Wyrok KIO 565/19 z 11 kwietnia 2019

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie i:
2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.

1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 565/19

Zamawiający – Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „E-Szpital – stworzenie cyfrowego systemu informatycznego telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-trzecie postępowanie".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 1 kwietnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wezwania Odwołującego do prezentacji próbki z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.

25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 pk 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez narzucenie Odwołującemu sposobu prezentacji wymagań, oraz naruszeniu art. 38 ust.

4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do przeprowadzenia demonstracji próbki.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę wykonawcyComarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „E-Szpital – stworzenie cyfrowego systemu informatycznego telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-trzecie postępowanie ".

W dniu 26 oraz 28 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do prezentacji próbki.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie w dniu 1 kwietnia 2019 r.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wezwania Odwołującego do demonstracji próbki.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do demonstracji próbki z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r.

Zamawiający – po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu – unieważnił czynność wezwania z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r., ponownie wzywając wykonawcę do demonstracji próbki. Ponowne wezwanie wykonawcy zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane.

Wobec zaistniałego stanu faktycznego Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z​ przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie z​ amówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na

​podstawie ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba b​ ierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy dojść do n​ astępujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do demonstracji próbki.

Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy ​ zp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod P u​ wagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział z​ atem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia –​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również ​ ymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie w z​ obowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec ​ niesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy w ​ zp.

P Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18).

Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan r​ zeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić c​ zynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu z​ amknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności – po wniesieniu przez wykonawcę odwołania, t.j. dokonał czynności unieważnienia wezwania Odwołującego do demonstracji próbki – czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 1 kwietnia 2019 r. środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę z​ amknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec s​ karżenie przez wykonawcę czynności wezwania do demonstracji próbki, czynności, która to na moment zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia – wobec okoliczności, że Zamawiający dokonał ponownego wezwania wykonawcy do demonstracji próbki.

Zatem wobec unieważnienia czynności wezwania do demonstracji próbki (czynności, której nie ma już w postępowaniu) – nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności wezwania do demonstracji próbki, czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość dokonanych (a tym samym istniejących) już czynności.

Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wezwania – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ewentualne ponowne wezwanie wykonawcy wybór oferty wykonawcy Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie o​ koliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 u​ st. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, niemniej jednak Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającemu w kwocie 3.600,00 zł brutto. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza na rzecz Zamawiającego koszty, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - muszą to być uzasadnione koszty strony.

W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania.

Zamawiający unieważnił obie czynności wezwania do demonstracji próbki (po wniesionym odwołaniu), a w tym przypadku w części podzielił stanowisko wyrażone w odwołaniu z dnia 1 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania – a czynność unieważnienia wezwania do demonstracji próbki dokonał po zapoznaniu się z treścią odwołania. Owszem – jak wskazano powyżej – Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając wezwania do prezentacji próbki, jednocześnie nie korzystając z instytucji uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. Wobec tego Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na

rzecz Zamawiającego zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (analogicznie jak postanowienie Sądu Okręgowego w Kielcach, VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt VII Ga 61/15).

Przewodniczący

…………………….