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i naruszałyby przejrzystość prowadzenia postępowania. Reasumując, treść oferty odwołującego nie potwierdza spełnienia wymogu zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym zakresie, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym argumenty i dowody nie są wystarczające i częściowo są niespójne z treścią oferty, zatem ich przyjęcie mogłoby skutkować jej zmianą. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż uznała, że materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie jest wystarczający do wydania orzeczenia. Przede wszystkim treść oferty odwołującego i brak udzielenia wyjaśnień stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zatem powoływanie w sprawie biegłego nie było niezbędne do wydania orzeczenia. Ponadto nie zachodziła sytuacja, w której dowody przedstawione przez strony w postępowaniu odwoławczym byłyby ze sobą sprzeczne, co wymagałoby zasięgnięcia wiadomości specjalnych w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły się do reaktora wskazanego w ofercie, co wyłączało ich przydatność do oceny zgodności oferty z siwz. Tym samym bez znaczenia pozostawała kwestia ich zgodności lub niezgodności z prywatnymi opiniami ekspertów złożonymi przez zamawiającego i przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw, by uznać powoływanie biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie kosztów Izba postanowiła nie zasądzać od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia eksperta z Politechniki Wrocławskiej, który napisał dla zamawiającego dwie opinie. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty stron postępowania obejmują koszty dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przepis zawiera wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być zasądzone, niemniej jednak należy zauważyć, że charakter ww. kosztów wprost wymienionych przez ustawodawcę wskazuje na ich związek z samym uczestniczeniem w rozprawie, nie zaś na związek z rodzajem strategii procesowej, jaką obierze strona w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy ograniczy się do przedstawienia argumentacji ustnie, czy zdecyduje się na składanie dowodów w postaci przykładowo: opracowań własnych, korespondencji z określonymi podmiotami, kopii określonych dokumentów, zdjęć, czy prywatnych opinii wykonanych za wynagrodzeniem, zależy nie tylko od charakteru postawionych w odwołaniu zarzutów, ale także od strategii procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia nie odnosi się do tego rodzaju kosztów ponoszonych w związku z przyjętą strategią procesową, dlatego też Izba, mimo „wygranej” zamawiającego, nie zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia. Przewodniczący …

…WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 roku przez wykonawców: A.GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa (sygn. akt KIO 1291/20), B.CNIM Systèmes Industriels z siedzibą w Paryżu, rue Bassano 35, 75008 Paryż (sygn. akt KIO 1294/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy CNIM Systèmes Industriels z siedzibą w Paryżu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 po stronie odwołującego, B.wykonawcy GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1294/20 po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: H. CEGIELSKI - POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS z siedzibą dla lidera w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 223/229, 61-485 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 oraz o sygn. akt KIO 1294/20 po stronie zamawiającego. 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 1291/20 i KIO 1294/20; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i: - zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adni eni e Inspektorat Uzbrojenia (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest : „Dostawa parków pontonowych”, numer referencyjny: IU/179/VI104/ZO/NZOOiB/DOS/S/2019. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2020/S 007-012727 z dnia 10 stycznia 2020 r., następnie zmienione ogłoszeniami nr 2020/S 015-032325 z dnia 22 stycznia 2020 r., nr 2020/S 027-063208 z dnia 7 lutego 2020 r, 2020/S 051-122135 z dnia 12 marca 2020 r., 2020/S 065-156270 z dnia 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020 r. przekazał informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków, z której wynika, że Zamawiający uznał, iż dokumenty przedstawione w celu potwierdzenia zdolności technicznych lub zawodowych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - H. Cegielski- Poznań, CEFA SAS i Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. (dalej: „Konsorcjum Cegielski”) są prawidłowe i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W dniu 12 czerwca 2020 r. wykonawcy: GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący GRIFFIN) - sygn. akt KIO 1291/20 oraz CNIM Systemes Industriels z siedzibą w Paryżu (dalej „Odwołujący CNIM”) sygn. akt KIO 1294/20 wnieśli odwołania. Odwołujący w sprawach KIO 1291/20 i KIO 1294/20 zakwestionowali spełnienie przez Konsorcjum Cegielski warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, który w ogłoszeniu zamówieniu został określony w sposób następujący: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną) dostawę parków pontonowych lub usługę ich modernizacji lub modyfikacji o wartości brutto co najmniej 50 000 000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych)’’ Sygn. akt KIO 1291/20 Odwołujący GRIFFIN zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę równości i uczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania Konsorcjum Cegielski, który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2)art, 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Cegielski z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca spełnił ww. warunek udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący GRIFFIN wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej na podstawie art. 57 ust. 1 ustawy Pzp, polegającej na poinformowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zamiarze zaproszenia do złożenia oferty wstępnej wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2) powtórzenie czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Cegielski; 3)nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów i rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRIFFIN wskazał m.in., iż Konsorcjum Cegielski na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych wykazał się 3 zamówieniami, z których żadne z osobna nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego. Pod pozycją 1 wykazu wskazano zamówienie zrealizowane w okresie 01/01/2015 - 31/12/2018 dla armii francuskiej SIMMT o wartości 7 939 054,22 euro, którego przedmiotem było utrzymanie w stanie gotowości operacyjnej łodzi podwodnej. Zgodnie z Sekcją 111.2.3) pkt. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż „W przypadku Wykonawców, którzy wykażą wartość wykonanych dostaw lub usług w innych walutach niż złoty polski, Zamawiający przeliczy je na złote. Do przeliczenia zostanie zastosowany średni kurs walut NBP obowiązujący w dniu wykonania dostawy lub usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut przez NBP w dniu, o którym mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przez NBP przed tym dniem”. Przyjmując średni kurs euro z dnia 31/12/2018 r., który wynosił 4,3000 zł, wartość usługi wskazanej w poz. 1 wykazu wynosi 34 137 933,15 zł - a więc nie spełnia wymogu w zakresie wymaganej wartości zamówienia. Pod pozycją 2 wykazu wskazano zamówienie zrealizowane w terminie 07/11/2014 dla armii francuskiej DGA o wartości 4 045 250,00 euro, którego przedmiotem był zakup łodzi pontonowych (F2) jako wsparcie całościowego parku pontonowego łącznie z dodatkowymi usługami. Ww. doświadczenie nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości zamówienia jak i terminu realizacji zamówienia, albowiem zamówienie to opiewa na kwotę niższą niż 50 000 000,00 zł i zostało zrealizowane w okresie przekraczającym wymagane 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pod pozycją 3 wykazu wskazano zamówienia zrealizowane w terminach 06/10/2015, 23/04/2018 oraz 02/02/2020 dla Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich ARABES UNIS o wartości 13 034 681,23 euro, których przedmiotem była obsługa, utrzymanie i modernizacja parku pontonowego (EFA). Na wartość wskazaną powyżej składają się dwie dostawy o wartościach: 3 896 607,00 euro (zamówienie #02) wg. kursu z dnia 06/10/2015 wartość zamówienia opiewała na kwotę 16 542 265,69 zł, 9 138 074,23 euro (zamówienie #09) wg. kursu z dnia 23/04/2018 wartość zamówienia opiewała na kwotę 38 198 977,89 zł. W ocenie Odwołującego GRIFFIN Zamawiający w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia o zamówieniu uznał, że ww. zamówienia potwierdzają warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykazał się bowiem dwoma odrębnymi dostawami, o czym świadczą dowody przedłożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak zamówienie #2 o wartości 3 896 607,00 euro zostało zrealizowane na podstawie umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235 i przyjętej przez Zamawiającego oferty handlowej nr D-15-073 IndD datowanej na 17 czerwca 2015 r., Zamówienie #9 o wartości 9 138 074,23 euro zostało zrealizowane na podstawie umowy ramowej nr DP3/2/21 /2012/235 i przyjętej przez Zamawiającego oferty handlowej nr D-16175 Ind2 datowanej na 6 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał, iż umowa ramowa nie jest umową o zamówienie publiczne, a jedynie umową mającą charakter „intencyjny", zawieraną celem nawiązania współpracy pomiędzy stronami. Umowa ramowa pozwala na udzielanie konkretnych zamówień jednostkowych wykonawcom, z którymi zawarto umowę ramową. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1093/17 podkreślono, iż z definicji umowy ramowej wynika, że celem jej zawarcia jest ustalenie pomiędzy stronami tej umowy warunków dotyczących późniejszych zamówień wykonawczych (jednostkowych), a jedynym z istotnych elementów tych ustaleń są ceny. Co więcej „procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99101 b ustawy Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją zamówień w przyszłości. Celem zawarcia tej umowy jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający, zawierając umowę ramową deklaruje, iż ma zamiar w okresie na jaki umowa została zawarta udzielać zamówień wykonawczych, zaś wykonawcy deklarują, iż są zainteresowani składaniem ofert na ich realizację za ceny nie wyższe niż określone w ofercie składanej w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej". Umowa ramowa kreuje więc zasady i warunki zlecania, jak i realizacji zamówień jednostkowych bez obowiązku ich faktycznego udzielania w przyszłości. Warunki te są wiążące, lecz dopiero na wypadek udzielania zamówienia jednostkowego, pozostającego jednak w dobrowolnej gestii zamawiającego. A zatem umowa realizacyjna [wykonawcza) zawarta na podstawie umowy ramowej ma niezależny byt prawny i opiera się na ponownie składanych przez wykonawców oświadczeniach woli. To właśnie umowa wykonawcza - w odróżnieniu od umowy ramowej, stanowi niezależną umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się Zamawiającym, iż realizacja odrębnych zamówień (dostaw/usług) realizowanych na podstawie umowy ramowej DP3/2/21/2012/235 spełnia wymogi określone w Ogłoszeniu o zamówieniu i stanowi jedno zamówienie. Zgodnie z przedłożoną wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentacją, podstawą realizacji dostaw/usług były to odrębne zamówienia, które należało traktować jak umowy o zamówienie publiczne będące wynikiem pozytywnego rozpatrzenia złożonych przez wykonawcę ofert handlowych. Sposób wykonywania umowy ramowej wskazuje na jednorazowy charakter każdego z zamówień udzielanych na jej podstawie i stanowiących osobne dostawy/usługi. Odwołujący podkreślił, że samo zawarcie umowy ramowej nie obliguje wykonawcy do składania ofert na każde zamówienie wykonawcze (jednostkowe). Następnie Odwołujący GRIFFIN stwierdził, że przedmiotowych zamówień nie można traktować jako dostaw/usług ciągłych czy też okresowych, celem wykazania, iż chodzi o jedno zamówienie. Zamówienia te powinny być wprost określone w umowie wykonawczej zarówno co do wielkości, zakresu, jak i sposobu oraz terminu wykonania, a w tym przypadku takiego opisu świadczenia nie mogło być z uwagi na charakter zawartej umowy. Świadczenie okresowe to czynności powtarzane cyklicznie, tj. powtarzające się w ściśle określonych, niekoniecznie jednakowych odstępach czasu. Zakres tych świadczeń może być różny, lecz termin ich spełnienia jest z góry określony, pewny (odmiennie niż w niniejszej sprawie). Zamówień tych nie zalicza się także do usług ciągłych, dla których wyznacznikiem rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Istotą świadczenia ciągłego jest określone, stałe zachowanie się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. W ramach takiego świadczenie nie będzie możliwe wyodrębnienie poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia. Pomiędzy tymi zamówieniami tj. zamówieniem #2 z dnia 25/06/2015 a zamówieniem #9 z dnia 25/01/2017 występuje ponad 1,5 roczna przerwa, a zatem nie można mówić, że te zamówienia miały charakter ciągły czy też stanowią świadczenia okresowe. W obu zamówieniach zarówno zakres tj. ilość linii jak i termin oraz miejsce realizacji, każdorazowo precyzowane były w dokumencie zamówienia „Purchase Order" tj. (I) w zamówieniu#2 zamówiona ilość linii: 914, termin dostawy 15 m-cy od daty podpisania zamówienia, (2) w zamówieniu#9 ilość linii: 38, termin dostawy 15 m-cy od daty podpisania zamówienia. Wykonawcy z którymi zawarta została umowa ramowa nie mieli wiedzy w jakim zakresie Zamawiający będzie udzielał kolejnych zamówień na podstawie umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235, a tym samym jakie zamówienia będą realizowane i czy w ogóle będą realizowane. Miarą zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jest umiejętność koordynacji i realizacji dostaw/prac o określonym przez Zamawiającego stopniu skomplikowania i wartości. Wykonawca przygotowując się do realizacji zamówienia #2 nie mógł przystąpić do organizacji i koordynacji dostaw/prac na całą kwotę 13 034 681,23 euro albowiem, w momencie udzielenia zamówienia #9 (zamówienie udzielone w dniu 25/01/2017), zamówienie jednostkowe #2 (zamówienie udzielone 25/06/2015) było już zrealizowane (data realizacji zamówienia #2 - 06/10/2015). Zamawiający dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum Cegielski nie dostrzegł różnicy pomiędzy zobowiązaniem się do współpracy/złożeniem oferty, a zobowiązaniem do wykonania usługi czy dostawy na podstawie umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego za niedopuszczalne należy uznać sumowanie dostaw/usług realizowanych na podstawie umowy ramowej, która to umowa nie jest umową realizacyjną tj. zobowiązującą do spełnienia określonego świadczenia. Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji dostaw/usług, a te zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 2 i 10 ustawy Pzp należy traktować jako umowy o zamówienie publiczne. Umowa ramowa nie jest umową o zamówienie publiczne a zatem sumowanie dwóch niezależnych dostaw/usług realizowanych w dużych odstępach czasu na podstawie odrębnych zleceń (ofert handlowych) składanych przez wykonawców z którymi została zawarta umowa ramowa, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wymogami Zamawiającego, którego intencją było dopuszczenie do kolejnego etapu wykonawców doświadczonych, którzy są w stanie wykazać się realizacją co najmniej 1 zamówienia o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł. Konsorcjum Cegielski nie wykazał się 1 dostawą o wymaganej wartości, a co najmniej dwoma dostawami/usługami (nieregularnymi świadczeniami jednorazowymi) realizowanymi na rzecz Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich ARABES UNIS, których łączna wartość opiewa na kwotę przekraczającą 50 000 000 zł, natomiast żadna z wykazanych dostaw/usług udzielonych na podstawie złożonych i przyjętych ofert handlowych nie spełnia wymogu wartościowego. Kolejną wątpliwość w ocenie Odwołującego GRIFFIN budzi zakres dostaw/usług realizowanych w ramach umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235 w kontekście skonkretyzowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy na zamówienie #2 składają się: nowe pompy strumieniowe, rampy, silniki o wartości 2 266 241,00 euro, nowe rampy boczne i środkowe o wartości 465 334,00 euro, różne części zamienne o wartości 1 165 032,00 euro. Na zamówienie #9 składają się: nowe w pełni wyposażone zestawy ramp o wartości 3 142 785,00 euro, nowe w pełni wyposażone systemy osi o wartości 1 543 304,00 euro, nowe pompy strumieniowe o wartości 478 372,00 euro, różne części zamienne o wartości 3 973 613,23 euro. W ocenie Odwołującego o ile dostawy ramp, silników, systemów osi czy pomp strumieniowych mogą stanowić dostawę parku pontonowego w rozumieniu wymogów Zamawiającego, tak wątpliwości budzą realizowane w ramach tych zamówień dostawy różnych części zamiennych. Wskazać należy, iż dostawa tych części nie może być traktowana jako dostawa parku pontonowego, chyba że części te były zamawiane celem prawidłowego złożenia dostarczonych w ramach tych zleceń ramp, silników, systemów osi czy pomp strumieniowych lub na potrzeby modernizacji lub modyfikacji parku pontonowego. Z przedłożonych przez Konsorcjum Cegielsk dokumentów powyższe nie wynika. Odwołujący zwrócił uwagę na zakres umowy ramowej, która dotyczy nie tylko usług modernizacji systemów mostów pontonowych (EFA), ale też utrzymania technicznego oraz napraw. Nie jest wykluczone zatem, iż dostarczone w ramach tych zamówień części zamienne, nie służyły w rzeczywistości modernizacji czy modyfikacji parków pontonowych, a naprawie. Mając na uwadze fakt, iż w treści warunku Zamawiający nie dopuścił usługi naprawy rozumianej zgodnie z decyzją nr 141 /MON z dnia 5.7.2017 r. jako zespół czynności mających na celu odtworzenie sprawności technicznej SpW lub jego resursu przez usunięcie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, Zamawiający winien był co najmniej wyjaśnić na potrzeby jakich czynności zamawiane były części zamienne w ramach zamówień #2 i #9. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie ma bowiem odpowiedzi na to pytanie. W sytuacji w której zamawiane części zamienne nie były związane z modernizacją czy też modyfikacją parków pontonowych, wartość zamówienia wyniesie odpowiednio dla #2 - 2 731 575,00 euro, dla #9 - 5 164 461,00 euro, a zatem Konsorcjum Cegielski nie spełni warunku udziału w postępowaniu, nawet w przypadku łącznego sumowania ww. zamówień. Na uwagę zdaniem Odwołującego zasługuje także kwestia podania przez Wykonawcę w wykazie dostaw realizacji zamówienia na tzw. różne części zamienne w dniu 02/02/2020. Zamówienie to było realizowane na podstawie odrębnej .......... umowy ramowej SB/FOS/DP3/2/21/1/2018/13, a zatem nie może być traktowane jako jedno zamówienie (dostawa/usługa) z zamówieniami udzielanymi na podstawie umowy ramowej DP3/2/21/2012/235. Za powyższym przemawia między innymi nie uwzględnienie przez samego wykonawcę w wykazie dostaw wartości tego zamówienia. W tym zakresie pozostaje także aktualna argumentacja Odwołującego dotycząca tego rodzaju zamówienia w ramach umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235. Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Cegielski nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinno zostać wezwane w trybie art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku braku potwierdzenia warunku wykluczone z postępowania. Sygn. akt KIO 1294/20 Odwołujący CNIM zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cegielski pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób określony w pkt. IN.2.3) Ogłoszenia, to jest co do wymaganego doświadczenia; 2)art. 26 ust 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału pomimo, iż złożone dokumenty nie wykazują spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a ponadto istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i kompletności złożonych dokumentów; 3)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości w toku oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców wyrażające się w nieprawidłowym uznaniu doświadczenia Konsorcjum Cegielski za spełniające warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący CNIM wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienia i powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum Cegielski; 2)wykluczenia Konsorcjum Cegielski z udziału w Postępowaniu; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący CNIM wskazał m.in., że ogólny opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do Ogłoszenia - Opis parku pontonowego (dalej: „Opis parku pontonowego”), który określa m.in. wymagane funkcjonalności oraz minimalne ukompletowanie wymaganego parku pontonowego. W Ocenie Odwołującego CNIM Zamawiający nieprawidłowo ocenił doświadczenia CEFA SAS - członka Konsorcjum Cegielski, który wraz z wnioskiem o dopuszczenie złożył „Wykaz wykonanych dostaw lub usług” (dalej: „Wykaz”), str. 78 i nast. Wniosku, zawierający trzy pozycje, przy czym co do trzeciej pozycji zawierającej trzy zamówienia. Odwołujący wskazał, iż żadna umów wskazanych w Wykazie nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w pkt. MI.2.3) Ogłoszenia. Natomiast projekt wskazany jako Ref. 1 nie potwierdza spełnienia warunku doświadczania z uwagi na zbyt niską wartość (znacznie poniżej wymaganego progu 50 000 000,00 PLN). Zgodnie z Wykazem, umowa ref. 1 ma tymczasem wartość 7 939 054, 22 EURO (przy czym z dokumentów źródłowych wynika łącznie jedynie 4 324 261, 32 EURO). Zgodnie z pkt. III.2.3).S Ogłoszenia, „ W przypadku Wykonawców, którzy wykażą wartość wykonanych dostaw lub usług w innych walutach niż zloty polski, Zamawiający przeliczy je na złote. Do przeliczenia zostanie zastosowany średni kurs walut NBP obowiązujący w dniu wykonania dostawy lub usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut przez NBP w dniu, o którym mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przez NBP przed tym dniem" Tak obliczany kurs Euro do PLN w ciągu ostatnich 5 lat ani razu nie zbliżył się nawet do wartości 5,00. Ponadto, wskazany w opisie tego zamówienia pojazd EFA produkowany przez CEFA nie stanowi parku pontonowego. Odwołujący CNIM wskazał, że w dniu 13 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienie znaczenia pojęcia „park pontonowy. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w ramach dostawy „parku pontonowego” nie mieszczą się „systemy/mosty do pokonywania Suchodołów” oraz „wyposażenie typu amfibia". Tymczasem EFA produkowana przez CEFA jest w istocie pojazdem samobieżnym z funkcjonalnością amfibii, który nie mieści się w pojęciu „parku pontonowego” i wiąże się z nieposługiwaniem się dedykowanymi pojazdami do transportu bloków pontonowych, co jest powszechnie akceptowanym standardem dla parków pontonowych. (Dowód: karta katalogowa EFA produkowanej przez CEFA wraz z tłumaczeniem, . W ramach parku pontonowego nie mieszczą się pojazdy poruszające się po lądzie i wodzie, takie jak EFA. Powyższe rozumienie pojęcia „park pontonowy” potwierdzają definicje przywołane przez Zamawiającego w tym wyjaśnieniu na określenie parku pontonowego oraz jego elementów, w tym także powołana definicja „bloku pontonowego”, który stanowi „najmniejszy, funkcjonalnie samodzielny odcinek mostu lub promu pontonowego dający się przewozić na jednym środku transportu”. Również w Opisie parku pontonowego, Zamawiający wprost wskazał, co powinno stanowić minimalne ukompletowanie parku pontonowego, wyraźnie wyodrębniając w tym zakresie „pojazdy umożliwiające transport wszystkich elementów parku” oraz „bloki pontonowe". Mosty ustawiane na amfibiach istotnie różnią się od parków pontonowych zarówno pod względem konstrukcyjnym, jak również pod względem praktycznym - w procesie samego ich rozstawiania. Zastosowanie funkcjonalności amfibii powoduje zmianę charakteru szeregu rozwiązań stosowanych na etapie produkcji takich mostów i z tej też przyczyny doświadczenie w ich dostawie/modernizacji/modyfikacji materialnie różni się od doświadczenia nabytego przy parku pontonowym. W wersjach źródłowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum Cegielski nie ma odniesień do parku pontonowego, czy chociażby określenia „ponton”. Zamawiający francuski (strona 81 wniosku Konsorcjum Cegielski) posłużył się pojęciem „Engin de Franchissement de l'Avanf, co stanowi akronim EFA i oznacza dosłownie „Pojazd przeprawowy”. Ponadto przedmiotem umowy ref.1 nie jest „dostawa” „modernizacja” albo „modyfikacja" w rozumieniu definicji przedstawionych w pkt. IN.2.3). 12 Ogłoszenia (w treści zmodyfikowanej w dniu 4 lutego 2020 r.). Ogłoszenie odsyła przy tym w zakresie tych definicji do decyzji Nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, która lokuje „modernizację” i „modyfikację” w kategorii usług i wyraźnie wyodrębnia je od świadczeń w postaci serwisu i naprawy. W zakresie pojęć „modernizacji’ i „modyfikacji” nie mieści się też pozyskiwanie części zamiennych, które w nomenklaturze decyzji określane są jako „techniczne środki materiałowe”. W ramach przyjętych w Postępowaniu definicji „modernizacji” i „modyfikacji” nie mieszczą się zatem czynności sprecyzowane przez CEFA w dokumencie o nazwie „POTWIERDZENIE DOKUMENTÓW ZAWARTYCH W ANEKSIE 4” (dalej: „Potwierdzenie”, str, 80 Wniosku) dla umowy ref. 1, tj.: „zarządzanie całością programu”, „obsługa techniczna”, „obsługa związana z użyciem materiału”, „serwis i konserwacja”, „dostawa części zamiennych”, „transport” oraz „magazynowanie”. Jedynie „zmiany techniczne" mogłyby co najwyżej zostać skategoryzowane jako „modyfikacja” w rozumieniu powyższej definicji, jednak jak wynika z przedłożonych przez CEFA formularzy zamówień, „zmiany techniczne” oraz „uaktualnienia techniczne” stanowią bardzo niewielką część tej umowy (łącznie niewiele ponad 60 000,00 Euro). Ponadto wskazać należy, że Konsorcjum Cegielski przedstawiło jedynie potwierdzenie złożenia przez zamawiającego francuskiego określonego zamówienia. T reść Wykazu złożonego przez CEFA jest niezgodna z dalszymi oświadczeniami CEFA oraz złożonymi dokumentami źródłowymi, co samo w sobie stanowi podstawę co najmniej do wezwania konsorcjum CEFA do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to odnosi się do informacji przedstawionych odnośnie do wszystkich trzech umów stanowiących doświadczenie Konsorcjum Cegielski. W zakresie umowy ref. 1 istnieje poważna różnica w dacie oraz w szczególności wskazanej wartości zamówienia, która w Potwierdzeniu wynosi łącznie 4 324 261, 32 Euro netto, a więc prawie dwukrotnie mniej niż wartość wskazana w Wykazie, co jeszcze bardziej uwydatnia niespełnienie warunku w zakresie wartości wykonanej umowy. Zgodnie z treścią Wykazu, umowa ref. 2 odnosi się do zakupu łodzi pontonowych (F2) jako wsparcia całościowego parku pontonowego łącznie z dodatkowymi usługami. Została wykonana na rzecz Armii Francuskiej (DGA) w dacie 7 listopada 2014 r., a jej wartość w Euro miała wynieść 4 045 250,00 PLN. Zachodzą istotne niezgodności pomiędzy treścią Wykazu a dokumentów przedłożonych na jego potwierdzenie, które wskazują zarówno na inny przedmiot tej umowy (świadczenia polegające na utrzymaniu technicznym), inną wartość (jedynie 560 100,00 Euro netto), jak i kompletnie inną datę wykonania zamówienia (8 października 2021 r.). Tak daleko idące rozbieżności stanowią co najmniej podstawę do wezwania Konsorcjum Cegielski do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści Wykazu i dokumentów przedłożonych na jego potwierdzenie i nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z Wykazu oraz oświadczenia własnego CEFA wynika, że dostawa kutrów parków pontonowych w odniesieniu do umowy ref. 2 została wykonania w roku 2014, a więc w czasie wcześniejszym niż wynikającym z pkt. III.2.3).2 Ogłoszenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowań). Dodatkowe zlecenie, którego dotyczy oświadczenie własne oraz dodatkowy dokument (str. 91-99 Wniosku) dotyczy jedynie „utrzymania technicznego" z datą wykonania zamówienia - 8 października 2021 r. Umowa ref. 2 jest także niezgodna z warunkiem udziału w zakresie jej wartości. Zgodnie z Wykazem wynosi ona 4 045 250,00 Euro (dotyczy to prawdopodobnie umowy dostawy z 2014 r, tj. niespełniającej wymogu co do okresu), a zgodnie z oświadczeniem własnym dla tej umowy jest to jedynie 560 100,00 Euro netto, a więc zdecydowanie mniej, niż wymagane 50 000 000 min brutto PLN. Przy tym przedstawione zostało jedynie potwierdzenie wypłaty zaliczki z dnia 8.10.2019 r.. Przytoczona powyżej w stosunku do umowy ref. 1 argumentacja w zakresie pojęciowego modernizacji/modyfikacji odnosi się również do umowy ref. 2, której przedmiot to jedynie „utrzymanie techniczne”, co wyraźnie potwierdzają przedłożone przez Konsorcjum Cegielski dokumenty wydane przez DGA (francuską Dyrekcję Generalną ds. Uzbrojenia) określające przedmiot zamówienia jako „kontrolę techniczną i utrzymanie w stanie operacyjnym”. Brak jest zatem jakiejkolwiek wzmianki o czynnościach stanowiących modernizację/modyfikację w rozumieniu przyjętym w niniejszym Postępowaniu i decyzji nr 141/MON, a mowa jedynie o serwisie lub naprawie, które stanowią usługi odrębne od m odernizacj i/modyfi kacji. Następnie Odwołujący CNIM wskazał, że doświadczenie w realizacji umowy ref. 3 nie jest wystarczające na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Przedmiotem umowy ref. 3 jest EFA produkowana przez CEFA, która, jak zostało wskazane już powyżej w odniesieniu do umowy ref. 1, nie może być postrzegana jako park pontonowy. Zastosowanie ma tu w pełni powyżej przedstawiona argumentacja w tym zakresie. Zgodnie z treścią Wykazu, wartość tej umowy wyniosła 13 034 681,23 Euro - przy czym występuje niezgodność pomiędzy treścią Wykazu, a Potwierdzenia dla umowy ref. 3, zgodnie z którym łączna wartość umowy ref. 3 wyniosła 14 392 090,93. Euro. W treści oświadczenia własnego na str. 100 Wniosku, CEFA wyraźnie wskazuje, że jest to „umowa o wsparcie kontynuacyjne” („follow-on support agreement’), która w nomenklaturze branżowej oznacza umowę polegającą na utrzymaniu technicznym i serwisie produktu dostarczonego w ramach wcześniejszej dostawy. Jednocześnie, nawet gdyby przyjąć, że w ramach takiej umowy mogą być realizowane pewne usługi mające charakter modernizacji lub modyfikacji w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, to nie jest to główny ani całkowity przedmiot umowy. Potwierdzenie powyższej tezy stanowi przedstawione przez CEFA w oświadczeniu własnym rozbicie głównych przedmiotów zamówienia, z którego wynika, iż: w zakresie 1 zamówienia realizowanego w ramach umowy ref. 3, 3 973 613,23 Euro z 9 138 074,23 Euro całkowitej wartości zamówienia stanowiło samo dostarczenie różnych części zamiennych; w zakresie 2 zamówienia realizowanego w ramach umowy ref. 3, 1 165 032,00 Euro z 3 896 697,00 Euro całkowitej wartości zamówienia stanowiło samo dostarczenie różnych części zamiennych: w zakresie 3 zamówienia realizowanego w ramach umowy ref. 3, całkowita wartość zamówienia - 1 359 309,70 Euro - odnosi się do dostarczenia różnych części zamiennych. Czym innym są usługi serwisu/naprawy, a czym innym usługi modernizacji/modyfikacji. W świetle decyzji nr 141/MON dostarczanie części zamiennych postrzegane jest natomiast jako „pozyskiwanie technicznych środków materiałowych”, co stanowi kategorię odrębną od usług „modernizacji czy „modyfikacji”. Z przedłożonych dokumentów wydanych przez Generalny Korpus Utrzymania (GHQ) Zjednoczonych Emiratów Arabskich wynika jedynie, że „tematem” wydanych dokumentów są „części zamienne CEFA”, brak jest natomiast jakiejkolwiek wzmianki o czynnościach mogących stanowić modernizację/modyfikację w rozumieniu dokumentacji Postępowania. W konsekwencji można zatem wnioskować, iż zakres umowy ref. nr 3 nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu z pkt. III.2.3).1 Ogłoszenia. Nawet jednak przy przyjęciu rozbicia części poszczególnych zamówień realizowanych w ramach umowy ref. 3, dokonanego przez CEFA w oświadczeniu własnym, to na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału można uwzględnić jedynie tę jej część, która rzeczywiście polegała na modyfikacji/modernizacji. Po odjęciu tylko wartości przypisanej dla dostaw części zamiennych 6 497 954,93 Euro (prawie 50% umowy) - pozostała wartość to już 7 894 136 EUR, co nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego CNIM Konsorcjum Cegielski nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem z Postępowania, ewentualnie, przed dokonaniem tej czynności, Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń mających na celu wykazanie spełnienia warunku doświadczenia, względnie złożenia wyjaśnień na podst. art. 26 ust. 3-4 ustawy Pzp, z uwagi na uzasadnione wątpliwości co do poprawności i kompletności złożonych dokumentów. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie dokonał. Treść Ogłoszenia, w tym w szczegółowości warunków udziału w postępowaniu, nie podlega zmianom po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z czym narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, taka ocena spełniania warunków udziału przez wykonawców, która odbiega od ustanowionej treści warunku (w tym wyjaśnień Zamawiającego). Naruszenie to doprowadziło w konsekwencji do uznania doświadczenia Konsorcjum Cegielski za spełniające warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz bezprawnego zakwalifikowania tego wykonawcy do dalszego udziału w Postępowaniu. Do odwołania zostały załączone: pismo Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz Karta katalogowa EFA produkowanej przez CEFA z tłumaczeniem. Pismami z dnia 17 czerwca 2020 r, złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: H. CEGIELSKI - POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS z siedzibą dla lidera w Poznaniu, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1291/20 oraz o sygn. akt KIO 1294/20, wskazując na brak wypełnienia się przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz na brak zasadności zarzutów postawionych w obydwu odwołaniach i wnosząc o oddalenie odwołań. Pismami z dnia 15 lipca 2020 r, złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania w sprawach KIO 1291/20 i KIO 1294/20 wnosząc o ich oddalenie jako całkowicie niezasadnych i przedstawiając swoje stanowisko w sprawach. Do pisma w sprawie sygn. akt KIO 1291/20 zostały załączone: Broszura parku EFA (6 str.), Norma Obronna NO-54-A201:2017 (14 str.) oraz Oświadczenie CEFA SAS pismo nr wch. 13862/IU/20 (41 str.). Do pisma w sprawie sygn. akt KIO 1294/20 zostały załączone: Broszura parku EFA (6 str.), Norma Obronna NO-54-A201:2017 (14 str.), Odpowiedź na pytania, pismo wych. Nr IU-SU-WAK/1483/20 (2 str.), Załącznik nr 1 do Ogłoszenia (2 str.), Norma Obronna NO-01-A005:2010 (48 str.), Broszura mostu M3 firmy General Dynamics (6 str.), Opis mostu AAAB firmy FNSS (9str.) Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na płycie CD oraz dowody przedłożone przez stronny załączone do ww. pism oraz złożone rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i uczestników postępowań, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący GRIFFIN wskazał m.in., że czynności dokonane przez Zamawiającego lub zaniechania w trakcie oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i mogą doprowadzić do zawarcia umowy ramowej z jednym wykonawcą, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu tj. nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie oceny podmiotowej wykonawcy i jego dopuszczenie do dalszego etapu postępowania w procedurze negocjacyjnej, może skutkować utratą przez Odwołującego możliwości zawarcia umowy ramowej z Zamawiającym, a w konsekwencji udzielenia zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową na podstawie art. 101 a ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Działania/zaniechania Zamawiającego naruszające przepisy ustawy Pzp, w konsekwencji pozawalają na uprzywilejowanie wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, poprzez możliwość konkurowania z wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. Interes i szkoda, wyraża się w tym, że dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkuje nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim nie dopuszcza do sytuacji, w której wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu może ubiegać się o zawarcie umowy ramowej i konkurować z wykonawcami, którzy te warunki spełnili, w tym z Odwołującym. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący CNIM wskazał m.in., że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i pozytywnie przeszedł etap prekwalifikacji, tj. został oceniony przez Zamawiającego jako niepodlegający wykluczeniu i spełniający warunki udziału w Postępowaniu. Wykluczenie konkurencyjnego wykonawcy z udziału w Postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, może zwiększyć szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Przede wszystkim w interesie Odwołującego leży konkurowanie w Postępowaniu na warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania, co wyraża się także w niedopuszczeniu do udziału wykonawców niespełniających warunków ustanowionych w Ogłoszeniu. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Cegielski pomimo konieczności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu, Odwołujący utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy powoduje zatem, że Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wynikającą z niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażającą się w utracie przychodów i zysków z tytułu jej wykonywania. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w wyniku oceny których zostali dopuszczeni do udziału w dalszej procedurze Postępowania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zwiększyłyby się ich szanse na realizację zamówień w ramach umowy ramowej w przypadku jej zawarcia. Wykonawcy: CNIM Systèmes Industriels z siedzibą w Paryżu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 po stronie odwołującego, GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1294/20 po stronie odwołującego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: H. CEGIELSKI - POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS, siedzibą dla lidera w Poznaniu, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 oraz o sygn. akt KIO 1294/20 po stronie zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stali się ich uczestnikami. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób następujący: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną) dostawę parków pontonowych lub usługę ich modernizacji lub modyfikacji o wartości brutto co najmniej 50 000 000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych)". W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych w pkt III.2.3).2 Ogłoszenia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wykazu dostaw lub usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, że „zgodnie z decyzją nr 141/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 5.7.2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.Urz, Min. Obr. Nar. z 2017 r., poz. 149 z późn. zm.): 1)Modernizacja jest to proces unowocześnienia SpW polegający na zmianie jego parametrów użytkowych i eksploatacyjnych w tym w szczególności parametrów krytycznych. Wynikiem modernizacji jest nowy SpW; 2)Modyfikacja jest to proces unowocześniania SpW polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie istniejących podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego przeznaczenia. Wynikiem modyfikacji nie jest nowy SpW; 3)Sprzęt wojskowy (SpW) jest to wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia, jako broń, amunicja lub materiały wojenne." W Postępowaniu zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. przez: Odwołującego GRIFFIN, Odwołującego CNIM oraz Konsorcjum Cegielski. Wszyscy wykonawcy zostali ocenieni przez Zamawiającego jako spełniający warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu z Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich zawarte, w granicach których Izba orzeka stosownie doustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1291/20 i w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1294/20 zarzuty dotyczą braku wykazania przez Konsorcjum Cegielski spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia), określonego w ogłoszeniu 0zamówieniu. Konsorcjum Cegielski na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło wykaz zawierający 3 pozycje. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, dwie pierwsze pozycje Wykazu nie były przez niego brane pod uwagę, Pierwsza z nich, dotycząca zamówienia zrealizowanego w okresie 01/01/2015 - 31/12/2018 dla armii francuskiej SIMMT o wartości 7 939 054,22 euro, którego przedmiotem było utrzymanie w stanie gotowości operacyjnej łodzi podwodnej, nie była brana pod uwagę z uwagi na to, że przedmiot wymienionej umowy nie wpisuje się w dostawę lub usługę modyfikacji lub modernizacji parków pontonowych. Druga z nich, dotycząca zamówienia zrealizowanego w terminie 07 listopada 2014 dla armii francuskiej DGA o wartości 4 045 250,00 euro, którego przedmiotem był zakup łodzi pontonowych (F2) jako wsparcie całościowego parku pontonowego łącznie z dodatkowymi usługami, nie była brana pod uwagę z uwagi na to, że była wykonana przed upływem 5 lat licząc od daty składania wniosków. Trzecia pozycja Wykazu, była oceniana przez Zamawiającego w zakresie dwóch pierwszych zamówień tj. nr 2 i 9, zrealizowanych w ramach umowy ramowej DP3/2/21/2012/235 na rzecz Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich, bowiem dla nich zostały przedstawione dokumenty potwierdzające wykonanie zgodnie z warunkami umowy. Ich przedmiotem była obsługa, utrzymanie i modernizacja parku pontonowego (EFA). Łączna wartość tych zamówień wyniosła 13 034 681,23 euro, w tym 3 896 607,00 euro, która wg kursu z dnia 06/10/2015 wyniosła 16 542 265,69 zł (zamówienie #02) oraz 9 138 074,23 euro, która wg kursu z dnia 23/04/2018 wyniosła 38 198 977,89 zł (zamówienie #09). Tym samym wartość tych zamówień przekraczała kwotę określoną w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. kwotę 50 000 000,00 zł. Daty wykonania poszczególnych zamówień: zamówienie nr #02 06.10.2015 r., zamówienie nr #09- 23.04.2018 r, mieszczą się w zakreślonym przez Zamawiającego przedziale czasu. Z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Cegielski wynikało, że dostawy podzespołów 1części były realizowane w ramach tej samej umowy wsparcia kontynuacyjnego N°DP3/2/21/1/2012/235 wcześniej dostarczonych pojazdów, na podstawie odrębnych zamówień składanych przez Armię Zjednoczonych Emiratów Arabskich. Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przeprowadzona przez niego analiza umowy wskazanej pod poz. 3 Wykazu w zakresie przedmiotu oraz sposobu jej realizacji wykazała, że dotyczyła ona systemu mostowo-promowego EFA, które ze względu na swoje przeznaczenie oraz możliwości, wpisują się w definicję parku pontonowego, która została określona w Normie Obronnej NO-54A201:2017 Zestawy mostów pontonowych. Wymagania, załączonej do odpowiedzi na odwołania. Zgodnie z pkt 1.3.1. ww. Normy Obronnej park pontonowy to przewoźny lub samobieżny komplet specjalnego sprzętu urządzeń umożliwiających budowę mostów i promów pływających. Zgodnie z informacjami zawartymi w dokumentach ww. umowa o wsparcie kontynuacyjne dotyczyła utrzymania technicznego, napraw oraz modernizacji systemów mostów pontonowych (EFA), została ona zawarta pomiędzy Użytkownikiem EFA a producentem, który mógł zagwarantować odpowiednie doświadczenie i umiejętności, jej przedmiot obejmował cały zakres przedsięwzięć wynikających z użytkowania, utrzymania gotowości bojowej, a także zawierał plany rozwoju technicznego sprzętu, co dla producenta komplikowało realizację zleceń, gdyż wymuszało na im utrzymanie w ciągłej gotowości do ich realizacji, zakres dostaw części i niezbędnych usług określał zamawiający. Z pisma Konsorcjum Cegielski z dnia 14 lipca 2020 r., skierowanego do Zamawiającego, załączonego do odpowiedzi na odwołanie w sprawie przez Zamawiającego wynika, że określenie ww. umowy jako umowy ramowej nie należy traktować w sensie polskiego Pzp. Faktycznie jest ona umową ramową w ujęciu ram obejmujących pełną współpracę, przede wszystkim w zakresie kompleksowego zabezpieczenia dostaw sprzętu oraz utrzymania, w tym jego modyfikacji i modernizacji w zakresie dostosowania do najnowszych rozwiązań technicznych. Natomiast z załączonego do ww. pisma oświadczenia Prezesa Zarządu CEFA SAS w odniesieniu do poz. 3 Wykazu, CEFA zrealizowała kontrakt na opracowanie i produkcję systemu mostowego dla Armii Zjednoczonych Emiratów Arabskich, umożliwiającego wykonywanie operacji przeprawowych poprzez budowę mostów lub promów i jest odpowiedzialna za całość utrzymania ruchu (gotowości operacyjnej), remontów, prac wymiany przestarzałych elementów, modernizacji i modyfikacji w ramach 2 kontraktów (pierwszy obejmuje lata 2013 - 2018, a drugi 2018-2020), których przedmiotem jest w szczególności modernizacja i/lub modyfikacja dostarczonego systemu w celu uwzględnienia nowych dostępnych technologii i/lub dostosowanie materiałów do specyfiki wykorzystania i warunków środowiskowych działania Armii ZEA. Dostawa części w ramach kontraktu służyła zabezpieczeniu także realizacji procesów modernizacji i modyfikacji sprzętu (głównych i wsparcia). Do oświadczenia zostały załączone wyciągi z dostarczonych prac i usług. Odnośnie zamówienia 02 zostało m.in. wskazane, że dotyczyło ono elementów konstrukcyjnych, w tym pokrywy/klapy, rozkładane rampy /pochylnie, drzwi oraz przednich i tylnych dyszy pompujących (napędy/pędniki strumieniowe) i obejmowało m.in. modernizację, modyfikację materiałów stosowanych do poprawy właściwości mechanicznych konstrukcji, modyfikacji projektu w celu: wzmocnienia stref lokalnych pod dużym obciążeniem oraz integracja skurczonych pierścieni łożyskowych w celu poprawy współczynnika tarcia na stykach, modyfikację projektu w celu ulepszenia zabezpieczenia antykorozyjnego (innowacyjny proces specjalny CEFA) skrzynek wewnętrznych, modernizację, poprawę ochrony antykorozyjnej wewnątrz skrzynek wewnętrznych. Odnośnie zamówienia 09 zostało wskazane, że dotyczyło pakietów rampowych (ramp) oraz osi przednich/tylnych i obejmowało m.in. modyfikację projektu w celu poprawy ochrony antykorozyjnej skrzynek wewnętrznych, dostawę kompletnych pakietów ramp do wymiany w trybie Plug&Play oraz usprawnień operacyjnych (MTFB, przestój operacyjny), projekt rampy EFA identyczny z projektem rampy SBR, kompletna produkcja ramp przez CEFA (montaż konstrukcji, urządzenia hydrauliczne i elektryczne) oraz modernizację, poprawę ochrony antykorozyjnej osi przednich/tylnych oraz modyfikację konstrukcji w celu wymiany w trybie Plug&Play. Zgodnie z definicją przedstawioną przez Zamawiającego, przez modyfikację rozumie się proces unowocześniania SpW polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie istniejących podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego przeznaczenia. Powyżej przedstawione informacje CEFA, wskazują na wykonanie tych usług dla wykonania których, jak również dla wykonania modernizacji, potrzebne są części zamienne. Jak zauważył Zamawiający dostawy podzespołów i części w ramach realizacji ww. zamówień obejmowały m.in. nowe zestawy w pełni wyposażonych ramp, nowe systemy w pełni wyposażonych osi, nowe pompy strumieniowe, nowe dysze do pompy, nowe silniki, nowe rampy boczne i środkowe, różne części zamienne, które mogły służyć do wykonania tych usług, co potwierdza wskazany przez CEFA SAS zakres umowy. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie także w umowie wsparcia, zawartej pomiędzy Siłami Zbrojnymi ZEA oraz CEFA SAS z dnia 5 lipca 2018 r., której wyciąg został załączony do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1291/20 oraz oświadczeniu podpułkownika Armii ZEA oraz doradcy wojskowego z dnia 16 lipca 2020 r. złożonym przez Konsorcjum Cegielski na rozprawie z zaznaczeniem, że jest to oświadczenie osoby która była menedżerem ds. sposobu utrzymania po stronie Emiratów Arabskich w czasie gdy CEFA SAS realizowała kontrakt, gdzie znalazło się m.in. stwierdzenie, że przedmiotem umowy było unowocześnianie parków pontonowych polegające na wymianie poszczególnych części mechanicznych oraz rozbudowie wielu funkcji na skutek czego zmodernizowano elementy konstrukcyjne, pakiety rampowe, oraz dodano nowe funkcje nawigacyjne oraz inne nowe usprawnienia operacyjne i antykorozyjne. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego CNIM, że producent CEFA nie spełnia warunku udziału w postępowaniu również dlatego, że jest producentem amfibii, a te w odpowiedzi na pytanie do ogłoszenia z lutego 2020 r. Zamawiający wyłączył. Jak zostało zauważone na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego oraz co potwierdza treść pytania, która odnosi się do załącznika nr 1 do ogłoszenia i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13 lutego 2020r., załączona do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1294/20, zarówno pytanie, jak i odpowiedź udzielona dotyczyły przedmiotu obecnego zamówienia tj. załącznika nr 1 do ogłoszenia, czyli parku pontonowego, który ma być wykonany w wyniku realizacji zamówienia ze wskazaniem z jakich elementów ma się składać przedmiot obecnego zamówienia. W piśmie Zamawiającego znajduje się m.in. wyraźne stwierdzenie, że Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu dotyczy pozyskania parków pontonowych w ukompletowaniu określonym w ust. 6 Załącznika nr 1 do Ogłoszenia. W związku z powyższym, jak również ze względu na szczegółowe wymagania, które zostaną przekazane Wykonawcom zaproszonym do składania ofert wstępnych, dostawa nie obejmuje Systemu do pokonywania suchodołów oraz wyposażenia typu amfibia. W związku z tym, na obecnym etapie postępowania, pisma tego nie można traktować inaczej, niż dla celu wyjaśnienia przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, a zatem nie można odnosić go do warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które ze swej istoty, winno być zdobyte w związku z wykonaniem innych zamówień, niż objęte aktualnym Postępowaniem. Nadto, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i Konsorcjum Cegielski, a także oświadczenia CEFA, któremu skład orzekający Izby dał wiarę, jako pochodzącemu od podmiotu najlepiej znającego przedmiot, który stwierdził, że jest to system mostowy umożliwiający wykonywanie operacji przeprawowych poprzez budowę mostów lub promów. Wpisuje się zatem w powyżej przedstawioną definicję parku pontonowego zawartą w Normie Obronnej NO-54-A201:2017, zgodnie z którą park pontonowy to przewoźny lub samobieżny komplet specjalnego sprzętu i urządzeń umożliwiających budowę mostów i promów pływających, która jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że dopuszczalne jest rozwiązanie stosowane w EFA, gdzie elementy parku są samobieżne, przy czym, jak zgodnie ww. twierdzą ma możliwość budowy mostów i promów. W ocenie składu orzekającego Izby dowody przedstawione przez Odwołującego CNIM w postaci m.in. zdjęć, czy wycinków artykułów prasowych, lub wydruków ze stron internetowych nie stanowią przeciwdowodu, dla ww. twierdzeń. Zważywszy na to, iż w odwołaniu Odwołujący GRIFFIN, a następnie przystępujący po jego stronie wykonawca CNIM, zaprezentowali stanowisko, że usługę należy traktować jako umowę, a w konsekwencji ww. zamówienia nie powinny być sumowane dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w aspekcie wymaganej wartości, lecz powinny być analizowane odrębnie, wskazania wymaga, że nie ma jednej wiążącej wszystkich reguły nakazującej traktowanie jednej usługi jako odpowiednika jednej umowy. Stosownie do art. 2 pkt 10 ustawy Pzp przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Należy zatem w tym zakresie mieć na uwadze przede wszystkim aspekt przedmiotowy. Decydujące znaczenie ma zatem treść dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawierające opis warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie zdefiniował pojęcia „usługa”. Z brzmienia warunku udziału w analizowanym postępowaniu nie wynika, aby Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu usługi czy to modernizacji czy modyfikacji w ramach jednej umowy. Zauważenia wymaga, że w treści opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych użyty jest spójnik ”lub’, który wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej, co oznacza, że wystarcza spełnienie jednej z alternatywnych przesłanek, ale także mogą jednocześnie być spełnione dwie lub trzy przesłanki zawarte w warunku, przy czym brak w nim wskazania, że chodzi o jedną umowę, tym bardziej nie sposób się w nim doszukać zastrzeżenia, aby nie była to umowa ramowa. W związku z tym, w ocenie Izby, rozumienie warunku, jakie obecnie sugerują Odwołujący tj. wyłączające możliwość wykazania się przez wykonawcę na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej doświadczeniem przy realizacji dwóch zamówień wykonanych w ramach jednej umowy ramowej, stanowiłoby niedozwoloną jego zmianę po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nadto skoro spór dotyczy tego czy zamówienia składane w ramach tej samej umowy ramowej można traktować jako wykonane w ramach jednej umowy i sumować ich wartość, czy jednak nie można, i wtedy oceniać, czy każde z nich z osobna spełnia warunek wartościowy, zauważenia wymaga, że podaniu wymogu co do wartości 50 000 000,00 zł nie towarzyszy wyraz: „każda”, a także nie towarzyszy wyraz „łącznie”. Oznacza to, że wartościowy aspekt warunku może być interpretowany na dwa sposoby, tj. zarówno w odniesieniu do sumy określonych w warunku dostaw/usług, jak też, jak to traktują Odwołujący, do każdej z dostaw/usług z osobna. Brak precyzji w sformułowaniu warunku nie może jednak negatywnie skutkować dla wykonawcy. W związku z tym należy uznać, że to, iż chodzi o dwa zamówienia, które były wykonane w ramach umowy ramowej nie wyklucza możliwości uznania ich za potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Powyższe wskazuje, że zostało wykazane, iż Konsorcjum Cegielski spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych (doświadczenia). Tym samym nie potwierdziły się zarzuty obu odwołań w zakresie naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art.190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art.191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. 0kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1291/20 i KIO 1294/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 1. Przewodniczący: …