Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4798/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4798/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody Sp. z o.o. w Szczecinie, położonym przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie”, numer: FW/ZM/34/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586498/01. W dniu 18.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” i art. 14 ust. 1 uznk, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, niezgodnych z prawdą informacji w Wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, wskazując że wskazany w tym Wykazie personel, za pomocą którego wykonawca spełnia warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, jest rzekomo w dyspozycji Wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone w tym Wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co ustalił Odwołujący i co jest wykazane za pomocą złożonych wraz z odwołaniem dowodów, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W OPRW Z, pomimo że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje personelem wskazanym w Wykazie osób dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z kluczowych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był wymóg dotyczący dysponowania niezbędnym personelem spełniającym następujące warunki udziału we wskazanej minimalnej liczbie: (…) - 1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która będzie pełnić rolę Koordynatora, - 29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego (…) Co najmniej 6 z ww. osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, musi mieć doświadczenie na stanowisku ratownika wodnego w wymiarze co najmniej 3 lat. (…) Zgodnie ze złożonym pierwotnie na wezwanie Zamawiającego Wykazem personelu – Załącznik nr 6 do SW Z Wykonawca W OPRW Z złożył Wykaz nie spełniający warunku udziału bowiem zawierający wyłącznie 6 osób (1 koordynator i 5 ratowników) przy warunku: 1 koordynator i 29 ratowników. (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 12.12.2024 r. dokonał uzupełnienia Wykazu personelu poprzez wskazanie w jego treści 1 koordynatora oraz 31 ratowników. Zamawiający wykorzystał zatem wobec Wykonawcy tryb uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dla wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki udziału w postępowaniu. (…) W ocenie Odwołującego w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących personelu wykonawcy uznać należy, że czynność Zamawiającego polegająca na konieczności odrzucenia oferty Odwołującego jest w pełni zasadna i konieczna. Wykonawca pomimo uzupełnienia Wykazu osób nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ poza faktem, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co zostanie wykazane poniżej ponadto, nie dysponuje, mimo uzupełnienia Wykazu osób, wymaganą dla potrzeb spełnienia warunku udziału ilością osób spełniających warunki udziału jakie są określone w SW Z. (…) Jak wynika z uzupełnionego Wykazu personelu – podmiotowy środek dowodowy zawiera dane 5 ratowników którzy nie dość, że nie mają wiedzy aby wykonawca wskazywał je jako osoby spełniające warunki udziału w postępowania i nie potwierdzające aby Wykonawca o taką zgodę się do nich w ogóle zwracał, to dodatkowo nie mające zamiaru realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania przez W OPRW Z, a dodatkowo wszyscy mają zawartą z Odwołującym umowę o zakazie konkurencji. Odwołujący wskazuje, że wskazani poniżej ratownicy nie mieli żadnej wiedzy że Wykonawca wskazuje ich jako osoby spełniające warunki i zamierzające wziąć udział w realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania: K.M.(…) – poz. 27 w wykazie osób WOPRWZ A.S.(…) – poz. 5 w wykazie osób WOPRWZ R.S.(…) – poz. 4 w wykazie osób WOPRWZ W.Ż.(…) – poz. 22 w wykazie osób WOPRWZ J.B.(…) – poz. 14 w wykazie osób WOPRWZ Po usunięciu 5 ratowników którymi Wykonawca nie może dysponować, Wykonawca nie spełnia warunku udziału bowiem wykazał w wyniku uzupełnienia Wykazu jedynie 31-5 ratowników – tj. 26 przy warunku min. 29. W konsekwencji Wykonawca W OPRW Z nie spełnia warunku udziału w zakresie wymaganej ilości ratowników spełniających wymagania SW Z a zatem wobec wyczerpania trybu uzupełniania Wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego dla potrzeb spełnienia warunku granicznego udziału Wykonawca nie spełnia warunku udziału a zatem oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) Pzp: (…) Odwołujący wskazuje, że Wykaz zawiera informacje nt rzekomo bezpośredniej (umowa cywilnoprawna) podstawy dysponowania wskazanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu personelem. (…) Tymczasem co wynika jednoznacznie z oświadczeń jakie złożyli wskazani powyżej w Wykazie W OPRW Z ratownicy, Wykonawca nie dysponował ani nie dysponuje wskazanym personelem a dodatkowo wskazane osoby nie przewidywały ani nie przewidują zamiaru udziału w realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co potwierdzają oświadczenia jakie złożyły wskazane osoby – Dowody nr 1-5 - załączniki do Odwołania. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że ziściły się przesłanki wykluczenia Wykonawcy W OPRW Z z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp bowiem Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Należy dodatkowo podkreślić, że w przypadku podania przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji brak byłoby możliwości uzupełnienia PSD w trybie art. 128 ust 1 Pzp w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. (…) W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia wiedzy wykonawcy odnośnie personelu jakim rzekomo dysponuje Wykonawca w celu spełnienia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenie wiedzy Wykonawcy zawiera informacje które, o ile byłyby prawdziwe, potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje w kontekście powyższych twierdzeń, że poza oświadczeniami jakie złożono z odwołaniem w charakterze Dowodów 1-5 - w przypadku ratowników: A.S.(…), K.M.(…), R.S.(…), W.Ż.(…) i J.B.(…), na których potencjał powołuje się spełniając warunek udziału Wykonawca, Odwołujący ma także aktualne i zawarte ze wskazanymi osobami umowy o zakazie konkurencji – Dowody nr 6 – 10 – załączniki do odwołania.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W OPRW Z jako dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp, 2)wykluczenia wykonawcy W OPRW Z z postępowania i odrzucenia jego oferty (przy braku możliwości ponownego uzupełnienia Wykazu personelu jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp). Pismem z dnia 23.12.2024 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W rozdziale V SW Z w punkcie 7.4.b) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponować na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia co najmniej: ·1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która pełnić będzie rolę Koordynatora, ·29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 714 ze zm.). Zamawiający zaznaczył, że nie można łączyć funkcji Koordynatora z funkcją ratownika, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2024 r. Złożono dwie oferty. W dniu 02.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał 6 osób, tj. Koordynatora i 5 ratowników. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na to, że „z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SW Z) nie wynika, iż Wykonawca dysponuje wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą osób (1 koordynator + 29 ratowników) – łącznie z osobą wskazaną jako koordynator Wykonawca wykazał, iż dysponuje 6 osobami, które skieruje do realizacji zamówienia”. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. W dniu 13.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. wyłonienie wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie na wymaganym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający, który opisze określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia). Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający otrzyma sygnał o wadliwości informacji zawartych w ww. podmiotowych środkach dowodowych, to może go całkowicie zignorować i nie podjąć działań w celu dalszego zbadania, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ignorując informacje o niespełnieniu warunku przez danego wykonawcę czy o nieprawdziwości złożonych przez niego informacji, zamawiający nie tylko naraża się na wybór wykonawcy, który nie będzie zdolny do wykonania zamówienia, ale także narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę określoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania Koordynatorem i 29 ratownikami. Po zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. Jednakże Odwołujący dołączył do odwołania oświadczenia pięciu spośród ww. ratowników o następującej treści: „Ja …………. PESEL: ………… posiadający uprawnienia Ratownika Wodnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, informuję że na dzień złożenia przez Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (NIP 955-15-07-219, REGON: 000824907) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul.l Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024, nie byłem zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego przy wykonaniu tej umowy, ani nie wyraziłem żadnej zgody na powołanie się w swej ofercie na moją osobę w wykazie osób. Informuję, że powyższy stan nie uległ zmianie do dnia sporządzenia niniejszego oświadczenia, a w szczególności nie łączy mnie z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego jakakolwiek umowa dotycząca mojego udziału w realizacji zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024. Nie będę brał udziału w realizacji zdania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024 dla Wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego”. Jak wynika z treści ww. oświadczeń, pięciu ratowników wymienionych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego, w dniu składania ofert nie wyrażało ani chęci ani zgody na wpisanie ich do ww. wykazu w celu wykazania przez Przystępującego warunku udziału, jak też nie byli w tym celu związani z Przystępującym jakąkolwiek umową. Oznacza to, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami, a zatem nie spełnia ww. warunku. Powyższego nie zmienia to: §że w opisie tegoż warunku Zamawiający użył słów: „wykonawca dysponuje lub będzie dysponować”, co Zamawiający zdaje się rozumieć, jako możliwość dysponowania wymaganymi osobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, §że zgodnie z rozdziałem XI pkt 10.2) SW Z przed zawarciem umowy wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu, na druku stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, imienny wykaz osób, z udziałem których usługa będzie realizowana, §że w § 4 ust. 9 – 11 projektu umowy Zamawiający przewidział na etapie realizacji zamówienia możliwość wymiany wskazanych osób na inne. Pomijając to, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie będą też brać udziału w realizacji niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy wyjaśnić, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym wymagania zamawiającego odnoszące się do etapu realizacji zamówienia. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania ofert, co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, np. w wyroku o sygn. akt KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zatem wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, co w przypadku warunku dotyczącego kadry oznacza, że w tym dniu musi dysponować wymaganymi osobami. Jest to zupełnie niezależne od odrębnego wymogu dysponowania tymi osobami również na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający sprawdza zatem spełnienie warunku na dzień składania ofert, a jeżeli stwierdzi jego spełnienie przez wykonawcę i zawrze z nim umowę, to następnie ponownie zgodnie z postanowieniami tej umowy sprawdza, czy zamówienie jest realizowane dzięki pracy tych osób. Taka jest konsekwencja postawienia dwóch osobnych wymogów: jako warunku udziału w postępowaniu i jako wymogu odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia. Zatem obowiązek dysponowania wymaganymi osobami na etapie realizacji zamówienia, w tym przewidywana w projekcie umowy weryfikacja personelu wykonawcy i możliwość jego wymiany na tym etapie, absolutnie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku uprzedniego sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy Przystępujący spełnia warunek na dzień składania ofert. Tymczasem Zamawiający, mimo otrzymania wraz z odwołaniem ww. oświadczeń, zaniechał dokonania ponownej weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Należy przypomnieć, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie byli zainteresowani i nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych w wykazie osób m.in. w dniu składania ofert. Oznacza to, że w tym dniu Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma osobami, które złożyły takie oświadczenia, a zatem nie spełnił warunku dysponowania 29 ratownikami. Powyższego nie zmieniają także złożone przez Przystępującego dowody w postaci umów zlecenia zawartych z ww. pięcioma ratownikami i aneksów do tych umów. Umowy te bowiem dotyczą zlecenia przez Przystępującego wykonywania usług ratowniczych w zupełnie innych miejscach niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie, czyli obiekt spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Tymczasem nie chodzi o to, by wykonawca wykazał, że dysponuje tymi osobami w celu wykonywania jakichkolwiek zamówień w jakichkolwiek obiektach (np. pływalnie: Radisson Blu, Szkoły Podstawowej nr 51 czy Szczecińskiego Domu Sportu), tylko o to żeby wykazał, że dysponuje nimi na potrzeby spełnienia warunku w tym konkretnym postępowaniu, czyli na potrzeby spełnienia warunku dotyczącego zamówienia na wykonywanie usług ratowniczych w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Natomiast w ww. oświadczeniach pięciu ratowników wskazało, że nie wyrażało zainteresowania ani zgody na wpisanie ich do wykazu osób „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024”. Nie ma zatem znaczenia, przy jakich innych zamówieniach Przystępujący tymi osobami dysponował, bowiem istotne jest to, że nimi nie dysponował na potrzeby tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ma także znaczenia, że Zamawiający badał spełnienie ww. warunku na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, a ww. umowy zlecenia i aneksy do nich obowiązywały w dniu złożenia przez Przystępującego tych środków. Jak wskazano już wyżej, spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert (choć stan „spełniania” powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych), a ww. umowy i aneksy w ogóle nie świadczą o dysponowaniu ww. pięcioma ratownikami w celu spełnienia warunku udziału postawionego w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą zupełnie innych zamówień. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że skoro w ww. umowach przewidziano, że miejsce pracy będzie ustalane w miesiącu poprzedzającym miesiąc jej wykonywania, to świadczy to o „potencjalnej możliwości dysponowania tymi osobami na obiekcie Zamawiającego”. Weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie polega na sprawdzeniu, czy w dniu składania ofert wykonawca spełnia ten warunek „potencjalnie”, tylko na sprawdzeniu, czy spełnia go rzeczywiście. Ze złożonych przez ratowników oświadczeń wynika, że Przystępujący nie dysponował nimi w dniu składania ofert (ani później) w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś ww. umowy oraz aneksy nie zawierają informacji przeczących treści tych oświadczeń. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynikające z wykazu osób domniemanie spełnienia przez Przystępującego warunku, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zostało poprzez treść ww. pięciu oświadczeń obalone, co zobowiązywało Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny spełniania tegoż warunku. Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, jakoby treść ww. oświadczeń złożonych przez ww. pięciu ratowników była niewystarczającym dowodem na brak dysponowania nimi przez Przystępującego, a właściwym dowodem w tej sprawie mogłyby być jedynie zeznania ratowników jako świadków. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Ustawodawca nie ograniczył zatem środków dowodowych tylko do zeznań świadków, ale dopuścił także złożenie dowodów w postaci dokumentów. Takimi dokumentami są oświadczenia ww. ratowników, złożone Izbie także w oryginałach z podaniem w nich nazwisk, numerów PESEL i z odręcznymi podpisami. Izba nie widzi podstaw do odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, zwłaszcza wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego i Przystępującego jakichkolwiek kontrdowodów pozwalających uznać treść tych oświadczeń za nieprawdziwą. W szczególności Przystępujący nie wniósł o przesłuchanie ww. ratowników jako świadków (choć współpracuje z nimi na innych obiektach), co być może doprowadziłoby do zweryfikowania złożonych przez nich oświadczeń. Przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia ww. umów zlecenia i aneksów do nich, co jak wskazano już wyżej, nie może stanowić kontrdowodu wobec treści tych oświadczeń, ponieważ ww. umowy i aneksy odnoszą się do zupełnie innych obiektów niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie i w związku z którym Przystępujący miał wykazać dysponowanie wymaganymi osobami. Tym bardziej kontrdowodem wobec treści ww. pisemnych oświadczeń nie może być gołosłowne oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, zgodnie z którym w trakcie ustnej rozmowy ustalił on z ww. ratownikami, że będą wykonywać na jego rzecz usługi w ramach przedmiotowego zamówienia. Reasumując, treść złożonych przez ww. pięciu ratowników oświadczeń dołączonych do odwołania przesądza o tym, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami dla potrzeb spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Treść tych oświadczeń nie została też obalona żadnymi kontrdowodami. Oznacza to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, a zatem – wobec faktu wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wpisując do wykazu osób pięciu ratowników, którzy nie wyrazili na to zgody, Przystępujący zawarł też w tym wykazie nieprawdziwe informacje o dysponowaniu tymi osobami. Innymi słowy: Przystępujący niezgodnie z prawdą oświadczył w wykazie osób, że dysponuje ww. pięcioma ratownikami, podczas gdy w rzeczywistości nimi nie dysponował, bo nie byli oni zainteresowani współpracą z nim na obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. i nie wyrazili zgody na wpisanie ich do wykazu osób. Podanie nieprawdziwych informacji skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 29 ratownikami, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Okoliczności sprawy wskazują ponadto, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd doszło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego, który musiał przecież wiedzieć, że ww. ratownicy nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na współpracę przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym wypełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto złożenie nieprawdziwych informacji w ww. zakresie jest sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami rozumianymi jako: uczciwość, prawdomówność, rzetelność, lojalność, poszanowanie drugiego człowieka, cudzej godności, prywatności, interesów drugiej strony czy właśnie niewprowadzanie innych w błąd. Podanie tych nieprawdziwych informacji naruszało też interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ponieważ prowadziło do uzyskania przez Przystępującego zamówienia kosztem Odwołującego, a Zamawiającego narażało na wykonywanie usług przez wykonawcę niedysponującego wymaganą ilością ratowników. O ile zatem Izba ma wątpliwość, czy złożenie Zamawiającemu ww. nieprawdziwych informacji można uznać za ich „rozpowszechnianie” zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, o tyle niewątpliwie ziściły się przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Oznacza to, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała za nieprzydatne złożone przez Odwołującego dowody w postaci umów zawartych z ww. ratownikami zawierających postanowienia o zakazie konkurencji. Pomijając to, że umowa z panem Jakubem B. została zawarta w dniu 30.11.2024 r., czyli przewidziany w niej zakaz konkurencji nie obowiązywał w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przede wszystkim należy wskazać, że samo istnienie takiego zakazu w umowie zawartej z Odwołującym nie stanowi dowodu, że Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma ratownikami. Można bowiem wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której ratownicy zgodziliby się na współpracę z Przystępującym mimo obowiązującego ich zakazu konkurencji. Taka hipotetyczna sytuacja pokazuje, że sam zakaz konkurencji jako taki nie wykluczał dysponowania przez Przystępującego ww. ratownikami (odrębną kwestią pozostają konsekwencje ewentualnego naruszenia przez ratowników tego zakazu). Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o dowody w postaci oświadczeń ww. ratowników, nie zaś w oparciu o dowody w postaci zawartych z nimi umów zawierających zakaz konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 2101/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16 października 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa przy udziale przy udziale przystępującego: E R B U DO perations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. ​ 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej „postępowanie"). 1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, c)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, d)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, e)zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, f)z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, g)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i prawnymi co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak Izba ustaliła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej- Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119 - 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i dokumentacji do rozliczenia projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13). Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty: e)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie Izbytak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, które mają wyeliminować wykonawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy, w związku z wyceną prac przewidzianych zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść zarzutu c): „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Izba interpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i do jej istotnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych to jest prac projektowych, robót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany zarzut w toku postępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu Izba podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy. Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD; c)wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą; d)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; e)wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; g)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby: h)wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; i)w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą. Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg postępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej: „wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Izba w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w oparciu o art.179 ist.1 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z zawiadomieniem, zamawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Kopia zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy. Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania, który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu oraz są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź dalszych pism procesowych, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie odwołania. Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych: Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze. 2Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.-TOM I projekt zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie, a nie jak wymaga siwz. 3Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu prądotwórczego Poznań VII.2016 - rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego wynika jak w punkcie powyżej. 4Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych. 5Jak w pkt powyżej 4 - elewacja wschodnia tego budynku. 6Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04 zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których kondygnacjach odbywały się roboty budowlane - na 2 nadziemnych. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1.Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku. 2.Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie - 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 3.Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 4.Spis zawartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis rysunków - Opis techniczny części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie 4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. 5.Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6 i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy- zarzut - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja z otwarcia ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania PN-55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica - 50% mniej po okresie 3 miesięcy. 2.Formularz ofertowy z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD z rozbiciem na 3 części. 3.Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia 06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii obliczania prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto. wycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD 5 410 000zł. 4.Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) - kwota 2 300 000zł brutto. 5.Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny ofertowej odwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem przystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego rozpoznania. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1.Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez W K Architekci i elewacja południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią), także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych. 2.Pismo ZOZ Ropczyce z dn.01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie informacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego w trybie informacji publicznej. 3.Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach - poświadczenie wystawione dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P. na okoliczność wykonania przez ERBUD robót termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie. 4.Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S. autor tego projektu zamiennego - branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach. 5.Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I W K Architekci VI 2017r. oraz pierwsza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S. oraz decyzja - pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na który powołuje się odwołujący. 6.Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa 1999.10.25 - wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz. 176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B- 44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów PDK-MGG-2HP-W Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do opinii załączone rzuty techniczne. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były robione na piętrach 4 i 5. 2Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno- zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego. 3Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98. 4Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych pozycja 3.1, 89,90,91 i 98. 5Rysunek z projektu budowlanego - dokumentacja powykonawcza z branży zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu. Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce. 6Rysunek z dokumentacji powykonawczej - przekrój D - D branża architektoniczna Cenea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku. 7Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza - pozycja 89,90,91,98 na okoliczność, że w ramach tejinwestycji były wykonywane również roboty termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr inż. P. T. . 8Dokumentacja zdjęciowa ........................ (5 .... zdjęć) na okoliczność wykonywania ..................................... robót termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu termomodernizacji i remontów. III. Dowody przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja zamawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r. 2.informacja zamawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie proponuje cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na 52 000 000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego. Izba z uwagi na koniec czasu wyznaczonego na posiedzenie oraz obszerność szeregu dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w sprawie. Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. przystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S. architekt, uprawnienia architektoniczne bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie. Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie. W tym miejscu Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje. Cofa również zarzuty dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych budowach tj. Sędziszów i Leżajsk. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w związku ze złożoną ofertą cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1 dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania za wyjątkiem cofniętych zarzutów. Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. Stanowiska stron na rozprawie Odwołujący Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy zaliczkowej w umowie. Udowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap dokumentacja techniczna, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do przetargu aktualnie prowadzonego. W pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok. 3 400 000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że zachodzi nieuczciwa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót budowlanych z wynagrodzenia za projekt. Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że przystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie 2 200 000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD. Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj. odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie art. 90 ust.1 zamawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego. Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego stanowisko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a przystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i potrzebie wezwania do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej poprzez argumentację przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy u przystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i argumentacji ERBUD przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut ERBUD, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części pierwszej, a co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za 40 000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć, że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału, płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego umowa nie przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko, które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie 2 000 000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Zamawiający: Wnosi o oddalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny a tym samym koszty. Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3 umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3 odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że odwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł postawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo przystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych wątpliwości, co do ceny ERBUD.W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP. Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka i również czy jest w nim zysk. Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym. Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do unieważnianego przetargu. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej. Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac projektowych przeciwstawia wycenie robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił, że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych. Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami budowlanymi. Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów. Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1 ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy. W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy odnoszące się do dokumentów doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt KIO 2319/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Członkowie: Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71468 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00874 Warszawa przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2319/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] ​ i [2] R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71468 Szczecin tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02566 Warszawa [lider] i [2] R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin na rzecz zamawiającego Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2319/18 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00874 Warszawa wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69) BielskoBiała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”« . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14.08.2018 r. pod nrem 2018/S 155–356213. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający poinformował 31.10 i 8.11.2018 r. o zamiarze ujawnienia oferty odwołującego w zakresie nieskutecznie zastrzeżonych stron 13-16 oraz 90-98 oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa i [2] R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin [zwanymi dalej odwołującym], zgodnie z​ art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 9.11.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na: odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty złożonej przez odwołującego zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa („oferta”) i odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”)przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego, pomimo, że odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych stronach oferty nie mogą być udostępnione oraz wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz, że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji; 2)art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego przez zamawiającego w oparciu o art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu przed 4.09.2018 r., podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 4 UZNK; 3)art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia ww. czynności zamawiającego ​ w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości; 2)nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na odtajnieniu stron 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego; 3)wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego; 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego według norm przepisanych, zgodnie ze złożonym rachunkiem. Argumentacja odwołującego I. Stan faktyczny Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69) Bielsko-Biała-ŻywiecZwardoń, odcinek PrzybędzaMilówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Odwołujący, składając ofertę, zastrzegł, że informacje i dokumenty zawarte na str. od 12 do 16 – Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 – Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z zasobów przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 98 – Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (Formularz 3.4) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane (str. 7-8 oferty, pkt 10). Ponadto, odwołujący, wraz z ofertą, złożył Zał. nr 1, w którym uzasadnił, dlaczego ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie powinny być udostępniane. Odwołujący wskazał, zwłaszcza że informacje zawarte w zastrzeżonych częściach oferty oraz dokumentach załączonych do oferty nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie są one powszechnie znane ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Ponadto odwołujący opisał działania, które podjął, w celu zachowania poufności tych informacji, a także wykazał, że informacje na temat wysoko wykwalifikowanego personelu stanowią najważniejszy kapitał każdej firmy, a tym samym posiadają wartość gospodarczą. Pomimo powyższego, zamawiający 31.10.2018 r. poinformował odwołującego o odtajnieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89 oferty odwołującego, tj. formularza 2.2 – „Kryteria pozacenowe” w zakresie informacji dotyczących Kryterium Doświadczenie personelu Konsultanta, „Wykazu osób” oraz zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazał m. in., że: (i)odwołujący nie wykazał, aby informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa posiadały wartość gospodarczą; (ii)odwołujący nie załączył dowodu potwierdzającego, że dane personelu stale współpracującego z odwołującym (dane takie jak: najwyższe i unikalne kwalifikacje, specjalistyczna wiedza, doświadczenie) nie mogą być udostępniane; (iii)sam fakt posiadania doświadczenia nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać; (iv)samo wymienienie narzędzi, z jakich korzysta odwołujący w celu zastrzeżenia informacji poufnych nie potwierdza, że konkretne informacje, dotyczące osób i ich doświadczenia, kwalifikacji, są chronione; (v)odwołujący nie wykazał faktu podkupowania jego personelu przez podmioty konkurencyjne i nie przedstawił na to dowodu. Z tą argumentacją odwołujący nie zgodził się. II. Kwestie formalne 1. Interes prawny Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie i złożył ofertę. Ponadto, ujawnienie przez zamawiającego informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym odtajnienie informacji na temat wysoko wykwalifikowanego personelu odwołującego, może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Informacje o wysoko wykwalifikowanym personelu i jego doświadczeniu posiadają obiektywną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża odwołującego na szkodę. 2. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89 oferty w 31.10.2018 r. Termin na złożenie odwołania upływa 13.11.2018 r. , zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 14 ust. 2 Pzp, art. 115 Kc (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025) w zw. z art. 2 ustawy z dnia 7 listopada 2018 r. o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji Setnej Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2117)oraz w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, a zatem termin ten został zachowany. 3. Wpis Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wpis od przedmiotowego odwołania wynosi 15.000,00 zł i został uiszczony 5.11.2018 r. na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. III. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Z uwagi na fakt, że przedmiotem postępowania są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, chronione na podstawie przepisów UZNK, uzasadnione jest rozpoznanie odwołania na rozprawie niejawnej. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz jeżeli wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, tj. nazwy (firmy) wykonawcy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. ​ contrario, pozostałe informacje, w tym informacje dotyczące personelu, jego doświadczenia i kwalifikacji, mogą zostać A zastrzeżone. Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1401/15: „… art. 86 ust. 4 Pzp wymienia enumeratywnie elementy, jakie ​ złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone. […]. Ustawodawca […] a contrario dopuścił możliwość objęcia w pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa […], jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert […], zastrzegł, że nie mogą być one [informacje] udostępniane”. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą od 4 września 2018 r.), odwołujący rozumie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W związku z tym odwołujący uważa, że w celu skutecznego zachowania w poufności informacji przekazywanych przez wykonawcę w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest: 1) zastrzeżenie w ofercie, że dane informacje nie mogą być udostępniane; 2) wykazanie, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a w tym wykazanie, że: a)są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub posiadające wartość gospodarczą, b)informacje te nie są powszechnie znane lub nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, c)wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. 1. Brak możliwości udostępnienia informacji Zastrzeżenie, że informacje nie mogą być udostępniane Pierwszą przesłanką skutecznego zastrzeżenia poufności informacji przekazywanych ​ ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie, że informacje te nie mogą w być udostępniane. Odwołujący na str. 7-8 oferty (pkt 10) wskazał, że informacje i dokumenty zawarte na str. od 12 do 16 – Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 – Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 98 – Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (Formularz 3.4) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane. Na obecnym etapie odwołujący wskazuje, że co najmniej str. 13-16 oraz 9098 oferty odwołującego nie mogą być udostępnione, ponieważ zawierają informacje o wysoko wykwalifikowanym personelu odwołującego i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w ofercie skutecznie zastrzegł, że ww. informacje nie mogą być udostępniane, a tym samym spełnił pierwszą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa Drugą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 1, w którym odwołujący szeroko uzasadnił, dlaczego informacje znajdujące się na str. 12-16, 88-89 oraz 90-98 oferty odwołującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego, zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie są wystarczające, a tym samym, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego i w związku z tym zamawiający postanowił odtajnić ww. strony oferty odwołującego, przez co naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. a) wykazanie nie stanowi dowodu Zdaniem zamawiającego, określenie „wykazać”, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp, oznacza coś więcej niż tylko wyjaśnić. W związku z powyższym, zamawiający zarzucił m.in., że odwołujący nie załączył do oferty dowodu potwierdzającego, że dane dotyczące personelu, takie jak najwyższe i unikalne kwalifikacje, specjalistyczna wiedza oraz doświadczenie nie mogą być ujawniane, jak również, że odwołujący nie przedstawił dowodów na to, aby rzeczywiście spotkał się z praktyką podkupowania jego personelu. Z orzecznictwa KIO wynika natomiast, wbrew stanowisku zamawiającego, że dla wykazania, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie jest wymagane przedstawienie konkretnych dowodów. Np. wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1015/17. Zdaniem odwołującego oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. W art. 8 ust. 3 Pzp obowiązek dowodzenia nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”. Podobnie KIO przyjęła w wyr. z 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 496/18. Z związku z tym, należy uznać, że zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 8 ust. 3 Pzp, wymagając od odwołującego przedstawienia dowodu potwierdzającego, że dane dotyczące personelu nie mogą być ujawniane oraz dowodów na praktykę podkupowania jego personelu. Faktem notoryjnym jest, że osoby posiadające wysokie kwalifikacje i doświadczenie są „rozchwytywane na rynku”, „podkupowane”, a przez samo pozyskanie ich danych osobowych, takich jak imię i nazwisko, możliwe jest następnie uzyskanie informacji na temat ich kwalifikacji i doświadczenia. Natomiast bez tych podstawowych danych, konkurenci nie są w stanie ustalić, z kim współpracuje odwołujący. Jak stanowi art. 190 ust. 5 Pzp, fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. W związku z powyższym, również na podstawie tego przepisu, zamawiający nie był uprawniony do wymagania od odwołującego przedstawienia dowodów co do okoliczności stanowiący fakt notoryjny, powszechnie znany na rynku projektowania ​i nadzorowania robót budowlanych. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Pzp również przez błędną wykładnię tego przepisu i wymaganie od odwołującego przedstawienia dowodów na to, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. b) wartość gospodarcza informacji Odwołujący wskazał, że w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, uregulowanej w art. 11 ust. 2 UZNK, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić informacje (1) techniczne, (2) technologiczne, (3) organizacyjne przedsiębiorstwa lub (4) posiadające wartość gospodarczą. Wystarczające jest wykazanie jednej z czterech cech tych informacji. Odwołujący stanął na stanowisku, że informacje zawarte na str. 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego posiadają wartość gospodarczą, co wykazał w Zał. 1 do oferty. Odwołujący wskazał, że wysoko wykwalifikowany potencjał kadrowy stanowi najważniejszy kapitał każdej firmy doradczej, a ujawnienie listy trudnodostępnych ekspertów i pracowników zaoszczędza konkurentom kosztów takich poszukiwań. Podkreślić należy, że odwołujący, w celu pozyskania ekspertów posiadających bogate doświadczenie oraz spełniających kryteria określone w SIWZ, musiał przeprowadzić długotrwałe i kosztowne poszukiwania oraz procesy rekrutacyjne, co również potwierdza, że informacje o tego typu ekspertach posiadają wartość gospodarczą. Pomimo tego zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej tych informacji w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje stanowiące pewną ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z utrwalonej już linii orzeczniczej KIO wynika, że informacje dotyczące personelu, kwalifikacji i doświadczenia posiadają wartość gospodarczą. Podobnie wyrok KIO z 9 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2024/16, wyrok z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10 czy wyrok z 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2745/17. c) poufność informacji Kolejna przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK jest to, że informacje zastrzeżone nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający oparł swoje stanowisko na przepisie art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. przed dniem 4 września 2018 r., wskazując, że jedną z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieujawnienie informacji do wiadomości publicznej, czym naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK. Zgodnie bowiem z obecnym brzmieniem przepisu art. 11 ust. 2 UZNK przesłanka ta dotyczy informacji, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający twierdzi, że sam fakt posiadania doświadczenia przez personel odwołującego nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Zgodnie z Regulaminem Pracy AECOM [dalejwspółwykonawca A], pracownicy współwykonawcy A są zobowiązani do zachowania w poufności informacji związanych z wykonywaną pracą. Także w Kodeksie postępowania współwykonawcy A zastrzeżono, że pracownicy nie mogą, nawet po rozwiązaniu stosunku zatrudnienia, udostępniać poufnych informacji biznesowych współwykonawcy A przyszłemu pracodawcy. Co więcej, zgodnie z Kodeksem postępowania współwykonawcy A, ww. informacje nie mogą być udostępnianie nie tylko podmiotom postronnym, ale nawet współpracownikom, którzy nie mają uzasadnionej potrzeby służbowej, by wejść w ich posiadanie. Również u współwykonawcy DIM [dalej współwykonawcy D] wprowadzone są procedury zapewniające dostęp do zastrzeżonych informacji jedynie określonym osobom, którym informacje te są niezbędne np. do przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Procedury te zapewniają ograniczenie dostępu do ww. informacji oraz określają zasady obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej i zewnętrznej. Ponadto w umowach z personelem oraz kontrahentami znajdują się klauzule zobowiązujące te podmioty do zachowania poufności i nierozpowszechniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa współwykonawcy D. Z tego – zdaniem odwołującego – wynika, że zastrzeżone informacje pozostają dostępne dla bardzo wąskiej grupy podmiotów i odwołujący decyduje o tym, komu te dane są udostępniane. Oznacza to, że krąg podmiotów, które mają dostęp do tych informacji, jest ograniczony i kontrolowany przez odwołującego. Pozyskanie informacji o osobach pracujących bądź współpracujących z odwołującym, a zwłaszcza o wykwalifikowanych ekspertach, nie jest tym samym możliwe w sposób dowolny dla każdego zainteresowanego. Tym samym, odwołujący nie może zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje pozostawały dostępne dla wąskiej grupy osób. Podobnie wyrok KIO z 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 570/18. Odwołujący uznał, że faktem notoryjnym jest, że okoliczności pozyskiwania i nawiązywania współpracy z wykwalifikowaną kadrą nie są informacjami jawnymi, a w związku z​ tym nie wymaga to dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że przesłana braku powszechności lub łatwości pozyskania zastrzeżonych informacji przez osoby zajmujące się tego rodzaju informacjami, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, również jest spełniona. Tym samym, zamawiający błędnie przyjął, że informacje o doświadczeniu personelu odwołującego mogą być ujawnione. d) podjęcie działań przez odwołującego Ostatnią przesłanką, zdaniem odwołującego, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, jest wykazanie działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty w sposób szczegółowy opisał podejmowane przez odwołującego działania zapobiegające zapoznaniu się przez osoby nieuprawnione z​ dokumentami i informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego, zdaniem zamawiającego, bez wpływu na ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez odwołującego narzędzi z jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony, bowiem, według zamawiającego, nie wynika z tego, że to właśnie konkretne informacje, dotyczące osób i ich doświadczenia oraz kwalifikacji są chronione. Odwołujący z powyższym się nie zgodził. Zgodnie z pkt 1.4 lit. e Regulaminu Pracy współwykonawcy A, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji współwykonawcy A, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu, jego kwalifikacji i doświadczenia. Ponadto u współwykonawcy A obowiązuje Kodeks postępowania współwykonawcy A, ​ którym to kodeksie m. in. wskazano, że aktywami niematerialnymi współwykonawcy A są informacje poufne, w tym m. w in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez współwykonawcę A w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania współwykonawcy A zakazane jest ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami współwykonawcy A, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących z współwykonawcą A. Także u współwykonawcy D istnieją procedury ograniczonego dostępu do informacji poufnych oraz informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Współwykonawca D, zarówno w umowach ze swoim personelem, jak i kontrahentami zawiera klauzule poufności oraz sankcje za ich naruszenie. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez przedsiębiorcę w celu zachowania poufności mogą mieć zarówno postać zabezpieczeń fizycznych, jak i zabezpieczeń prawnych. Środki prawne to między innymi stosowanie klauzul poufności w umowach z kontrahentami lub pracownikami, wprowadzenie odpowiednich procedur obiegu dokumentów, oświadczenia o poufności dotyczące wysyłanych dokumentów. Oznacza to, że środki prawne wprowadzone przez odwołującego stanowią działania podjęte w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że zamawiający niesłusznie uznał, że w odwołujący nie wykazał działań, które podjął w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. Błędne uzasadnienie czynności podjętych przez zamawiającego Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i​ określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Tymczasem, zdaniem odwołującego, pismo zamawiającego z 31.10.2018 r. skierowane do odwołującego, w którym to piśmie zamawiający uzasadnił przyczyny odtajnienia str. 1216, 88-89 i 90-98 oferty odwołującego wymogów tych nie spełnia. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie prawne stanowiska zamawiającego zostało oparte o treść art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. przed 4.09. 2018 r. Ponadto również część uzasadnienia dotycząca podstaw faktycznych jest nieprawidłowa i nieprzejrzysta. W tym zakresie odwołujący wskazuje m.in., że: a)zamawiający wskazał, że „za błędne należy uznać przyjęcie, że z samego faktu uznania przez wykonawcę danej informacji za organizacyjną czy handlową wynika jej wartość gospodarcza”, podczas gdy odwołujący w zał. nr 1 do oferty nie odnosił się ​ w ogóle do kwestii organizacyjnych czy handlowych, bo wywodził, że tajemnica przedsiębiorstwa wynika z faktu, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, a nie organizacyjną lub handlową; b)odwołujący nie użył w zał. nr 1 do oferty „argumentu o podkupowaniu”, na który powołuje się zamawiający na str. 3 swojego pisma z 31.10.2018 r.; c)odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego na str. 3 pisma z 31.10.2018 r., nie ograniczył się do „wymienienia katalogu środków z jakich korzysta w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji”, lecz opisał szczegółowo postanowienia Regulaminu Pracy współwykonawcy A, Kodeksu postępowania współwykonawcy A oraz postanowień umów zawieranych pomiędzy współwykonawcą D a pracownikami ​ i kontrahentami; d)zamawiający stwierdził, że: „argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być również wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym i w związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje”, podczas gdy odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty takiego argumentu w ogóle nie użył. W opinii zamawiającego, wyjaśnienia odwołującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego zarzut ten jest nieuzasadniony, biorąc zwłaszcza pod uwagę, że to zamawiający sporządził swoje stanowisko w sposób lakoniczny i ogólny, opierając się najprawdopodobniej na wzorze stosowanym w stosunku do wszystkich wykonawców. Zamawiający nie odniósł się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego i​ zawartego w Zał. nr 1 do oferty, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. V. Podsumowanie Podsumowując odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego polegającego odtajnieniu str. 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego zostały podjęte wbrew postanowieniom art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, a tym samym powinny zostać unieważnione. Bogate orzecznictwo KIO potwierdza, że dane co do potencjału osobowego – wykaz osób wraz z ich kwalifikacjami i doświadczeniem zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny podlegać odtajnieniu ani ujawnieniu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2018 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.11.2018 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 16.11.2018 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03236 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 21.11.2018 r. odwołujący złożył opozycję do przystąpienia stwierdzając, że brak jest wykazania interesu przystępującego do przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba oddaliła opozycję, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma wykazywać interesu do przystąpienia po stronie zamawiającego, ale cyt. »interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje« i jest to pojęcie znacznie szersze, a temu wykazaniu sprostał przystępujący. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.11.2018 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 23.11.2018 r., po zamknięciu rozprawy, odwołujący złożył »Wniosek o otwarcie rozprawy na nowo i przeprowadzenie dowodów« i w tym samym dniu zamawiający złożył »Odpowiedź na wniosek odwołującego«. Po przeanalizowaniu tych pism Izba stwierdza, że odwołujący przed otwarciem rozprawy miał dostęp i wgląd do ofert pozostałych wykonawców, na które to oferty odwołujący powoływał się w celu otwarcia rozprawy na nowo. Ponadto odwołujący nie sygnalizował jakichkolwiek trudności w dostępie do tych dokumentów, mimo że fakt wglądu do ofert pozostałych wykonawców był omawiany na rozprawie, cyt. z protokołu »ZAMAW IAJĄCY [stwierdził, że – przyp. Izby] Odwołujący otrzymał wgląd do wszystkich innych ofert, w tym do informacji personalnych, a sam zamierza te informacje pozostawić w utajnieniu. ODWOŁUJĄCY zareagował, że pozostałe oferty nie były zastrzeżone«. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba dopuściła ponadto dowody złożone przez strony: A) odwołującego: 1)dowód nr 1 artykuł z Internetu »Brakuje inżynierów« na wykazanie braku inżynierów na rynku; 2)dowód nr 2 wyciąg z oferty odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na wykazanie, że zastrzeganie jawności dokumentów w ofertach jest standardowym działaniem odwołującego; 3)dowody nr 3a i 3b fragmenty ofert, gdzie odwołujący zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa na wykazanie, że jest to standardowe działanie odwołującego; B zamawiającego: 4)dowód nr 4 oferta odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na wykazanie, że różnice w składzie wykazanych osób w obu postępowaniach nie są istotne. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”)– przez odtajnienie stron 1316 oraz 90-98 oferty odwołującego, pomimo że odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych stronach oferty nie mogą być udostępnione oraz odwołujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a także że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji i zarzut drugi – naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty odwołującego przez zamawiającego ​ oparciu o art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu sprzed 4.09.2018 r., podczas gdy w definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 4 UZNK – nie mogą zostać uwzględnione. Na wstępie Izba stwierdza, że informacje o dwóch osobach z zastrzeżonych wykazów zostały wcześniej ujawnione. Informacje ujawnione we wcześniejszym postępowaniu zamówieniowym w Krakowie w pełni odpowiadają informacjom, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym ​ Katowicach. Zdaniem Izby okoliczność, że pewna informacja (tu – fakt współpracy z odwołującym osób , których w personalia i doświadczenie zawodowe zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) przedostały się do przestrzeni publicznej wyłącza w odniesieniu do tych informacji możliwość ich dalszego zastrzegania. Także Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Dla odwołującego wartość gospodarcza wyraża się stwierdzeniem, że na rynku jest niedobór inżynierów, w związku z czym istnieje obawa podkupienia pracowników, na co odwołujący dowodów nie przedstawił. Zwłaszcza dowód nr 1 nie odnosi się do inżynierów budownictwa, a odnosi się do pracowników innych specjalności. Poza tym dowód nr 1 odnosi się do Polski, jednak nie ma w zamówieniu żadnego zastrzeżenia, że zamówienie mogą wykonywać wyłącznie obywatele Rzeczypospolitej. Czyli powoływany przez odwołującego niedobór pracowników, należałoby oceniać w szerszym kontekście (europejskim, a nawet światowym), ponieważ zamówienie nie jest adresowane wyłącznie do rodzimych wykonawców. Wskazuje na to m.in. publikacja ogłoszenia o zamówieniu w organie promulgacyjnym Unii Europejskiej. Wydaje się, że wartość gospodarczą odwołujący powinien był wykazywać np. przez podanie liczby zamówień, które odwołujący uzyskał dzięki zastrzeżonej kadrze i dowiedzenie, że dzięki tym właśnie osobom odwołujący zbudował i​ umacnia swoją pozycję rynkową itd., ale odwołujący nawet nic takiego nie próbował wykazać. Ponadto ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o kwalifikacjach zawodowych pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne, bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i​ często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak to nie są stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy przekazywania innych profitów wynikających z zatrudnienia. Zgodnie z oświadczeniami odwołującego, odwołujący zwykle zastrzega informacje o personelu, a mimo to występuje u​ odwołującego niepożądana fluktuacja kadr, a więc odwołujący sam zaprzeczył tezie, że utajnianie informacji o kadrze jest skuteczne, na co przedstawił dowody 2 i 3. Jednak odwołujący nie starał się nawet wykazać, że zastrzeganie informacji o personelu w innych postępowaniach zamówieniowych było skuteczne, gdyż samo zastrzeżenie to dopiero część procedury, której zwieńczeniem jest uznanie skuteczności zastrzeżenia przez drugą stronę, czyli przez zamawiającego. Także Izba stwierdziła, że zamawiający w § 11 ust. 17 wzoru umowy zastrzegł wyrażanie zgody na zmiany w zatrudnieniu u wykonawcy, nie ze względu na zamiar przeciwdziałania tym zmianom, ale ze względu na kontrolowanie poziomu kwalifikacji nowo zatrudnianych pracowników. Wreszcie odwołujący nie wykazał, że odchodzących 6 pracowników od odwołującego odchodzi od odwołującego ze względu na fakt ujawnienia ich zatrudnienia u odwołującego. Również Izba musi stwierdzić, że odwołującym jest dwóch współwykonawców i z zastrzeżenia Izba dowiedziała się (nie wdając się szczegółowo w merytoryczną ocenę jakości tych informacji) o tym jak się sprawy mają u jednego współwykonawcy (przez omówienie obowiązujących procedur wewnętrznych, ze wskazaniem na ich fragmenty), podczas gdy część wystąpień odwołującego poświęcona odpowiednim standardom u drugiego współwykonawcy była zbyt ogólnego poziomu. Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że stanowiący o jawności postępowania art. 8 ust. 1 Pzp jest zasadą, którą należy stosować generalnie. Art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Wyjątkiem od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp mówiący o możliwości zastrzegania informacji, ale zastrzeżenie może być skuteczne pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp. Art. 8 ust. 3 Pzp brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Należy dodać, że przepisów stanowiących o​ wyjątkach nie można tłumaczyć rozszerzająco, ale należy takie przepisy stosować ściśle. Celem wprowadzenia przepisów art. 8 Pzp było wprowadzenia w zamówieniach publicznych kontroli rozproszonej, czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości postępowania przez innych wykonawców. Dlatego Izba nie może zaakceptować argumentu odwołującego, że zamawiający chce niezasadnie przerzucić ciężar obowiązku sprawdzenia prawidłowości ofert na wykonawców. Właśnie taka idea przyświecała ustawodawcy przy wprowadzeniu m.in. art. 8 Pzp, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, a nawet złożyć odwołanie do postępowania zamawiającego. Także Izba z doświadczenia życiowego może stwierdzić, że na każdej budowie jest ujawnianych wiele informacji o osobach kierujących budową i również na odpowiednich stronach internetowych takie informacje powinny się znajdować, choćby ze względów bezpieczeństwa i umożliwienia powiadomienia odpowiednich osób w przypadku zaistnienia sytuacji awaryjnych. Dlatego pokazywanie fragmentów stron internetowych przez odwołującego bez wskazania na nich odpowiednich informacji o właściwych osobach (m.in. inżynier kontraktu) nie może być uwzględnione, że jest tak zawsze praktykowane, a​ szczególnie, że takie praktyki są prawidłowe. Wreszcie Izba rozpoznała zastrzeżenie odwołującego, że zamawiający nieprawidłowo stosował do procedury zamówieniowej, a w tym do zagadnienia jawności ofert, uregulowania ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu sprzed nowelizacji tej ustawy, a nie w brzmieniu obowiązującym od nowelizacji, która weszła w życie 4.09.2018 r. Otóż przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) zostały zmienione przepisami art. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. z o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1637). Zgodnie z art. 16 ustawy o zmianie ustawy ustawa ta weszła ​ życie po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia, a ogłoszenie nastąpiło 27.08.2018 r., czyli przedmiotowa ustawa weszła w w życie 4.09.2018 r. Ponadto w tej ustawie został zamieszczony art. 15 ust. 1 o treści »Przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i 314 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie«. W cytowanym art. 15 ust. 1 ustawy nowelizującej została podkreślona zasada nie retroakcji m.in. znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym, że składanie i otwarcie ofert odbyło się 19.10.2018 r., na podstawie art. 15 ust. 1 i 16 ustawy nowelizującej, do oferty i jej ujawnienia należy stosować przepisy w brzmieniu znowelizowanym, nie tak jak to uczynił zamawiający. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nieprawidłowo do objęcia ofert tajemnicą przedsiębiorstwa zastosował art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu obowiązującym ​ dniu wszczęcia postępowania, a przepis ten brzmiał »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do w wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Zamawiający nie miał prawa do ofert złożonych 19.10.2019 r., czyli po 4.09.2018 r. stosować przepisów, które już wtedy nie mogły mieć mocy obowiązującej. Jednak przepisy pierwotnej i znowelizowanej ustawy nie odbiegają od siebie w sposób zasadniczy i dlatego powoływanie się przez zamawiającego na przepisy, które nie miały mocy obowiązującej nie miało w rozpoznawanym przypadku wpływu na wynik postępowania. Znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 UZNK brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego – naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu drugiego – naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia ww. czynności zamawiającego w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko dotyczące zamiaru ujawnienia zastrzeżonych miejsc oferty odwołującego – zdaniem Izby – w sposób wystarczający, a odwołujący nie poparł swoich zarzutów ani w odwołaniu, ani na rozprawie w sposób konkretny. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 869/24 WYROK Warszawa, dnia 03.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” sp. z o. o. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Trąbki Wielkie przy udziale wykonawcy: PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 869/24 Uzasadnienie Gmina Trąbki Wielki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie” znak sprawy: ZP.271.1.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej n​ r 2024/S 014-036824 w dniu 19 stycznia 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Starogardzie Gdańskim, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 18 marca 2024 r. wniósł w ​ przedmiotowym postępowaniu odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego czynności w ​ postępowaniu i niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 pkt 2 lit. b) PZP poprzez brak odrzucenia oferty PUS sp. z o. o. z siedzibą ​ Kwidzynie (dalej „PUS” lub „wykonawca PUS”) w sytuacji, kiedy złożona przez tego Wykonawcę oferta podlega w odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, w 2) art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP w związku z art. 9b – 9d i art. 9j ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz § 2 – 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez brak wykluczenia z​ postępowania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie i odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty w sytuacji, kiedy Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 3) art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji, poprzez brak odrzucenia oferty PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. w W zakresie wskazanych wyżej zarzutów Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie dokonał ​ sposób rzetelny i prawidłowy sprawdzenia zarówno przesłanek dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy PUS w jak również przesłanek odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Odwołujący wskazywał, że już tylko rzetelne i prawidłowe zweryfikowanie dokumentów przedstawionych przez tego Wykonawcę, nawet bez konieczności prowadzenia dalej idącego postępowania wyjaśniającego, skutkowałoby jego wykluczeniem i odrzuceniem złożonej oferty. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 7 marca 2024 r. polegającej na wyborze oferty PUS jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ustaleń dokonanych ​ postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ wskutek braku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy PUS, Odwołujący utracił możliwość uzyskania wskazanego wyżej zamówienia. Dokonanie przez Zamawiającego wskazanych wyżej czynności, co byłoby zgodne z​ ustawą oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia, doprowadziłoby w konsekwencji do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, ​ ż e Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z) postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Redakcja cytowanego zapisu nie pozostawia w ocenie Odwołującego wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien w ciągu kolejnych 12 miesięcy wykonać usługę o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto. Warunek nie wskazuje, ​ iż miałoby to być co najmniej 12 miesięcy lecz dokładnie 12 miesięcy. Zatem warunek dotyczący wartości zamówienia nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto powinien być spełniony dla okresu ​ 12 miesięcy a nie całego okresu na jaki kontrakt został zawarty. Koresponduje to chociażby z kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia w okresie od 01.04.2024 r. do 30.06.2026 r. (tj. 26 miesięcy) – bez mała 9 mln złotych, oraz złożonymi przez wykonawców ofertami, które oscylowały pomiędzy 8,6 mln zł a prawie 10 mln zł. Ustalenie warunku udziału na poziomie 1,5 mln zł za okres 2 lub 3 lat stanowiłoby znaczne obniżenie wymagań dla potencjalnych wykonawców. Odwołujący wskazał, że wykonawca PUS w celu wykazania spełnienia wskazanego wyżej warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. W ocenie Odwołującego w świetle powyżej zaprezentowanych danych wynikających z​ przedstawionych przez Wykonawcę PUS dokumentów wynika, iż nie spełnił on warunku wartości 1.500.000,00 zł brutto w żadnym okresie kolejnych 12 miesięcy. Nawet przy założeniu, iż okres kolejnych 12 miesięcy może być dobrany dowolnie, zaprezentowane wartości umów nie dają możliwości takiego przyporządkowania kolejnych 12 miesięcy aby suma wartości zamówienia za ten okres przekroczyła 1,5 mln zł brutto. Oczywistym zatem zdaniem Odwołującego jest, iż Wykonawca PUS nie spełniła warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, a za co za tym idzie oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 pkt 2 lit. b) PZP. W zakresie zarzutu naruszenia art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP wstępie Odwołujący wyjaśnił, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą postawionego przez Zamawiającego, ale też wynikającego wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, w o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Zarzuty odwołania nie dotyczą bezpośrednio braku wpisu PUS Spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością w tym rejestrze, lecz braku spełnienia wymagań wynikających z​ powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu. Konsekwencją niespełnienia tych wymagań, a wręcz celowego wprowadzenia Wójta Gminy a​ następnie Zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań, powinna być odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie z przepisem art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu n​ a miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (ust. 2 tego artykułu). Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany d​ o uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne o​ d właścicieli nieruchomości (art. 9c ust. 1). Wpis do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy (ust. 2 art. 9c). Jakkolwiek samo dokonanie wpisu jest czynnością materialno-techniczną i nie wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji lub innego aktu administracyjnego to podstawą dokonania wpisu jest spełnienie warunków formalnych zarówno wniosku jak i technicznych możliwości wykonywania działalności regulowanej. Wnioskodawca, zgodnie z przepisem art. 9c ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, załącza do wniosku oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości o następującej treści: "Oświadczam, że: 1) dane zawarte we wniosku o​ wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; 2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy". W kontekście wykazania spełnienia warunków umożliwiających wykonywanie działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych jest, wydane na podstawie wskazanego wyżej w treści oświadczenia w przepisu art. 9d ust. 2, rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z w 2013 r. poz. 122) (dalej zwane Rozporządzeniem). Należy w tym miejscu przytoczyć warunki określone w § 2 Rozporządzeniu: 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowotransportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. 3. Na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowotransportowej. 4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3. Odwołujący ponadto wskazał, iż wykonawca świadczący usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zobowiązany jest przestrzegać również m.in. przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Przepisy tego rozporządzenia określają w szczególności obowiązki pracodawcy w stosunku do zatrudnionych osób, wykonujących prace przy gospodarowaniu odpadami oraz pojazdów, narzędzi i innych urządzeń wykorzystywanych do tego rodzaju działalności. Zakres obowiązków wynikających ze wskazanego aktu prawnego jest na tyle szeroki, iż przytaczanie wszystkich obowiązków jest na potrzeby niniejszego odwołania nieuzasadnione. Dla przykładu jedynie można wskazać na przepis § 4, zgodnie z którym pracownicy mający bezpośredni kontakt z​ odpadami komunalnymi powinni korzystać z oddzielnych pomieszczeń i urządzeń higieniczno-sanitarnych, takich jak szatnie przepustowe, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy i​ jadalnie. Należy jednakże mieć na uwadze, iż przepisy przedmiotowego rozporządzenia mają bezpośrednie zastosowanie w każdym przypadku wykonywania pracy związanej z odpadami i​ w każdym miejscu i pojeździe w tym celu wykorzystywanym. Zatem przepisy Rozporządzenia ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w stanowią jedynie bazę określającą minimalne wymagania uprawniającego do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Faktyczne wykonywanie tej działalności wiąże się natomiast z wypełnieniem obowiązków wynikających również z rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Jak wynika z powyżej cytowanych przepisów wykonawca ubiegający się o wpis do rejestru musi wykazać się tytułem prawnym do „bazy magazynowo-transportowej”. W kontekście powyższych regulacji prawnych Odwołujący wystąpił do spółki PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie ewentualnej umowy zawartej przez tę spółkę z PUS Sp. z o.o.. Zgodnie z uzyskanymi informacjami PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie jest stroną umowy z PUS Sp. z o.o. dotyczącej najmu 5 miejsc parkingowych na terenie spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, położonym przy u​ l. Starogardzkiej 12. W zakresie tej umowy leży także użyczenie pomieszczenia socjalnego z​ zapleczem sanitarnym (dostęp do stołówki i sanitariatów). Fakty te wydają się przy tym bezsporne również wobec treści oświadczenia Wykonawcy z dnia 27 lutego 2024 r. w którym oświadcza, i​ ż „wynajmowane miejsca parkingowe na pojazdy specjalistyczne służące do odbioru odpadów ​ raz z użyczeniem pomieszczenia socjalnego z zapleczem sanitarnym, spełniają wymagania określone w § 2 w rozporządzenia (…)”. Zdaniem Odwołującego wyjątkowo dziwnie w kontekście podnoszonych w niniejszym odwołaniu zarzutów brzmią tłumaczenia o prawidłowości i spełnianiu wszystkich wymagań przez Wykonawcę, zamieszczone w przedmiotowym piśmie. Nie sposób bowiem uznać, iż umowa najmu miejsc postojowych daje uprawnienie do korzystania z bazy transportowo-magazynowej jako całości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. Oddanie do korzystania bazy magazynowo-transportowej, bez względu na rodzaj stosunku prawnego, powinno dawać nieskrępowaną możliwość używania wszystkich niezbędnych elementów tej bazy, nie tylko miejsc postojowych, lecz również prawidłowo wyposażonych i odpowiednich dla liczby zatrudnionych u korzystającego osób pomieszczeń socjalnych, spełniających warunki przywołanych wyżej dwóch rozporządzeń. Brak takich możliwości potwierdza nie tylko sam przedmiot najmu wskazany w piśmie PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. Dla uświadomienia braku możliwości faktycznych korzystania przez Wykonawcę z bazy magazynowo-transportowej Odwołujący załączył do odwołania zrzuty z GoogleMaps (pierwszy obraz) oraz Geoportalu (dwa kolejne obrazy). Naloty służące wykonaniu przedmiotowych zdjęć wykonane zostały niedawno, zatem stan przedstawiony na zdjęciach jest stanem aktualnym. Poza znacznym „tłokiem” różnego rodzaju pojazdów – 26 miejsc parkingowych na podstawie 15 umów na wynajem tych miejsc, o czym mowa w piśmie PELKOM ​S p. z o.o. oraz pojazdów spółki Czyste Kociewie Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, zwraca uwagę brak utwardzenia nawierzchni, co w połączeniu z uwidocznionym brakiem sieci kanalizacji sanitarnej na zrzutach z Geoportalu, oznacza brak spełnienia warunku zabezpieczenia miejsc przeznaczonych d​ o parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntów. Również widoczne z prawej strony swobodne przejście na działkę sąsiednią wskazuje na brak zabezpieczenia nieruchomości w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Wskazany wyżej brak sieci kanalizacji tak sanitarnej jak i deszczowej oznacza brak urządzeń lub systemów zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Zatem nawet przy przyjęciu, iż Wykonawca PUS Sp. z o.o.posiada tytuł prawny obejmujący bazę jako taką, to baza ta nie spełnia warunków określonych w obu rozporządzeniach. Przedstawione wyżej wywody jednoznacznie wskazują, iż PUS Sp. z o.o. nie ma możliwości tak prawnej, jak i faktycznej, aby wypełnić nałożone przez obowiązujące prawo obowiązki dotyczącej wykazania się prawidłowo wyposażoną i spełniającą wymogi bazą magazynowo-transportową. Nie pozostawia wątpliwości, iż zawarta z PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie umowa ma legitymizować Wykonawcę w zakresie spełniania warunków wynikających z Rozporządzenia, ​ szczególności warunku dotyczącego odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy gminy. Jednakże umowa w ta została zawarta przez Wykonawcę PUS Sp. z o.o jedynie dla pozoru. ​ PUS Sp. z o.o., według najlepszej wiedzy Odwołującego, nigdy nie korzystał z przedmiotu najmu na terenie należącym do spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć założenie, że nawet w przypadku realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, pojazdy będą jeździły z i do Kwidzyna. Powyższe fakty powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, iż Wykonawca ​P US Sp. z o.o.w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazać przy tym ponadto należy, iż Wykonawca złożył w dniu 29 lutego 2024 r. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, oświadczając, iż wszystkie informacje złożone w oświadczeniu zawartym w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, są aktualne na dzień złożenia tegoż oświadczenia. Świadczy to zdaniem Odwołującego o pełnej premedytacji działań Wykonawcy PUS Sp. z o.o.. Konsekwencją powyższej przedstawionych zarzutów, opartych zarówno na przepisach prawa, jak i dowodach z dokumentów, powinna być odmowa dokonania przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie wpisu do rejestru działalności regulowanej lub wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez Wykonawcę działalności objętej wpisem na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwagi na fakt, iż Wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 tej ustawy, niezgodne ze stanem faktycznym. W aspekcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP i odrzucić złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) PZP. Uznać bowiem należy, iż warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w sytuacji, kiedy dokonanie wpisu następuje de facto z automatu, nie może być odczytywany dosłownie, lecz w kontekście faktycznego spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie tego wpisu. A.d.: Zarzut naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji: Abstrahując od zarzutu opisanego w A.d.2) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, która złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji określa ust. 2 tego artykułu a dalsze przepisy ustawy konkretyzują niektóre z czynów nieuczciwej konkurencji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt: I NSK 61/18 wyjaśnił szerzej definicję czynu nieuczciwej konkurencji i praktyk sprzecznych z dobrymi obyczajami, wskazując, iż „Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych ​i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z​ dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus o​ d przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i​ konsekwencje przedsiębranych działań. Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest w zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z​ konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.”. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 803/19, wskazując, że „Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu”. Odwołujący, wskazując na sytuację prawną i faktyczną opisaną w uzasadnieniu zarzutu A.d.2), stoi na stanowisku, iż przepis art. 226 pkt 7 PZP jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Działania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kwidzynie w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za w czyn nieuczciwej konkurencji: 1) były to działania podjęte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, 2) wskazują bezsprzecznie na sprzeczność tych działań z prawem i dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego Odwołującego. W kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Wykonawcy ​ US Sp. z o.o. wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. P 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zrozumiałym jest i oczywistym, że każdy przedsiębiorca ma prawo działać na rynku ​ dowolnie wybranym przez siebie zakresie. Jednakże działanie to musi być zgodne z prawem w i​ dobrymi obyczajami. Zdobywanie nowych rynków dla swych towarów i usług nie może odbywać poprzez zatajanie informacji, wprowadzanie w błąd, zawieranie fikcyjnych umów, z których to działań i​ dokumentów przedsiębiorca uzyskuje nieuprawnione korzyści, w tym chociażby uprawnienia ​ Kwidzynie, który wraz z przystąpieniem przedstawił stanowisko i argumentację na poparcie oddalenia odwołania. w W dniu 26 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź n​ a odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w odniesieniu do poszczególnych naruszeń wskazanych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie po stronie Zamawiającego (dalej „Przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie; Numer referencyjny: ZP.271.1.2024 (dalej „Postępowanie”). Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SWZ postawił w zakresie uprawnień ​do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy ​ aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o w utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia”. W Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zw celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o​ którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. w Przystępujący w celu wykazania spełniania ww. warunku złożył wydane przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych z dnia 20.02.2024 r. nr R-1/2024. Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 109 ust. 1 pkt 8 – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje: Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W ramach pierwszego z zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż ten nie spełniał warunku postawionego w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z. Zarzut ten Odwołujący opierał na przyjęciu założenia, iż warunek ten o treści O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto wymaga wykazania wskazywanej w nim wartości usługi dla okresu 12 miesięcy. Z takim odczytaniem treści przedmiotowego warunku nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wskazywał Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie warunek ten stawiał potencjalnym wykonawcom dwa wymagania których spełnienie umożliwiało ubieganie się o przedmiotowe zamówienie tj. 1) aby wykonawca wykonał lub wykonywał usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy oraz 2) aby wartość wykonanego lub wykonywanego zamówienia była nie mniejsza niż 1 500 000,00 zł brutto. Redakcja przedmiotowego warunku wbrew twierdzeniom Odwołującego nie przypisywała wskazywanej w nim wartości do okresu 12 miesięcy, tj. konieczności wykazania wykonania usług o wartości 1 500 000 zł brutto w okresie 12 miesięcy. Wartość 1 500 000 zł brutto została określona dla wartości całego zamówienia, nie zaś wartości usługi w oznaczonym przedziale czasowym (tj. 12 miesięcy). Postawiony wymóg czasowy odnosił się z kolei do charakterystyki wykazywanego doświadczenia, które miało obejmować realizację usługi świadczonej w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy. Tym samym należało uznać, że zarzut Odwołującego w tym zakresie został oparty na wymaganiach, które nie wynikają z treści warunku zawartego w SW Z. Jednocześnie z treści przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wynika spełnianie warunku w brzmieniu określonym w SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie również w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego w sytuacji, kiedy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Według postanowień Rozdziału VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SW Zprzedmiotowe zamówienie skierowane było do wykonawców powiadających wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „ustawa o czystości i porządku w gminach”), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie w Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zwskazano, iż w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.” Przystępujący rzeczony wpis uzyskał i przedłożył wymagane w SW Z urzędowe zaświadczenie w tym zakresie, czego Odwołujący jak wynika wprost z treści odwołania nie negował. Przystępujący wykazał więc spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ w sposób w SWZ przewidywany. Warunki i sposób wpisu do rejestru prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta określają przepisy art. 9b i 9c ustawy o czystości i porządku w gminach. Do wniosku o wpis dołącza się m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Natomiast zgodnie w z​ art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej, dla której szczegółowe wymagania określa § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (​ Dz. U z 2013 r. poz. 122). W świetle powyższego posiadanie bazy magazynowo-transportowej nie jest i nie było warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Posiadanie bazy jest natomiast okolicznością warunkującą możliwość uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący usiłuje wykazać, że w związku z podnoszonymi przez niego brakami spełnienia wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu, w stosunku do Przystępującego powinna nastąpić odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. De facto więc Odwołujący dąży do zbadania w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a w konsekwencji w postępowaniu odwoławczym) okoliczności warunkujących wpis ​ rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i wpis w ten podważyć. Niejako pośrednio (z braku w treści SW Z konkretnego warunku udziału w postępowaniu, do którego mógłby się odnieść) Odwołujący podnosi, że z powyższych względów Przystępujący nie spełnia ustawowego warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności i złożyła fałszywe oświadczenie w tym zakresie. Warunki i sposób procedowania przy dokonaniu wpisu w rejestrze oraz wykreślenia określają ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy – Prawo przedsiębiorców oraz przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje spełnianie lub przestrzeganie przez Przystępującego warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej objętej przedmiotowym rejestrze powinien podjąć kroki, w stosownym trybie przewidywanym przez te przepisy, zwracając się do właściwego w sprawie organu administracji do kontroli działalności gospodarczej w zakresie odbioru odpadów komunalnych czy też przestrzegania przepisów z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. W świetle art. 554 ust. 1 pkt 3 ustawy Izba uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z​ przepisami ustawy Przepisy nie przewidują natomiast nakazywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu administracyjnym, nawet w przypadku gdy pomiędzy organem administracji oraz zamawiającym zachodzi podmiotowa tożsamość. Ingerowanie w postępowanie administracyjne, w szczególności podważanie ważności decyzji administracyjnych czy też innych czynności i zadań wykonywanych przez organy administracji, nie mieści się w kompetencjach Izby. Z tego względu, nawet w przypadku wystąpienia podejrzeń, co do nieprawidłowości danej czynności czy decyzji administracyjnej, która potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba nie ma żadnych instrumentów, aby ją podważyć i uznać za niewywierającą skutków prawnych, które z niej wynikają. Izba jeszcze raz stwierdza, że dopóki wykonawca posiada ważny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, powinien być uznawany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, do których wpis się odnosi i które potwierdza. W konsekwencji wykonawca może również składać oświadczenia, że warunki te spełnia. Innymi słowy: do momentu, gdy wpis Przystępującego do rejestru działalności regulowanej pozostawał będzie aktualny i niewzruszony w stosownym trybie, wykonawca spełniał będzie warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych uprawnień. W związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody zmierzające do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków uzyskania wpisu w ww. rejestrze dotyczące bazy transportowo-magazynowej. Jak już wskazano, postępowanie odwoławcze nie służy wzruszaniu decyzji administracyjnych (lub urzędowych zaświadczeń), które przedkładane są w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia i stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji Izba uznała, że nie zaistniały podstawy d​ o jego uwzględnienia. Jak wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. ​Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów ​ treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, w lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 4​ czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20 czy też wyroku z dnia 21 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 955/23 ). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes ​ przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (​ tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że Odwołujący ​ treści odwołania ograniczył się w znacznym zakresie do przywołania treści przepisów oraz orzecznictwa sądów oraz w Izby definiujących pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe Odwołujący uzupełnił o stwierdzenie, że działania Przystępującego w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego w kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Przystępującego wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, ​ celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd w są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. ​Tak sformułowane zarzuty, wobec zbyt dużego poziomu ogólności i lakoniczności, nie mogły zostać uwzględnione. Brak jest w treści odwołania w zakresie tego zarzutu jakichkolwiek odniesień konkretnych działań czy zaniechań Przystępującego w świetle wskazywanych przez Odwołującego naruszeń przepisów czy też powiązania konkretnych okoliczności z przesłankami określonymi ​ przepisach, których naruszenie podnosił Odwołujący. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w w odwołaniu naruszenia. Z kolei argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie odnosząca się do rzekomo dumpingowych cen stosowanych przez Przystępującego, j​ ak też przedkładane dowody, wykraczają treściowo poza zakres sformułowany w treści złożonego odwołania. Skoro zaś twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie nie znalazły się w treści odwołania, to prowadzi do wniosku, że nie mogły podlegać ocenie Izby, która w myśl art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych jest związana zarzutami odwołania. Z tego względu nie mogła wziąć pod uwagę tej części argumentacji Odwołującego, bazując jedynie na treści odwołania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt: KIO 1701/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o., Bielany Wrocławskie ul. Atramentowa 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Kondratowice, Kondratowice ul. Nowa 1, 57-150 Prusy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o., poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1701/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Kondratowice ul. Nowa 1, 57-150 Prusy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Kondratowice w okresie od 01.03.2020 do 31.12.2020" ; ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lipca 2020 r. pod numerem 563114-N-2020 FB Serwis Wrocław sp. z o.o. ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie 55-040 Kobierzyce wniósł w dniu 21 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opisu przedmiotu zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt 8 Załącznika nr 1 do specyfikami istotnych warunków zamówienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), że wykonawca zobowiązany jest m.in. do prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) na terenie Gminy Kondratowice, w tym do zakupu lub dzierżawy nieruchomości w geodezyjnym obrębie ewidencyjnym Gminy Kondratowice (miejsce musi być uzgodnione z Zamawiającym), opracowanie dokumentacji technicznej wraz z uzyskaniem wymaganych pozwoleń na realizację przedsięwzięcia oraz do wyposażenia PSZOK, który to obowiązek w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonawcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwy do zrealizowania Podnosząc zarzut wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie pkt 8 OPZ, względnie zastąpieniem go zapisem, zgodnie z którym to Zamawiający będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a Wykonawca będzie zobligowany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający. W odpowiedzi na złożone odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 27 lipca 2020 r., oświadczył, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy pzp przychyla się do odwołania i uwzględnia je w całości poprzez zmianę postanowień pkt 8 Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie PSZOK. Do postępowania odwoławczego, przystąpień w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp, nie zgłoszono. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1259/24 Warszawa, 25 kwietnia 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łomża (Pl. Stary Rynek 14, 18-400 Łomża) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1259/24 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Łomża prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa bulwarów nad Narwią w Łomży - na odcinku most przy ul. Zjazd - istniejące bulwary". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 198015-2024. 15 kwietnia 2024 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: 1.1. wskazanie w treści ogłoszenia, SWZ (rozdz. VII pkt 1) jak i wzoru umowy ( § 7 ust 2) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 30.10.2026 r podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. 1.2. wskazanie terminu końcowego realizacji zamówienia określonego datą dzienną, limituje czas realizacji umowy i z zależności od samego czasu trwania procedury przetargowej może doprowadzić do pozostawienia wykonawcy czasu niewystarczającego, niemożliwego do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2. art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem zastrzeżenie w § 9 ust 1 pkt 5) wzoru umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający w przesłankach zmiany umowy wprowadził możliwość zmiany wynagrodzenia z powodu zmniejszenia zakresu zamówienia, co oznacza że najpierw Zamawiający może arbitralnie zmniejszyć zakres zamówienia a następnie w drodze aneksu żądać zmiany wynagrodzenia. Zamawiający narusza ww. przepis ustawy bowiem nie wskazuje, o jaką maksymalnie wartość może ograniczyć tzn. zmniejszyć zakres przedmiotu zamówienia. 3. art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 i art. 649 kc poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 9 ust 1 pkt 1 wzoru umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od działania organów administracji publicznej. Zamawiający przewiduje bowiem możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, w przypadku gdy dojdzie do opóźnień wynikających z działań lub zaniechań Zamawiającego lub w innych przypadkach, jakie nie mają pokrycia w § 9 ust 1 pkt 3 umowy np. opóźnień w wydaniu decyzji czy zgód ze strony organów administracyjnych, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 4. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: poprzez sformułowanie § 9 ust 4 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 16 ust. 1 wzoru umowy, że bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się w dniu następnym, licząc od daty odbioru końcowego, gdy wad nie stwierdzono lub od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, podczas gdy zgodnie z § 14 ust 9 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu; 6. art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie w § 18 ust 1 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy co powoduje, że może on odstąpić od umowy w sposób arbitralny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, z powodu błahych nieprawidłowości jak i bez uprzedniego wezwania do naprawy uchybień lub zaprzestania naruszeń, co przekracza zasadę swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowuje Zamawiającego i narusza zasady równowagi stron umowy. Sposób sformułowania § 1 8 ust 1 wzoru umowy stoi w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego bowiem uprawnienie do terminacji umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 kc. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 7 wzór umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. 24 kwietnia 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2285/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo przy udziale wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10, 83400 Kościerzynazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [ 1 ] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworzei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2285/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją«. 20.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 098235544. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 04.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., u. Fałata 10, 83400 Kościerzyna. 14.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: I)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R. [dalej wykonawca ZRO] z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy); II)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy); III)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia); IV)art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu; V)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej); VI)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot Grand) udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; VII)art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania; VIII) art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 i z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu; IX)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu; X)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, ewentualnie wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych we właściwej formie; 5)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego Zarys wstępny sprawy 1. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 SIW Z wskazał, że zgodnie z art. 24aa Pzp najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do: –wykonania robót budowlanych polegających na budowie zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie (zamówienie podstawowe); –wykonania robót budowlanych polegających na budowie budynku SPA wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu (opcja). 2. W rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z zamawiający pierwotnie określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu (wytłuszczono treści istotne z punktu widzenia odwołania): W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto w każdym zamówieniu, oraz – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu«. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 zł brutto; – co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m 3/h«. W zakresie zdolności ekonomicznej: Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) oraz posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 20.000.000,00 zł. 3. Opis powyższych warunków – w zakresie warunków udziału dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia – udziału uległ zmianie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 10.06.2020 r.: W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką tub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 zł brutto w każdym zamówieniu, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto; –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej zawierającego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h. 4. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SIW Z wykonawcy – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, o których mowa rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z w zakresie doświadczenia wykonawcy, osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz zdolności ekonomicznej – zobowiązani byli przedstawić odpowiednio: –wykaz robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz –wykaz osób (zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ); –informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W ramach wykazu osób wykonawcy zobowiązani byli podać informację o podstawie dysponowania odpowiednimi osobami, a w szczególności kierownikiem budowy o odpowiednich kwalifikacjach. 5. 3.08.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca ZRO. Jednocześnie zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 37 000 000 zł brutto. 6. 21.08.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do przedstawienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in. wykaz robót: W zakresie robót dotyczących budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody – wykonawca ZRO powołał się na prace wykonane przez podmiot trzeci Grand A. G. na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”. Wykonawca ZRO wskazał, że w ramach tego zadania zrealizowano wodny plac zabaw z nawierzchnią 50m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w Gminie Jawor. Ponadto wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in wykaz osób i jako Kierownika Budowy wykonawca ZRO wpisał do wykazu osób pana I. O. (dalej IO). Jednocześnie wykonawca ZRO wskazał w wykazie osób, że podstawą dysponowania panem IO jest umowa cywilnoprawna (dysponowanie bezpośrednie). Wykonawca ZRO przedstawił 27.08.2020 r. opinię bankową z 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych z 26.08.2020 r.: Z opinii bankowej wynikało, że wykonawca ZRO posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł, ale nie wskazano konkretnie dnia stwierdzenia tej zdolności, wskazano jedynie, że działano w oparciu o wyniki finansowe do 31.03.2020 r. Ponadto wskazano, że w ramach tej zdolności zawarte jest funkcjonujące zadłużenie wykonawcy ZRO wobec wszystkich instytucji finansowych wg stanu na 31.03.2020 r.: »W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych (banków, towarzystw ubezpieczeniowych, Instytucji leasingowych itp.) wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi przez Posiadacza, a także udzielone dotychczas przez Bank finasowanie«. Ponadto – po wezwaniu do wyjaśnień – 2.09.2020 r. wykonawca ZRO ponownie złożył informację banku i przedstawił dodatkowo zaświadczenie o wysokości salda na 3.09.2020 r. – która miała „uzupełniać” brakujące środki zdolności kredytowej. 7. Tymczasem – informacje podane przez wykonawcę ZRO w wykazie robót oraz wykazie osób nie są prawdziwe oraz wykonawca ZRO w istocie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie robót odwołujący powziął wątpliwości czy w ramach prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor polegających na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski” podmiot trzeci Grand faktycznie zrealizował wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. W związku z tym odwołujący zlecił wykonanie pomiarów kontrolnych basenów rekreacyjnych w Jaworze, w tym wodnego placu zabaw, przez geodetę B. S. (dalej geodeta BS). Z pomiaru wykonanego przez geodetę BS 7.09.2020 r. oraz przestawionego w formie Sprawozdania technicznego z 8.07.2020 r. (w załączeniu) wynika, że powierzchnia wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym wynosi zaledwie 40,47 m2 (ewentualnie 47,51 m2, jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym) – natomiast w żaden sposób nie ma wymaganej powierzchni 50 m2. Pomiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 40,470 m2. Z kolei pomiar w naturze wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 47,51 m2. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie osób okazało się, że wykonawca ZRO – nie dysponuje osobą – Kierownikiem budowy. 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. 8. Z treści oferty wykonawcy ZRO wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie on polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand A. G. w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez „dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej”: »2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – czynny udział w realizacji zamówienia 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Zobowiązanie to zostało złożone ponownie – w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert, ale nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na dzień składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na dzień składania ofert. Ponadto – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. 9. Niezależnie od tego z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia: »Pracownik ZUS upoważniony do wydania zaświadczenia: J. […] Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu Data Złożenia podpisu 202006-23 […] Podpis elektroniczny«. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przedstawiony przez wykonawcę ZRO w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517), gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale: »Zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek […]. Potwierdzam zgodność z oryginałem. Elektronicznie podpisany przez A[…]«. 10. 4.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Oferta wykonawcy ZRO została wybrana jako oferta najkorzystniejsza (100 pkt), zaś oferta odwołującego sklasyfikowana została na 2 miejscu w kryteriach oceny ofert (99,19 pkt). Uzasadnienie zarzutów I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na prace wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Z dokumentu Protokołu końcowego odbioru robót z 31.07.2020 r. wynika, że prace te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO zasoby. Tymczasem jak wynika z informacji dostępnych odwołującemu – uzyskanych w wyniku zlecenia geodecie BS pomiarów wykonanego wodnego placu zabaw (opracowanie w załączeniu): –projekt zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor zakładał wykonanie wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym o powierzchni 41,718 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 40,470 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 1,248 m2 mniej niż zakładał projekt, –projekt zakładał wykonanie wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym o powierzchni 47,881 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 47,51 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 0,371 m2 mniej niż zakładał projekt. Mając na to uwadze – niezależnie czy brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym czy rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym – w rzeczywistości w ramach prac realizowanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano zadania odpowiadającego treści warunku udziału w postępowaniu (tj. polegającego na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody). W rzeczywistości w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor wykonano wodny plac zabaw o powierzchni nie większej niż 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – powierzchnia wodnego placu zabaw – nie przekracza 50 m2. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania, że powierzchnia przekracza tę wielkość. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił powyższą informację w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacją, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). W konsekwencji wykonawca ZRO powinien wykazać się przy przedstawieniu przedmiotowej informacji szczególną starannością oraz dokonać co najmniej weryfikacji czy w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Względnie – wykonawca ZRO świadomie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwą informację, że podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie robót nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach, tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. II.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z), bowiem w ramach powołanych przez niego w wykazie robót prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano wodnego placu zbaw o nawierzchni co najmniej 50 m2. W istocie podmiot trzeci Grand wykonał w ramach tego zadania wodny plac zabaw o powierzchni 40,470 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw ograniczoną odwodnieniem liniowym), ewentualnie 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Znajduje to potwierdzenie w pomiarach wykonanych w naturze przez geodetę BS na zlecenie odwołującego (opracowanie w załączeniu). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z niespełnieniem przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Wykonawca ZRO nie wykazał się doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego wykonanie wodnego placu zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ewentualnie – gdyby przyjąć, że wykonawca ZRO nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie robót – zamawiający powinien był wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia wykazu robót o inne zadanie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. III.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2. lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Zamawiający uzyskał w tym zakresie jednoznaczną wiedzę, że umowa cywilnoprawna – nie była podstawą dysponowania Kierownikiem Budowy – 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił informację, że będzie dysponował panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacja, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). Charakter przedmiotowej informacji jest taki, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio wykonawcy ZRO (a nie np. podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy ZRO swoje zasoby – jak ma to miejsce w przypadku nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę ZRO w wykazie robót). Zatem wykonawca ZRO nie musiał w tej mierze prowadzić weryfikacji, lecz był w pełni świadomy tego czy zawarł z Kierownikiem Budowy panem IO umowę cywilnoprawną oraz czy będzie nim dysponował. Zatem podanie przez wykonawcę ZRO zamawiającemu w wykazie osób, że będzie dysponował Kierownikiem Budowy panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej – w sytuacji, gdy pan IO oświadczył, że nie zawarł z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej oraz że nie będzie pozostawał w jego dyspozycji – stanowiło podanie nieprawdziwej informacji w warunkach co najmniej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – wykonawca nie dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania o dysponowaniu tą osobą. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie osób nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. IV.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje a nie tylko „nieaktualne”, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu Zamawiający 9.09.2020 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnego wykazu osób. Wezwanie miało związek z oświadczeniem pana IO z 8.08.2020 r., w którym potwierdził on, że wykonawca ZRO w wykazie osób podał nieprawdziwą informację, że dysponuje panem IO oraz że podstawą tego dysponowania jest umowa cywilnoprawna. Przede wszystkim – wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania – kiedy zamawiający miał już świadomość, że wykonawca ZRO przedstawił nieprawdziwą informację w wykazie osób – wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób – nie było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający – przy takim stanie wiedzy – powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Tym samym wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp było niezasadne – wobec niespełnienia określonych w tym przepisie przesłanek. Dodatkowo – wskazać należy, że wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania – po wyborze oferty najkorzystniejszej – doprowadziło do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu. Ponadto – wyznaczenie daty 11.09.2020 r. na złożenie dokumentów – w praktyce oznacza, że odwołujący – będzie miał zbyt krótki czas na postawienie zarzutu odnośnie dokumentów, które zostaną złożone – i to przy założeniu, że odwołujący otrzyma dokumentację 14.09.2020 r. V.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej 1. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu 27.08.2020 r. informację z banku dotyczącą zdolności kredytowej datowaną na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r. Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: »Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. Posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]«. Tymczasem wedle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów informacja banku powinna potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Zwrócić tutaj uwagę należy, że w przypadku informacji z banku ustawodawca wymaga, aby potwierdzała ona zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, a nie aby była wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (jak to miejsce chociażby w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. informacji z KRK czy zaświadczenia z ZUS). Termin składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu przypadał na 3.08.2020 r. Oznacza to, że w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożona przez wykonawcę ZRO informacja banku powinna potwierdzać jego zdolność kredytową nie wcześniej niż na 3.07.2020 r. Tymczasem – jak wynika z przedstawionej przez wykonawcę ZRO informacji z banku z 24.07.2020 r. – dokument ten potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r. Jednocześnie z dokumentu nie wynika informacja jaka była zdolność kredytowa wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (data dokumentu) czy na 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). 2. Zamawiający 2.09.2020 r. wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 26.08.2020 r. Wezwanie z 2.09.2020 r. nie obejmowało żądania złożenia dokumentów. 3.09.2020 r. wykonawca ZRO przedstawił wyjaśnienia oraz dokonał samouzupełnienia: –informacji z banku przez ponowne złożenie tej samej informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r.; –zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 3.09.2020 r. Odwołujący podniósł, że na skutek samouzupełnienia ww. dokumentów przez wykonawcę ZRO – z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – doszło do wyczerpania możliwości wezwania wykonawcy ZRO przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Wobec powyższego przyjąć należy, że wykonawca ZRO nie potwierdził, że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, jako że przedstawiony przez niego 2-krotnie dokument potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r., a nie na 24.07.2020 r. czy 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 3. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę ZRO w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.: –informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej datowana na 24.7.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r.; czy dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. nie mogą skutecznie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako że dokumenty te nie potwierdzają okoliczności istotnych dla spełnienia warunku udziału na ten sam dzień. Ma to o tyle znaczenie, że wykonawca ZRO usiłuje wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł – w taki sposób, że łączy wartość dostępnej wykonawcy ZRO zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym. Wobec tego wykonawca ZRO powinien przedstawić dokumenty, z których wynikałoby, że w na dany dzień – ale ten sam dzień zarówno w przypadku zdolności kredytowej, jak i wysokości posiadanych środków finansowych – posiada on zdolność kredytową oraz środki finansowe na takim poziomie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Tymczasem wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu dokumenty, z których wynika, że: 1)dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.; –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 25.08.2020 r. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości 3 581 737,57 zł; 2)dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 3.09.2020 r. posiada na rachunkach środki finansowe w wysokości 5 893 133,23 zł, 155 778,96 euro oraz 177 254,23 zł (zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. Tym samym – z uwagi na przyjęty przez wykonawcę ZRO model spełnienia warunku udziału przez zsumowanie wartości dostępnej mu zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym – zamawiający nie mógł dokonać skutecznie weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na rozbieżność dat w złożonych dokumentach – obiektywnie nie było możliwe zweryfikowanie czy wykonawca ZRO w terminie składania ofert, tj. na 3.08.2020 r. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Nawet jeśli przyjąć, że informacja z banku datowana na 24.07.2020 r. potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (z czym odwołujący się nie zgadza oraz co stoi w sprzeczności z treścią tego dokumentu, gdzie 2-krotnie mowa jest potwierdzeniu zdolności na 31.03.2020 r.), to weryfikacja spełnienia warunku udziału przez wykonawcę ZRO była niemożliwa. Wynika to z faktu, że wartość dostępnych wykonawcy ZRO środków finansowych znana jest tylko na 25.08.2020 r. oraz na 3.09.2020 r. Wartość ta nie jest natomiast znana na 24.07.2020 r. Tym samym zamawiający nie mógł zsumować wartości zdolności kredytowej znanej na 24.07.2020 r. (a faktycznie na 31.03.2020 r.) z wartością dostępnych środków finansowych znaną na 25.08.2020 r. oraz 3.09.2020 r. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. VI.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuję wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca ZRO oświadczył w ofercie, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez »dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej: 2.sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Ponadto – zostało ono złożone na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Po pierwsze – należy mieć na uwadze, że uzupełnione przez wykonawcę ZRO zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert i nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na termin składania ofert. W szczególności nie wynika z jego treści, aby już w terminie składania ofert między wykonawcą ZRO a podmiotem trzecim Grand dokonano ustalenia, że wykona on następujący zakres prac: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)« . Należy więc przyjąć, że poprawione zobowiązanie nie było aktualne na składania ofert oraz że jego zakres został w istocie ustalony już po terminie składania ofert. Tym samym za wiążące należy uznać pierwotne zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand, gdzie określił on swój udział w realizacji zamówienia następująco: »2. sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Tymczasem – jak uznał sam zamawiający wzywając wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego – zakres tego udziału jest niewystarczający w kontekście art. 22a ust. 4 Pzp. Po drugie – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych, do których realizacji jego zdolność jest wymagana. Podmiot trzeci Grand wskazał w poprawionym zobowiązaniu, że jego udział w realizacji zamówienia będzie następujący: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)«. Powyższy zakres udziału podmiotu trzeciego Grand nie wyczerpuje jednak zakresu zadania, gdzie z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 Pzp niezbędny jest jego udział w związku z udostępnieniem zasobów. Poza zakresem podanym przez podmiot trzeci Grand pozostaje znaczny zakres zadania określony w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2,3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji. Przy ocenie zakresie udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – należy mieć na uwadze, że zakres warunku w postępowaniu, gdzie ww. podmiot udostępnia swój potencjał – jest bardzo szeroki: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody. Zatem zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – również powinien być odpowiednio szeroki. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand powinno więc zawierać nie tylko prace, o których mowa w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2.3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji, lecz dodatkowo obejmować elementy związane z udziałem w koordynowaniu prac wykonawcy ZRO. Innymi słowy udział podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – powinien być kompleksowy, a nie ograniczać się do wykonania jedynie części prac. W związku z tym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, jako że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. VII.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wykazie robót oraz wykazie osób, jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz zdolności ekonomicznej. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać ofert wykonawcy ZRO za odrzuconą. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp. VIII.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu Z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę ZRO dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został w oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przez wykonawcę ZRO przedstawiony w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub inne dokumenty, lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie – wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. IX.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona oferta najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego w takich okolicznościach stanowi naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 17.09.2020 r. wykonawca ZRO złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw (strona 2 akapit 1 od góry); 2)dowód nr O2 – oświadczenia: [1] kierownika budowy basenu, [2] projektanta architektury i [3] inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2; 3)dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2, a nawierzchnia z zagłębieniem („z dołkiem”) to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2; 4)dowód nr O4 – opinia ANG SPÓŁDZIELNIA (jednostki finansowej działającej w formie spółdzielni), brak w tym wskazaniu, na jaki dzień opinia została wydana; z treści akapitu 4 od dołu wynika, że opinia została wydana na dzień 31.03.2020 r., dlatego pośrednio można stwierdzić, że odnosi się do stanu na 31.03.2020 r., gdyż wskazano tu zadłużenie w ramach sumy zdolności kredytowej na ten dzień, na stronie 1 brak w punkcie 3 informacji o konkretnej wysokości zadłużenia, co potwierdza, że przedmiotowa informacja z 24.07.2020 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; B)zamawiającego: 5)składa dowód nr Z1 pismo z 16.09.2020 r. do Gminy Jawor z prośbą o potwierdzenie czy wykonawca Grand wykonał wodny plac zabaw z nawierzchnią o powierzchni 50 m2; 6)składa dowód nr Z2 zdjęcie z wskazaniem ogrodzenia na wykazanie, że podkreśla, że plac wodny kończy się ogrodzeniem, a nie na rynnie. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy) oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca musiał dowodnie wykazać wykonanie robót budowlanych polegających cyt. »[…] na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody […]«. Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na roboty wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Roboty te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO swoje zasoby. Odwołujący zarzucił, że nawierzchnia wykazanego wodnego placu zabaw wynosiła tylko ok. 42 m2, a z rynnami nie więcej niż ok. 48 m2. Odwołujący przedstawił na to dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw strona 2 akapit 1 od góry, dowód nr O2 – oświadczenia: kierownika budowy basenu, projektanta architektury i inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2 i dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2 a nawierzchnia „z dołkiem” to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2. Izba stwierdza jednak, że odwołujący wziął pod uwagę tylko powierzchnię lustra wody – w przypadku wykazania nawierzchni właściwej bez rynien – ok. 42 m2 lub powierzchnię nawierzchni liczoną z rynnami. Natomiast ograniczenie wymaganej w SIW Z nawierzchni do powierzchni okolonej rynnami (bez nich czy z nimi) nie wynika z żadnego z postanowień zawartych w SIW Z. Ponadto odwołujący nie wykazał istnienia definicji normatywnej »nawierzchni« czy »powierzchni« nakazującej rozumieć te pojęcia we wskazany przez odwołującego sposób. Ze względu na brak definicji normatywnej Izba wzięła pod uwagę definicję ze »Słownika języka polskiego« PW N Warszawa 1979 r. „nawierzchnia «górna warstwa lub zespół warstw w obrębie jezdni zapewniających pojazdom dogodne warunki ruchu»”. Dlatego Izba zauważa, że biorąc pod uwagę nawierzchnię placu zabaw należy wziąć zaliczyć nie tylko powierzchnię lustra wody placu zabaw, ale także całą górną warstwę zapewniającą użytkownikom dogodne warunki korzystania z placu zabaw, a więc należy uwzględnić również powierzchnię obrzeża, bo bez niego użytkownicy (pojazdy w definicji słownikowej) nie mogliby korzystać z placu zabaw, bo woda np. wylałaby się. Sam wewnętrzny brzeg rynny czy nawet rynna nie są elementami niezbędnymi do dogodnego, czyli właściwego korzystania z budowli jaką jest plac zabaw, gdyż należy do tego obiektu i do tej nawierzchni zaliczać również obrzeża i ich powierzchnię, aby można było umocować wspominane rynny i właściwie korzystać z placu zabaw. Podobnie jak do nawierzchni drogi należy zaliczyć jej obramowanie w postaci krawężników czy obramowania specjalnie ułożonych np. kamieni. Zdaniem Izby dlatego zamawiający taki nacisk położył na użycie w SIWZ wyrażenia »wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni« – nieomal ocierając się o pleonazm, aby móc brać pod uwagę nie tylko powierzchnię lustra wody, ale całą powierzchnię budowli konieczną do właściwego użytkowania wodnego placu zabaw. Również definicja »powierzchni« mówi »zewnętrzna, wierzchnia strona czegoś«, czyli nie ogranicza znaczenia wyrazu powierzchnia do jednolitej powłoki, ale obejmuje także inne obszary, z których składa się dana wierzchnia strona czegoś. Dlatego zamawiający, a także wykonawca ZRO brali pod uwagę »powierzchnię nawierzchni« całego wodnego placu zabaw wraz z obudową, która wynosi nie mniej niż 50 m2 i na tej podstawie należy stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie wykazał to za pomocą planów inwestor (Gminy Jawor) i geodeta, na co powołali się zamawiający i przystępujący w swoich pismach procesowych. Izba wzięła też pod uwagę dowód nr Z1 zapytanie zamawiającego do Gminy Jawor na wykazanie treści tego zapytania) i odpowiedź – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, z których do dokumentów wynika, że również Gmina Jawor uważa, że nawierzchnia wodnego placu zabaw mierzy co najmniej 50 m2 i tym samym wykonawca ZRO spełnia warunek doświadczenia postawiony przez zamawiającego. Ponadto zamawiający przedstawił dowód nr Z2 zdjęcie ze wskazaniem ogrodzenia, na wykazanie całej nawierzchni wodnego placu zabaw, jednak same zdjęcia przedstawione przez odwołującego i zamawiającego mogą służyć tylko do zobrazowania wodnego placu zabaw, ale nie mogą służyć do wykonania obliczeń przedmiotowej nawierzchni. Zdaniem Izby zamawiający na podstawie planów wodnego placu zabaw i obliczeń geodety nie miał podstaw do uznania, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, gdyż wykonawca ZRO wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu i wykonawca ZRO nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Wobec wyżej przedstawionych przyczyn Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że wykonawca ZRO wprowadził zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji, że wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze najkorzystniejszej oferty, mimo że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje – nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, że cyt. »8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji«. Odwołujący nie wykazał, że między wykonawcą ZRO i panem IO nie istniała żadna umowa w terminie składania ofert, a tylko wykazał, że między tymi podmiotami nie istniała umowa na piśmie. Natomiast sam pan IO stwierdził w przytaczanym piśmie z 8.09.2020 r. do zamawiającego, że cyt. »oświadczam, że wycofuję się z zobowiązania do udzielenia tej firmie doświadczenia jako kierownik budowy i w związku z tym nie będę pełnił funkcji kierownika budowy na ww. inwestycji« [zał. nr 5 do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie]. Z pisma tego wynika, że między tymi podmiotami istniało porozumienie, które mogło upoważnić wykonawcę ZRO wykazania pana IO w złożonej ofercie w przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby zamawiający wystarczająco zastosował procedurę wezwania wykonawcy ZRO do złożenia wskazanych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp i nie musiał uruchamiać innych procedur [np. z art. 26 ust. 3 Pzp co sugeruje odwołujący], które powodowałyby znaczne wydłużenie procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zamawiający – po uzyskaniu informacji od pana IO – posłużył się najprostszą procedurą – określoną w art. 26 ust. 2f Pzp – i wezwał wykonawcę ZRO do złożenia niektórych dokumentów, co zamawiający może uczynić na każdym etapie postępowania. Zamawiający uzyskując zadowalającą odpowiedź (wskazanie na stanowisko kierownika budowy innej osoby z wymaganymi kwalifikacjami) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, o co wnosił odwołujący. Przepis art. 26 ust. 2f Pzp brzmi »Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów«, a art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Również zarzut zbyt szybkiego procedowania przez zamawiającego przez zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy nie może być uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek terminów przez zamawiającego, a postępowania zamówieniowe cechują się dążeniem do uzyskania znacznej szybkości wykonywania wszystkich czynności. Wobec powyższych stwierdzeń Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ani do zarzutu czwartego naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej) – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z wykonawca, w celu spełnienia warunku w zakresie posiadanych środków finansowych zapewniających należyte wykonanie zamówienia miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 tiret pierwsze SIW Z w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenia zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) zamawiający wymagał aby wykonawca złożył »Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert«. Ze względu na prowadzenie postępowania w tzw. procedurze odwróconej zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia dokumentów na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu, w zastrzeżonym przez zamawiającego terminie dwa dokumenty na wykazanie spełnienia warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 zł: [1] zaświadczenie z 26.08.2020 r. o wysokości salda na rachunku wykonawcy ZRO na kwotę wyższą niż 3 500 000 zł oraz [2] opinię bankową z 24.07.20202 r. o zdolności kredytowej wykonawcy ZRO do kwoty 17 000 000 zł. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp przeprowadził procedurę wyjaśnienia kwestii finansowych wykonawcy ZRO i biorąc pod uwagę posiadane dokumenty oraz wyjaśnienia wykonawcy ZRO stwierdził spełnienie przez wykonawcę ZRO warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Odwołujący zakwestionował, że cyt. »Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że [informacja] faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: „Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]”«. Jednak zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę daty wystawienia opinii (24.07.2020 r.) oraz treści 5 akapitu od dołu analizowanej opinii bankowej, cyt. »Według oceny Banku […] [wykonawca ZRO] posiada zdolność kredytową rozumianą jako możliwość uzyskania kredytu […] a następnie spłaty do kwoty 17.000.000,00 PLN«. Ponadto potwierdza taką interpretację kolejna opinia bankowa z 17.09.2020 r. wskazana przez przystępującego wykonawcę ZRO jako załącznik do pisma przystępującego z 8.10.2020 r. akapit 4 od dołu w słowach, cyt. »Klient posiada zdolność kredytową do kwoty 17.000.000,00 PLN od dnia 26.06.2020 r. oraz posiadał taką samą zdolność kredytową na dzień 26.08.2020 oraz 03.09.2020«. W przedmiotowej opinii z 24.07.2020 r. – zdaniem Izby – bez znaczenia jest przytoczenie informacji o zaszłościach, ale najistotniejsze jest stwierdzenie banku wystawiającego opinię, że wykonawca ZRO posiada zdolność kredytową do kwoty 17 000 000 zł, co pominął w swoich rozważaniach odwołujący oraz opiniodawca »ANG SPÓŁDZIELNIA«, której opinia została złożona przez odwołującego jako dowód nr O4. Drugi z kwestionowanych przez odwołującego dokumentów był datowany na 26.08.2020 r. – „zaświadczenie o wysokości salda” i zdaniem odwołującego w tych dokumentach (opinia o zdolności kredytowej i zaświadczenie o wysokości salda) występuje zbyt duża różnica czasowa ich wystawienia. Jednak Izba zauważa, że żadne przepisy nie stawiają takich wymogów, aby dokumenty były wystawione w jednym dniu, co sugeruje odwołujący. Również zamawiający w SIW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie postawił takiego wymogu, aby dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej wykonawcy były wystawione w jednym dniu. Dlatego zamawiający nie znajdując przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie mógł zastosować tego przepisu, a więc Izba nie może się przychylić do zarzutu piątego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot trzeci Grand) udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.2.2 SIW Z zamawiający żądał od wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednego zamówienia polegającego cyt. »na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu […]« oraz jedno zamówienie cyt. »polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw« czyli w efekcie zamawiający doprecyzował żądanie do wykazania tylko budowy lub przebudowy odkrytego lub krytego basenu oraz wykazania budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw spełniających określone cechy. Tak też pierwotnie w ofercie zobowiązał się podmiot trzeci Grand. ponadto należy podkreślić, że w pkt 2 i 4 podmiot trzeci Grand zadeklarował się do czynnego udziału w realizacji zamówienia przez cały okres trwania wykonania zamówienia. Tak więc z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci Grand zadeklarował bezpośredni i osobisty udział w robotach budowlanych, do których realizacji doświadczenie podmiotu trzeciego Grand jest wymagane. Natomiast odwołujący zakwestionował brak zadeklarowania przez podmiot trzeci Grand wzięcia udziału w robotach budowlanych dotyczących budynków, co byłoby zmienieniem (rozszerzeniem) warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego po upływie terminu składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nie mógł uznać (i nie uznał w postępowaniu), że zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu szóstego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że zarzut siódmy jest konsekwencją zarzutów poprzednich od zarzutu pierwszego do zarzutu szóstego. W związku z potwierdzeniem się zasadności zarzutów od pierwszego do szóstego miał ziścić się obowiązek wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania i dlatego zamawiający powinien uznać ofertę wykonawcy ZRO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Jednak zdaniem Izby, o czym szczegółowo powyżej, żaden z zarzutów od pierwszego do szóstego nie zasługuje na uwzględnienie, dlatego również zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp nie może zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy ZRO przedstawienie zaświadczeń z ZUS w nieodpowiedniej formie, która nie została uwzględniona w wyżej wskazanych aktach wykonawczych do ustawy Pzp. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę łacińskiej reguły Lex superior derogat legi inferiori, która przetłumaczona na język Juliusza Słowackiego otrzymuje brzmienie »ustawa wyższej rangi uchyla ustawę niższą«, czyli »prawo ustanowione przez organ wyższej rangi [ustawa] (o tym samym stopniu szczegółowości i obowiązujące w tym samym czasie) należy stosować przed prawem ustanowionym przez organ niższej rangi [rozporządzenie]«. A przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875) w art. 50 ust. 4a4c stanową, że zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który uzyskał zaświadczenie. Przepisy te brzmią »4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji. 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie«. Z tego względu zamawiający musiał wziąć pod uwagę zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek złożone zamawiającemu przez wykonawcę ZRO w formie wydruków i nie miał prawa do kwestionowania tej formy zaświadczeń ani odrzucać oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Ponadto w Izba stwierdza, że w rozpoznanej sytuacji zamawiający nie miał legitymacji do wezwania wykonawcy ZRO do złożenia tych dokumentów w innej formie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, co sugerował odwołujący. Z przytoczonych powodów Izba nie może przychylić się do zarzutu ósmego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIW Z oraz oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że podobnie jak zarzut siódmy zarzut dziewiąty był zdaniem odwołującego postawiony jako konsekwencja uwzględnienia poprzednich zarzutów odwołania – od zarzutu pierwszego do zarzutu ósmego, a przynajmniej jednego z tych zarzutów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że zdaniem odwołującego oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp lub odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednak żaden z zarzutów od pierwszego do ósmego nie mógł być uwzględniony przez Izbę i w związku z tym również ten zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie może być pozytywnie rozpatrzony. W ocenie Izby, zarzut dziesiąty naruszenia ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych naruszeń innych przepisów bądź tych samych przepisów co w zarzutach od pierwszego do dziewiątego, ale z innym uzasadnieniem w samym odwołaniu ani w piśmie odwołującego, a ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie do protokołu, że nie będzie popierać tego zarzutu. W związku z brakiem jakichkolwiek argumentów na poparcie zarzutu dziesiątego Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania nie uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ze względu na brak złożenia stosownego rachunku zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1519/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o. w Lublinie ul. Północna 22a, 20-064 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Kolumny Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o. w Lublinie ul. Północna 22a, 20-064 Lublin kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący Sygn. KIO 1519/20 UZASADNIENIE Szpitale Pomorskie sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na "Świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów dla Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. w lokalizacji Szpital Specjalistyczny im. F. Ceynowy w Wejherowie”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2020 roku pod nr 2020/S 122-299452, nr referencyjny: D25C/251/N/1827rj/20. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wykonawcom. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp poprzez brak wprowadzenia poza cenowego kryterium oceny ofert oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję. Zarzucił także zamawiajacemu naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i narzucenie Wykonawcy zastosowania 10% rabatu od oferowanej ceny brutto za 1 km w przypadku transportu pacjenta zamawiającego poza obszar administracyjny województwa pomorskiego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że co do części zarzutów dokona odpowiedniej modyfikacji treści postanowień SIWZ. W dniu 20 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu „opłaty od odwołania w przepisanej wysokości”. Odwołujący nie oświadczył, że cofnięcie odwołania ma związek z częściowym uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 1506/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania obejmującego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 7 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 3531 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 6 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - projektu umowy wskazującego na model wynagrodzenia ryczałtowego i zastąpienie tego rozwiązania rozliczeniem opartym na cenie jednostkowej za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Uwzględnia również odwołanie w zakresie zarzutu numer 4 lit. e) obejmującego art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) i nakazuje modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydłużenie tego terminu do 14 dni. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów na rzecz wykonawcy - FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1506/19 Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23.07.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 140 - 345109. W dniu 23.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 33-100 Tarnów wobec treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) wzw. art. 15 ust. 1,29 ust. 1 i 2, 38 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a jednocześnie w sposób mający na celu obejście ustawy i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a nadto kreujący zobowiązanie niemożliwe do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ"), że Wykonawca jest zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty oraz sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych oraz do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach, przy zastrzeżeniu, że Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania; przy czym taki zapis: a) jako mający na celu przeniesienie odpowiedzialności za przygotowanie rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia na wykonawcę oraz obciążenie wykonawcy skutkami ewentualnych własnych błędów bądź nieścisłości Zamawiającego: i. jest sprzeczny z prawem, tj. z: 1. art. 7 ust. 1 oraz 15 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którymi to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opracowuje opis przedmiotu zamówienia, 2. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, który wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a nadto nie naruszający uczciwej konkurencji, 3. art. 38 ust. 1 ustawy PZP - poprzez realne ograniczenie prawa wykonawców do uzyskania wyjaśnienia i poprawy niejasności bądź omyłek w treści SIWZ w terminie przewidzianym na zadawanie pytań, podczas gdy w takim przypadku ustawa PZP przewiduje po stronie Zamawiającego obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców; lub ewentualnie ma na celu obejście przywołanych powyżej przepisów prawa, ii. nadto jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, bowiem: 1. powoduje, że za błędy i nieścisłości dokumentu sporządzonego przez Zamawiającego, który jako „gospodarz postępowania" posiada najpełniejszą wiedzę na temat stanu faktycznego i innych okoliczności odnoszących się do przedmiotu udzielanego zamówienia, miałby odpowiadać wykonawca, który jest dopiero zainteresowany rozpoczęciem świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego i siłą rzeczy równie gruntownej wiedzy na temat warunków realizacji zamówienia, nie posiada i posiadać nie może, - co de facto nakazuje Wykonawcy sprawdzenie zgodności dokumentacji postępowania (w tym SOPZ i wszystkich załączników do SIWZ) w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co jest niewykonalne (wymagałoby zapoznania się ze wszystkimi nieruchomościami na terenie miasta Rzeszowa oraz z dokumentami, do których wykonawca nie ma zapewnionego niezwłocznego dostępu (w szczególności z deklaracjami mieszkańców itp.); 2. art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.; dalej: „UCPG") w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Ustawa Nowelizująca") poprzez wskazanie w § 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - Projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: „Projekt Umowy"), że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych, przy czym ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie Ustawy Nowelizującej nakazywałyby stosowanie przepisów dotychczasowych; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, w którym wysokość tego wynagrodzenia jest uniezależniona od rzeczywistych nakładów pracy oraz ilości odebranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym: a. wzrostu liczby mieszkańców i związanego z tym wzrostu ilości odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu (prowadzącego do zwiększenia kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia), bez ustanowienia adekwatnego mechanizmu zapewniającego zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia takiego wzrostu, a jedynie przy wprowadzeniu możliwości zmiany umowy w przypadku wzrostu liczby nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia o ponad 5%, które to rozwiązanie, zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie gwarantuje Wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi znajdą pokrycie w zmienionym wynagrodzeniu (z uwagi na to, że zmiana umowy jest uzależniona od woli Zamawiającego i na etapie sporządzania oferty trudno jest przewidzieć, czy Zamawiający w toku realizacji umowy taką wolę wyrazi), po wtóre zaś jest nieadekwatne do potencjalnego wzrostu kosztów wykonawcy, bowiem nawet niewielki (mniejszy niż 5%) wzrost liczby nieruchomości może spowodować znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia - w szczególności w przypadku, gdy wzrośnie liczba nieruchomości wielolokalowych; b. wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: i. dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), ii. dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ), iii. rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ), - przy czym zakres i rozmiar ryzyka wynikającego z przywołanych okoliczności na etapie sporządzania oferty - w oparciu o informacje zawarte w SIWZ - nie może być przewidziany, co praktycznie uniemożliwia dokonanie przez prawidłowego oszacowania tego ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, 4. art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: a. obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), b. określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy) c. obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) d. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), - bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, - a przy jednoczesnym wskazaniu w § 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; e. określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pii 4.1.1. SOPZ); 5. art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w § 11 ust. pkt 3 i 4 Projektu Umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie", które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w całości, 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt XII SIWZ, formularza ofertowego oraz § 6 Projektu Umowy poprzez zastąpienie obowiązku zaoferowania (określenia w ofercie) ceny ryczałtowej za miesiąc świadczenia usługi ceną wynikającą ze stawek za odbiór 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych oraz stawek za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych, 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia pkt 4.1. ppkt 7 SOPZ lub szczegółowe dookreślenie sposobu, w jaki Wykonawca miałby przeprowadzać kontrolę właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz ze złożonymi deklaracjami, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy kary umownej za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji, 6. nakazanie Zamawiającemu zastąpienie w pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) oraz b) wyrażeń „w ilości adekwatnej" oraz „o pojemnościach adekwatnych" wskazaniem konkretnych ilości (liczb) lub pojemności albo szczegółowym określeniem sposobu ustalenia ww. ilości (liczby) lub pojemności (w szczególności w postaci wzoru matematycznego lub innego zapisu wskazującego metodologię ustalania przedmiotowej liczby lub pojemności); 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 4.4. ppkt 2 SOPZ, względnie doprecyzowania jego treści poprzez wskazanie, że obowiązek ten będzie obowiązywał wyłącznie do momentu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w § 10 ust. 3 Projektu Umowy postanowienia pkt 4, względnie doprecyzowanie, że kara ta nie będzie miała zastosowania po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 9. nakazanie Zamawiającemu wydłużenie wskazanego w pkt 4.1.1. SOPZ terminu dostarczenia harmonogramu mieszkańcom do 21 dni od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wniósł o: 10. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadnienie 1. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ ograniczającego możliwość zgłaszania uwag, zastrzeżeń i nieścisłości do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ. W postanowieniu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do samodzielnego zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty oraz do sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych i do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania. Takie postanowienie, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz - w ocenie Odwołującego - jest z mocy prawa nieważne (na zasadzie art. 58 § 1 i 2 k.c.). Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przypomnieć należy Zamawiającemu, że jest on gospodarzem Postępowania, który nie tylko jest odpowiedzialny za jego prawidłowe przeprowadzenie, ale również posiada najpełniejszą wiedzę na temat przedmiotu udzielanego zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojeniu przedmiotowe zamówienie w jego zamyśle miałoby służyć. Wiedzy takiej - z przyczyn oczywistych - nie posiadają wykonawcy, którzy są dopiero zainteresowani ubieganiem się o zamówienie. Z tej przyczyny przepis art. 15 ust. 1 ustawy PZP nakazuje właśnie Zamawiającemu (i tylko jemu) przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaś art. 29 ust. 1 nakazuje mu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności i wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota drugiego z przywołanych przepisów sprowadza się więc do nakazania zamawiającemu określenia swych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka albo samodzielnie zdobyć informacje (inne niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia), które są konieczne do złożenia i skalkulowania oferty. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający próbuje z ww. obowiązku siebie zwolnić, nakładając na wykonawców zobowiązanie do sprawdzenia dokumentacji przetargowej oraz przenosząc na nich odpowiedzialność za ewentualne błędy dokumentacji przetargowej. Zamawiający zatem - zakładając zapewne, że nieścisłości w dokumentacji przetargowej występują lub co najmniej mogą wystąpić - żąda, aby to Wykonawcy ww. nieścisłości wyszukali, sprawdzili poprawności zawartych tam informacji i wzięli na siebie trudne (wręcz niemożliwe) do zidentyfikowania na tym etapie postępowania ryzyko wynikające z ewentualnych błędów zamawiającego. Tymczasem jak się wskazuje w orzecznictwie, błędy w sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny co do zasady obciążać odbiorcy świadczenia woli zawartego w tym dokumencie, oferenta. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 8 października 2008 r., KIO/UZP 1020/08; z dnia 29 stycznia 2009 r., KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 844/08; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 lipca 2006 r., UZP/ZO/O-2155/06). Przy umowach zawieranych w trybie zamówień publicznych większą odpowiedzialność za skutki rozumienia niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać autorowi wypowiedzi zawartej w SIWZ. Zamawiający dysponuje odpowiednią kadrą i czasem pozwalającym na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie powinien wykazać się najdalej idącym profesjonalizmem. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 roku (I CSK 443/16) stwierdzono, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji umowy należy uwzględnić powszechnie przyjętą kombinowaną metodę wykładni. Kombinowana metoda wykładni oświadczenia woli (uchwała siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1995 roku, III CZP 66/95, OSNC 1995, z. 12, poz. 168) przyznaje pierwszeństwo kryterium subiektywnemu, nakazując tłumaczyć sens oświadczenia woli tak, jak rozumiała je osoba składająca i odbierająca oświadczenie. Dopiero w przypadku, gdy kryterium to zawodzi, ustalenie sensu oświadczenia woli następuje na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat sens powinien rozumieć. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami; uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Jeżeli okaże się, tak jak w niniejszej sprawie, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten powinien rozumieć. Powinność rozumienia oceniana być musi przy tym w odniesieniu do modelu adresata zachowującego należytą staranność. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Kryterium subiektywne oczywiście zawodzi przy ustalaniu sensu umowy, aktualność zachowuje jednak przypisanie normatywne, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że wątpliwe zapisy powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Ważną wskazówkę interpretacyjną zawiera także Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku (IV CSK 674/15), w którym wyrażono pogląd, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej. Niemniej brak jest podstaw do wdrażania tej procedury, jeżeli w danej sprawie wątpliwości nie zachodzą. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (por, uzasadnienie cytowanego wyroku Sadu Najwyższego, a także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt VIII Ga 554/17). Kwestionowane w Odwołaniu postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 ww. pozostaje w sprzeczności z ww. stanowiskiem. Przyjęcie skuteczności przedmiotowego zapisu oznaczałoby de facto odebranie wykonawcy podstawowej ochrony, jaką w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia mu prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia, tj. pewności, że ofertę należy przygotować i skalkulować w oparciu o rzetelne informacje podane przez Zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem - jak można domniemywać na podstawie analizy treści SOPZ - aby wykonawcy przygotowując oferty opierali się nie tylko na treści SIWZ i SOPZ i podanych przez niego informacjach, lecz również, a nawet przede wszystkim, na innych informacjach, które mają oni zdobyć we własnym zakresie. Takie oczekiwanie pozostaje w sprzeczności z istotą regulacji art. 29 ustawy PZP oraz funkcją, jaką na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia winien pełnić. Przedmiotowe postanowienie należy zatem uznać za sprzeczne lub co najmniej mające na celu obejście przedmiotowej regulacji ustawy PZP. Zasygnalizować przy tym należy, że utrzymanie zapisu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w brzmieniu obowiązującym w dacie składania Odwołania może prowadzić do nieporównywalności ofert i odmiennego ich przygotowania (kalkulowania) przez poszczególnych oferentów. Skoro bowiem Zamawiający wymaga od wykonawców, aby weryfikowali prawidłowość danych zawartych w SIWZ oraz samodzielnie poszukiwali informacji niezbędnych do przygotowania oferty to tym samym wprowadza taką możliwość, aby każdy z nich przyjął inne niż wskazane w SIWZ dane dotyczące np. obsługiwanych nieruchomości, lokalizacji pojemników, ich pojemności albo częstotliwości, z jaką odpady mają być odbierane. Tymczasem zdaniem Odwołującego, każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie winien posiadać tożsame dane stanowiące podstawę kalkulacji ceny ofertowej - rotą zaś prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia jest takie dane, na równych zasadach, wszystkim zainteresowanym wykonawcom przekazać. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający miałby nie uwzględniać uwag albo roszczeń dotyczących niejasności albo błędów w SIWZ w przypadku nie wykrycia ich w terminie na wniesienie odwołania (tj. w ciągu zaledwie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) pozostaje w sprzeczności z art. 38 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowy przepis przyznaje wykonawcom prawo do zadawania pytań dotyczących treści siwz (w tym w szczególności dotyczących udzielenia dodatkowych informacji bądź wyjaśnienia wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia) co najmniej do połowy terminu składania ofert. W przypadku, gdy takie pytania zostaną zadane w ww. terminie, obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi - a tym samym uwzględnienie uzasadnionych uwag wykonawców. Przedmiotowy termin nie może być ograniczany - w szczególności zaś w drodze takich zapisów, jak kwestionowany przez Odwołującego pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane postanowienie godzi w podstawowe zasady współżycia społecznego. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, którzy są zainteresowani nawiązaniem z nim współpracy i nie mają pełnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojenia Zamawiający oczekuje, aby w niezwykle krótkim czasie (w ciągu 10 dni) przedmiotową wiedzę zdobyli na poziomie co najmniej równym wiedzy Zamawiającego - oraz aby wykryli wszelkie błędy lub nieścisłości popełnione w treści SIWZ przez Zamawiającego. Błędy te mogą dotyczyć również niezgodności zapisów SOPZ ze stanem faktycznym ,(np. ilości postawionych na nieruchomościach pojemników, ich pojemności, przyjętej częstotliwości odbioru odpadów, liczby nieruchomości czy gospodarstw domowych. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokonanie takiej weryfikacji przez wykonawców w ogóle nie jest możliwe. Wymagałoby to bowiem szczegółowego badania wszystkich nieruchomości na terenie miasta Rzeszowa, wszystkich miejsc gromadzenia odpadów i posadowienia pojemników (które w większości przypadków znajdują się na zamkniętym terenie i są zabezpieczone przed dostępem) oraz analizy dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego udostępniona (np. deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości w zakresie dotyczącym odpadów komunalnych). Jak wskazał Odwołujący, wobec powyższego postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 winno zostać z treści SOPZ wykreślone. Na marginesie powyższego Odwołujący wskazał, że zawarcie w treści pkt 4.6 ppkt 7 SOPZ zastrzeżenia wykluczającego uwzględnienie uwag po terminie na wniesienie odwołania (i uznanie go za skuteczne) implikowałoby konieczność objęcia zarzutami odwołania wszystkich nieścisłości lub niejasności, które, w treści SIWZ zostały zapisane i które utrudniają sporządzenie oferty. Skoro bowiem Zamawiający jednoznacznie deklaruje, że po upływie terminu na wniesienie odwołania żadnych uwag dotyczących dokumentacji przetargowej (w tym w szczególności tych, które są zasadne) uwzględniać nie będzie, to jedynym sposobem wyeliminowania nieprawidłowości, niejasności lub nieprecyzyjności w tej dokumentacji bądź zdobycia informacji potrzebnych do złożenia oferty byłoby w takim przypadku wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionującego wszelkie wątpliwości czy pytania, które mogą się pojawić przy sporządzaniu oferty. Takie rozwiązanie zdaniem Odwołującego nie byłoby prawidłowe, bowiem nie jest rolą Krajowej Izby Odwoławczej zastępowanie Zamawiającego przy udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ ani też dokonywanie zamiast niego oceny zasadności pytań, wątpliwości albo propozycji zmiany zapisów SIWZ. Tym niemniej, mając na uwadze treść zapisu pkt 4.6. ppkt 7 SOPZ konieczne jest zwrócenie szczególnej uwagi na te z zarzutów podniesionych w Odwołaniu, które eksponują niejasności w treści SIWZ (w szczególności niejasności utrudniające skalkulowanie ceny ofertowej i oszacowanie ryzyka związanego z możliwością poniesienia dodatkowych kosztów). Istnieje bowiem ryzyko, że Zamawiający przedmiotowych niejasności po terminie na wniesienie odwołania (w szczególności w ramach pytań dotyczących treści SIWZ) nie będzie wyjaśniał. 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ustanowienia modelu wynagrodzenia ryczałtowego i jego niezgodności z przepisami, które będą obowiązywały w dacie zawarcia umowy. Przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia ryczałtowego Odwołujący wskazał, że w dniu 19 lipca 2019 r. Sejm RP uchwalił ostatecznie (po rozpatrzeniu poprawek Senatu) ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Ustawa Nowelizująca). Ustawa ta została skierowana do podpisu Prezydenta RP i jest wysoce prawdopodobne, że w chwili orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą ta ustawa będzie już przez Prezydenta podpisana. Powyższe oznacza, że Ustawa Nowelizująca zostanie w najbliższych dniach opublikowana, a w takim przypadku jej przepisy w zasadniczej większości (zgodnie z normą intertemporalną zapisaną w przepisie art. 27) wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić zatem należy, że w chwili, kiedy umowa w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu będzie zawierana, przepisy Ustawy Nowelizującej będą już obowiązywały. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 10 lit. b) Ustawy Nowelizującej, w art. 6f UCPG wprowadzone zostają uregulowania ust. 3 i 4 w następującym brzmieniu: „3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych." Przedmiotowe postanowienia ustanawiają regułę, zgodnie z którą w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości obowiązywać ma model wynagrodzenia zakładający rozliczenia według stawki za każdą odebraną oraz każdą zagospodarowaną tonę (1 Mg) odpadów komunalnych. Postanowienia te wyłączają zatem możliwość stosowania takiego modelu wynagradzania, który Zamawiający przyjął w niniejszym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe, niezależne do ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów). W tym miejscu należy zaznaczyć, że przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej (tj. wprowadzające nowe regulacje art. 6f ust. 3 i 4 UCPG) jak większość pozostałych postanowień tej ustawy wchodzą w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Regulacje te będą obowiązywały w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, co istotne, przepisy przejściowe Ustawy Nowelizującej nie przewidują, aby do umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną zawarte po dniu wejścia w życie ustawy w wyniku rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed jej wejściem w życie, miałyby być stosowane przepisy dotychczasowe. Powyższe powoduje, że zgodnie z ogólną zasadą intertemporalną, ustawę tę stosuje się od dnia jej wejścia w życie wprost i bezpośrednio do wszystkich stanów prawnych objętych jej zakresem podmiotowym i przedmiotowym. Innymi słowy, brak szczególnego przepisu przejściowego uniemożliwia stosowanie innych przepisów niż przepisy nowe (por. W. Zając, Przepisy przejściowe a zasada działania nowego prawa wprost, Dobre praktyki legislacyjne, Rządowe Centrum Legislacji, str. 13). Jak słusznie bowiem zauważył Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2006 r. w sprawie K 30/06, „Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa”. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostawienia dotychczasowego brzmienia SIWZ i utrzymania ryczałtowego modelu wynagradzania, umowa zawierana w wyniku przeprowadzonego Postępowania będzie pozostawać w sprzeczności z prawem obowiązującym w dacie jej zawarcia, tj. będzie niezgodna z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG. Powyższe skutkować może poważnymi komplikacjami zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Zgodnie bowiem z art. 58 k.c. umowa ta w zakresie istotnego postanowienia (tj. postanowienia dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy) jako sprzeczna z prawem będzie nieważna - a to zdaniem Odwołującego będzie rzutowało na ważność całej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście wskazać należy, że jakkolwiek w dacie wszczęcia Postępowania przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej nie weszły jeszcze w życie, to dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się gospodarką odpadami komunalnymi (do których należy zaliczyć tak Odwołującego, jak i Zamawiającego) wiedza o jej uchwaleniu była powszechna. Ustawa ta była szeroko komentowana i Zamawiający miał pełną świadomość, że Ustawa Nowelizująca jeszcze przed publikacją SIWZ na stronie Zamawiającego została uchwalona. Mając na uwadze obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty powyższe obligowało Zamawiającego do rozważenia skutków, jakie wejście w życie nowych regulacji będzie miało dla stosunku prawnego nawiązywanego w wyniku Postępowania. Zamawiający winien był zatem w taki sposób ukształtować postanowienia SIWZ, które będą zgodne z uchwalonym przez Sejm prawem lub co najmniej przewidzieć takie uregulowania, które na wypadek wejścia w życie tej ustawy mogłyby spowodować zmianę umowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powyższego obowiązku zaniechał. W związku z powyższym, celem uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia w chwili jej zawierania będzie niezgodna z przepisami UCPG, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez zastosowanie takiego modelu wynagrodzenia, w którym będzie ono ustalane z uwzględnieniem stawek za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych. 1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ukształtowania stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego model wynagrodzenia ryczałtowego - w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ (szczegółowo przywołanymi w pkt 3 petitum Odwołania) uzasadnia tezę, iż stosunek umowny kształtowany przez postanowienia SIWZ został ułożony w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego. Zamawiający zakłada bowiem zapłatę wynagrodzenia wynikającego z zaproponowanej ceny ryczałtowej, obejmującej z samej swej istoty wszystkie potencjalne ryzyka i koszty, jednocześnie obciążając wykonawcę nadmiernym i niemożliwym do oszacowania ryzykiem wynikającym z niejasnych, niesprecyzowanych i na etapie składania oferty trudnych do przewidzenia zdarzeń i obowiązków, których zaistnienie może doprowadzić do znacznego wzrostu kosztów realizacji. W ocenie Odwołującego zwrócić należy w szczególności uwagę, że zamówienie udzielane w niniejszym Postępowaniu obejmuje okres 24 miesięcy. Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca dla całego tego okresu oszacował i wskazał stałą miesięczną cenę ryczałtową, według której wykonawca miałby być wynagradzany. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, aby wykonawca przyjął na siebie ryzyko wzrostu kosztów wynikających: - ze zwiększenia strumienia odpadów komunalnych, które będą musiały być odbierane i zagospodarowywane w ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia W tym zakresie wskazać należy, że ilość odpadów generowanych przez mieszkańców co do zasady w każdym roku wzrasta, a Miasto Rzeszów jest ośrodkiem wojewódzki a jednocześnie ośrodkiem akademickim wykazującym stałą fluktuację liczby mieszkańców. Zamawiający w pkt 4.1. ppkt 18 wskazał na obowiązek wykonawcy obsługi nieruchomości nieobjętych wcześniej systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a wskazanych przez Zamawiającego - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, bez jego zwiększania. Tym samym, zwiększenie ilości odpadów wynikających z objęcia usługa odbioru i zagospodarowania nowych (nowo wybudowanych) nieruchomości będzie ryzykiem obciążającym wykonawcę. Wprawdzie Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy możliwość (nie zaś obowiązek) zmiany wynagrodzenia wynikającego z umowy w przypadku, gdy liczba „nowych" nieruchomości przekroczy 5% nieruchomości dotychczasowych, jednak możliwość taka w dostateczny sposób nie ogranicza ryzyka opisanego powyżej i to co najmniej z trzech powodów: - po pierwsze, nie ma pewności, że w takim przypadku zamawiający wyrazi zgodę na zmianę umowy (umowa przewiduje jedynie możliwość zmiany, nie zaś obowiązek), - po wtóre, postanowienie dotyczące zmiany umowy nie wskazuje sposobu, w jaki zmiana wynagrodzenia miałaby nastąpić (a tym samym Odwołujący nie ma pewności, że taka zmiana byłaby adekwatna), a nadto o okoliczność przyjęta jako warunkująca możliwość zmiany (wzrost nieruchomości o co najmniej 5%) nie odzwierciedla potencjalnego wzrostu kosztów, jakie wykonawca mógłby ponieść. Przywołane postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy nie odnosi się bowiem do wzrostu liczby mieszkańców czy gospodarstw domowych (których liczba przekłada się wprost na ilość generowanych odpadów), lecz do liczby nieruchomości. Każda „nowa" nieruchomość, w ujęciu jednostkowym może prowadzić bądź to do niewielkiego wzrostu mieszkańców (nieruchomości jednolokalowe), bądź też do wzrostu znacznego (nieruchomości wielolokalowe, np. spółdzielnie mieszkaniowe, nowe bloki mieszkalne itp.). Przyjmując, że nawet tylko co dziesiąta taka nieruchomość byłaby niewielką posesją wielolokalową (3 klatki po 4 kondygnacja przy 3 mieszkaniach na kondygnację), to wzrost liczby nieruchomości o 5% przekładałby się dodatkowe 4 104 gospodarstwa domowe w posesjach wielolokalowych (10% z 1 143 posesji) oraz 1 029 gospodarstw domowych w pozostałych posesjach. Łącznie przybywałoby zatem ponad 5 tysięcy dodatkowych gospodarstw domowych, zaś przyjmując średnio na gospodarstwo domowe 3,5 osoby, wzrost ten oznaczałby pojawienie się ponad 17,5 tysiąca nowych mieszkańców, czyli tyle, ile liczy całe Miasto Łańcut. Zamawiający dopuszcza zatem, że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia obsługiwał obszar wielkości dodatkowego miasta - dla wykonawcy taki poziom ryzyka nie może być uznany za akceptowalny. Jednocześnie Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) nie zna i nie jest w stanie w krótkim czasie ustalić, jakie są plany rozwoju miasta Rzeszów i ile nowych nieruchomości w nadchodzących 2 latach może zostać wybudowanych. Powyższe uniemożliwia mu rzetelne oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia - ryzyka, którym Zamawiający planuje obciążyć wykonawcę. - z wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach przetwarzających odpady komunalne Jest wiedzą powszechnie znaną dla uczestników rynku gospodarowania odpadami, że ceny zagospodarowania odpadów w instalacjach w ostatnim czasie znacznie wzrosły i nadal będą rosnąć m.in. z racji nowo wprowadzanych obowiązków ustawowych, wzrostu uiszczanej przez instalacje przetwarzające odpady opłaty marszałkowskiej za składowanie odpadów oraz szeregu innych czynników, przy czym wzrost ten w ostatnim czasie był wysoki; w chwili obecnej żaden z uczestników rynku gospodarowania odpadami, w tym w szczególności instalacja mająca aktualnie status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu obejmującego miasto Rzeszów (UPOE obsługiwana przez PGE Energia Ciepła S.A.), nie jest w stanie oszacować potencjalnego wzrostu ceny zagospodarowania odpadów dla całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia; z tego powodu niezmiernie trudne jest oszacowanie ryzyka wzrostu przedmiotowych kosztów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. - konieczności dostosowania (zwiększenia) częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine) oraz dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ). Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, czy i w jakim zakresie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia powstanie konieczność zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów. Taka okoliczność będzie zaś miała bezpośrednie przełożenie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia (wynikającego z konieczności zapewnienia dodatkowych kursów, pojazdów oraz brygad pracowniczych obsługujących dane kursy). Postanowienia SIWZ nie obejmują żadnych informacji, które rozmiar i zakres ww. obowiązku pozwalałyby w jakimkolwiek stopniu przewidzieć i skalkulować. W szczególności Odwołujący nie jest w stanie ustalić potrzeb związanych z ww. dostosowaniem częstotliwości również w ramach wizji lokalnej obsługiwanych nieruchomości - po pierwsze z uwagi na obszar miasta Rzeszowa, po wtóre z uwagi na fakt, że pojemniki znajdują się na terenach zamkniętych i dla Odwołującego niedostępnych. - ewentualnej konieczności rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia (pkt 4.2.15 SOPZ). Wykonawca nie wie (nie wskazują tego żadne z postanowień SIWZ czy SOPZ) jakie pojemniki i w jakiej ilości Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy. Nie jest więc możliwe jakiekolwiek oszacowanie kosztów takiego rozstawienia - w szczególności biorąc pod uwagę, że zakup nowych pojemników będzie uzależniony od woli samego Zamawiającego. W tym zakresie należy zauważyć, że wprawdzie Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre - to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca hie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy j takie ryzyko zostało przeniesione na wykonawcę przez Zamawiającego. Nakazanie zatem Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę modelu wynagrodzenia na wynagrodzenie uzależnione od ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów jest konieczne i uzasadnione. 1.4. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednym z podstawowych obowiązków podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikający z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa regulacja stanowi instrument ochrony wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem postępowaniu, to zamawiający jest stroną określającą swoje wymagania, opisującą przedmiot umowy oraz nadającą kształt postanowieniom umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce nie ma możliwości kształtowania w jakikolwiek sposób dokumentacji przetargowej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełną odpowiedzialność za treść wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kształt istotnych postanowień umowy (które w myśl przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP stanowią integralną część specyfikacji), jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, ponosi zamawiający (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12). Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (wyrok Izby z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1556/11). Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający przywołaną powyżej dyspozycję przepisu art. 29 ustawy PZP naruszył. Mianowicie przewidział: - obowiązek kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ); W tym zakresie Odwołujący wskazał, że kontrolowanie wypełniania przez mieszkańców ww. obowiązków przez wykonawcę nie jest rzeczą prostą ani oczywistą. W praktyce musiałoby się to sprowadzać do badania zawartości pojemników na odpady (aby stwierdzić, czy znajdują się w nich odpowiednie frakcje odpadów, prawidłowo segregowane), co technicznie byłoby trudne lub wręcz niemożliwe do wykonania. Stosowane na terenie Miasta Rzeszowa pojemniki, po ich otwarciu umożliwiają ocenę jedynie wierzchniej warstwy odpadów, o ile nie są one dodatkowo w workach. Prawidłowa ocena wymagałaby opróżnienie pojemnika i wysypania jego zawartości na podłoże, co technicznie byłoby trudne do wykonania, a nadto prowadziłoby do naruszenia do naruszenia norm bezpieczeństwa i higieny pracy, stwarzając zagrożenia dla zdrowa pracowników. Nadto prowadziłoby to do zanieczyszczenia miejsca wokół pojemników, czego wyraźnie zakazuje SOPZ. - karę umowną za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy); Przedmiotowa kara jest skorelowana z obowiązkiem wskazanym w akapicie poprzedzającym. Dodatkowo postanowienia SIWZ nie określają, co należy rozumieć przez „nieprawidłową" segregację odpadów. Obecnie nie ma w kraju przepisów regulujących dopuszczalny stopień zanieczyszczenia odpadów zmieszanych odpadami, które mogłoby by być zbierane selektywnie, zatem ocena prawidłowości segregacji odpadów dokonana przez Wykonawcę może różnić się diametralnie od oceny Zamawiającego. Z uwagi na brak jasności co do sposobu przeprowadzania przedmiotowej kontroli, konieczne jest doprecyzowanie przedmiotowego obowiązku tak, aby wykonawca składając ofertę miał wiedzę, za co przedmiotowa kara może zostać nałożona. Alternatywnie, co Odwołujący postuluje, w przypadku braku doprecyzowania przedmiotowego obowiązku winien on, wraz z powiązaną z nim karą umowną, zostać wykreślony. - obowiązek zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) Przedmiotowy zapis nie wskazuje, jaką ilość worków / jaką pojemność pojemników Wykonawca ma obowiązek zapewnić. Powyższe uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie kosztów związanych z ich pozyskaniem i dystrybucją oraz kosztów logistyki odbioru odpadów. - obowiązek posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), Jak zostało już wcześniej wskazane, w najbliższym czasie zaczną obowiązywać przepisy wprowadzone do UCPG na mocy Ustawy Nowelizującej. Przepisy te znoszą dotychczasowy system regionalizacji przetwarzania odpadów komunalnych (odpadów „zmieszanych", odpadów „zielonych" i pozostałości z sortowania), co oznacza, że nie będą one musiały być przekazywane do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Co więcej, instalacje, które dotychczas status RIPOK posiadały, staną się instalacjami komunalnymi, do których odpady będą mogły być przekazywane niezależnie od miejsca, w którym zostały wytworzone (zniesione zostaną regiony gospodarowania odpadami). Powyższe podaje w wątpliwość sens wymaganie przez Zamawiającego, aby wykonawca wybrany w Postępowaniu posiadał umowę zawartą z RIPOK. Ocena spełnienia ww. obowiązku będzie utrudniona z uwagi na fakt, że żadne z instalacji statusu RIPOK nie będzie już posiadała. W związku z powyższym celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego obowiązku, względnie ustalenie zasad, jakie będą wybranego wykonawcę obowiązywały w tym zakresie po wejściu w życie Ustawy Nowelizującej. Brak takiego dookreślenia stwarza niepewność, czy i w jakim zakresie wykonawca jakąkolwiek umową z instalacjami przetwarzania odpadów będzie musiał się wykazać i czy za brak takiej umowy będzie przez Zamawiającego karany. - określenie niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający wymaga, aby wykonawca wydrukował i rozdystrybuował wydrukowane harmonogramy odbioru odpadów w ciągu 7 dni od dnia ich zaakceptowania przez Zamawiającego. W praktyce oznacza to, że Wykonawca na podjęcie ww. czynności będzie miał zapewnione zaledwie 5 dni roboczych. W tym czasie, poza organizacją wydruku oraz odbiorem wydrukowanych harmonogramów wykonawca musiałby doręczyć harmonogramy właścicieli wszystkich obsługiwanych nieruchomości. W praktyce byłoby to niezmiernie trudne i wymagałoby zatrudnienia w krótkim czasie i na bardzo krótki okres (zaledwie kilka dni) znacznej ilości osób (co byłoby całkowicie nie do przyjęcia z punktu widzenia ponoszonych kosztów a nadto niezmiernie trudne organizacyjnie). 1.5. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedostatecznego określenia przesłanek zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. W uzupełnieniu zarzutu odnoszącego się do obciążenia wykonawcy nadmiernym ryzykiem kontraktowym oraz ułożenia stosunku prawnego z naruszeniem zasady swobody umów wskazać należy, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku: - zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, - zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie" w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wskazał Odwołujący, abstrahując od faktu, że przedmiotowe przesłanki w dostateczny sposób nie ograniczają ryzyka Wykonawcy (szerzej na ten temat w pkt 1.3. części motywacyjnej niniejszego odwołania), to zdaniem Odwołującego zostały one określone w sposób na tyle lakoniczny, że nie wiadomo, w jaki sposób i w jakich dokładnie przypadkach wynagrodzenie mogłoby zostać przez Strony zwiększone. Przypomnieć należy, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy model ustalenia wynagrodzenia. Wynagrodzenie to obejmować powinno wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz ryzyka ich wzrostu na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia. Opisanie możliwości zmiany tego wynagrodzenia w przypadku wzrostu liczby nieruchomości - bez wskazania, w jaki sposób taki wzrost miałby być odzwierciedlony w odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia nie pozwala Odwołującemu na ocenę, czy i w jakim zakresie dodatkowe koszty realizacji zamówienia wynikające ze wzrostu liczby nieruchomości (i wynikającego z tego faktu wzrostu wolumenu odpadów) będą mogły być zrekompensowane przez podwyższenie wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego analogicznie należy ocenić przesłankę dotyczącą zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki opłaty „na bramie". Abstrahując od nieprecyzyjności przedmiotowej przesłanki (zmiana opłaty „na bramie" - nie wiadomo jakiej opłaty i na której „bramie" - w sytuacji, gdy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zagospodarowywane będą różne frakcje odpadów, za których przyjęcie instalacje pobierają różne ceny, zaś wykonawcy mogą przekazywać odebrane odpady do różnych instalacji) to nie wiadomo, w jakim stopniu zmiana (wzrost) owej „opłaty na bramie" miałaby spowodować wzrost wynagrodzenia. Nie została wskazana żadna metodologia, według której w takim przypadku wynagrodzenie ryczałtowe mogłoby zostać zwiększone. Powyższe, w ocenie Odwołującego, z jednej strony świadczy o tym, że przywołane przesłanki zmiany umowy nie spełniają wymagań określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (nie zostały zapisane w postaci jednoznaczny postanowień umownych określających zakres, charakter i warunki zmiany wynagrodzenia), nie pozwalając na ocenę, czy i w jakim stopniu ewentualne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia będzie mogło być zrekompensowane wzrostem wynagrodzenia. 2. Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SIWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty, oszacowanie ceny ofertowej oraz uzyskanie zamówienia. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego I warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać, otrzymując wysoką ocenę we wszystkich prawidłowych kryteriach oceny ofert. 3. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówieniu zostano opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lipca br. W tym samym dniu została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której postanowienia są kwestionowane w ramach niniejszego Odwołania. Niniejsze Odwołanie, w ocenie Odwołującego, wnoszone w dniu 2 sierpnia 2019 r., składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 Idni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający - Gmina Rzeszów pismem z dnia 13.08.2019 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W ramach swojego stanowiska wskazał, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w punkcie 1 odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałej części a dotyczącej punktów 2, 3, 4, 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, co następuję. Odnosząc się w kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pukcie 1. Zamawiający informuje, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 4.7 zostanie wykreślony ppkt 6 w całości. Jako drugi zarzut odwołujący zarzucił naruszenie art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach , zwanej w dalszej części „UCPG”, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, zwanej w dalszej części „ustawa nowelizująca”, poprzez wskazanie w 6 Załącznika nr 2 do SIWZ — projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy nowelizującej nakazywałby stosowanie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z powyższego przepisu wynika, że odwołanie może zostać wniesione na każdą czynność zamawiającego niezgodną z przepisami obowiązującej ustawy. Zamawiający podnosi, iż odwołujący swój zarzut opiera o przepis ustawy, która nie została jeszcze ogłoszona, tym samym jeszcze nie obowiązuje. W takiej sytuacji zarzut ten jest przedwczesny i nie może odnosić się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie, powstałego przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy. Według odwołującego się, zamawiający zobowiązany będzie stosować do umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, przepisy art. 6 f. ust. 3 i 4 UCPG, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy nowelizującej. W tym miejscu zamawiający stwierdza, iż w myśl art. 12 ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W takiej sytuacji skoro zasady odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zostają określone w postępowaniu przetargowym, nie mogą zostać zmienione później w umowie, która zostanie zawarta po wejściu w życie znowelizowanej ustawy. Umowa pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym powinna zostać zawarta zgodnie z przedłożonym w ramach postępowania przetargowego projektem umowy. W tym miejscu zamawiający przytacza fragment opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich przez radcę prawnego K. Z. i M. K., potwierdzającej stanowisko zamawiającego : Zdaniem Zamawiającego zgodnie bowiem z art. 12 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe Konsekwencją przedmiotowego przepisu przejściowego zawartego w ustawie nowelizującej jest przyjęcie, że dotychczasowe przepisy ucpg znajdują także zastosowanie do umów o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawartych na skutek przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 11 ustawy nowelizującej. Bezpośrednim celem tych postępowań jest bowiem doprowadzenie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób jest wyjątkiem, który nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Całkowicie irracjonalne i rażąco sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy byłoby twierdzenie, iż po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie dotychczasowych przepisów nie jest możliwa jego finalizacja poprzez zawarcie stosownej umowy, która miałaby być zgodna z nowymi przepisami. Jednocześnie podkreślić należy, iż projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest integralną częścią dokumentacji przetargowej na podstawie której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego... Analogiczne stanowisko w przedmiotowym zakresie przedstawił na etapie prac sejmowych Rzecznik w swoim piśmie z dnia 13 czerwca 2019 roku (patrz pkt V.3. niniejszej Opinii)... .” Podsumowując powyższe, Zamawiający wskazał, że art. 6c ust. 2c ucpg w brzmieniu nadanym jej ustawą nowelizującą w gminach, które w chwili jego wejścia w życie mają podpisaną umowę na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadami komunalnymi obejmującą nieruchomości niezamieszkałe znajduje zastosowanie od pierwszego dnia obowiązywania kolejnej umowy na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych zawartej po umowie obowiązującej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej.” Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Wykonawcy w powyższym zakresie nie znajduje podstaw prawnych. Jako trzeci zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. W ocenie zamawiającego zarzut ten jest niezasadny. W obecnym stanie prawnym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia dla wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Zamawiający szczegółowo określił zakres usług, jakie Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać oraz zawarł informacje dla oferentów, niezbędną do oszacowania ceny ofertowej. Model rozliczenia ryczałtowego w przedmiotowych postępowaniach przetargowych sprawdził się w praktyce i funkcjonuje w Rzeszowie od 1 lipca 2013 r. Zgodnie z § 1 projektu umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów, pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. W załączniku nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wchodzącego w skład SIWZ Zamawiający podał: wykaz nieruchomości i pojemników ustawionych na nieruchomościach, wykaz nieruchomości, z których odbiór odpadów odbywa się mniejszą śmieciarką, wykaz nieruchomości, z których odbiór odbywa się samochodami dostawczymi, wykaz nieruchomości, do którego nie ma bezpośredniego dojazdu, wykaz nieruchomości, z których częstotliwość odbioru odpadów jest zwiększona. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługę, o której mowa w ust. 1 także z nieruchomości, które będą objęte systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w trakcie frwania umowy, na podstawie otrzymanych na bieżąco od Zamawiającego aktualnych informacji o nieruchomościach. Jednocześnie zamawiający przewidział zmianę umowy w razie zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. W takiej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawca nie może oszacować ryzyka wzrostu liczby mieszkańców przy sporządzaniu oferty. Odwołujący zarzucił również, iż w oparciu o informacje zawarte w SIWZ nie może oszacować ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej wobec wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: a) dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), b) dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4. I . 16 SOPZ), c) rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ). Wbrew temu co twierdzi odwołujący, w SIWZ zostały jasno określone obowiązki w ww. zakresie. W kwestii wymogu dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej dotyczy to pergoli śmietnikowych, gdzie nie ma możliwości ustawienia odpowiedniej ilości pojemników adekwatnej do zadeklarowanej przez właściciela bądź zarządcę nieruchomości ilości osób. Zamawiający szacuje, że dotyczy to ok. 15 % wszystkich pergol śmietnikowych (ok. 150 szt.). Odnośnie dostosowania częstotliwości wywozu odpadów w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej dotyczy to uzasadnionych przypadków, gdzie Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym winien dostosować częstotliwość odbioru odpadów odpowiednio do zmniejszonej ilości pojemników. W takim przypadku łączna ilość odbieranych przez Wykonawcę odpadów w danym tygodniu nie ulegnie zmianie jedynie za względu na zwiększoną częstotliwość odbioru dostosowane zostaną odpowiednio ilości i pojemności pojemników na nieruchomości. W kwestii rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy planuje się zakup ok. 40 szt/rok pojemników do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych. Odwołujący, jako zarzut czwarty wskazuje naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. I ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć v,pływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: 1) obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), 2) określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (S 9ust. I pkt 6 lit. e) Projektu Umowy), 3) obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej” do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika” (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ), 4) obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, a przy jednoczesnych wskazaniu w 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; 5) określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem zawartym w ww. pkcie 1,2,3. Zgodnie z art. 9 f UCPG w przypadku niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę. Na tej podstawie Wykonawca podczas odbioru odpadów komunalnych przeprowadza kontrolę pod kątem wypełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku zbierania odpadów komunalnych zgodnie z wymogami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywne, bądź jako odpady zmieszane). Podczas odbioru odpadów Wykonawca winien stwierdzić powyższy fakt po otwarciu pojemnika. Natomiast w przypadku odbierania odpadów selektywnie zbieranych w workach przedmiotowe worki są z folii przejrzystej, co umożliwia Wykonawcy weryfikację ich zawartości. Zgodnie z ust. 1 pkt 6 lit. e projektu umowy w przypadku stwierdzenia, że Wykonawca nie przekazuje informacji Zamawiającemu, w zakresie stwierdzonych podczas odbioru odpadów nieprawidłowości w zbieraniu odpadów przez właściciela nieruchomości zostały przewidziane z tego tytułu kary umowne. Kwestię obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie reguluje zapis 7 ust. 4 uchwały nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz. Urz. Woj. Podk. z 2018 r. poz. 2776 z późn. zm.). Zgodnie z nim w przypadku nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne pojemność pojemników (worków) na odpady „Niepodlegające segregacji”, „Papier”, „Metale i tworzywa sztuczne”, odpady „Bio” oraz na „Szkło” przyjmuje się: 1) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „Niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „Bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „Niepodlegające segregacji”, 2) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „Niepodlegające segregacji”, bądź na „Papier” lub na „Metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika; na odpady „Bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „Szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach zbieranie odpadów „Bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. Co do ww. pkt. 4 i 5 to zamawiający poinformował, iż: 1) W zakresie zapisu SIWZ dot. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) zapis zostanie rozszerzony o zapis: , lub innych wymaganej przepisami prawa instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, 2) Co do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów zostanie on zmieniony z 7 na 14 dni, bowiem przyjęcie dłuższego terminu spowoduje dezorganizację w odbiorze odpadów przez Wykonawcę, jak i wystawianiu odpadów do odbioru przez właściciela nieruchomości. Jako piąty zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w II ust. pkt 3 i 4 projektu umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie”, które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Art. 144 Pzp przewiduje możliwość zmiany umowy o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z ww. przepisu wynika, iż prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Jak wskazał Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt. 3 i 4 przewidziano następujące zmiany: 3) zmiany wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, 4) zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wynika z literalnego brzmienia powyższych postanowień, została dostatecznie i precyzyjnie określona możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. Możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia dotyczy także zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Może więc to być zarówno zwiększenie jak i obniżka stawki opłaty „na bramie”. Opłata na bramie dotyczy tych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, które zostaną wyszczególnione w ofercie składanej przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, również zarzut oznaczony w odwołaniu pod poz. 5 jest bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie, jako uczestnik rynku odbioru i zagospodarowania odpadów, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ramach wniesionego odwołania stara się wyeliminować postanowienia SIWZ ograniczające mu możliwość udziału w postępowaniu, w tym prawidłową identyfikację zakresu przedmiotowego oraz identyfikację i wycenę ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 05.08.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania. Izba ustaliła nadto, że w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosiła żaden wykonawca. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (dalej: SOPZ) oraz projektem umowy. W zakresie opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich i złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba uznała ten dokument (opinię prywatną) za stanowisko własne Strony postępowania. W zakresie procesu legislacyjnego rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Druk Sejmowy Nr 3495) Izba ustaliła (w oparciu o informację z przebiegu prac legislacyjnych znajdującą się na stronie ), że projekt ww. ustawy, po rozpatrzeniu przez Sejm RP poprawek Senatu RP w dniu 23.07.2019 r., został w dniu 06.08.2019 r. podpisany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest (Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia”) jest: 1. Nazwy i kody ze Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) opisujące przedmiot zamówienia Główny przedmiot: 90500000-2 Usługi związane z odpadami Dodatkowe przedmioty: 90511000-2 Usługi wywozu odpadów; 90512000-9 Usługi transportu odpadów; 90513100-7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 90511200-4 Usługi gromadzenia odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 2. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne W ramach świadczonej usługi Wykonawca zobowiązany będzie do: 1. Zorganizowania, wyposażenia i obsługi co najmniej dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), 2. Dwukrotnej w ciągu roku zbiórki odpadów niebezpiecznych w ramach Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych, 3. Świadczenia odpłatnych usług dodatkowych w zakresie: - odbioru odpadów zielonych z nieruchomości w oznaczonych workach, - załadunku i transportu odpadów do PSZOK-u, - interwencyjnego odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, - sprzedaży dodatkowych worków na odpady zbierane selektywnie, - przyjęcia odpadów zielonych w PSZOK-u, - przyjęcia odpadów remontowo-budowlanych w PSZOK-u, - przyjęcia mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w PSZOK-u, - przyjęcia zużytych opon w PSZOK-u. 4. Dostarczania właścicielowi nieruchomości na czas świadczenia usługi pojemników i worków na odpady zgodnie z zapisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów i informacją uzyskaną od Zamawiającego; 5. Prowadzenia edukacji ekologicznej we wszystkich Szkołach Podstawowych na terenie Rzeszowa. 6. Wykonawca zobowiązany będzie do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa i wymogami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa SOPZ wraz z załącznikami stanowiące załączniki do niniejszej specyfikacji, /(dostępne w oddzielnych plikach) i wzór umowy wraz z załącznikami. W dokumencie zatytułowanym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Założenia podstawowe 1.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 1.2. Ilekroć w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia jest mowa o: - odpadach komunalnych - należy przez to rozumieć odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady nie zawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz 701 z późn. zm.), - odpadach „niepodlegających segregacji” - należy przez to rozumieć odpady pozostałe po wyselekcjonowaniu z ogółu odpadów komunalnych następujących frakcji: „papieru”, „szkła”, „metali i tworzyw sztucznych”, odpadów „bio” oraz niezawierające: przeterminowanych leków i chemikaliów, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon, odpadów zielonych, - odpadach „bio” - należy przez to rozumieć odpady kuchenne ulegające biodegradacji wyłącznie pochodzenia roślinnego, - odpadach zielonych - należy przez to rozumieć odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów - zgodnie z art. 3ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) - regulaminie - należy przez to rozumieć Uchwałę Nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz.U. Woj. Podkarpackiego z 2018 r. poz. 2776 z póżn. zm.), - zabudowie jednorodzinnej - należy przez to rozumieć budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej lub szeregowej służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym znajduje się nie więcej niż dwa lokale mieszkalne. Dopuszcza się zakwalifikowanie budynków w zabudowie szeregowej jako wielolokalowych tylko w przypadku, gdy ustanowiony jest dla nich wspólny zarząd, bądź wspólnota mieszkaniowa i jeżeli budynki te będą wyposażone we wspólne pojemniki na odpady komunalne, - zabudowie wielolokalowej - należy przez to rozumieć budynek na nieruchomości, w którym znajduje się trzy lub więcej lokale mieszkalne, i który wyposażony jest we wspólne dla tych lokali pojemniki na odpady komunalne. - harmonogramie - należy przez to rozumieć harmonogram wywozu odpadów komunalnych. - Gminie - należy przez to rozumieć Gminę Miasto Rzeszów. 1.3. Odbiorem i zagospodarowaniem zostaną objęte: 1) bezpośrednio z nieruchomości: a) odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” (o kodzie 20 03 01), b) odpady komunalne „niepodlegające segregacji” (o kodzie 20 03 01), c) papier i tektura, opakowania z papieru i tektury (o kodach: 15 01 01, 20 01 01 zbierane łącznie) d) metal, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe (o kodach: 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 20 01 39, 20 01 40), e) szkło opakowaniowe (o kodzie 15 01 07), f) odpady „bio” (o kodach: 20 01 08) 2) z Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych - świetlówki, zużyte baterie, środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć, żarówki energooszczędne, przeterminowane leki oraz zużyte igły i strzykawki (o kodach 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 31*, 20 01 32), 3) z Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych: a) przeterminowane leki, zużyte przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych igły i strzykawki, chemikalia - środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć (o kodach 20 01 31*, 20 01 32, 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 03 99), b) zużyte baterie i akumulatory (o kodach 20 01 33*, 20 01 34), c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - w tym: świetlówki, żarówki energooszczędne (o kodach 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*), d) meble i inne odpady wielkogabarytowe (o kodzie 20 03 07), e) odpady budowlane i rozbiórkowe (o kodach 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 17 03 80, 17 01 80, 17 06 04), f) zużyte opony (o kodzie 16 01 03), g) odpady zielone oraz odpady ulegające biodegradacji (o kodach 20 02 01), h) odpady opakowaniowe (o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07), i) papier i tektura (o kodzie 20 01 01), j) szkło (o kodzie 20 01 02), k) metale ( o kodzie 20 01 40), l) tworzywa sztuczne ( o kodzie 20 01 39), m) tekstylia (o kodzie 20 01 11). 2. Organizacja odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz częstotliwości odbioru 2.1. Zabudowa wielolokalowa: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - dwa razy w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) w podziale na następujące frakcje odpadów: odpady „niepodlegające segregacji”, „papier”, „metal i tworzywa sztuczne”, „szkło”, odpady „bio” zgodnie z wymogami regulaminu. Pojemniki na poszczególne frakcje winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji” - dwa razy w tygodniu, - „papieru” - raz na dwa tygodnie, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz na dwa tygodnie, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej biorąc pod uwagę możliwość ustawienia pojemników na danej nieruchomości powinna być taka, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników. 2.2. Zabudowa jednorodzinna: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego celu przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników o parametrach określonych w regulaminie. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe, - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - raz w miesiącu, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz w miesiącu, - szkła opakowaniowego - raz na dwa miesiące, - odpadów „bio” - raz na dwa tygodnie. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. W uzasadnionych przypadkach w porozumieniu z Zamawiającym i Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji”, bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. 2.3. Nieruchomości niezamieszkałe, na których powstają odpady komunalne: 1) Wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) Wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników zgodnie z wymogami regulaminu. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie. - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Pojemność pojemników (worków) na frakcje odpadów zbieranych selektywnie przyjmuje się: a) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „niepodlegające segregacji”, b) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na „papier” lub na „metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika. Na odpady „bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą zbieranie odpadów „bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady zbierane selektywnie w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów mogą być gromadzone w pojemnikach. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - co drugi tydzień, - „metali i tworzyw sztucznych” - co drugi tydzień, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji” bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. 3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów komunalnych z wszystkich cmentarzy parafialnych zlokalizowanych na terenie Gminy w szczególności przed 1 listopada oraz bezpośrednio po zakończeniu świąt z częstotliwością zapewniającą utrzymanie należytego porządku. Wykaz cmentarzy parafialnych zawiera załącznik nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 2.4. Selektywne zbieranie odpadów w „systemie workowym” 1) Wykonawca obowiązany jest odbierać worki z zebranymi selektywnie przez właściciela nieruchomości odpadami w terminach ustalonych w harmonogramie. 2) Worki do selektywnej zbiórki odpadów zapewnia Wykonawca. 3) Komplet worków do selektywnej zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” Wykonawca obowiązany jest dostarczyć w terminie do 14 dni od dnia obowiązywania umowy. 4) Komplet worków w formie tzw. „pakietu startowego” na jedno gospodarstwo domowe, zawierał będzie: 5 szt. koloru zielonego, o których mowa w ppkt 6 lit. a, 5 szt. worków koloru żółtego, o których mowa w ppkt 6 lit. b, 5 szt. worków koloru niebieskiego, o których mowa w ppkt 6 lit. c, 5 szt. worków koloru ciemnobrązowego, o których mowa w ppkt 6 lit. d. Kolejne worki winny być dostarczane przez Wykonawcę na wymianę w ilości odebranych worków zapełnionych. 5) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić dystrybucję odpłatnych dodatkowych worków na „papier”, „metale i tworzywa sztuczne”, odpady „bio” oraz „szkło” (w przypadku większego zapotrzebowania właściciela nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej niż worki „pakietu startowego” i worki otrzymane „ na wymianę”) w wyznaczonych min. 2 punktach na terenie Gminy w uzgodnieniu z Zamawiającym. Wysokość stawek opłat jednostkowych za dystrybucję w/w worków Wykonawca winien naliczać zgodnie z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych usług świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich świadczenia oraz wysokość cen za te usługi. 6) Worki winny być wykonane z przejrzystej folii umożliwiającej ocenę ich zawartości oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów które należy w nich umieszczać: a) koloru zielonego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 80 litrów z napisem „Szkło” - na szkło opakowaniowe, b) koloru żółtego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem: „Metale i tworzywa sztuczne” na metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, c) koloru niebieskiego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem „Papier” - na papier i tekturę, opakowania z papieru i tektury, d) koloru ciemnobrązowego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 60 litrów z napisem koloru żółtego „Bio” na odpad…

…Sygn. akt KIO 3276/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytnoz siedzibą w Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30 listopada 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Szczytno i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno na rzecz wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3276/20 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 20109 r., pod numerem 2020/S 188-454235. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 10 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU EKO s.c. R. i W SPÓŁW ŁAŚCIELE, zwanego dalej: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”; - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - błędnej ocenie oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Informacje wskazane przez wykonawcę mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (30) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niże niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia PPHU EKO z postępowania) nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” i przyznanie jej co najwyżej 10 punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców, za ofertą PPHU EKO. W przypadku odrzucenia oferty PPHU EKO lub dokonania zmiany punktacji przyznanej ofercie wykonawcy poprzez jej obniżenie, to oferta odwołującego miałaby najwyższą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W takim przypadku odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy oferta PPHU EKO z całą pewnością nie mogła być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zdaniem odwołującego szczegółowa analiza oferty PPHU EKO i dołączonych do niej dokumentów, w tym w szczególności upoważnienia do użytkowania pojazdu wystawionego przez P.H.U. IMPEX P. B., prowadzi do wniosku, że wykonawca, oświadczając w treści formularza oferty, że posiada pojazd tj. śmieciarkę, Renault Master, rok produkcji 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, wskazał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, o czym świadczą następujące fakty: - z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że wykonawca nie jest i nie był w terminie składania ofert w postępowaniu w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6; - wykonawca nie zawarł z panem P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. umowy dzierżawy, najmu, użyczenia bądź jakiejkolwiek innej umowy, na mocy której wykonawca PPHU EKO s.c. R. i WSPÓŁWŁAŚCICIELE objął w posiadanie wyżej wymieniony pojazd; - zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego wykonawca nie włada fizycznie pojazdem Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. W związku z tym wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe. Dalej odwołujący stwierdził, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, „Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego posiadanie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)”. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.” (zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2019). Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do dyspozycji” oznacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do definicji zawartej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji” kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie dysponować daną osobą lub rzeczą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy- zdaniem odwołującego - PPHU EKO nie włada faktycznie pojazdem Renault Master, nr VIN: VF1VB000X56…641, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Pojazd jest w dalszym ciągu w dyspozycji (we władztwie) jego właściciela pana P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. . Skoro wykonawca nie włada wyżej wymienionym pojazdem, to nie jest jego posiadaczem. Nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że posiada samochód do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, tj. pojazd Renault Master, rok produkcji: 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Bezsprzecznie zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi więc główną przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. „Nieprawdziwość informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie. Informacja przedstawiona przez wykonawcę może być albo prawdziwa albo nieprawdziwa. Klasyfikując daną informację, nie sposób bowiem zaliczyć danej informacji jednocześnie do obu kategorii: informacja nie może być prawdziwa i nieprawdziwa jednocześnie. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca obiektywnie nie włada fizycznie pojazdem Renault Master, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, a zatem przekazał zamawiającemu nieprawdziwą informację co do tego, że posiada wyżej wymieniony pojazd. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej” należy także odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” Tym samym odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z informacjami nieprawdziwymi. Zdaniem odwołującego, nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wyżej wymienione informacje należą do informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, bowiem dotyczą informacji dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert, w oparciu o które zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego w zaistniałych okolicznościach sprawy, w których ilość pojazdów, w posiadaniu których pozostawał wykonawca, była jednym z kryteriów oceny ofert o bardzo dużej wadze (aż 30%) i de facto miała kluczowe znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej, działanie wykonawcy należy uznać za celowe (umyślne). Nie sposób bowiem inaczej wytłumaczyć zachowania wykonawcy, jak chęcią otrzymania dodatkowych punktów, pomimo braku ku temu podstaw. Na celowe działanie wykonawcy wskazuje zresztą sposób zredagowania upoważnień, które PPHU EKO złożył wraz z ofertą, które nie zawierają wszystkich istotnych informacji, co zostało omówione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością zachowanie wykonawcy wypełnia znamiona „lekkomyślności”. Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 k.c. należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Przyjmując nawet najlżejszą kwalifikację czynu wykonawcy, zdaniem odwołującego, profesjonalny wykonawca, który składa ofertę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, z pewnością jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy faktycznie włada danym pojazdem czy też nie. W tym zakresie składa przecież oświadczenie, które stanowi element jego oferty, a ponadto od treści tego oświadczenia zależy ocena jego oferty. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, deklaruje m.in. poprzez wykazanie swojego potencjału, swojego doświadczenia, że jest podmiotem profesjonalnym, stąd też od takiego podmiotu wymaga się szczególnej staranności przy składaniu wszelkich oświadczeń w toku postępowania, zwłaszcza w zakresie dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy uznać należy, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, co prowadzi do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu uznać należy za zasadny. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania niezależnie od twierdzeń wskazanych powyżej i związanych z nimi zarzutami dotyczącymi podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zwrócił także uwagę, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, przyznając ofercie wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego, brak było podstaw do przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Jednym z dopuszczalnych pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazanych wprost w ustawie są aspekty środowiskowe, co wynika wprost z treści art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący przypomniał, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Odwołujący zwrócił także uwagę na wytyczne samego zamawiającego co do sposobu wykazania przez wykonawców, że rzeczywiście są oni w posiadaniu określonych pojazdów, w przypadku gdy pojazdy nie są ich własnością. W tym celu zamawiający zamieścił w punkcie 3.3 formularza ofertowego następującą adnotację: * W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z wytycznych zamawiającego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca, który chciałby otrzymać dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, powinien więc wykazać: 1) że jest w posiadaniu tego pojazdu; 2) że pojazd jest dedykowany do wykonywania przedmiotowego zamówienia; 3) że wykonawca może wykorzystywać pojazd do realizacji zamówienia przez cały okres wykonywania umowy, czyli co najmniej od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego powyższych wymogów nie wypełniają dokumenty dołączone przez wykonawcę celem wykazania, że posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli: 1) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL 6…6; 2) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ 07…M; a zatem zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał, że posiada te pojazdy, a w konsekwencji nie mógł przyznać PPHU EKO maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Zwracając uwagę na treść upoważnienia wskazanego powyżej w pkt 1 odwołujący wskazał, że z jego treści nie w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu, tj. 31 stycznia 2022 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy wynajmu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący stanął przy tym na stanowisku, że jest to celowy zabieg wykonawcy, który do tej pory nie zawarł z właścicielem pojazdu umowy dzierżawy, najmu lub innej umowy, na mocy której objąłby w posiadanie pojazd; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie mowa jest zarówno o użytkowaniu pojazdu, jak i o jego najmie, co powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do realności udostępnienia zasobów; - z treści dokumentu nie sposób przy tym wyczytać, kto podpisał dokument i czy był umocowany do złożenia takiego oświadczenia; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, którzy nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: ZPL 6…6 i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Podobnie zdaniem odwołującego należało ocenić, drugi dokument przedłożony przez wykonawcę wraz z ofertą, czyli upoważnienie do użytkowanie nr 108508/W/20 wydane przez Europejski Fundusz Leasingowy S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści wyżej wymienionego dokumentu w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu tj. 11 maja 2025 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy leasingu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie nie jest wskazany nawet numer rejestracyjny pojazdu, co uniemożliwia stwierdzenie, że dokument obejmuje umocowanie do użytkowania dokładnie tego pojazdu, który został wskazany w ofercie, czyli pojazdu o numerze rejestracyjnym WZ…AM; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, który nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: W Z…AM i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego z – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie mógł otrzymać dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” w odniesieniu do obu wyżej wymienionych pojazdów również z uwagi na fakt, że dokumenty (upoważnienia), które wykonawca przedłożył wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6, zostały złożone w nieprawidłowej formie. Zgodnie z treścią SIW Z dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, czyli w oryginale, o czym świadczy cytowany już wcześniej zapis formularza ofertowego: „* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Zarówno dokument – Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM, jak i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6 nie spełniają wymogu postawionego przez zamawiającego, czyli przedstawienia „pisemnego zobowiązania”. Są to wyłącznie kopie dokumentów, które wykonawca poświadczył za zgodność z oryginałem, co jednak nie spełnia wymogów stawianych przez zamawiającego. W dodatku wykonawca nie był umocowany do dokonania takiej czynności. W ocenie odwołującego, w związku z tym że postępowanie toczy się w formie elektronicznej, chcąc przedłożyć zobowiązania podmiotów trzecich w formie zgodnej z zapisami SIW Z i otrzymać dodatkowe punkty, wykonawca musiał przedłożyć dokumenty, które zostałyby podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio przez osobę umocowaną do złożenia takiego oświadczenia. Analogicznie, jak to ma miejsce w przypadku wadium i składanych gwarancji wadialnych. W tym przypadku należy bowiem zastosować przepis §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym: dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei zgodnie z §14 ust. 3 wyżej wymienionego rozporządzenia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W tym przypadku ewentualnego poświadczenia dokumentu mógłby dokonać jedynie jego wystawca. W związku z tym, że wykonawca obowiązany był do złożenia oryginałów dokumentów – pisemnych zobowiązań, to złożenie kopii tych dokumentów nie odpowiada wymogom SIW Z, a zatem uniemożliwia ich ocenę w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów wykonawcy, który przedłożył jedynie kopie tych dokumentów, na co wskazują postanowienia SIW Z. Wykonawca nie był podmiotem upoważnionym do poświadczenia kopii tych dokumentów za zgodność z oryginałem, co oznacza, że dokumenty zostały złożone w niewłaściwej formie. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 10 grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie spełniało wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. W związku z tym Izba nie dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu (zwanego dalej nadal: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”). Jak wynika z zebranej w sprawie dokumentacji wykonawca otrzymał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią w dniu 11 grudnia 2020 r. W związku z tym termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca przesłał zgłoszone przystąpienie w postaci papierowej, przez operatora pocztowego. Przesyłkę zawierającą zgłoszone przystąpienie wykonawca nadał w dniu 14 grudnia 2020 r., a została doręczona Prezesowi Izby w dniu 16 grudnia 2020 r. tj. po upływie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp – Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Określony w art. 185 ust. 2 termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zwitym, podobnie jak w przypadku terminu do wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że dla skuteczności przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w trzydniowym terminie, a jego doręczenie Prezesowi Izby, co wyraźnie wynika z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp (zob. wyrok z 20 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1659/16). W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, zapisanej na nośniku typu pendrive, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy PPHU EKO wraz załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2020 r., której treść została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana wykonawcom składającym oferty w postępowaniu w dniu 30 listopada 2020 r.; 2)złożonych na posiedzeniu przez odwołującego: - oświadczenia pana P. R. z dnia 20 stycznia 2021 r.; - zapytania z dnia 8 grudnia 2020 r. skierowanego do pana P. B. w sprawie pojazdu; - odpowiedzi pana Ł. B. z dnia 14 grudnia 2020 r. na ww. zapytanie; 3)złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD: - pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowanego do PPHU EKO - pisma PPHU EKO z dnia 19 stycznia 2021 r. wraz z plikiem dotyczącym podpisu; - potwierdzeń weryfikacji podpisów pod pismem i załącznikami; - umowy z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Izba oddaliła podnoszony przez odwołującego wniosek dowodowy z zeznań świadka pana P. B. . Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że dopuszczenie i przeprowadzenie ww. wniosku dowodowego doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XIV SIW Z zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: W pkt 2 ust. 1 ww. rozdziału zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w ramach kryterium Aspekt środowiskowy: 2) Kryterium 2 - Aspekt środowiskowy. Zamawiający określi wartość punktową ofert w następujący sposób: a) posiadanie 1 samochodu do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 10 pkt b) posiadanie 2 samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 20 pkt c) posiadanie 3 samochodów lub więcej do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 30 pkt d) brak samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 0 pkt. Do powyższego kryterium odnosił się pkt 3.3. wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z o treści: 3.3 Aspekt środowiskowy. Oświadczam(y), że posiadamy ____ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) *W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Uwaga! W przypadku niewypełnienia opcji powyżej, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie dysponuje sprzętem określony w SIWZ. Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium „Aspekt środowiskowy. W terminie wyznaczonym na składanie ofert swoje oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący i wykonawca PPHU EKO. W swoich ofertach, zarówno odwołujący, jak i wykonawca oświadczyli, że posiadają 3 pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Zamawiający przyznał każdemu wykonawcy po 30 punktów w ramach środowiskowego kryterium oceny ofert. W pkt 3.3 swojej oferty (formularza ofertowego) wykonawca PPHU EKO oświadczył następująco: Oświadczam(y), że posiadamy _3_ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. I wskazał następujące pojazdy: Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) 1 ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, WZ…A 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 2. ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, NOL…1A 1 WŁASNOŚĆ EURO 6 3 ŚMIECIARKA, RENAULT MASTER,2018, ZPL6…6 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PPHU EKO. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podniesionymi w odwołaniu, zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO o złożenie wyjaśnień. Ponadto wskazał, że w odpowiedzi na swój wniosek uzyskał od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r. do których załączono m. in. umowę z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Powyższe dokumenty złożył jako dowody w sprawie. W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r. wykonawca PPHU EKO wskazał, że: PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z siedzibą w Biskupcu uprzejmie informuje, że na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X5…2641 nr rejestracyjny: ZPL6…6 na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23.10.2020r. na dowód czego przedstawiliśmy wymagane w ofercie upoważnienie do użytkowania w/w pojazdu. Jednocześnie informujemy, że umowa w formie pisemnej została zawarta w dniu 14.12.2020r. Z załączonej do ww. wyjaśnień umowy najmu z dnia 14 grudnia 2021 r. wynikało m. in., że: - przedmiotem tej umowy był samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym: ZPL6…6, numerze VIN: VF1VB000X56… 641 (§ 1 ust. 1 umowy); - przekazanie – odbiór pojazdu nastąpi po przekazaniu przez najemcę lub osobę upoważnioną do odbioru pojazdu kopii podpisanej umowy najmu, a wydanie przedmiotu najmu nastąpi 30 grudnia 2020 r. pod warunkiem terminowej opłaty kaucji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp –Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 14 Pzp – 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy; - art. 336 k.c. – Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny); - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp – Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W przypadku pierwszej grupy zarzutów, określonej w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi kryteriumAspekt środowiskowy, norma emisji spalań, wykonawcy powinni posiadać pojazdy wskazywane w ramach tego kryterium już na etapie składania oferty. Stwierdzenie to wynikało z cytowanych powyżej fragmentów SIW Z tj. rozdziału XIV ust. 1 pkt 2, w którego treści zamawiający wskazywał na posiadanie określonej liczby pojazdów oraz pkt 3.3 formularza ofertowego zawierającego oświadczenie o posiadaniu określonej liczby pojazdów. Wykonawca PPHU EKO składając ofertę wypełnił pkt 3.3 formularza ofertowego przez złożenie oświadczenia o posiadania trzech pojazdów, których dane identyfikujące uszczegółowił przez wypełnienie zawartej tam tabeli. Za słuszną Izba uznała także argumentację odwołującego, który przedstawił istotę stosunku posiadania przez wskazanie, że jest ono ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący. Po drugie Izba wzięła pod uwagę zebraną dokumentację i doszła do przekonania, że co prawda dowody złożone przez odwołującego na rozprawie nie udowodniły podnoszonej okoliczności, gdyż nie potwierdzały, iż wykonawca PPHU EKO nie posiadał jednego z pojazdów w momencie składania oferty, a co najwyżej powodowały wątpliwości w tej materii, to wątpliwości te w ocenie składu orzekającego znalazły potwierdzenie w dowodzie złożonym na rozprawie przez zamawiającego. Otóż jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, zamawiający zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO z wnioskiem o wyjaśnienie, dotyczącym spełnienia tego kryterium w związku z zarzutem podniesionym przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi przekazał wyjaśnienie i załączył umowę z dnia 14 grudnia 2020 r., zawartą pomiędzy nim na wynajmującym pojazd. Co prawda wykonawca wyjaśnił, że był w posiadaniu kwestionowanego pojazdu na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23 października 2020 r., czego potwierdzeniem miało być załączone wraz z ofertą upoważnienie, ale Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za niewiarygodne. Skład orzekający zwrócił uwagę na postanowienia załączonej do wyjaśnień wykonawcy PPHU EKO umowy, która według argumentacji tego wykonawcy miała de facto być kontynuacją ustnej umowy najmu pojazdu, na podstawie której pojazd miał zostać przekazany jeszcze przez złożeniem oferty. Jednakże w treści tej umowy nie można było doszukać się żadnych informacji, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą okoliczność. Było wprost przeciwnie, ponieważ zgodnie z tą umową wydanie przedmiotu najmu (czyli pojazdu wskazanego na spełnienie kryterium) miało nastąpić w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli znacznie po złożeniu oferty przez wykonawcę EKO. Wśród załączników wymienionych w treści oferty wymieniony został protokół przekazania-odbioru, który nie został złożony przez co nie można było stwierdzić kiedy ostatecznie pojazd został wydany. Biorąc pod uwagę treść umowy mogło to jednak nastąpić dopiero w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli dwa miesiące po upływie terminu składania ofert, który upłynął 30 października 2020 r. Izba nie kwestionuje możliwości zawarcia umowy ustnej pomiędzy przedsiębiorcami w związku z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej. Jednakże postępowanie przetargowe jest w swojej istocie postępowaniem sformalizowanym, a formalizm ten nie jest cechą samą w sobie, ale stanowi reminiscencję zasad udzielania zamówień. Tym samym wykonawcy powinni wykazywać przez zamawiającym wymagane przez niego kwestie za pomocą dokumentów mających postać pisemną lub elektroniczną. Ponadto skład orzekający uznał, że załączone do oferty przez wykonawcę PPHU EKO upoważnienie nie potwierdzało faktu posiadania przez tego wykonawcę pojazdu, którego dotyczył zarzut, na moment składania oferty. Przedmiotowy dokument upoważniał wykonawcę do użytkowania sprzętu (pojazdu wymienionego na poczet kryterium), które miało być ważne w okresie trwania umowy wynajmu tj. do dnia 31 stycznia 2022 r. Upoważnienie co prawda określało pojazd, odnosiło się do jego użytkowania oraz wyznaczało końcową jego datę, jednakże nie określało najistotniejszej kwestii tj. momentu lub okoliczności wydania lub przekazania pojazdu wykonawcy PPHU EKO. W związku z tym jedynym dokumentem odnoszącym się do terminu przekazania lub wydania pojazdu, była umowa z dnia 14 grudnia 2020 r., która stanowiła, że wydanie pojazdu wykonawcy PPHU EKO miało nastąpić dopiero 30 grudnia 2020 r. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec wykonawcy PPHU EKO. Co do przekazania przez wykonawcę PPHU EKO informacji wprowadzających zamawiającego w błąd Izba szeroko wypowiedziała się w tej kwestii powyżej. W konkluzji, dla potwierdzenia się tej przesłanki należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do posiadania na moment składania oferty jednego z pojazdów, wykazywanego na okoliczność uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jeśli chodzi o drugą przesłankę to także co do meritum została ona wykazana powyżej. W związku z tym należy uznać, że działanie wykonawcy w tym zakresie wynikało co najmniej z niedbalstwa, ponieważ powinien on wiedzieć jakie pojazdy posiadał na moment składania oferty. Nie można było mieć wątpliwości, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ dotyczyło kryterium oceny ofert. W wyniku wprowadzenia zamawiającego w błąd wykonawca otrzymał co najmniej 10 pkt w rankingu ofert, przez co jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym także trzecia przesłanka ww. przepisu została spełniona. Potwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek wchodzących w skład art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp skutkowało potwierdzeniem przedmiotowego zarzutu oraz uwzględnieniem odwołania. Ponadto w związku ze stwierdzonym naruszeniem, zamawiający naruszył także zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania Izba uznała, że w związku z uwzględnieniem zarzutu określonego w punkcie poprzednim tj. zarzutu dalej idącego, gdyż skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, rozstrzyganie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Oferta wykluczonego wykonawcy nie jest brana pod uwagę podczas oceny ofert, zatem rozstrzyganie w zakresie punktacji jaką taka oferta powinna otrzymać nie miałoby żadnego znaczenia. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł – na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 281/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POLKAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Urzędu Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Remont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2" przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice (dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjne-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24 B/1, 96-100 Skierniewice (dalej „przystępujący”), 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego 3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. [dalej u.z.n.k.], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownej oceny i badania ofert, 3. odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu, 4. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej. Odwołującego wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wskazał, że zgodnie ż art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że: ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli takie zachowanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub • klienta, • pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (definicja z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) jest określane w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji, w literaturze i orzecznictwie od lat wskazuje się różnorodność funkcji klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych z nią związanych i powiązanych; szczególne znaczenie ma funkcja uzupełniająca, co oznacza, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża, • uznanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretnego ustalenia na czym to określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1 u.z.n.k; aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą (1), pczyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (2), działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (3).. • Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oraz, że w stopce załączonych do oferty kosztorysów przystępującego widnieje tekst świadczący o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. . Podniósł, że wedle oświadczenia producenta oprogramowania, tj. spółki AthenaSoft sp z o.o. wymieniona wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną - na stronie internetowej producenta programu zamieszczona została informacja, że licencja nr 37337 jest wersją nielegalną (tzw. piracka), której używanie stanowi naruszenie praw majątkowych i autorskich należących do firmy Athenasoft sp. z. o.o., jak również naruszenie przepisów kodeksu karnego. Wskazał, że ww. informacje znajdują się na stronic internetowej producenta pod adresem: hUps://www.ath.pl/aktualnosci/post/nomia-pro-wersja-4-01 (Załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący stanął na stanowisku, że używanie i wykorzystywanie programu komputerowego bez licencji wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji albowiem narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231 - nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje. W ocenie odwołującego kosztorys będący integralnym elementem oferty winien być sporządzony zgodnie z przepisami prawa, niedopuszczalne jest, aby składając ofertę w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania. Stwierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dodatkowo stwierdził, że posługiwanie się nielegalną wersją oprogramowania naruszyło prawa autorskie spółki Athenasoft sp. z o.o. i działanie to może wyczerpywać także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Odwołujący oświadczył, że przystępujący uzyskał program komputerowy NORMA PRO bez zgody osoby uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża się już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego bez ponoszenia wydatków związanych z jego legalnym nabyciem. Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Powołał się na wyroku KIO 1255/19 oraz KIO 1186/17: „posługiwanie się przez wykonawcę kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym (kosztorys został podpisany) narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest w tym przypadku kto konkretnie sporządził kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" . Wskazał także, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do profesjonalistów dodatkowo miernik len ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu 2 odwołujący ocenił, że wykonawca, posługując się nielegalnym oprogramowaniem przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mógł przekształcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na pełną wersję, wynikiem czego jest kilkanaście, a może nawet kilkadziesiąt pozycji (ok. 22 szt.) z zerową wartością cen jednostkowych wykonania robót, a w konsekwencji zerową wartością całej pozycji - są to istotne pozycje warunkujące prawidłowe wykonanie zamówienia np. drzwi EI 60 gwarantujące bezpieczeństwo pożarowe obiektu, opłata wysypiskowa wartość 0, co jest wbrew ustawie o ochronie środowiska i gospodarce odpadami. Pozycje zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie. Zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienie zastosowanie zerowych cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach. Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje w przedmiarze robót wobec czego przystępujący nie wypełnił dyspozycji SIWZ i w tym wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający. Podsumował, że oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ, co oznacza, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a skoro tak, to oferta ta winna być odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Uzupełniająco wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ wypełnienia określonych dokumentów w tym przedmiaru robót w celu porównania wycen, po czym odstąpił od ich zbadania, co narusza dyspozycje art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz, że także brak wycen poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem celowo przystępujący zaniża wartość oferowanej niepełnej niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami. Zauważył, że przystępujący oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców, co jest niemożliwe z uwagi na specjalistyczny zakres prac sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu. Oświadczył, że przystępujący nie posiada brygady sanitarnej i brygady elektrycznej wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe i wprowadza zamawiającego w błąd. Podkreślił, że oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawców jest bardzo ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2020 r. w tym wydruku cennika Norma Expert oraz Norma Pro, złożonych przez odwołującego wydruku cennika oprogramowania Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 1 listopada 2019 r., wydruków oświadczeń Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy dotyczących Norma Pro wersja 4.01, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej pkt 1 i 3 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, skład orzekający Izby, za wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO XXIII Ga 205/17 podnosi, co następuje: „ (...) Na wstępie można, a wręcz należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. Rację ma (...) skarżący (...) podnosząc, że bezzasadne jest stanowisko (...) jakoby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie przyznawał ochrony prawnej wykonawcom kwestionującym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w przypadku podprogowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to jest postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Brak jest, w ocenie Sądu Okręgowego podstaw, aby rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (.) jakoby wykonawca (.) nie miał prawa do wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu, a składający ją podmiot wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie przez zamawiającego w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło bowiem jedynie merytoryczną podstawę, która dawała asumpt do podważenia w drodze decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (.), iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem składającym się z szeregu kolejnych, następujących po sobie czynności, zachowań uczestników postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie sama czynność wyboru, jest wynikową wszystkich poprzedzających ją czynności i nie może być całkowicie rozdzielona, jak w niniejszej sprawie, od chociażby czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć wszystkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego, wykonawcy przysługuje odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności, w tym również w sytuacji gdy wybór oferty najkorzystniejszej jest podyktowany uprzednim zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że legitymacja do wniesienia odwołania winna być badana na moment wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez odwołującego na rozprawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (.), że oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, ponadto w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym. W rozdziale VIII pkt 2 SIWZ zamawiający podał, że stosować będzie dwa kryteria: cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%. Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą. Jednocześnie w § 27 pkt 1.2.1. zdanie ostatnie wzoru umowy: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również zmiany lokalizacji budowanych urządzeń. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji zmianę wynagrodzenia odpowiednio do zmian zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia. Rozliczenie robót nastąpi wtedy metoda powykonawczą, w zakresie objętym zmiana przedmiotu umowy, z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.” Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta” - „Oświadczamy, że wszystkie załączniki stanowią integralną część oferty.”) przystępujący złożył: • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” - str. 4-11 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej - str. 12-16 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży sanitarnej - str.17-23 oferty, w których stopce, na stronie 1 (odpowiednio 4, 12 i 17) ujęto treść: „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” oraz począwszy od strony 2 (odpowiednio od strony 5, 13 i 18) ujęto treść: „Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. ”. Pismem z dnia 7 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty, której złożenie sanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, składając ofertę, która - w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych - została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, tj. Norma Pro Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek zamawiającego, polegający na eliminacji oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pozwala uznać, że cele ustawy Pzp i u.z.n.k. - zapobieganie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej są zbieżne. „W przypadku obu aktów funkcja ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (.) Interes publiczny to także korzyści służące ogółowi w tym kształtowanie właściwych wzorców zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego interesu to w związku z tym również troska o kształtowanie konkurencji, a także tworzenie systemu prawno-gospodarczego, tak aby budził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).” (W. Dzierżanowski „Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych” Wolters Kluwer 2012, str. 67). W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu orzekającego Izby, wystarczającym dla uznania, że kosztorys został opracowany przez przystępującego przy pomocy programu Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 jest zamieszczenie przez przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach informacji, iż „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” (strona pierwsza każdego z kosztorysów) oraz wskazanie, że chodzi o „Normę PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.” (strony kolejne każdego z kosztorysów). Przyjąć należy, że to sam wykonawca ma najlepszą wiedzę na temat tego, jakim programem kosztorysowym się posłużył, opracowując kosztorysy ofertowe. Skoro przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest. W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft” skoro nie kwestionuje się samego faktu, że spółce tej przysługują prawa do wskazanego oprogramowania wobec czego uznać należało, że oprogramowanie Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, przy pomocy którego opracował kosztorysy ofertowe przystępujący, to oprogramowanie nielegalne, którego użytkowanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy. Złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01) narusza nie tylko dobre obyczaje (nie sposób ocenić za przyjęty standard przedsiębiorcy, aby ten - jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w celu złożenia oferty w takim postępowaniu wykorzystywał nielegalne oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem - art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231) przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz art. 278 § 2 Kodeksu karnego, przewidującym karę dla tego, kto bez zgody uprawnionej osoby uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (tu: w celu uzyskania zamówienia publicznego). W ocenie składu orzekającego Izby złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01), należy zakwalifikować jako działanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby poprzez umniejszenie jego zarobku oraz co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców - wykonawców choćby poprzez to, że składając ofertę kalkulują cenę ofertową z wykorzystaniem legalnego, płatnego oprogramowania. Bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje to, że cena nabycia oprogramowania Norma (niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce zamawiający, czy ponad czterech tysięcy złotych jak chce odwołujący) w przedmiotowym postępowaniu nie ma wpływu na ranking ofert (cena przystępującego brutto jest niższa od ceny odwołującego brutto o około 370 tysięcy złotych), ponieważ zagrożenie naruszenia interesu innego wykonawcy należy oceniać przez pryzmat potencjalnego kręgu wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym wymaga, że składając ofertę przystępujący - jak każdy inny wykonawca - nie miał wiedzy na temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie sposób bowiem uznać za prawidłowy wybór - jako najkorzystniejszej - oferty, która winna zostać odrzucona. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut wobec czego skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 281/20 14 …

…Sygn. akt: KIO 2084/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Emilia Garbala Jan Kuzawiński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, B.Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o., ul Ptasia 2, 00-138 Warszawa, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o., i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 1.3.odtajnienie wydruków z sytemu GDS załączonych do oferty wykonawcy Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o., w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Jednostki Wojskowej 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa na rzecz odwołującego: WhyNotTravel Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 18 600,00 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych), w tym kwotę 3 600,00 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………..…………….. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 2084/18 Uzasadnienie Jednostka Wojskowa 3964 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługi zakupu międzynarodowych biletów na przewozy lotnicze i kolejowe. Numer referencyjny: 18/2018/Z; Znak sprawy: 3964-SZP.2612.13.2018 (dalej: „Postępowanie"). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 143-327318.Specyfikacja w istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 września 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie ​o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert, w tym zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank" sp. z o.o. (dalej: „TravelBank") oraz Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. (dalej: „PTQV"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym, iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę PTQV są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani nawet argumentów na poparcie, iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, ​a także z uwagi na to, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą rażąco niskiej ceny oraz nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Wykonawcy PTQV; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PTQV pomimo, iż jej treść nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na przedstawienie wycen biletów niedostępnych dla Zamawiającego; 4)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez celowe podanie przez Wykonawcę PTQV innej ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla Zamawiającego; 5)art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyceny biletów przedstawionych przez Wykonawcę PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają, iż złożone przez Wykonawcę dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca w tym zakresie nie przedstawia żadnych dowodów; 6)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PTQV, pomimo iż przedstawiona oferta, wyjaśnienia użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazują na fakt, iż przedstawione przez Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają wprowadzić Zamawiającego w błąd; 7)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TravelBank pomimo, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny polegający na przeliczeniu polskich złotych na euro, a następnie euro na polskie złote; 8)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TravelBank, mimo że zawiera zmanipulowaną cenę biletów poprzez dokonane celowo podwójne przeliczenie walutowe; 9)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TravelBankt pomimo iż w oczywisty sposób Wykonawca składa nieprawdziwe informacje, co do ceny biletów, gdyż cena biletów w formularzu ofertowym oraz załączniku A do Formularza ofertowego nie odpowiada cenie biletów wyliczonej zgodnie ze złożonymi dowodami; 10)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7c) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wariantowej Wykonawcy TravelBank, która nie spełnia wymagań postawionych w SIW Z - Zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych. oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 3)odrzucenia ofert Wykonawców PTQV oraz TravelBank; 4)wykluczenia Wykonawców PTQV oraz TravelBank z Postępowania. Wykazując posiadanie uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał m.in., iż złożył ważną ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, co wynika z faktu, iż wszystkie pozostałe oferty w Postępowaniu podlegają odrzuceniu, a pozostali Wykonawcy podlegają wykluczeniu z Postępowania. Tymczasem, na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia, skutkiem czego może ponieść szkodę, bowiem nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, iż złożone przez niego odwołanie dotyczy w zasadniczym stopniu problematyki wyceny biletów lotniczych. Cena biletu obejmuje wiele składników. Podstawowy podział obejmuje tak zwaną podstawę taryfy (fare basis) oraz podatki i opłaty (taxes). Klient jest zobowiązany do uiszczenia zarówno podstawy taryfy, jak i podatków i opłat. Agent IATA przekazuje całą kwotę do linii lotniczej, a sam otrzymuje prowizję (commission) standardowo w wysokości 1/10000 podstawy taryfy. Wyszczególnienie osobno przy rezerwacji biletu lotniczego pozycji „fare basis" oraz poszczególnych podatków i opłat nie zmienia faktu, iż cenę biletu stanowi łączna suma wszystkich opłat, podatków i podstawy taryfy. Wyszczególnienie w systemach GDS większej ilości składników niż standardowe „cena netto", „vat", „cena brutto" wynika z faktu, iż dla użytkowników systemów GDS bardziej szczegółowe informacje okazują się przydatne, nie wpływa to jednak na pojęcie „ceny biletu brutto”, która odpowiada wartości „Total". Fare basis jest oznaczone na szczegółowej kalkulacji rezerwacji, jako „fare”, „fare basis", „air fare" itp. Opłaty i podatki są oznaczone słowem „TAX", „Airline surcharges" itp. Dodatkowo każda z opłat i podatków ma swoje oznaczenie, np. YQ to opłata paliwowa, czyli koszt paliwa przypadający na jednego pasażera lotu. Bez uiszczenia któregokolwiek z​ podatków lub opłaty paliwowej jest naliczana oplata dodatkowa w odpowiedniej wysokości. Zakup i rozliczenie biletów lotniczych w Polsce odbywa się w polskich złotych. W uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV, Odwołujący podał m.in., iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę PTQV na wystąpienie Zamawiającego ​ związku z podejrzeniem wystąpienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, iż cena w ofercie w tego Wykonawcy jest o 47% niższa od średniej ceny ofert ​ Postępowaniu, są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani nawet argumentów na poparcie, iż oferta tego w Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także z uwagi na fakt, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą rażąco niskiej ceny oraz nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego. Wykonawca PTQV nie przedstawił ani jednego twierdzenia wprost odnoszącego się do wezwania Zamawiającego, w szczególności wbrew wezwaniu Zamawiającego nie przestawił kalkulacji ani wyliczenia kosztów przelotu na podanych przez Zamawiającego trasach. Argumentacja Wykonawcy PTQV ograniczyła się do zapewnienia, iż dołożył wszelkich starań aby spełnić wymagania dotyczące zrealizowania usługi. Oświadczył również, iż przy wycenie uwzględnił specjalne upusty i promocje dostępne dla siebie, w szczególności powołał się na „specjalne upusty i taryfy prywatne", nie wskazując ani w jakiej wysokości, ani na jakiej podstawie dysponuje taryfami i promocjami, na które się powołuje. Odwołujący stwierdził, iż upusty i​ promocje, którymi dysponują Agenci IATA, co do zasady, nie mają przełożenia na ceny biletów dostępne dla Zamawiającego, ponieważ punkty z programów lojalnościowych nie przenoszą się pomiędzy Klientami, a stawki IT (specjalne) są, co do zasady przyznawane dla konkretnego Klienta. Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wskazał, iż do oferty dołączono wydruki wystawionych z systemu GDS biletów lotniczych, które to wydruki zawierają informacje dotyczące wszystkich opłat, które dodatkowo należy ponieść na rzecz linii lotniczych. Odwołujący stwierdził, iż na koniec Wykonawca PTQV wskazał, iż „stosuje opłaty manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na odpowiednim poziomie cenowym, wyższym niż powszechnie stosowane", co w ocenie Odwołującego nie ma żadnego wpływu na umiejętności zatrudnianych kasjerów, a nadto wskazuje na doliczanie opłat do ceny biletów. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż z wyjaśnień nie wynika, aby opłaty za czynności „przedsprzedażne" i „posprzedażne" zostały uwzględnione w cenie biletów ani w jakikolwiek inny sposób uwzględnione w ofercie Wykonawcy. Wykonawca ten nie powołuje się również na żadne dopłaty z linii lotniczych lub systemów GDS. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wskazał w jaki sposób ma zamiar osiągnąć zysk albo przynajmniej nie ponieść straty podczas realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący zauważył, iż Wykonawca PTQV złożył ofertę, w której wycenił bilety na trasach przedstawionych przez Zamawiającego na kwotę 14 081,82 zł. Kwota ta stanowi około 50% ceny za analogiczne bilety zaoferowanej przez Wykonawcę TravelBank oraz 30% ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Powyższe uzasadnia powstanie domniemania, iż oferta Wykonawcy PTQV jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, którego to domniemania wykonawca PTQV nie wzruszył.Cena zaproponowana przez PTQV jest niższa niż minimalna cena teoretycznie możliwa do osiągnięcia na trasach podanych przez Zamawiającego, przy dokonaniu rezerwacji zgodnie z wymaganiami SIW Z. Wyceny przedstawione przez Wykonawców w Postępowaniu miały stanowić cenę proponowaną dla Zamawiającego zgodnie z kryterium cenowym, co oznacza, iż wycena miała odnosić się do ceny biletów możliwej do zaproponowania dla Zamawiającego. Tymczasem, cena zaproponowana przez Wykonawcę PTQV jest poniżej tego poziomu, ponieważ zawiera, zgodnie z jego wyjaśnieniami, jego stawki specjalne i promocyjne. Nadto Odwołujący wskazał, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera wycenę biletów niedostępnych dla Zamawiającego. Wykonawca nie był uprawniony do stosowania promocji, które nie są możliwe do zastosowania dla Zamawiającego. Zgodnie z wyraźnym opisem kryterium cenowego, które dotyczy przedstawienia ceny biletów, Wykonawca był zobowiązany do wskazania najniższej ceny, jaką może zaproponować Zamawiającemu za przeloty na danych trasach i we wskazanych terminach. Cena zakupionego biletu musiała być podana ​ walucie polskiej. Nie było możliwe zaproponowanie biletu opłacanego w całości lub częściowo za waluty wirtualne, w punkty promocyjne itp. gdyż są to „pseudo" lub „krypto" waluty niemające oficjalnego kursu względem polskich złotych. Nie jest również dopuszczalne pominięcie tego składnika ceny w ostatecznej cenie biletu. Wydatkowanie punktów lub kryptowalut prowadzi do zubożenia w majątku nabywcy, dokładnie takiego samego jak każda transakcja oparta na zasadach wymiany. Tak więc, przedstawienie chociaż jednego biletu zarezerwowanego na zasadach programu Miles & More lub podobnego stanowi o​ niezgodności treści oferty z treścią SIW Z.Odwołujący stwierdził, iż zastosowanie promocji, upustów lub biletów niedostępnych dla Zamawiającego wprost przesądza o przeprowadzeniu wyceny w błędny sposób, zaś stwierdzenie, iż w wyliczeniu ceny biletu nie uwzględniono opłat dla linii lotniczych stanowi jasne przyznanie, iż w cenie biletów celowo nie uwzględniono wszystkich składników ceny. Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyceny biletów przedstawionej przez Wykonawcę PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają, iż złożone przez Wykonawcę dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca w tym zakresie nie przedstawia żadnych dowodów, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Wykonawcę PTQV są całkowicie gołosłowne, nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń ​ zakresie objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż w ​ akapicie trzecim „Wyjaśnień użycia klauzuli tajemnica przedsiębiorstwa" Wykonawca PTQV wskazał, iż „W w załączonych kalkulacjach z systemu GDS zawarto informacje niepodane do wiadomości publicznej, o charakterze technologicznym..." itd. Tymczasem w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano, jakie informacje są poufne, tak więc nie wiadomo, które informacje są zdaniem Wykonawcy PTQV poufne i konkretnie jaką mają wartość gospodarczą. Takie działanie jest, w ocenie Odwołującego, o tyle zrozumiałe, iż takie wydruki z systemu GDS nie zawierają informacji poufnych. Wydruki z systemów GDS mogą zawierać informacje poufne, ale tylko wtedy, gdy dotyczą biletów faktycznie wystawionych i zakupionych. Wtedy informacją poufną mogą być dane osobowe. Wobec tego, w takiej sytuacji możliwe jest po prostu utajnienie informacji poufnych tj. danych osobowych, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp utajnia się jedynie „informacje", a nie dokumenty. W Postępowaniu taka sytuacja nie występuje, gdyż przedstawione rezerwacje nie odnoszą się do faktycznych osób, zatem wydruki z systemów GDS nie przenoszą informacji poufnych. Następnie, odnosząc się do ostatniego akapitu wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, iż kalkulacja ceny posiada wartość gospodarczą jedynie do czasu, aż cena nie zostanie przedstawiona ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kalkulacja ceny może zachować status tajemnicy w przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, w którym zawiera jakąkolwiek permanentną wartość. Tymczasem, Wykonawca PTQV nie wskazał, jakie informacje posiadające wartość gospodarczą są objęte permanentną tajemnicą przedsiębiorstwa. Co również, w ocenie Odwołującego, jest zrozumiałe, ponieważ wydruki z systemów GDS nie zawierają takich informacji. W odniesieniu do twierdzeń formalnych dotyczących objęcia informacji zawartych w systemach GDS tajemnicą służbową, Wykonawca PTQV także nie przedstawił żadnych dowodów. Uzasadniając zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PTQV, pomimo iż przedstawiona oferta i złożone wyjaśnienia wskazują na fakt, iż przedstawione przez PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu mają wprowadzić Zamawiającego w błąd, Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wprowadził Zamawiającego w błąd w „Wyjaśnieniach użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa", dokumencie złożonym jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz w przedstawionych kalkulacjach (Załącznik A do formularza ofertowego) ​i w konsekwencji w samym Formularzu ofertowym. W odniesieniu do wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca PTQV posługuje się bowiem nieprawdziwymi stwierdzeniami, dotyczącymi wydruków systemów GDS. Poprzez same utajnienie wydruków w całości składa nieprawdziwe oświadczenie, iż wszystkie zawarte w nich informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, które to oświadczenie jest następnie potwierdzone w wyjaśnieniach. Jednocześnie, nieprawdą jest aby wydruki z systemu GDS zawierały jakiekolwiek informacje, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa poza szczególnymi sytuacjami, gdy dotyczy to danych osobowych. W odniesieniu do dokumentu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący podał, iż wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na własne „specjalne upusty i taryfy prywatne". Jak sama nazwa wskazuje „taryfy prywatne" są dostępne wyłącznie w przypadku, gdy zakup będzie dokonywany na rzecz konkretnego podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub wykonawcy PTQV nie przysługują Zamawiającemu. Takie taryfy są przeznaczone dla pracowników danego podmiotu. Odwołujący zauważył, iż w użyciu w systemie GDS każdego z Wykonawców pozostają stawki specjalne i prywatne dla wszystkich klientów danego wykonawcy, co jednak nie pozwala na użycie ich dla Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, wykonawca PTQV w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego ceny nie są „ostateczne", tj. nie obejmują wszystkich składników ceny. Wynika to zarówno z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę PTQV, jak i z faktu, iż przedstawione przez niego ceny są poniżej możliwych do uzyskania cen dla Zamawiającego. Jednocześnie działanie polegające na utajnieniu kalkulacji służy ochronie nie „tajemnicy przedsiębiorstwa" Wykonawcy PTQV, a ukryciu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zestawienie ze sobą informacji przedstawionych jako wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa z twierdzeniami przedstawionymi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego, czyni podane informacje całkowicie niewiarygodnymi. Wykonawca PTQV w swoich wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się ogólnie na swoją wiedzę i doświadczenie, tudzież „know-how", co miałoby pozwolić mu na uzyskanie ponadstandardowo niskich cen biletów. Argumentacja ta nie znajduje powtórzenia ​ dokumencie przedstawionym na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, Wykonawca PTQV w powołuje się tam na zupełnie inne okoliczności, tj. na posiadane stawki specjalne, prywatne itp. Tymczasem, wskazane przez Wykonawcę stawki nie zostały utajnione, lecz są jawne w formularzu oferty. Tajne natomiast pozostają np. informacje o​ : nazwie linii lotniczej, które stanowią powszechnie dostępną informację; nazwach portów docelowych, stanowiących powszechnie dostępną informację; numerze biletu i​ rezerwacji, które są niezbędne do oceny, czy występuje bilet lotniczy lub czy została założona rezerwacja; określenie stosowanych taryf, która to informacja pozwala ocenić czy realne jest uzyskanie podanych przez Wykonawcę cen. Przede wszystkim jednak tajne pozostają kwoty „Total", „fare basis" oraz kwoty poszczególnych opłat i podatków, W odniesieniu do kwoty „Total" jest to szczególnie niezrozumiałe, gdyż kwoty „Total" powinny były znaleźć odzwierciedlenie w formularzu oferty, czyli ich cechą jest to, iż stanowią jawną informację ​ Postępowaniu. W przypadku stawek specjalnych, negocjowanych itp. w miejscu kwoty na bilecie lotniczym znajduje w się wartość IT zamiast danej ceny. Dlatego utajnianie biletów lotniczych nie jest niezbędne w celu zachowania swoich stawek specjalnych, promocyjnych itp. W ocenie Odwołującego jeżeli bilety przez Wykonawcę PTQV byłyby przygotowane rzetelnie nie byłoby żadnej przesłanki, aby utajniać jakikolwiek fragment biletu, a już ​ szczególności ostatecznej kwoty biletów lotniczych. Zdaniem Odwołującego Wykonawca PTQV utajnił swoje „bilety w lotnicze" jedynie w celu ukrycia błędów w przedstawionych biletach. W odniesieniu do nieprawdziwych informacji dotyczących „tajemnicy przedsiębiorstwa" Wykonawca uniemożliwia innym Wykonawcom weryfikację swojej oferty, czym bardzo utrudnia złożenie odwołania np. na inne błędy w swojej ofercie. W ocenie Odwołującego złożenie odwołania jest prawem, które przysługuje każdemu zainteresowanemu podmiotowi na podstawie przepisów ustawy Pzp i nie może być w żaden sposób ograniczane działaniem innego Wykonawcy lub Zamawiającego. W przypadku gdy wyjaśnienia są wprowadzające ​ błąd, jak w przypadku wyjaśnień Wykonawcy PTQV, Wykonawca składający takie wyjaśnienia, w ocenie w Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania. Uzasadniając zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy TravelBank, Odwołujący wskazał, iż Wykonawca ten złożył ofertę, w której zaproponował bilety zakupione w złotówkach, następnie przeliczył je na euro, a później znowu na polskie złote. Działania te podjął celowo, tłumacząc komendę do przeliczenia złotówek na euro w przypadku 11/12 biletów. ​W przypadku biletu nr 7, co prawda sytuacji nie wyjaśniono, ale Wykonawca TravelBank dokonał analogicznych przeliczeń, jak w przypadku pozostałych biletów. W ocenie Odwołującego jest to klasyczny przykład błędu w obliczaniu ceny, gdyż cena biletów zaproponowana przez Wykonawcę TravelBank w Formularzu ofertowym nie odpowiada przedstawionym dokumentom. Różnica pomiędzy ceną oferty, a sumą składników ceny powstała w wyniku celowego działania Wykonawcy Travel Bank w żadnym wypadku nie stanowi omyłki. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał przeliczenia ceny według kursu walutowego z dnia 31 sierpnia 2018 r., ale nie w przypadku gdy bilet jest nabywany w polskich złotych, jak ma to miejsce w przypadku oferty TravelBank. Przeliczenie waluty polskiej na walutę obcą, aby ponownie ją przeliczyć na polskie złote nie ma żadnego sensu i urąga zasadom logiki. Tymczasem zapisy SIWZ należy czytać zgodnie z tymi zasadami. Zdaniem Odwołującego oferta TravelBank zawiera zmanipulowaną cenę biletów poprzez podwójne przeliczenie walutowe. Celowe podanie ceny, która jest jednym z kryteriów oceny ofert, w innej wartości niż wynikająca z przedstawionych dokumentów stanowi, zdaniem Odwołującego, niewątpliwą próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd, która może mieć wpływ na wynik postępowania i w związku z tym wypełnia przesłanki do wykluczenia Wykonawcy TravelBank z Postępowania i znajduje potwierdzenie w wyniku dokonania prostych przeliczeń matematycznych w odniesieniu do kalkulacji ceny oferty Wykonawcy TravelBank, jak i porównania cen biletów do tych przedstawionych w Załączniku A do Formularza ofertowego. Różnica w cenach poszczególnych biletów względem wartości przedstawionych w Formularzu Oferty oraz w Załączniku A do formularza oferty wynika z​ wykonanych przez Wykonawcę TravelBank przeliczeń walutowych. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca TravelBank celowo zmanipulował cenę oferty złożonej w Postępowaniu, co s​ amodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Oznacza to, iż w przypadku przyjęcia oferty Wykonawcy TravelBank w takim kształcie TravelBank może dokonywać przeliczeń kursowych z polskich złotych na walutę obcą, a dopiero następnie na polskie złote i bilety w takim kształcie proponować Zamawiającemu. Takie działanie pozwoli Wykonawcy TravelBank na uzyskanie nieuzasadnionych korzyści na etapie realizacji umowy w wyniku manipulacji ceną oferty. Nadto działanie Wykonawcy TravelBank, polegające na zaoferowaniu Zamawiającemu biletów, których cena jest przeliczona podwójnie, najpierw z polskich złotych na euro, a później z euro na złotówki nosi znamiona oferty wariantowej, natomiast Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca TravelBank nie gwarantuje Zamawiającemu podawania cen biletów zgodnych z cenami wyrażonymi na biletach lotniczych, ma natomiast zamiar zagrać z Zamawiającym w „grę" kursami walutowymi. Takie działanie może przynieść Wykonawcy TravelBank dodatkowy zysk z realizacji umowy nieprzewidziany zapisami SIW Z. Podwójne przeliczenie nie jest przykładem uczciwej umowy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, zwłaszcza jeżeli ten sposób wykonywania zamówienia jest narzucony przez Wykonawcę. W dniu 12 października 2018 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie w całości zarzutów skierowanych przeciwko temu wykonawcy. Izba postanowiła dopuścić jako dowód w postępowaniu: dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez Zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dowody przedłożone przez Odwołującego i​ Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. . Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIW Z oraz treścią złożonych w Postępowaniu ofert, treścią korespondencji pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcę Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, dowodami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego i wykonawcę Polish Travel Quo Vadis sp. z o., po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis ​ prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. w W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIW Z kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów, przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Wykonawcy: Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. ​ związku z tym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. W Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa zakupu międzynarodowych biletów na przewozy lotnicze i kolejowe w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. Zgodnie z SIW Z „Zamówienie ma być realizowane z zachowaniem następujących zasad: 1)Realizacja usługi zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym pod względem cenowym i czasowym dla Zamawiającego wariancie. 2)Przedstawianie przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem wszelkich preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek w ustalony, dogodny dla niego sposób (fax, tel. e-maill). 3)Uwzględnianie wszelkich zmian, co do terminu, planu podróży, nazwisk osób podróżujących, standardu usługi. Przez standard rozumie się klasę ekonomiczną i biznes. 4)W przypadku braku miejsc w klasie ekonomicznej i dokonaniu rezerwacji w klasie droższej, sprawdzanie przez Wykonawcę, czy zwolniło się miejsce w klasie tańszej i jeśli istnieje taka możliwość, Wykonawca odpowiednio zmienia rezerwację. 5)Zakup biletu następuje po złożeniu przez przedstawiciela Zamawiającego, tj. jednostki organizacyjne wyżej wymienione - zamówienie pisemne, faksem lub drogą elektroniczną - (zamówienie na bilet lotniczy, zamówienie na bilet kolejowy) podpisanego przez upoważnionych pracowników zgodnie z przepisami taryfowymi. 6)Bezpłatne dostarczenie zamówionych biletów wraz z fakturą VAT, każdorazowo w terminie ustalonym przez strony, nie później jednak niż 24 godziny przed rozpoczęciem podróży, której dotyczy bilet. Wykonawca dostarczy bilet wraz z fakturą VAT pod wskazany przez przedstawiciela Zamawiającego adres, w granicach administracyjnych m. st. Warszawy. Przedstawiciel Zamawiającego ma prawo do rezygnacji z usługi dostarczenia biletu. 7)W przypadku zwrotu biletu z powodu odwołania wyjazdu, Wykonawca zwraca Zamawiającemu na podstawie faktury korygującej tę część zapłaconej kwoty, która pozostanie po potrąceniu kosztów obliczonych zgodnie z zasadami określonymi w regulaminach przewoźnika realizującego dane zamówienie. 8)Wykonawca zobowiązuje się do sporządzania i przedkładania w siedzibie Zamawiającego miesięcznych zestawień zbiorczych sprzedanych biletów na podstawie zamówień przedstawicieli Zamawiającego, zawierających imię i nazwisko pasażera, trasę podróży, datę wyjazdu/powrotu, cenę jednostkową biletu do zapłacenia, zastosowany upust cenowy. 9)Przedstawicielowi Zamawiającego będzie przysługiwało prawo porównania cen biletów lotniczych oferowanych przez Wykonawcę z cenami biletów na ten sam dzień i trasę oferowanych przez inne biura lub przez przewoźników w sprzedaży bezpośredniej. W przypadku stwierdzenia różnicy, w cenie biletu oferowanego przez Wykonawcę, a ceną biletu w innym biurze na korzyść Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany sprzedać bilet w cenie oferowanej przez to biuro. 10)Zamawiający preferuje wystawianie biletów w formie papierowej (bez dodatkowych z tego tytułu opłat). Jeżeli dany przewoźnik nie wystawia biletów w takiej formie, dopuszcza się wystawienie biletu elektronicznego. 11)Zamawiający dopuszcza możliwość podróżowania na bazie dwóch lub większej ilości odrębnych biletów. 12)W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do: a)rezerwacji i zakupu biletów lotniczych z zachowaniem uczciwości handlowej (w klasach wymaganych przez Zamawiającego m. in.: ekonomicznej i biznes na trasach europejskich i reszty świata), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika, z zastrzeżeniem, że przeloty muszą być realizowane przez przewoźników posiadających certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Transportu Lotniczego, zwany dalej jako: „IATA” lub posiadających autoryzację IATA. Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizacji przelotów przez przewoźników tzw. „tanich linii lotniczych”. Ponadto Zamawiający nie dopuszcza możliwości stosowania połączeń lotniczych z noclegiem na trasie, b)rezerwacji i zakupu biletów kolejowych (w klasie i rodzaju pociągu wybranych przez Zamawiającego), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika, c)pośrednictwa między przedstawicielem Zamawiającego a przewoźnikiem w sprawach reklamacyjnych, d)oferowania biletów dla osób pełnoletnich wraz z wszelkimi opłatami wymaganymi prawem krajowym i międzynarodowym, tj. np. lotniskowymi, paliwowymi, za rezerwację, podatkami itp., w cenie tego biletu.” Stosownie do pkt 15 SIW Z oferta winna zawierać łączną cenę brutto, której wyliczenie winno nastąpić zgodnie ze wzorem określonym w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z. Z formularza ofertowego wynika m.in. iż oferta powinna zawierać sumę cen biletów lotniczych na trasach podanych w Załączniku A. Stosownie do Załącznika A do formularza ofertowego cena biletów lotniczych na podanych trasach według zamówienia Zamawiającego musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia: opłaty, podatki, prowizje, cła, koszty dostarczenia biletów do siedziby Zamawiającego, bagaż rejestrowany, tzw. do luku. Wylot 3 września 2018 r. i powrót 6 września 2018 r. o dowolnej porze dnia, przy czym data powrotu oznacza datę przylotu do Warszawy. Dla potrzeb skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r. Oferta cenowa sprzedaży na wyszczególnione w tym załączniku trasy musi uwzględniać klasę ekonomiczną. W załączeniu do tego formularza, winna zostać przedstawiona kalkulacja dla każdej wymienionej trasy w formie potwierdzenia elektronicznego wydruku z systemu rezerwacji wraz z informacją uzupełniającą, zawierającą opis użytych w ww. wydruku symboli i skrótów, pozwalająca w sposób zrozumiały na zidentyfikowanie co najmniej: trasy podróży, daty i godziny jej rozpoczęcia oraz zakończenia wraz z ceną biletu „tam i z powrotem”. Zamawiający zaznaczył, iż uznaje za wystarczające przedstawienie kalkulacji w formie potwierdzenia elektronicznego wydruku rezerwacji biletów lotniczych w systemie GDS. Zamawiający dopuścił podróż na bazie połączeń niebezpośrednich, pod warunkiem, że dotyczą linii rejsowych. Jak wynika z protokołu postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega w części uwzględnieniu. W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PTQV na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zaniechania odtajnienia wydruków rezerwacji biletów lotniczych z systemu GDS, załączonych do oferty tego wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przepisów tych wynika, iż obowiązkowi wykazania przez wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, towarzyszy obowiązek zamawiającego przeprowadzenia wnikliwej analizy otrzymanej od wykonawcy odpowiedzi na wezwanie w tym zakresie. Skoro bowiem zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, to oznacza, że z określonego powodu istnieją wątpliwości co do realności podanej w ofercie ceny. Nie chodzi zatem jedynie o formalny aspekt zarówno wystąpienia o wyjaśnienia, jak i​ złożenia wyjaśnień, lecz o rzetelne wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zauważenia wymaga, iż wystąpienie zamawiającego o wyjaśnienia powinno zawierać jasny przekaz z czego wynikają wątpliwości w zakresie ceny oferty i jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie ich wyjaśnienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, np. koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, programu, zysk wykonawcy. Nie mogą to być zatem wyjaśnienia pozorne, niestanowiące wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny. W szczególności nie mogą to być wyjaśnienia, które nie zawierają wymaganych w wezwaniu kalkulacji. Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, tym bardziej, że konsekwencją uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny, jest odrzucenie złożonej przez niego oferty. Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, iż Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp, pismem z​ dnia 14 września 2018 r. wezwał Wykonawcę PTQV do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż cena w ofercie tego Wykonawcy jest o 47% niższa od średniej ceny ofert złożonych w Postępowaniu i zażądał od PTQV przedstawienia szczegółowego wyliczenia wszystkich kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na podanych w wezwaniu 7 trasach. Zamawiający jednocześnie zaznaczył, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W dniu 17 września 2018 r. PTQV złożył pismo, wskazując, że zawiera ono wyjaśnienia, ​o które wystąpił Zamawiający. Pismo to jednak nie zawiera żądanego przez Zamawiającego szczegółowego wyliczenia wszystkich kosztów składowych wchodzących ​ zakres usługi na podanych w wezwaniu 7 trasach. Nie ma w nim żadnego wyliczenia kosztów. Na treść pisma w składają się jedynie ogólnikowe stwierdzenia, np. iż Wykonawca ten stoi on na stanowisku, iż złożona oferta cenowa jest zgodna z SIW Z i nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz treści: „Wykonawca informuje, iż dokonał wyceny zgodnie z zapisami SIWZ, a​ w szczególności z pkt. 3.1 i 2. S!W Z pn. Opis Przedmiotu Zamówienia, gdzie Zamawiający wymaga, aby usługa realizowana była zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym dla Zamawiającego (nie Wykonawcy) wariancie cenowym oraz z uwzględnieniem wszelkich preferencji, w tym ceny. Wykonawca podał, iż dołożył wszelkich starań, aby spełnić ww. wymagania, w szczególności poprzez wyszukanie najkorzystniejszych pod względem cenowym połączeń lotniczych, zgodnie z dostępnymi w momencie wyszukiwania, ​ systemach GDS będących w użyciu Wykonawcy, ofertami i promocjami oraz specjalnymi upustami i taryfami w prywatnymi, będącymi w posiadaniu Wykonawcy. Jednakże Wykonawca ten nie wykazał w jaki sposób wspomniane przez niego ( bez potwierdzenia dowodami) oferty, promocje, upusty i taryfy prywatne przekładają się na podaną w ofercie cenę. Wykonawca zaznaczył jedynie, iż do oferty załączono wydruki wystawionych, z systemu GDS, biletów lotniczych, w których zawarta jest informacja odnośnie taryfy oraz obowiązkowych opłat dodatkowych dla linii lotniczych. Analiza załączonych biletów wskazuje natomiast, iż zawierają one konkretne ceny, a nie np. wskazanie na specjalną taryfę przysługującą wykonawcy. Na koniec wykonawca podał, iż stosuje opłaty manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na odpowiednim poziomie cenowym, wyższym niż powszechnie stosowane 1,00 PLN, co pozwala Wykonawcy, na zapewnienie komfortu ekonomicznego oraz gwarantuje wyszukanie najniższych stawek cenowych oraz zastosowanie prywatnych cen specjalnych, które w momencie dokonywania rezerwacji były dostępne w systemach rezerwacyjnych używanych przez Wykonawcę. Nie wykazał przy tym np. jak takie opłaty manipulacyjne, wyższe niż powszechnie stosowane, przekładają się na podaną w ofercie cenę, która jest zdecydowanie niższa niż ceny pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu wystosowanemu przez Zamawiającego. Wskazują one nie tylko na brak dołożenia należytej staranności w wykazaniu okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty wykonawcy PTQV, ale wręcz na uchylenie się od obowiązku zastosowania się do żądania Zamawiającego. Procedura wyjaśnień ma na celu przeciwdziałanie arbitralnym decyzjom zamawiających odrzucania ofert z powodu stwierdzenia w nich rażąco niskiej ceny, zatem stwarza wykonawcom szansę do obrony oferty zawierającej podejrzanie niską cenę. Wykonawca, jako profesjonalista powinien zatem zadbać aby jego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, spójne i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, bez przedstawienia wymaganych w wezwaniu kalkulacji i bez wykazania konkretnych okoliczności wpływających na możliwość zastosowania niskich cen, w tym, w razie potrzeby, przedstawienia niezbędnych dowodów. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, iż dokonał wnikliwej analizy otrzymanych wyjaśnień. Na rozprawie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż komisja przetargowa pozytywnie oceniła przedmiotowe wyjaśnienia, w związku z czym uznał, iż nie występuje rażąco niska cena. Zamawiający nawet nie podjął próby wyjaśnienia dlaczego uznał otrzymane od PTQV wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na konkretnie sformułowane żądanie do przedstawienia szczegółowego wyliczenia wszystkich kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na podanych w wezwaniu trasach. Brak złożenia przez Wykonawcę PTQV żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień ​w zakresie rażąco niskiej ceny, a w ich miejsce przedstawienie ogólnikowych stwierdzeń, oznacza brak wykazania, iż cena oferty nie jest rażąco niska. To w konsekwencji nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Cena oferty, bez względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, powinna być realistyczna i​ ustalona na takim poziomie, że gwarantuje możliwość osiągnięcia przez wykonawcę zysku, a nie służy jedynie do pozyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium cenowym. Nawet zatem, jeśli w rozpoznawanym postępowaniu żaden z biletów w ofertach wykonawców nie jest biletem realnym, tj. wystawionym na konkretną osobę, która z niego skorzysta, lecz jedynie biletem wystawionym na potrzeby Postępowania, co stwierdził na rozprawie Wykonawca PTQV, a czemu strony i drugi z Przystępujących nie zaprzeczyli, to cena oferty winna być rzeczywista, możliwa do uzyskania dla Zamawiającego na podane w SIW Z daty oraz zapewniająca zysk dla wykonawcy i powinno to zostać wykazane w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Brak takiego wykazania stanowi przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności. Przepisy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowią, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Oferta PTQV zawiera wydruki biletów lotniczych w systemie GDS. Wykonawca ten ​w formularzu oferty oświadczył, iż na podstawie art. 8 ust.3 ustawy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​ związku z czym nie mogą być udostępniane, w szczególności innym uczestnikom postępowania, oraz, że są w składane w osobnej kopercie. PTQV złożył również pismo, w którym podjął się uzasadnienia użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismo to, w ocenie Izby, nie jest jednak wystarczające do uznania, iż Wykonawca PTQV wykazał, że zastrzeżone przez niego wydruki z systemu GDS zawierają tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Pismo jest ogólnikowe. Zawiera ono m.in. stwierdzenie: ”W załączonych kalkulacjach z sytemu GDS zawarto informacje nie podane do wiadomości publicznej, o​ charakterze technologicznym i organizacyjnym Wykonawcy, posiadające znaczna wartość gospodarczą, której ujawnienie może narazić Wykonawcę na straty finansowe, w tym kary wynikające z zawartych w toku działalności umów. Co oznacza, iż jest to unikalne „know how”, które nie może zostać podane do wiadomości innym.” Nie zawiera ono jednak w szczególności wskazania, które z informacji zawartych w wydrukach biletów są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy, które informacje mają wartość gospodarczą i stanowią jego know-how. Zawiera ono wprawdzie cytaty z fragmentów umów, lecz nie wykazuje związku pomiędzy treścią wydruków, a tymi fragmentami umów. Nadto na rozprawie PTQV podniósł, iż przedmiotowe bilety zostały wystawione na fikcyjne osoby, zostały wydrukowane celem załączenia do oferty, a następnie anulowane, aby nie narażać wykonawcy na koszty związane z ich zakupem. PTQV nie zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, popartemu złożonym dowodem w postaci elektronicznego biletu, że w przypadku zastosowania taryf specjalnych ​ pozycji opłaty widnieje oznaczenie PLN IT. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dlaczego nie odtajnił wydruków w biletów z sytemu GDS. W ocenie Izby, wobec braku wykazania przez Przystępującego PTQV, że zastrzeżone wydruki z systemu rezerwacji biletów lotniczych GDS, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, mając na uwadze zasadę jawności postepowania, Zamawiający był obowiązany do odtajnienia przedmiotowych wydruków. Niewypełnienie obowiązku wykonawcy wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, co jest równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, traktowane jest jako rezygnacja z przewidzianej ww. przepisem ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.( por. m.in. wyrok KIO z dnia 17-01-2018 sygn. akt Odwołujący nie wykazał zasadności pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ciężar dowodu, zgodnie z k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący, z​ uwagi na brak udostępnienia mu wydruków z systemu rezerwacyjnego GDS miał w tym zakresie utrudnione, jednak nie niemożliwe do wykonania, zadanie. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym, nie pozwala na stwierdzenie zaistnienia przesłanki jej odrzucenia, na podstawie w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie zostało bowiem wykazane, iż cena oferty tego Wykonawcy jest niemożliwa do uzyskania, a jedynie, że Wykonawca ten nie wywiązał się z obowiązku wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jak wynika z porównania przepisów: ww. art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie muszą to być przesłanki tożsame. W piśmie z dnia 22 października 2018 r., złożonym na posiedzeniu, Wykonawca PTQV wskazał na możliwość uzyskania różnych cen biletów w zależności m.in. od wyboru kanału dystrybucji linii lotniczej. Możliwość taka nie została zakwestionowana przez uczestników postępowania. Podane w ww. piśmie przykłady nie odnoszą się do połączeń wskazanych ​ wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz pokazują na możliwość uzyskania różnej ceny w biletów na takie same połączenia. Oznacza to, że nie można wykluczyć, iż gdyby Wykonawca PTQV z należytą starannością zastosował się do wezwania Zamawiającego (co jednak nie nastąpiło), byłby w stanie wykazać brak rażąco niskiej ceny ​ jego ofercie. w Nie zostało także wykazane, że oferta wykonawcy PTQV podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Odwołujący w szczególności nie wykazał, aby wykonawca PTQV zaoferował świadczenie pozostające w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem lub terminem jego wykonania, wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ, tym samym nie wykazał, iż występuje sprzeczność oferty z SIWZ. Odwołujący również nie wykazał, że oferta złożona przez wykonawcę PTQV zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wiąże się z podaniem w ofercie PTQV innej ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla Zamawiającego, jednak Odwołujący nie wykazał tego. Nie zostało w szczególności wykazane, aby ewentualne zastosowanie m.in. promocji, upustów przesądzało o przeprowadzeniu wyceny w błędny sposób, jak również nie zostało wykazane, że ceny biletów nie obejmują wszystkich składników. Nie zostało również wykazane, aby Wykonawca PTQV zaproponował bilety opłacane w całości lub w części za punkty promocyjne zamiast za walutę polską. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje przytoczona powyżej treść uzasadnienia odwołania, Odwołujący wiąże naruszenie tego przepisu z treścią oferty oraz treścią wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdza m.in., że przedstawione przez Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego mają wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, iż poprzez samo utajnienie wydruków z GDS Wykonawca składa nieprawdziwe oświadczenie, iż wszystkie zawarte w wydrukach informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas, gdy takie wydruki nie zawierają informacji, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto według Odwołującego wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez powoływanie się na taryfy prywatne, które dostępne są wyłącznie w przypadku, gdy zakup jest dokonywany na rzecz konkretnego podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub tego wykonawcy nie przysługują Zamawiającemu, jak również w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego ceny nie są ostateczne, tj. nie obejmują wszystkich składników ceny. Dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymagane jest łączne zaistnienie wymienionych w nim przesłanek, tj. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, który polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, tj. zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością, przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby, treść oferty PTQV oraz złożone przez niego wyjaśnienia zarówno ​ zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i złożone w związku z podejrzeniem istnienia w jego ofercie w rażąco niskiej ceny, nie wyczerpują dyspozycji ww. przepisu i winny być oceniane z uwzględnieniem w szczególności przepisów art. 8 ust. 3 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją negatywnej oceny wyjaśnień jest zatem odrzucenie oferty wykonawcy lub odtajnienie zastrzeżonych wydruków z systemu rezerwacji GDS, nie zaś wykluczenie wykonawcy. W szczególności zauważenia wymaga, iż zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wydruków z systemu GDS jest wyrazem woli wykonawcy, aby np. inni wykonawcy nie mogli się z nimi zapoznać. Podlega ono, zatem ocenie pod względem skuteczności wykazania przez wykonawcę istnienia w tym zakresie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie powoływanie się na upusty czy promocje w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podlega ocenie pod względem skuteczności wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, iż nie jest możliwe, aby wykonawca PTQV nie mógł korzystać z upustów lub promocji przy rezerwacji biletów. Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TravelBank. Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. na pytanie wykonawcy: „W związku z zapisem ​w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r. „ czy to oznacza, że Wykonawca ma dokonać wyceny w dniu 31 sierpnia 2018 r.? Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z​ zapisem w formularzu ofertowym należy zastosować kurs NBP z dnia 31.08.2018r.” W kolejnym piśmie w związku z wystąpieniem wykonawcy na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp: „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 8.08.2018 r. oraz w związku z zapisem w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018r.” Wykonawca wnosi o wykreślenie ww. zapisu z formularza oferty, gdyż Wykonawcy maja możliwość dokonywania rezerwacji w całym okresie od daty ogłoszenia postepowania do terminu składania ofert i wspomniany zapis o kursach NBP nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Ponad to system rezerwacyjny podaje cenę biletu w złotówkach, co nie wymaga dokonywania żadnych przeliczeń. Jeśli Państwo podtrzymają tego rodzaju zapis, będzie to powodowało modyfikacje biletu który ma być załączony do oferty a który jako dokument nie jest możliwy do zmodyfikowania ( nie daje się wygenerować dwóch takich samych biletów w różnej stawce walutowej) co nie pozwoli Państwu wiarygodnie ocenić złożony dokument, a co za tym idzie ofertę.”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: ”Zamawiający podtrzymuje zapis dotyczący przeliczenia wartości oferty na jeden dzień tj. 31 sierpnia 2018 r., gdyż nie przyjęcie takiego założenia uniemożliwiłoby miarodajne porównanie wszystkich ofert.” Powyżej przedstawione stanowisko Zamawiającego wskazuje, że akceptuje interpretację wykonawcy, co potwierdził na rozprawie stwierdzając, iż nie wykluczał dwukrotnego przeliczenia ceny oferty. Zauważenia wymaga, iż powoływana w ww. pismach treść formularza ofertowego nie zawiera stwierdzenia, iż przeliczeniu mają podlegać jedynie ceny podane ​ walucie obcej. w Oferta Wykonawcy TravelBank zawiera wydruki biletów lotniczych m.in. z 30 lipca 2018 r., 3 sierpnia 2018 r., w których występuje wskazanie ceny w PLN oraz w EUR, a także odręczny dopisek F„ qc – funkcja w systemie rezerwacyjnym GDS umożliwiająca przeliczenie walut.”Do oferty został załączony dokument, zawierający przeliczenie cen biletów kolejowych i lotniczych według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r . Wskazuje to na zastosowanie się do sposobu rozumienia postanowień SIW Z w sposób przedstawiony w ww. pismach, zaaprobowany przez Zamawiającego. Tym samym w okolicznościach przedmiotowego postępowania, nie można skutecznie postawić zarzutu wykonawcy, który dokonał zaaprobowanego przez Zamawiającego przeliczenia i dopatrywać się w takim przeliczeniu podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 7c) ustawy Pzp. Dokonanie przez TravelBank przeliczenia cen, nie wypełnia przesłanek wymienionych ​ tych przepisach. Nie wskazuje ono bowiem na opisaną powyżej niezgodność oferty z SIW Z, ani na to, iż jej złożenie w stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, iż na skutek kwestionowanego przez Odwołującego przeliczenia powstała wyższa cena. Takie obliczenie ceny oferty nie stanowi również błędu w obliczeniu ceny oferty, która to cena stanowi sumę cen biletów, niebędących biletami realnymi, lecz sporządzonymi jedynie na potrzeby analizowanego postępowania. Wynika to treści SIW Z i z twierdzenia na rozprawie Przystępującego PTQV, któremu nie zaprzeczyli pozostali uczestnicy postępowania odwoławczego. Przeliczenie ceny oferty według kursu określonego przez Zamawiającego w SIW Z nie wskazuje także nawariantowość oferty. Przedmiotowe przeliczenie ceny biletów nie wypełnia również opisanych powyżej przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. ​W szczególności zauważenia wymaga, iż informacja o przeliczeniu ceny jest wyraźnie przedstawiona w ofercie wykonawcy TravelBank. Oferta tego wykonawcy zawiera zarówno bilety jak i dokument zawierający przeliczenie ich cen na wymaganą w SIW Z datę i według określonego przez Zamawiającego kursu. Jest zatem jasne z czego wynika cena oferty i​ w związku z tym nie można przyjąć, iż Zamawiający został wprowadzony w błąd. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy uwzględnieniu, iż cena oferty służy wyłącznie do porównania ofert i nie stanowi zobowiązania wykonawcy do sprzedaży za nią ​ przyszłości biletów, bowiem jak wynika z SIWZ, realizacja usługi będzie następowała w ​w najkorzystniejszym pod względem cenowym i czasowym dla Zamawiającego wariancie, po przedstawieniu przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem wszelkich preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek, za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego dotyczącą przeliczeń kursowych na etapie realizacji umowy, skutkującą uzyskaniem nieuzasadnionych korzyści. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. …

…Sygn.akt KIO 3075/24 Sygn. akt: KIO 3075/24 WYROK Warszawa z dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania 3. zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024 Odwołanie (1) Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"), z powołaniem na załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm., dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od następujących czynności Zamawiającego, mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego etap III" (dalej jako „Postępowanie"): a. odrzucenia oferty Odwołującego, b. zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, c. oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"), a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: d. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą. (2) Zarzucam Zamawiającemu: a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, b. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego; a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". (3) Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także o: e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". A. ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE (4) W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL. (5) Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie. B. INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA (6) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę. UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA A. WSTĘP (7) Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM. (8) W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW): a. Część ściekowa, b. Część osadowa, c. Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych, d. Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej;, e. Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA, f. Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego, g. Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka nowych i przebudowanych obiektów i instalacji, h. Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących instrukcji, i. Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. (9) Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). (10) Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW. (11) Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców: a. Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469 700,00 PLN, b. Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN, c. INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN. (12) Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z ww. wykonawców. (13) Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono wadliwe i jako takie nie powinno zostać utrzymane. B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO (14) Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 57, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. (15) Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu art. 223 ust. 1 i 2 PZP. (16) Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. (17) W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. (18) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (19) W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. (20) Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (21) W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO 965/22). Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z 13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z 13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że „odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r., KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022 r., KIO 2721/22). (22) W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (23) Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW. W istocie Tabela ta obejmuje trzy kolumny zatytułowane następująco: a. L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie wierszach, b. Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz c. Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części „Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej). (24) Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -puste komórki oznaczono na żółto): L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (1) Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej (2) Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (3) Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego (4) Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym (5) Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z armaturą i rurociągami komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu w tym: • przebudowa koryta odpływowego • montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich włączeniem do istniejącego rurociągu (6) Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji w tym: • wymiana mieszadeł • wymiana żurawików (7) Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji. w tym: • wymiana podestów • wymiana żurawików • wymiana mieszadeł (8) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni Ścieków i Osadów (25) Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej kolumn - uzupełnił zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny odpowiednie dla danych elementów przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31 następujących po sobie wierszach. (26) Jak wskazano jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oczekiwaniem Zamawiającego było, aby w tej tabeli zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach dodatkowych (zaznaczonych powyżej kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu zamówienia". W ocenie Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego. (27) W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" nie miały żadnego dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN. (28) Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie trzeciej (wyraźnie oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były odpowiednio przez Zamawiającego scalone, a zatem wartości w nich wskazane miały być podane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a zatem osobno dla każdego z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich określona wartość nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części zamówienia. (29) Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to pośrednio) jedynie przy okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując, że: „2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną ryczałtową za realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna, zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. 3) Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW), określona na podstawie wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW). 4) Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z podatkiem VAT) muszą być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku." (30) W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości - cena określona na podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31 części ujętych w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty. (31) Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił). (32) O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest prawidłowy i intuicyjny świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją właśnie w taki sposób. dowód: 1. Załącznik nr 8 do IDW; 2. Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego; 3. Tabela ceny załączona do oferty Envirotech; (33) Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli Ceny i jakich danych oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić podstawy do skutecznego odrzucenia oferty. (34) Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania tego obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych wątpliwości. Pomimo to, Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do oferty Odwołującego (i analogicznie oferty Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia. (35) Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r., KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego]. (36) Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19). (37) Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą linią orzeczniczą KIO koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni dokumentów przetargowych, z których jasno wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy." (38) Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej sprawie jest wadliwe również z innych względów. (39) Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego. Zważając na rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty sensu stricto Odwołującego obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte Formularzu oferty - co do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do Formularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę sensu largo (dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera jasne oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo. (40) Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wobec dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich wypełnienie będzie niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023 r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w zakresie niesprzecznym obowiązują również niniejszym Postępowaniu). (41) Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco: Pytanie nr 30 SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy. Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy? Odpowiedź: Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego. (42) W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy, ani w ww. odpowiedzi za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia, że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w taki sposób, aby w puste komórki (objęte kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny cząstkowe. (43) Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane, wzór Tabeli ceny w „Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na „pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy. (44) Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez Zamawiającego Tabel w Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w Tabeli ceny, przy czym żadna część w „Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w Tabeli ceny „pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego elementu przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt niekwalifikowany - bez wskazania w dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający takiego przyporządkowania zamierza dokonać. (45) Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się jakie mogą być potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem wykonawców nie jest snucie domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też „ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16 projektowanych postanowień umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że „wskazane wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych) [podkreślenia Odwołującego]. (46) W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma najmniejszego znaczenia. Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuje się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi „pozycji cząstkowych", nie przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień projektowanej umowy, na które się powołuje. (47) Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było nieprawidłowe. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, może wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego. Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego. C. ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA (48) W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. (49) Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo opisane w pkt. (22) - (28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. (50) Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści art. 16 pkt. 3 PZP zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w konieczności zapewnienia, by sankcje nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jego zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie rygorów formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...).". Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia oferty oraz zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne. (51) W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając tym samym rzeczoną zasadę. D. UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH (52) Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 PZP. (53) W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (54) Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z oferta, a nie stanowiących oferty sensu stricto. (55) W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach publicznych, w których zamawiający wymaga określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6 projektowanej umowy. Zgodnie z definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena, która nie podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny cząstkowe nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny ryczałtowej uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta została o treść OPZ i skutkowała złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty). (56) Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie informacyjny/poglądowy i nie może być uznany za wiążący element oferty sensu stricto Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności z SWZ. (57) Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys nie stanowi elementu oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie nie jest możliwe - względem ewentualnych braków lub błędów takiego dokumentu -przewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego]. (58) Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej / kosztorysu na wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego. Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp. Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego]. (59) KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w ogóle (!) zaniechał złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10) [podkreślenia Odwołującego]. (60) W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym KIO zasadę wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy, interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. (61) Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz dokument pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i niedociągnięcia nie mogą skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej) - może zostać uzupełniona przez Odwołującego. (62) Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, gdyż rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej (wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego. (63) Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii Zamawiającego leżało ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z nadrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony formalizm Zamawiającego. (64) Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby to ewentualnego unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że dokumenty takie jak np. szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu Umowy. E. PODSUMOWANIE (65) Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tabela cenowa została wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na korzyść wykonawców. (66) Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP. (67) Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana Zamawiającemu na etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o zamówienie publiczne. (68) W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, 2) oferta Odwołującego, 3) oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego, 4) informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego 5) arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego) - na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - z postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić. Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie: Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty złożone odpowiednio: przez Odwołującego i Przystępującego. Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania: email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny. WYKONAWCA L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów) 1. Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny W każdej z pozycji należy ująć: 1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji; 2) odtworzenie nawierzchni drogowych: 3) niezbędne roboty tymczasowe: 4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego; 5) niezbędne próby i badania. Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby: „W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty." Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna. Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę. Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych: L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN18) Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu recyrkulowanego i nadmiernego oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów (do komory pomiarowej włącznie) 162 618,00 w tym: * wymiana pomp osadu nadmiernego * montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów 19) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49 375,00 20) Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego 276 851,00 21) Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych zamontowanych na drodze ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy i sondy pomiarowej azotanów w tym: • stacja poboru próbek ścieków surowych • sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym • komora defosfatacji: • czujników REDOX • sondy O2 • komora denitryfikacji: • czujników REDOX • sondy O2 • pompownia ścieków i osadów: • radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków 21 • pływaków w komorze czerpalnej ścieków • czujników ciśnienia ścieków • przepływomierza osadów • czujników ciśnienia osadów 761 878,00 Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty". Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element. Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku. Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy. Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny. Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył. Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe. L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN 9) Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 789 899.52 w tym: • wymiana pomp ścieków 552 929,56 • wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86 10) Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 495 959.86 w tym: • wymiana pomp osadów 223 181.94 • montaż maceratorów 173 585.95 • wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia, czujnika poziomu) 99 191,97 11) Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego 466 765,70 w tym: • wymiana żurawików 46 676,57 • wymiana mieszadeł 326 735.99 • wymiana przepustnic 93 353,14 Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała. Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia. Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy (Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji). Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone. Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia. Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23 Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane. KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy." Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia". W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego. Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3). 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia. 1) Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadził wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 2) Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty dotyczące unieważnionego postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych: p/przetarg/?id=2199. . . 3) Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące w bieżącym postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny. Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ. Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót. Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych). Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie. Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania, konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ. Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych. Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie. Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej umowy. Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący. W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty: Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą. Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny. 2) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania. W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd. Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też rozpatrywany na tym etapie postępowania. Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność. Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym. W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, - oświadczenia zamiast środków dowodowych, - zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek, - potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, - tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności. W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący. Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny". W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. 3 ) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się ostać. Zamawiający nie mógł na tej podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ przepis ten nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Należy tutaj wskazać co następuje: - w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu, jaki stanowi Tabela ceny, nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny -będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. - ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do uzupełnienia dokumentów innych, niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświad…

…Sygn. akt: KIO 1235/21 WYROK z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach; przy udziale: A.wykonawcy GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromnikuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia warunku udziału w postepowaniu wskazanego w SWZ w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b1) tiret drugi (doświadczenie Kierownika budowy) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (załącznik nr 4 do SWZ) w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f i r m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie w części ½ i Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach w części ½ i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f ir m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2.Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza od zamawiającego Gminy Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach na rzecz wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiekwotę 5 962,50 zł (słownie: pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….…..…………. Sygn. akt KIO 1235/21 Uzasadnienie Gmina Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przedszkola w Pisarzowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 marca 2021 r. pod nr 2021/BZP 00012055/01. Wartość zamówienia nie jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe H. J. sp. j. z siedzibą w Porąbce (dalej: „Przystępujący” lub „wykonawca PUH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 128 ust 1 w związku z art. 266 ustawy przez jego niezastosowanie i brak wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przełożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz kompletnego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zawierającego miedzy innymi informacje na temat ich doświadczenia, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ; 2.art. 239 ustawy przez jego niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3.art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUH jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PUH, -odrzucenie oferty tego wykonawcy, -dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał między innymi, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, wykonawca w ogóle nie złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. stosownej informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wymaganej treścią SW Z, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do jego złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy Przystępujący spełnił postawiony w SWZ warunek udziału w postępowaniu. Po drugie, wykonawca PUH złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (dalej: „Wykaz- załącznik nr 4”), zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, w którym wykonawca wskazał, jako osobę pełniącą funkcję Kierownika budowy Pana H. C., posiadającego doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy podczas trzech inwestycji. W treści Wykazu - załącznik nr 4 do SW Z wykonawca wykazał, na potwierdzenie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy, tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, te same realizacje, inwestycje, które wykonawca wykazał w treści Wykazu dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy”, sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SW Z (dalej: „Wykaz-załącznik nr 4A”), złożonego wraz z ofertą, na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. Mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł i podkreślił w treści SIW Z, że wykonawca w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, które było dodatkowo punktowane, nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego jednocześnie potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. b1) SW Z. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze postanowienia SW Z, jeśli wykonawca zdecydował się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie 3 realizacji (miał taką możliwość) to w ramach warunku zobowiązany jest do wskazania zupełnie innej realizacji. Kolejno Odwołujący podniósł, że wykonawca PUH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno- budowlane bez ograniczeń. Jego zdaniem wskazana przez wykonawcę osoba, tj. H. C., posiadający wykształcenie średnie, legitymuje się uprawnieniami budowlanymi o numerze 69/M/84, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, które uzyskał w dniu 20.09.1984 r. W dacie, w której wydane zostały uprawnienia budowlane Pana H. C., w przedmiocie rodzaju i zakresu poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych, obowiązywały przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). Wprowadzały one zarówno ograniczenia o charakterze podmiotowym, jak również przedmiotowym, nie posługując się jednak wprost oznaczeniem „uprawnienia budowlane bez ograniczeń" i „uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie”, tak jak to obecnie czyni art 14 ust. 3 Prawa budowlanego (por. wyrok W SA w Warszawie z dnia 24.09.2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1036/08). Zgodnie z 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia z 1975 r. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót wymagane było następujące przygotowanie zawodowe: 1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej dwuletnia praktyka na budowie, 2) ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 3) dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym, 4) świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika wykwalifikowanego w rzemiośle budowlanym oraz co najmniej dwuletnia praktyka po uzyskaniu świadectwa lub tytułu. Zgodnie z ust. 2 § 5 ww. rozporządzenia „ Osoby ze średnim w kształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust 1 pkt 3 - wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem”. W ocenie Konsorcjum to właśnie sformułowanie, o powszechnie znanych rozwiązaniach technicznych stanowi o ograniczeniu uzyskanych uprawnień. Tak, więc nie został spełniony wymóg legitymowania się przez osobę wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy, uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi bez ograniczeń. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie posiada on uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a posiada uprawnienia z ograniczeniami. W opinii Konsorcjum oznacza to, że wykonawca PUH powinien był otrzymać w ramach tego kryterium oceny ofert 0 punktów, a nie 20 punktów. To z kolei oznacza, że Zamawiający popełnił kolejny błąd polegający na tym, że wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych inny podmiot niż powinien był faktycznie wezwać. Jest to brak nieusuwalny, niepodlegający uzupełnieniu. Bowiem w ramach kryterium oceny ofert dokumenty stanowią treść oferty nie podlegają żadnemu uzupełnieniu. Tym samym wybrany wykonawca otrzymuje 0 pkt w ramach kryterium doświadczenie dodatkowe, co oznacza, że to nie jego oferta jest ofertą najwyżej ocenioną. Jest on podmiotem, który winien zostać skalsyfikowany na 3-cim miejscu. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W jego ocenie odwołanie nie znajdowało uzasadnionych podstaw. W pierwszej kolejności podkreślał, że dokonał poprawnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUH. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagane zaświadczenie w dniu 20 kwietnia 2021 r. wystawione przez Bank Spółdzielczy w Porąbce w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. Odwołujący otrzymał powyższy dokument w dniu 22 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie dokumentów z postępowania z dnia 21 kwietnia 2021 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagany Wykaz-załącznik nr 4 w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. W przekazanym Wykazie-załączniku nr 4 wykonawca wyznaczył do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana H. C., który wykazał się odpowiednim doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji Kierownika budowy. Zamawiający podał, że zakwalifikował 2 roboty wykazane przez wykonawcę w Wykazie-załączniku nr 4A w celu spełnienia warunku dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, tj. pozycje nr 1 i 2. Natomiast w zakresie spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy Zamawiający zakwalifikował robotę z pozycji nr 3 wg. Wykazu-załącznika nr 4 przekazanego przez wykonawcę PUH w toku postępowania. W ocenie Gminy nie powinno budzić wątpliwości, że w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy były punktowane przez Zamawiającego inne roboty, aniżeli robota wykazana przez wykonawcę dla potrzeb spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutu Konsorcjum zasadzającego się na tym, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń. Zamawiający podał, że uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie posiadane przez Pana H. C. zostały uzyskane na podstawie decyzji z dnia 20 września 1984 roku, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawu budowlane (Dz.U.2020.1333 t.j.) uprawnienia budowlane uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów pozostają w mocy a ich zakres nie ulega zmianie. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wynikające z decyzji z dnia 20 września 1984 roku umożliwiają pełnienia samodzielnych funkcji Kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie kierowania i nadzorowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Pod pojęciem „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, należy rozumieć systemy rozwiązań, których sposób zaprojektowania i warunki wykonania określają jednoznacznie normy, przepisy techniczno-budowlane oraz ogólnie znane opracowania jednostek i placówek naukowych, naukowo-badawczych lub badawczo-rozwojowych. Zamawiający podnosił, że w momencie wydawania decyzji dla Pana H. C. przepisy prawa nie posługiwały się pojęciem uprawnień budowlanych bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. Posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane nie wprowadzają ograniczeń w zakresie kierowania budową i robót tak jak zostało to wykazane w art. 15a ust. 5 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Zdaniem Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że Pan H. C. posiada uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, gdyż nie mógłby on pełnić funkcji Kierownika budowy przy realizacji licznych obiektów wykraczających poza ograniczenia przytoczone w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego. Natomiast zgodnie z załączonym wykazem robót, Pan H. C. prowadził liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowlane bez ograniczeń, oddane do użytkowania bez zastrzeżeń Organów Nadzoru Budowlanego. Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z wymagał uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnień budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Aktualnie posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane pozwalają mu pełnić funkcję Kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu, jeżeli uprawnienia te byłyby interpretowane, jako „z ograniczeniami” nie byłoby takiej możliwości. Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie z interpretacją Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczącej uprawnień budowlanych Pana H. C. jest on uprawniony do projektowania oraz kierowania budową i robotami w zakresie wszelkich budynków i innych budowli objętych specjalnością konstrukcyjno-budowlaną, z wyłączeniem budynków i innych budowli o charakterze eksperymentalnym. Budowa budynku przedszkola nie mieści się w ramach budynków o charakterze eksperymentalnym. Odwołujący podnosił w swoich zarzutach, że Pan H. C., jako technik budownictwa nie może posiadać uprawnień budowlanych bez ograniczeń. Zauważyć w tym miejscu należy, że uprawnienia budowalne nadawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, rozszerzają uprawnienia dla inżynierów budownictwa jedynie o „budynki o charakterze eksperymentalnym”, co pozostaje bez znaczenia na przedmiotowe postepowanie. W związku z powyższym, Zamawiający uznawał uprawnienia posiadane przez osobę wskazaną przez Przystępującego za spełniające wymagania nałożone w SWZ. Na potwierdzenie przedstawionych argumentów Zamawiający przekazał w załączaniu ww. pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczące uprawnień budowlanych Pana H. C.. Ponadto Zamawiający wskazał, że ww. pismo Zamawiający posiada od momentu realizacji przez wykonawcę PUH inwestycję: „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” rozpoczętej w roku 2018, gdzie Pan H. C. również pełnił funkcję Kierownika Budowy. Do Izby w dniu 2 czerwca 2021 r. ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo procesowe, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Natomiast w pozostałym zakresie podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu, co zostało przytoczone wyżej. Wraz z pismem Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: -wydruk SIW Z do zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” (nr postępowania: ZP/4/2018) – w celu wykazania faktu, że w dokumentacji postępowania, na które powołuje się Zamawiający w treści pisma z dnia 10 maja 2021 roku (w celu wykazania, że pan H. C. wykonywał liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowalne bez ograniczeń, co zostało wyliczone w wykazie robót) nie przewidywała konieczności posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń; -wydruk komunikatu Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej oraz wydruku procedury wyjaśniania wątpliwości dotyczących treści decyzji o nadaniu uprawnień budowalnych (oba dokumenty z dnia 31 stycznia 2007 roku) – w celu wykazania faktu, że interpretacje uprawnień budowalnych dokonywane są w sposób wiążący wyłącznie w trybie decyzji administracyjnej, co oznacza, że dokument, na który powołuje się Zamawiający na potwierdzenie uprawnień pana H. C. (pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 7 lipca 2010 roku) nie jest wiążącym dokumentem w sprawie, gdyż nie został wydany w obowiązującej procedurze administracyjnej; -kopii decyzji nr 49/2000 dot. pana M. Ż. wraz z pismem z dnia 31 maja 2007 roku – w celu wykazania faktu jak przykładowo wygląda prawidłowo wystawiony dokument, wskazujący na uprawnienia budowlane wydane bez ograniczeń. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromniku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; -wykonawcy PUH zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest budowa budynku dziesięciodziałowego przedszkola w Pisarzowicach (gmina Wilamowice) wraz z infrastrukturą zewnętrzną i przeciwpożarową, miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych, dojazdami i ciągami pieszymi. Szczegółowy zakres prac opisuje: Dokumentacja Projektowa (Projekt budowlano - wykonawczy, Przedmiar robót) oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR). Zakres prac obejmuje również złożenie do Nadzoru Budowlanego zgłoszenia zakończenia robót budowlanych, jak również uzyskanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu bielskiego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach w wersji papierowej oraz elektronicznej na płycie CD i przekazania jej Zamawiającemu. Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. b1) SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, tj. 4.dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, czyli: b)wykażą, że dysponują osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, a w szczególności: b1) kierownikiem budowy - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5 - letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień przy minimum 1 robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Ponadto Zamawiający w tym rozdziale SW Z ustalił, że Kierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W rozdziale VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z Zamawiający sprecyzował, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 1)Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: c)wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Natomiast w SW Z w rozdziale XV w ust. 4 wskazał i opisał kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej w następujący sposób: Cena oferty (C) - waga 60 % Gwarancja i rękojmia za wady na przedmiot zamówienia (za wyjątkiem urządzeń) (G) - waga 20 % Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) - waga 20%. 3) Kryterium: Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniał dodatkowe doświadczenia Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5-letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności, i przyznawać punkty, jeżeli osoba ta w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień, przy robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości minimum 2.000.000,00 zł brutto - dotyczy roboty budowlanej, zakończonej przed upływem terminu składania ofert na podstawie odbioru końcowego lub częściowego. Punktacja za dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy będzie przyznawana w następujący sposób: - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu jednej roboty budowlanej spełniającej powyższy warunek - 10 pkt, - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu dwóch lub więcej robót budowlanych spełniających powyższy warunek - 20 pkt. Uwaga: w ramach niniejszego kryterium Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SWZ, Zamawiający dokona oceny ofert w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy” na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego na druku „Wykaz dodatkowego doświadczenia” - zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SWZ. „Wykaz dodatkowego doświadczenia” musi zostać złożony wraz z ofertą. Osoba, której doświadczenie będzie punktowane musi zostać wyznaczona do realizacji zamówienia i wskazana w „Wykazie osób” - jako Kierownik budowy. Jeżeli Wykonawca nie wykaże żadnego dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy lub wykazane doświadczenie nie będzie spełniało wymaganego warunku - Zamawiający w ramach niniejszego kryterium przyzna 0 pkt. Zamawiający przyzna również 0 pkt. w przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą wypełnionego wykazu stanowiącego załącznik nr 4A do SWZ. W powyższym kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 20. W rozdziale XI ust. 7 pkt 8 SW Z Zamawiający określił, że oferta wraz z załącznikami winna zawierać: wykaz dodatkowego doświadczenia - wg załącznika nr 4A (w przypadku, gdy wykonawca wykazuje dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy, które będzie podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert). Izba ustaliła, że w terminie składania ofertą Przystępujący złożył ofertę wraz z Wykazem-załącznik nr 4A, w treści, którego wykonawca, jako Kierownika budowy wskazał Pana H. C., dla którego wykazano doświadczenie w wykonaniu 3 robót. Ponadto wykonawca PUH zawarł w powyższym Wykazie informację, że posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń z dnia 20.09.1984r. a także, iż posiada 37 letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności (liczone od daty uzyskania uprawnień). Pod tabelą zawierającą wskazywane doświadczenie Kierownika budowy znajdowała się następująca treść: „Uwaga! W ramach niniejszego wykazu Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b.1) SWZ”. Zamawiający na podstawie ww. kryteriów dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu i ustalił, że najwięcej punktów uzyskała oferta wykonawcy PUH – 100 pkt, co skutkowało tym, że pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył żądany wykaz, w którym do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazano osobę Pana H. C. . Ponadto wykonawca podał następujące informacje dotyczące Pana C.: „Uprawnienia budowlane nr: 69/M/84, data uzyskania uprawnień: 20.09.1984r. Specjalność i zakres uprawnień: Projektant i kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Wykształcenie: średnie”. W treści ww. Wykazu wykonawca wskazał w poz. od 1-3 na doświadczenie, którym legitymuje się Pan C., jako Kierownik budowy. Nie było sporne między stronami, że doświadczenie wykazane w tym wykazie jest identyczne, jako to podane w Wykaziezałącznik nr 4A do SIW Z, które posłużyło Zamawiającemu do oceny w kryterium: „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy”. Nie było sporne pomiędzy stronami to, że uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zostały nadane Panu H. C. decyzją z dnia 20 września 1984 r. nie na mocy obecnie obowiązujących przepisów a pod rządami uprzednio obowiązujących, tj. w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Izba ustaliła, że w treści ww. decyzji wskazano, że Pan H. C. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta i kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jest upoważniony m. in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do zagadnienia związanego z występowanie po stronie Konsorcjum legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Na gruncie rozpoznawanej kwestii przede wszystkim należy przytoczyć stanowisko Odwołującego wskazane w treści odwołania, który stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy PUH z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, a w przypadku wykonawcy zajmującego drugie miejsce, tj. Grupa Fewaterm sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gromniku, wykonawca nie mógł ocenić spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający dokonywał tej oceny dopiero po wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza do przedłożenia oświadczeń i dokumentów oznaczonych w SW Z. W ocenie Odwołującego, to jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa, a tym samym powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o braku uprawnienia po stronie Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie została sklasyfikowana na drugiej pozycji a na kolejnej w rankingu ofert. W tym zakresie Izba prezentuje analogiczny pogląd jak ten wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 118/21, w którym stwierdzono: „Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy stwierdzili, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wykazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Za przyjęciem przez Izbę takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 6, która uplasowała się na trzeciej pozycji. Tym samym jest on wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia w tej części, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może pozbawić go udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6. Po drugie, rozpoznawane postepowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w tzw. „procedurze odwróconej”, co zdaniem Izby oznacza, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert, tzn., którego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków. W takiej sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści złożonego odwołania uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania wskazał, że: „Stosownie do art. 505 ust. 1 NPZP, Odwołujący podnosi, iż „ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała trzecią pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty DROMAR Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić, zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Co prawda przytoczone uzasadnienie nie jest zbyt rozbudowane w swej treści nie mniej jednak w ocenie Izby zupełnie dostateczne. Tym samym Izba uznała, że nie może się ostać argumentacja wykonawcy DROMAR, iż Odwołujący nie wykazał w stopniu dostatecznym interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody”. Izba za chybioną również uznała argumentację Zamawiającego zasadzającą się na konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożność zwiększenia przez Zamawiającego środków na realizację zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. W tym zakresie Izba wskazuje na ugruntowane orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że interes w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy (art. 179 ust. 1) jak również obecnie obowiązującego przepisu art. 505 ust. 1 Pzp powinien być oceniany na dzień wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego nie mają wpływu na ocenę istnienia interesu wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba przyjmuje, że odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego do wyeliminowania oferty konkurencji, mimo, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższego zapatrywania nie zmieniają również dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w postaci: oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r. wraz z załącznikami, jak również wniosku o uzyskanie środków funduszu przeciwdziałania Covid dla jednostek samorządu terytorialnego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W tym miejscu wskazać należy, że zarzut zawarty w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy – został przez Odwołującego wycofany, co skutkowało umorzeniem w tym zakresie postepowania odwoławczego. Zatem ocenie Izby podlegały pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak wykazania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z oraz dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego w świetle ustalonych w SW Z kryteriów a także skutku w postaci dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania potwierdziły się w części dotyczącej błędnej oceny Zamawiającego, polegającej na uznaniu, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie doświadczenia zawodowego posiadanego Pana H. C., który został wskazany przez w wykazie wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Natomiast Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut dotyczący braku potwierdzenia ww. warunku w aspekcie braku odpowiednich uprawnień w odniesieniu do wskazanego przez Przystępującego Kierownika budowy, a tym samym za chybiony Izba uznała zarzut dotyczący przyznania wykonawcy PUH nieprawidłowej liczby punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. U podstaw takiego rozstrzygnięcia Izby legły następujące powody. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami ustawy przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez Zamawiającego wskazywał Odwołujący przede wszystkim wskazać należy na dyspozycję art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie, z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Według art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Natomiast przepis art. 239 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust.1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zaś zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie ani inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. Również moment złożenia obu wykazów był różny, bowiem wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji zgodnie z rozdziałem XI ust. 7 pkt 8 SW Z powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą. Natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w rozdziale XV w ust. 4 SW Z zamieścił uwagę treścią, której w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SW Z. Z tego rodzaju sytuacja mieliśmy w rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SWZ wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużeniem określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić należy, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznał zgłoszony zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 do SW Z w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów opartych o podstawę faktyczną związaną z uprawnieniami budowlanymi posiadanymi przez Pana H. C., który został przez Przystępującego wskazany, jako osoba mająca pełnić funkcję Kierownika budowy. Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy uprawnienia budowlane, którymi legitymuje się Pan H. C. należy uznać za spełniające postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz czy są one dostateczne, aby przyznać Przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba wskazuje, że Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących Kierownikiem budowy wskazał, że osoba ta ma posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Dostrzec również należy, że Zamawiający w treści SW Z sprecyzował także, żeKierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Oznacza to, iż treść interpretowanych dokumentów w niniejszym postępowaniu, a zwłaszcza warunków oraz kryteriów dotyczących uprawnień budowlanych, formułowano pod rządami obowiązujących aktualnie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) – dalej: „Prawo budowlane”. I właśnie przepisy tego aktu prawnego regulują materię uprawnień budowlanych oraz są normatywnym punktem odniesienia dla interpretacji treści uprawień oraz warunków, które ich dotyczą. W myśl art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. ​ atomiast według ust. 5 ww. przepisu uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym N zakresie uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji obiektu, o kubaturze do 1000 m3 oraz: 1) o wysokości do 12 m nad poziomem terenu, do 3 kondygnacji nadziemnych i o wysokości kondygnacji do 4,8 m; 2) posadowionego na głębokości do 3 m poniżej poziomu terenu, bezpośrednio na stabilnym gruncie nośnym; 3) przy rozpiętości elementów konstrukcyjnych do 6 m i wysięgu wsporników do 2 m; 4) niezawierającego elementów wstępnie sprężanych na budowie; 5) niewymagającego uwzględniania wpływu eksploatacji górniczej. Tym samym na podstawie powołanych przepisów stwierdzić należy, że uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie, uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi konstrukcji obiektów opisanych w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektów lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu bez rzeczowych ograniczeń opisanych w przepisach w odniesieniu do uprawnień w ograniczonym zakresie. Innymi słowy: przepisy prawa określają i definiują obecnie tylko dwa rodzaje uprawnień w ww. specjalności: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. Izba stoi na stanowisku, że sformułowania dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustanawiających warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert odnoszące się do zagadnień ściśle regulowanych przepisami prawa oraz posługujące się terminologią wprost zaczerpniętą z tych przepisów, należy odczytywać w taki sposób, jakim posłużył się nimi ustawodawca, a nie projektować dla nich jakieś inne znaczenie. Nie budzi żadnych wątpliwości, że treścią wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”, które są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządzami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Wobec tego aktualne uprawnienia, zarówno te bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie referował w treści SW Z do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów prawa. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumentach zamówienia. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy, więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał. Izba prezentuje pogląd, że przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowa SW Z nie można nadawać im projektująco innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SW Z terminowi „bez ograniczeń” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń”, – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SWZ. Izba jeszcze raz podkreśla, że w przedmiotowej SW Z, interpretowanej przez logiczne podstawienie pod użyte terminy/zmienne ich prawnego znaczenia, wykluczono ograniczenia uprawnień, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a nie jakiekolwiek ograniczenia uprawnień definiowane w uprzednio obowiązujących przepisach, a tym bardziej inne stosowane uprzednio sposoby określania zakresu uprawnień, które kwalifikowane są, jako mające charakter ograniczeń. Tym samym również określenie, iż Pan H. C. posiada uprawnienia do kierowania robotami w zakresie rozwiązań konstrukcyjno- budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, nie jest ograniczeniem uprawnień, którego zakazuje Zamawiający (a contrario do „bez ograniczeń”, o których mowa w powoływanych przepisach i treści ogłoszenia). W ocenie Izby tego typu interpretacja ocenianego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium, abstrahująca od prawnego znaczenia pojęcia „bez ograniczeń”, którym Zamawiający się posługiwał, jest, więc nieprawidłowa logicznie. Ponadto prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencji w postępowaniu przez eliminację wykonawców dysponujących potencjałem osobowym zdolnym do jego wykonania. Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46, z dnia 7 III 1975 r..), którymi posługuje się Pan H. C., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie oraz kierowanie robotami w zakresie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania. Izba uznaje za niedopuszczalną taką interpretację, która eliminuje szereg podmiotów obecnych na rynku i zdolnych do wykonania zamówienia. Zwłaszcza w związku z niedookreślonym i nieostrym, a postulowanym przez Odwołującego, rozszerzonym znaczeniem zwrotu „bez ograniczeń”, mogłoby dojść do eliminacji bardzo znacznego kręgu takich podmiotów. Nie jest, bowiem jasne czy rzeczony brak jakichkolwiek ograniczeń miałby dotyczyć i być określany względem wymaganego, współczesnego zakresu uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, czy też to zakresy uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów miałyby być oceniane jako ograniczone, względem jakichś najszerszych uprawnień wtedy przewidywanych. Najlogiczniej należałoby postulować oba powyższe warianty, w myśl dictum, że wszelkie ograniczenia, to ograniczenia, a w dokumencie dotyczącym udzielenia zamówienia nie dopuszczono przecież żadnych ograniczeń wskazanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Zamawiając opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się, więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień, jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego. W ocenie Izby, najbardziej adekwatną do celów oceny formułą porównywania i kwalifikowania „starych” uprawnień względem „nowych”, jest formuła wskazana w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1332/11; KIO 1333/11), powoływanym przez Zamawiającego. Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku oraz kryterium) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku, z którym warunki i kryteria były stawiane. Argumentacja zbieżna z tą zaprezentowana powyżej znajduje odzwierciedlenie nie tylko w powołanym orzeczeniu Izby, ale również w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r. KIO/KD/7/17 oraz orzeczeniu Izby z dnia 13 września 2013 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2093/13. Reasumując, interpretację postanowień SW Z przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu oraz piśmie procesowym należy uznać za błędną, co oznacza, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych uprawnień budowlanych Pana H. C. jest prawidłowa. Uprawnienia te nie posiadają ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ale umożliwiają pełnienie funkcji Kierownika budowy na tym zamówieniu, tak jak uprawnienia bez ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, i w tym znaczeniu odpowiadają tym uprawnieniom. Tym samym Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca PUH w tym zakresie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osoby Kierownika budowy jak również zasadnie przyznał Przystępującemu maksymalną ilość punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. W kontekście powyższych rozważań Izby stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego dowody, które zostały opisane powyżej, pozostają bezużyteczne, bowiem uprawnienia Pana H. C. nie wymagały potwierdzania, a tym samym nie wystąpiła potrzeba prowadzenia procedury wykazywanej ww. dowodami. Jeśli zaś chodzi o dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci pisma pochodzącego z Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa to Izba wskazuje, że potwierdza ono słuszność argumentacji Izby w zakresie tego, iż w okresie, kiedy Pan H. C. uzyskiwał uprawnienia nie obowiązywał ich podział na uprawnienia z ograniczeniami oraz bez ograniczeń, jak również okoliczności związane z tym, że wspomniany podział został wprowadzony przepisami obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Tym samym Izba nie uznała złożonego za kluczowy, na którym oparła swoje rozstrzygnięcie a jedynie za dodatkowy, który ma jedynie walor wspierający główny trzon stanowiska Izby. Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty odwołania potwierdziły się jedynie w części, co zostało szczegółowo wyjaśnione powyżej. Skutkiem stwierdzonych naruszeń była konieczność uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączonego z wezwaniem wykonawcy PUH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1235/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego w części ½ oraz Zamawiającego w części ½. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 15 275 zł, na którą składał się: koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 1 476,00 zł oraz koszt dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w kwocie 199 zł. W tym Odwołujący poniósł koszty na kwotę 13 600 zł, podczas, gdy obciążała go jedynie kwota połowy kosztów postępowania odwoławczego, która wyniosła 7 637,50 zł. Z tych względów Izba w sentencji wyroku zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 962,50 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego z uwagi na brak podstawy prawnej do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na jego rzecz w przypadku, gdy Przystępujący nie występował w rozpoznawanej sprawie w roli uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 1929/22 Sygn. akt: KIO 1943/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 i 16 sierpnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 lipca 2022 r. przez odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzen (Sygn. akt: KIO 1929/22); B. w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (Sygn. akt: KIO 1943/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1, 01217 Warszawa przy udziale przystępującego: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o Sygn. akt: KIO 1929/22 i Sygn. akt: KIO 1943/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08110 Siedlce tytułem wpisów od odwołań w kwotach po 15.000,00 zł. każdy z odwołujących 2.2. zasądza od odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) oraz od odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................... Członkowie: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1929/22 i Sygn. akt KIO 1943/22 Wniesione odwołania dotyczą postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zawarcie umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich” o numerze referencyjnym PZP1.240.51.2022 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. Urz. UE dnia 2 maja 2022 pod numerem 2022/S 085-231191; W sprawie prowadzonego przez zamawiającego postępowania przetargowego przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izby) odbyło się postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22. Wskutek wydanego wyroku w połączonych sprawach ukazało się ogłoszenie o zmianie w Dz. Urz. U.E. dn.13 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 085-231191; zmiana SWZ ukazała się na stronie internetowej prowadzonego postępowania dn.13 lipca 2022 roku. Przedmiotem niniejszego rozpoznania są odwołania, po wprowadzonych przez zamawiającego zmianach w specyfikacji warunków zamówienia (swz), po wydanym wyroku Izby (w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22). Sygn. akt KIO 1929/22 ODWOŁANIE SKODA na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia wybranie oferty najkorzystniejszej, czyli przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, 2) art 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia udzielenie zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszej jakości dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 3) Art. 16 pkt. 1 oraz pkt. 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celu zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wnosi o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości, 2) Nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegającej na obowiązku zmiany kryterium 3 oceny ofert w ten sposób, że punkty zostaną przyznane za zaoferowanie pojazdu o konstrukcji stalowej lub pojazdu o konstrukcji stalowej części czołowej pojazdu, 3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy został naruszony, gdyż jest on uznanym na rynku europejskim i doświadczonym dostawcą elektrycznych zespołów trakcyjnych. Kryterium oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej - w tym skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także niweczy realne szanse wykonawcy na jego otrzymanie. Odwołanie zostaje wniesione na postanowienie SWZ, które zostało zawarte w dokumentacji postępowania w wyniku zmiany dokumentacji opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 13 lipca 2022 r., w konsekwencji został zachowany termin na wniesienie odwołania. UZASADNIENIE Stan faktyczny Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty pierwotnie była cena (100%). Obecnie po zmianie SWZ opublikowanej 13 lipca 2022 r. zostały ustanowione trzy kryteria oceny ofert: 1. kryterium 1 - cena oferty - waga 90%; 2. kryterium 2 - zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2 - osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu - waga 5%; 3. kryterium 3 - zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali - waga 5%. W Załączniku nr 8 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w części zatytułowanej Załącznik III Zamawiający zawarł wymagania dotyczące specyfikacji taboru, w ramach których wymagał użycia konstrukcji stalowych. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s., nakazała Zamawiającemu zmianę załącznika III do załącznika nr 8 do SWZ w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową. W dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający na platformie prowadzonego postępowania opublikował zmiany SWZ. Zamawiający zmienił treść § 14 SWZ w ten sposób, że zmienił kryteria oceny ofert poprzez dodanie kryterium 2 i 3. Zamawiający, mimo wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku zobowiązującego go do dopuszczenia konstrukcji nośnej z aluminium w ramach OPZ, dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które preferują, w sposób niezgodny z ustawą Pzp, zaoferowanie konstrukcji nośnej ze stali w całości ustalając kryteria oceny ofert w sposób uniemożliwiający a co najmniej w sposób bezprawny utrudniający faktyczne udzielenie zamówienia podmiotom oferującym konstrukcję nośną w części czołowej ze stali a w pozostałej części z aluminium. Stanowisko prawne Podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zapewnienie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem postępowania wszystkie te zasady zostały naruszone poprzez ustanowienie 3 kryterium oceny ofert - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenie zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W motywie 90 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano, że: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.” W zamówieniach publicznych kluczowym elementem jest to, aby posiadane środki zapewniały maksymalną i optymalną realizację zadań publicznych, poprzez zapewnienie największej ilości posiadanych dóbr lub pozwoliły na zapewnienie najlepszego zakresu niezbędnych usług. Właściwe prowadzenie zamówienia publicznego to prowadzenie zamówienia w sposób efektywny ekonomicznie, udzielnie go w toku sprawnej, szybkiej i otwartej na innowacje procedury, a w konsekwencji osiągnięcie najlepszego stosunku nakładów do efektów uzyskanych z zamówienia. Takie sposób prowadzenia postępowania zapewnia maksymalizację korzyści z wykorzystanych zasobów. Zamawiający jest zatem zobowiązany do zaspokojenia swoich potrzeb w najlepszy możliwy sposób w ramach posiadanych środków finansowych, za pomocą optymalnie dobranych metod. Stosowanie zasady efektywności oznacza podejście oparte na analizie kosztów i korzyści, a w rezultacie nakierowanie na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów przy jednoczesnej świadomości, że udzielenie zamówienia nie ogranicza się do pozyskiwania dóbr i usług, ale może i powinno stanowić jedno z narzędzi osiągania celów dalej idących, w tym mających wymiar gospodarczy lub środowiskowy. Ekonomiczna efektywność dotyczy stosunku między wartością poniesionych nakładów a wartością efektów uzyskanych dzięki tym nakładom. W szerszym znaczeniu termin efektywność jest używany w sensie skuteczności osiągania zamierzonych celów. Przykładem efektu środowiskowego i gospodarczego może być zamówienie dobra, które wprawdzie jest droższe przy samym zakupie (wymaga więcej środków przeznaczonych na realizację zamówienia), ale za to korzystniejsze w długoletniej eksploatacji, zarówno pod względem kosztów utrzymania i korzystania, jak i skutków dla środowiska. Efekty mają być najlepsze w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Na gruncie ustawy Pzp, jednym z instrumentów wdrażających zasadę efektywności jest stosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert pozwalających na wybór najkorzystniejszej oferty, a nie tylko najtańszej w krótkim okresie. Zamawiający co do zasady dysponuje swobodą w wyborze kryteriów oceny ofert, w zakresie przyznanym w ustawie, natomiast nie może kształtować kryteriów oceny ofert w sposób, który narusza zasady prawa zamówień publicznych. Swobodna decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. To, która z nich wymaga porównania z innymi ofertami i powinna gwarantować najwyższy dostępny wśród ofert poziom, powinno być przy formułowaniu kryteriów weryfikowane stosowaniem zasady efektywności. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. (sygn. akt 2827/21): „Kryteria jakościowe nie mogą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągniecia.” Kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeby i zakładanych celów postępowania bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszej jakości. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia obejmujące dostawy znaczącej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej: „ETZ”) w taki sposób, że nie znacząco utrudnia udział w postępowaniu wykonawców oferujących inne rozwiązanie w zakresie konstrukcji nadwozia niż stalowe w całości. Zamawiający, po tym jak KIO zobowiązało go do dopuszczenia w OPZ także konstrukcji z aluminium obok konstrukcji ze stali, ustanowił nowe kryterium oceny ofert oparte na zaoferowaniu przez wykonawcę konstrukcji ze stali ustalając wartość tego kryterium na 5%, mimo, że w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium, a zastosowanie konstrukcji ze stali nie wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wykorzystanie aluminium do zbudowania konstrukcji pojazdów szynowych nie jest zjawiskiem nowym, ani też nie jest stosowane rzadko w praktyce. Jest to materiał powszechnie używany, a po europejskich szlakach kolejowych jeździ wiele pojazdów o konstrukcji z aluminium. Jak zauważają naukowcy zajmujący się konstrukcjami pojazdów szynowych „Szeroka gama zastosowań stopów aluminium w pojazdach szynowych staje się nieuniknioną tendencją, zarówno w UE jak i Chinach, w celu uzyskania lekkiej konstrukcji i dobrej niezawodności. Chociaż koszt stopu aluminium jest wyższy, możliwość redukcji masy konstrukcji może osiągnąć 50% w porównaniu do tradycyjnych ram stalowych; Co więcej, możliwe jest osiągnięcie 14% oszczędności w zużyciu energii. Relatywnie wyższy koszt komponentów aluminiowych może zostać zrekompensowany zmniejszonym zużyciem energii w ciągu 2-3 lat, natomiast czas poświęcany na usługi utrzymania ram aluminiowanych jest zwykle krótszy niż stalowych o 15%-45%; wskaźnik recyklingu stopu aluminium wynosi do 80% na koniec cyklu życia pojazdu.” [C Ulianov, A Onder (NewRail Centre for Railway Research, Newcastle University, United Kingdom) and Q Peng (School of Mechanical and Automotive Engineering, Xiamen University of Technology, Xiamen, China), Analysis and selection of materials for the design of lightweight railway vehicle, IOP Conf. Series: Materials Science and Engineering 292 (2018) 012072) - tłumaczenie własne). Podobnie w polskim piśmiennictwie: „Jedną z dróg pozwalających na osiągnięcie celu jest wprowadzenie na konstrukcje nośne pojazdów materiałów o niskiej, w porównaniu ze stopami żelaza z węglem, masie właściwej wykazujących dobre własności wytrzymałościowe, odporność na działanie aktywnego chemicznie środowiska i zmiany temperatury, przy jak najniższym koszcie ich wytwarzania. Materiałami spełniającymi przynajmniej większość przedstawionych wymagań są stopy aluminium, które możemy zaliczyć do uniwersalnych materiałów konstrukcyjnych. (...) Stopy aluminium charakteryzują się - niską masą właściwą (2,7 g/cm3) - dobrymi własnościami wytrzymałościowymi, - znaczną odpornością na działanie korozji atmosferycznej, - dobrymi własnościami przeróbczymi, pozwalającymi wykorzystać metody obróbki plastycznej do wytwarzania gotowych elementów pojazdów, - możliwością łączenia przez spawanie.” (M.M. Żmuda-Sroka, Stopy aluminium- materiały konstrukcyjne w budowie wagonów, „Pojazdy szynowe '98”, seria Transport z.33 nr kol. 1394). W toku postępowania odwoławczego, w wyniku którego zmienione zostały postanowienia swz Zamawiający podnosił, że wymaga konstrukcji pojazdu ze stali ze względów użytkowych. Podał, że zamierza sam utrzymywać pojazdy, gdyż posiada do tego celu zaplecze techniczne i osobowe. Głównym argumentem przemawiającym za konstrukcją stalową miałaby być możliwość dokonywania napraw tej konstrukcji we własnym zakresie. Jak ustaliła Izba w wyroku argumentacja Zamawiającego o możliwości wykonywania prac utrzymaniowych w sposób łatwiejszy przy konstrukcji stalowej w porównaniu do konstrukcji z aluminium nie znalazła uzasadnienia w stosunku do czynności wykonywanych w ramach przeglądów (P1-P3), w zakresie przeglądu P4 konieczność napraw wynika z właściwości korozyjnych stali (a więc nie wystąpi przy konstrukcji z aluminium). Izba przyjęła, że Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowej. Izba wskazała również, że nie walory techniczne pojazdu o konstrukcji stalowej a kwestia organizacji zaplecza zamawiającego miałaby uzasadniać wprowadzenie wymagania. Jak wynika z powyższego zgodnie z Wyrokiem Izby brak jest prawnego i technicznego uzasadnienia do ograniczenia konkurencji poprzez wymaganie bezwzględne konstrukcji stalowej. Zamawiający wymaganie to zmienił, jednakże preferując to rozwiązanie poprzez przyznanie punktów. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być jedynie kwestia organizacji utrzymania w zakresie wykonywania drobnych napraw (gdyż jak wykazano w Wyroku KIO nie istnieją inne powody uzasadniające zróżnicowanie oceny). W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli Zamawiający rzeczywiście zamierza prowadzić drobne naprawy konstrukcji stalowej wynikające z uszkodzeń związanych z wypadkami, to taką samą liczbę punktów powinno uzyskać rozwiązanie, w którym część czołowa pojazdu jest wykonania w konstrukcji stalowej, a część pozostała z aluminium. Zgodnie z danymi podanymi przez PKP PLK SA, które jest zarządcą narodowej infrastruktury kolejowej ponad 78% wypadków kolejowych, jakie miały miejsce w 2020 r. na sieci PKP PLK SA to wypadki na przejściach i przejazdach oraz wypadki z udziałem osób poza przejazdami i przejściami (bez samobójstw). Wypadki tego typu prowadzą zwykle do szkód w części czołowej pojazdu. Tym samym o ile wystąpią uszkodzenia konstrukcji pojazdu możliwe do naprawy w zakładach naprawczych zamawiającego, to należy przyjąć, że wystąpią one w części czołowej pojazdu. Jeżeli natomiast dochodzi do kolizji lub wykolejenia (pozostałe 22% wypadków raportowanych przez zarządcę narodowej infrastruktury kolejowej) oraz uszkodzenia pojazdu w większym zakresie, to jak ustalono w Wyroku Izby KIO 1280/22 zmawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym. Jeżeli więc to głownie część czołowa pojazdu może podlegać uszkodzeniom w zakresie konstrukcji, które zamawiający może (uwzględniając wymagania techniczne) i chce naprawiać we własnym zakresie, to nie jest zasadnym przyznawanie punktów jedynie w przypadku, gdy cała konstrukcja pojazdu wykonania jest ze stali. W ten sposób traktowane gorzej są rozwiązania, które łączą konstrukcję stalową w części czołowej pojazdu oraz konstrukcję aluminiową w części pozostałej. Postanowienia SWZ promujące zastosowanie konstrukcji wyłącznie stalowej w zestawieniu z kryterium cenowym, faktycznie uniemożliwiają konkurowanie na równych zasadach wykonawcy, który oferuje rozwiązanie spełniające wszelkie wymagania techniczne oraz pozwalające na osiągnięcie celu w postaci ułatwionej dla zamawiającego naprawy uszkodzeń najczęściej występujących. Wykonawca oferujący konstrukcję stalową całości pojazdu otrzymuje punkty za zaoferowanie konstrukcji stalowej (waga 5%), co więcej w związku z tym, że wykorzystanie stali jest tańsze niż aluminium, cena oferty wykonawcy oferującego rozwiązanie stalowe może być niższa niż tego oferującego aluminium. Zamawiający mimo już przywołanego orzeczenia KIO z dnia 1 czerwca 2022 r., w którym zostało wskazane, że narzucenia w OPZ konstrukcji pojazdu ze stali w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko i zobowiązania do dopuszczenia konstrukcji aluminium, przeniósł to ograniczenie z opisu przedmiotu zamówienia do kryterium oceny ofert, które w połączeniu z czynnikami cenotwórczymi oferty, wymuszają zastosowanie konstrukcji stalowej dla całości pojazdu, jeżeli dany wykonawca chce mieć szanse w uzyskaniu danego zamówienia. Warto podkreślić, że nie istnieją żadne podstawy techniczne ani prawne do faworyzowania konstrukcji stalowych, co więcej konstrukcje aluminiowe pozwalają na uzyskanie efektów najlepszych w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Jedynym uzasadnieniem więc dla zastosowania kryterium jest łatwość obsługi napraw przez zamawiającego. Skoro można ten efekt osiągnąć również w przypadku zastosowania rozwiązania polegającego na dopuszczeniu konstrukcji stalowej jedynie w części czołowej pojazdu to zasadnym jest przyznanie punktów również przy zaoferowaniu takiego rozwiązania. Przyznanie dodatkowych punktów jedynie za konstrukcję stalową przeczy zaś zasadzie efektywności. Oznacza bowiem przyznanie punktów dla rozwiązania starszego, bez uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, że sam ustawodawca w art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Mając na uwadze, że konstrukcja całkowicie stalowa nie jest korzystniejsza jakościowo w stosunku do konstrukcji łączonej (stal i aluminium), to oparcie wyboru na tym kryterium nie będzie prowadziło do uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Co więcej w porównaniu z możliwością osiągnięcia efektów gospodarczych i środowiskowych przy zastosowaniu konstrukcji aluminiowej poza częścią czołową pojazdu, oparcie wyboru oferty na kryteriach zastosowania wyłącznie konstrukcji stalowej prowadzi wręcz do odwrotnego efektu, czyli wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do celu lub kosztu. „Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych odnoszących się do równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych.” (wyrok KIO z dnia 04.10.2021 r., sygn. akt KIO 2142/21) Stopy aluminiowe są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Promując w kryteriach oceny ofert konstrukcje całkowicie stalowe, zamawiający prowadzi do udzielania zamówienia w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektu środowiskowego i gospodarczego. Jak zostało już wyżej wskazane, kryteria oceny ofert powinny być sprawdzane pod kątem zapewnienia realizacji zasady efektywności oraz proporcjonalności. Dodane kryterium oceny ofert nie jest konieczne do osiągnięcia zakładanych celów oraz pozostaje z nimi w dysproporcji. Ten sam bowiem efekt można uzyskać w inny sposób, co wykazano powyżej. „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria poza cenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert.” (wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2827/21) Zamawiający narusza przepisy nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem proporcjonalności. Przymiotnik proporcjonalny jest używany w zamówieniach publicznych w znaczeniu zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8-9A, s. I-5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/10B, s. I09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W omawianym przypadku punktowanie zaoferowania konstrukcji całkowicie ze stali jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to preferowanie jednego materiału nad drugi nie może korzystać z ochrony. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania.” Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosi jak na wstępie. Sygn. akt KIO 1943/22 odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) — wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 lit. b) i c) SWZ, tj. wprowadzonych tam kryteriów oceny ofert. II. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów technicznych przedmiotu dostawy (konstrukcji pudeł pojazdów i wózków), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, są nieefektywne oraz naruszają zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie i promowanie rozwiązań stosowanych przez mniejszość producentów pociągów funkcjonujących na rynku. III. W związku z ww. zarzutem wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SWZ kryteriów oceny ofert przewidzianych w zmodyfikowanym § 14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) SWZ oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c) SWZ. IV. Wnosi również o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego Postępowania a także z treści odwołań, protokołów i wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 — na okoliczność wykazania zarzutów i twierdzeń odwołań oraz ustaleń poczynionych przez Izbę. V. Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówień objętych umową ramową oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący legitymuje się interesem do wniesieniu odwołania. Odwołujący jest producentem taboru szynowego, w tym również elektrycznych zespołów trakcyjnych. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki wykluczenia. Odwołujący ma prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania w warunkach poszanowania kluczowych zasad polskiego reżimu udzielania zamówień publicznych — zasady uczciwej konkurencji, a także przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Tymczasem wymienione zasady doznają uszczerbku w świetle treści SWZ dotyczącej kryteriów oceny ofert, na skutek czego Odwołujący może utracić możliwość zawarcia umowy ramowej a następnie uzyskania poszczególnych zamówień, a więc ponieść szkodę w postaci utraty realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Zmiana postanowień SWZ przez wykreślenie nowowprowadzonych kryteriów oceny ofert, której domaga się Odwołujący, umożliwi mu konkurowanie na równych zasadach z innymi wykonawcami oraz złożenie skutecznej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości, że taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. UZASADNIENIE 1 . W ramach prowadzonego Postępowania, w pierwotnie opublikowanej SWZ, Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia wymogi ograniczające przedmiot dostawy jedynie do elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) o stalowej konstrukcji nadwozia oraz wymagał zastosowania dwóch 2-osiowych wózków jezdnych na każdy człon pojazdu (tzw. wózków klasycznych). 2. Powyższe wymagania zostały zakwestionowane przez wykonawców (Skoda i Newag) w ramach odwołań rozpoznanych przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie pod sygnaturą KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 3. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. wydanym w ww. sprawie Izba nakazała Zamawiającemu zmianę SWZ w kwestionowanym zakresie oraz dopuszczenie aluminiowej konstrukcji nadwozia i wykreślenie wymogu zastosowania po dwa wózki na każdy człon pojazdu, co skutkowało dopuszczeniem zaoferowania i zastosowania tzw. wózków Jacobsa. 4. Pismem z dnia 8 lipca 2022 r. opublikowanym w dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający z pozoru formalnie wykonał ww. wyrok KIO — usunął kwestionowane wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. 5. Jednocześnie jednak, w ramach przywołanej zmiany SWZ, Zamawiający zmodyfikował również kryteria oceny ofert w ten sposób, iż obok kryterium cenowego (o dotychczasowej wadze 100%) wprowadził dwa kryteria techniczne (odnoszące się do konstrukcji oferowanego EZT) o wagach po 5%: §14 OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, 4) Zamawiający, w zakresie wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta Umowa ramowa, dokona oceny ofert nie odrzuconych na podstawie następujących kryteriów: a) kryterium 1— cena oferty brutto — waga 90%, b) kryterium 2 — zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu-— waga 5%, c) kryterium 3 — zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%; 5) Liczba punktów uzyskanych w: a) kryterium 1 będzie obliczana zgodnie z wzorem: liczba punktów badanej oferty = (Cmin /Cbad) x 90 gdzie: Cmin - najniższa cena spośród badanych ofert Cbad - cena oferty badanej b) kryterium 2 będzie wynosiła: 5 punktów — w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, 0 punktów — w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2-—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, c) kryterium 3 będzie wynosiła: 5 punktów—w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali, O punktów—w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali; 6. Tym samym, przez jednoczesne wprowadzenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do usuniętych z OPZ wymogów, Zamawiający zniweczył cel i sens nakazanych i wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia, ponownie bez obiektywnej potrzeby nadmiernie ograniczając konkurencję i łamiąc inne zasady ustanowione przepisami Pzp — równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. 7. W przedmiocie powyższego aktualność i zasadność zachowują wszystkie ustalenia i zważenia Izby wskazane w wyroku KIO 1280/22, KIO 1283122, KIO 1284/22 odnoszące się do braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego — w rozpatrywanym tam przypadku dla bezwzględnego wymagania, a w tym przypadku, i na tej samej zasadzie, dla preferowania i promowania w ramach kryteriów oceny, tego rodzaju rozwiązań konstrukcyjnych. 8. Skutek wprowadzenia tego typu kryteriów dla konkurencji w postępowaniu jest de facto bardzo podobny, jak przy obowiązujących uprzednio bezwzględnych wymagań zaoferowania aktualnie punktowanych rozwiązań konstrukcyjnych. 9. Przy uprzednim kształcie SWZ teoretycznie wszyscy producenci EZT, nawet tacy, którzy nie posiadają w swojej ofercie i nie produkują pociągów opartych o stalową konstrukcję pudeł oraz wózki klasyczne, teoretycznie mogli, kosztem olbrzymich nakładów inwestycyjnych, zaprojektować i uruchomić produkcję tego typu rozwiązań celem udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Jak najbardziej słusznie tego typu „otwarcie” zamówienia na konkurencję i tego typu „równe” traktowanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała w ww. wyroku za iluzoryczne i pozorne. 10. Tak samo w obecnym przypadku, wprowadzenie tego typu kryteriów oceny ofert, właściwie przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. 11 . Producenci tacy jak Stadler Polska, którzy nie posiadają linii produkcyjnych pozwalających na wykonanie stalowych pudeł pojazdów czy klasycznych wózków jezdnych, ale od lat stosują bardziej nowoczesne rozwiązania w postaci pudeł aluminiowych i wózków Jacobsa, nie mogą realnie konkurować o przedmiotowe zamówienie. 12. Uprzedzając więc ewentualną argumentację Zamawiającego, iż wprowadzenie tego typu kryteriów pozacenowych o łącznej wadze 10% nie ogranicza konkurencji i nie stanowi przejawu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ zawsze mogą oni konkurować ceną, należy wskazać, iż tego typu stanowisko będzie zwykłą demagogią nieodzwierciedlającą realiów rynku i nieuwzględniającą specyfiki tego typu działalności przemysłowej. Przy rynkowej porównywalności cen taboru poszczególnych producentów, 10% strata punktowa w stosunku do innych producentów (a właściwie jednego producenta dysponującego tego typu pojazdem) jest niemożliwa do nadrobienia przez drastyczne obniżenie ceny. Tego typu „zejście” z ceny jest nierealne i niedostępne dla jakiegokolwiek racjonalnie i odpowiedzialnie działającego wykonawcy. 13. Wskazanym jednym producentem dysponującym gotowym pojazdem możliwym do zaoferowania w przedmiotowym Postępowaniu, spełniającym oba ustanowione przez zamawiającego kryteria, jest Fabryka Pojazdów Szynowych im. H. Cegielskiego w Poznaniu (powiązana właścicielsko z Zamawiającym) z pojazdem PULS. 14. Należy przy tym wyjaśnić, iż powyższe twierdzenie odnosi się do rynku właściwego, który jest bardzo ograniczony. W Polsce funkcjonuje i oferuje swoje produkty jedynie kilku producentów pasażerskich EZT i to w odniesieniu do tego rynku winny być rozpatrywane skutki ograniczenia konkurencji, np. takiego, jakie usiłuje wprowadzić Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. 15. Ponadto, promowanie wskazanych rozwiązań konstrukcyjnych nie służy uzyskaniu najlepszej jakości zamawianych pojazdów w stosunku do ceny i jako takie stanowi naruszenie zasady efektywności. Zamawiający w ramach uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszym Postępowaniu nawet nie usiłował wykazywać przewagi technologicznej wymaganych rozwiązań. Ograniczał się w tym zakresie do wskazywania swoich preferencji i własnej wygody w utrzymywaniu pojazdów zbudowanych w oparciu o pudła stalowe oraz wózki klasyczne, co słusznie poddała krytyce Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 16. Co więcej, jak wykazano w trakcie postępowania KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, Zamawiający nie tylko nie był w stanie wskazać żadnych realnych przewag i korzyści technologicznych czy ekonomicznych rozwiązań wskazanych w Kryterium 1 i Kryterium 2 nad rozwiązaniami alternatywnymi, ale w istocie są to rozwiązania mniej nowoczesne i efektywne niż rozwiązania alternatywne. Dla przykładu, to aluminiowa konstrukcja nośna pojazdów przekłada się na realne korzyści eksploatacyjne w postaci większej trwałości elementów aluminiowych (brak korozji). Ponadto jej mniejsza waga przekłada się na niższe zużycie energii przez pojazd. Również zastosowanie mniejszej ilości wózków jezdnych oznacza mniejszą ilość elementów serwisowanych. 17. Jak sugerowała Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku, Zamawiający mógł, czy wręcz powinien wprowadzić kosztowe kryteria oceny ofert odnoszące się do całego cyklu życia produktu promujące np. korzyści ekonomiczne związane z określonymi rozwiązaniami stosowanymi na pojeździe (takim kryterium mogło być np. zużycie energii lub optymalizacja cyklu utrzymania prewencyjnego, ilość miejsc siedzących, itp.). Zamawiający wolał jednak wprowadzić proste kryteria konstrukcyjne, które wcale nie przekładają się na powyższe, nie są uzasadnione jakością czy korzyściami ekonomicznymi, ale ich głównym celem i efektem jest preferowanie rozwiązań określonego producenta. 18. W świetle powyższego, kwestionowane Kryterium 1 i Kryterium 2, jako ustanowione z naruszeniem powoływanych w petitum przepisów, winny zostać usunięte z treści SWZ Oczywiście sprawą Zamawiającego pozostaje, czy w ich miejsce ustanowi inne kryteria techniczne, czy też wróci do kryterium cenowego z wagą 100%. 19. W ramach podsumowania Odwołujący powołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21 , które znakomicie przedstawia i wykłada teoretyczne podstawy zarzutów stawianych w niniejszym odwołaniu: kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. l...] Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia. 20. Natomiast w przedmiocie rozkładu ciężaru dowodu dotyczącego wprowadzenia określonych kryteriów KIO wypowiedziała się dobitnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22: Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymagania kwestionowanych parametrów jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien wykazać. Z uwagi na powyższe odwołujący Stadler wnosi jak w petitum odwołania. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 8 sierpnia 2022r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2021 r. poz. 1129 z późn, zm.; dalej jako „PZP”), w imieniu Zamawiającego (pełnomocnictwo wraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu) składa odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2022 r. wniesione przez Skoda Transportation a.s. (KIO 1929/22) oraz na odwołanie z dnia 25 lipca 2022 r. wniesione przez Stadler Polska sp. z o.o. (KIO 1943/22) i niniejszym wnosi o: 1) oddalenie odwołania Skoda Transportation a.s. w całości, 2) oddalenie odwołania Stadler Polska sp. z o.o. w całości, 3) zasądzenie od Odwołującego Skoda Transportation a.s. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 4) zasądzenie od Odwołującego Stadler Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do niniejszego pisma dokumentów, na okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie l. Uwagi ogólne Odwołujący Skoda Transportation a.s. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie kryterium oceny ofert oznaczonego jako kryterium 3 (zaoferowanie wykonania przez wykonawcę konstrukcji nośnej ze stali). Sprawa z odwołania Skoda została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1929/22. Odwołujący Stadler Polska sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. SWZ w zakresie §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c), tj. w zakresie obu pozacenowych kryteriów oceny ofert (kryterium 2 oraz kryterium 3). Sprawa z odwołania Stadler została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1943/22. Sprawy z odwołań Skoda i Stadler, na mocy zawiadomienia z dnia 3.08.2022 r. zostały połączone do wspólnego rozpoznania. Odwołania dotyczą dwóch wprowadzonych w SWZ w dn. 13.07.2022 r. pozacenowych kryteriów oceny ofert, przy czym Stadler kwestionuje oba te kryteria, zaś Skoda kwestionuje wyłącznie kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali). Z uwagi na połączenie obu spraw oraz częściową zbieżność wniesionych odwołań, Zamawiający niniejszym składa jedną wspólną odpowiedź na odwołania, w których szczegółowo odniesie się do stawianych zarzutów. Zgodnie z objętymi przedmiotem zaskarżenia postanowieniami SWZ Zamawiający wprowadził dwa dodatkowe, pozacenowe kryteria oceny ofert: kryterium 2: zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu — waga 5% oraz kryterium 3: zaoferowania wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%. W ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert każdy z wykonawców może otrzymać odpowiednio po 5 punktów, jeżeli zaoferuje wykonanie pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu (5 punktów w ramach kryterium 2) oraz w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali (5 punktów w ramach kryterium 3). Zamawiający nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołujących argumentacją, bowiem zmiana SWZ w zakresie dwóch dodatkowych pozacenowych kryteriów oceny ofert jest w pełni dopuszczalna na gruncie przepisów PZP. Kryteria nr 2 i 3 wynikają z uzasadnionego interesu i potrzeb Zamawiającego. Il. Dopuszczalność zastosowania kryterium 2 i kryterium 3 oraz zgodność tych kryteriów z przepisami PZP W tym miejscu Zamawiający chciałby odnieść się do postawionego zarzutu, że wprowadzenie tego typu kryteriów oceny oferty rzekomo przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. Zarzuty sformułowane w odwołaniach w zasadzie sprowadzają się do wyartykułowanego wobec Zamawiającego oczekiwania, aby Zamawiający w każdy przypadku i w każdym postępowaniu formułował kryteria oceny ofert w stopniu zapewniającym udział możliwie najszerszego kręgu wykonawców i zaspokajał uzasadnione biznesowe potrzeby uczestników rynku. Taka argumentacja jest całkowicie chybiona, bowiem Zamawiający może sformułować kryteria oceny ofert w taki sposób, aby zaspokojone zostały uzasadnione i obiektywne potrzeby oraz interes publiczny, a nie tylko interes każdego z wykonawców. Ewentualne dodatkowe kryteria jakościowe mogą być uzasadnione względami interesu publicznego. Argumentacja Odwołujących jest zatem całkowicie sprzeczna z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 242 ust. 1 i 2 PZP. Zgodnie z art. 239 PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, Zgodnie z art. 242 ust. 1 i 2 PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.94 ust. 1; 3. aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4. aspektów innowacyjnych; 5. organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6. serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zarówno w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że katalog kryteriów oceny ofert ma charakter wyłącznie przykładowy, zaś Zamawiający może ustanowić dodatkowe kryteria jakościowe, które wymienione zostały wyłącznie przykładowo: Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 2827/21: „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone jest takie kryterium które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r., KIO 2119/21: „Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów/' Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., KIO 1577/21: „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je przykładowo, jednakże muszą one odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą one odnosić się do takich aspektów które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, gdyż prowadziłoby to do przekroczenia zasady proporcjonalności” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2020 r., KIO 2689/20: „Formułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowvch, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych katalog kryteriów pozacelnych ma charakter otwarty, a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności" - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter 'jedynie przykładowy Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2397/19: Fakt, że tylko jeden wykonawca może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie uzasadnia przypisania zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieniach publicznych, ponieważ z perspektywy tej oceny istotne jest nie to, ile punktów na etapie badania i oceny ofert zostanie przyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium oceny ofert jest uzasadnione potrzebami zamawiającego” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., KIO 1482/17: „Obecnie zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. Określone przez zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się możliwość doboru kryteriów/ bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby zamawiającego wskazane w danym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego zamawiającego. Ustawowe wymagania co do kryteriów poza cenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez zamawiających kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas” Innymi słowy na gruncie przepisów PZP Zamawiający może w zasadzie dowolnie kształtować poza cenowe kryteria oceny ofert, jeżeli jest to uzasadnione względami interesu publicznego lub uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego ze względu na przedmiot i specyfikę przedmiotu zamówienia. Jeżeli tak jest, tj. zastosowanie takich kryteriów jest uzasadnione, to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów PZP, w szczególności zasad efektywności, proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający, w ramach szerokiego i otwartego katalogu kryteriów jakościowych, może tak ukształtować kryteria oceny ofert (choćby dotychczas nieznane i niestosowane), aby uwzględniały uzasadnione i racjonalne potrzeby, z uwzględnieniem szeroko rozumianego interesu publicznego. Jeżeli Zamawiający takie potrzeby in concreto realizuje, to nie jest możliwe jednoczesne przypisanie Zamawiającemu naruszenia przepisów PZP. W kolejnym punkcie Zamawiający chciałby skupić się na kryteriach nr 2 i 3 zastosowanych w ramach Postępowania poprzez wykazanie, że zastosowanie tych poza cenowych kryteriów oceny ofert nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione. III. Kryterium 2 (zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, odrębnymi dla każdego członu pojazdu) a) uwagi ogólne Wszelkie rozważania przedstawione w odniesieniu do kryterium 2 (niniejszy punkt III odpowiedzi na odwołania) dotyczą wyłącznie odwołania wniesionego przez Stadler, który objął przedmiotem zaskarżenia zarówno kryterium 2, jak i kryterium 3. Drugi z Odwołujących — Skoda objęła przedmiotem zaskarżenia tylko kryterium 3, które będzie stanowić przedmiot rozważań w punkcie IV niniejszej odpowiedzi. Zamawiający poniżej skrótowo chciałby przedstawić wyjaśnienie istoty konstrukcji wózków pojazdów. Producenci pojazdów kolejowych mogą zastosować wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu lub tzw. wózki Jacobsa, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą wagony. Oba rozwiązania zostały zobrazowane na poniższych rysunkach: Widok dwuczłonowego pojazdu z zastosowanym wózkiem Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2): Innymi słowy w przypadku zaoferowania w pojeździe wózków Jacobsa, na pojazd składają się zawsze wózki Jacobsa podpierające sąsiadujące człony pojazdu oraz dwa dodatkowe wózki klasyczne skrajne (podpierające początek pierwszego wagonu i koniec ostatniego wagonu). Przykładowo, pojazd czteroczłonowy składa się łącznie z pięciu wózków, w tym trzech wózków Jacobsa podpierających sąsiadujące ze sobą człony (wagony) pojazdu. Zastosowanie wózków Jacobsa wiąże się z określonymi negatywnymi konsekwencjami dla Zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości utrzymania pojazdu na poziomie P3 oraz napraw okresowych pojazdów na poziomach P4 i P5 oraz możliwości obsługi technicznej pojazdów w obiektach technicznych pozostających w posiadaniu Zamawiającego, w tym: Brak możliwości szybkiego i efektywnego rozłączenia członów pojazdu w razie konieczności realizacji takiej czynności dla wymaganego poziomu utrzymania bądź realizacji naprawy bieżącej w większości Punktów Utrzymania Taboru (PUT) Zamawiającego, bowiem w celu wykonania powyższych czynności konieczne jest posiadanie odpowiednich zasobów kubaturowych hal naprawczych, w tym przestrzeni odstawczej oraz dodatkowych wózków technologicznych niezbędnych do podparcia członów, które tracą podparcie. Konieczne jest posiadanie hali naprawczej o długości kanałów rewizyjnych mogących pomieścić cały pojazd przy jednoczesnym zastosowaniu specjalistycznych zintegrowanych podnośników hydraulicznych (tzw. podnośników Kutruffa) w ilości umożliwiającej podniesienie całego składu w celu demontażu oraz ponownego montażu wózków. Ponadto, co wskazano powyżej - zastosowanie podparcia na wózkach Jacobsa dla członów tocznych, skutkuje koniecznością ograniczenia długości zaprojektowanych członów pojazdów względem rozwiązania na wózkach klasycznych, z uwagi na zagrożenie przekroczenia skrajni dynamicznej taboru, uniemożliwiające prawidłowe i bezpieczne wpisanie się pojazdu w łukach torowych na eksploatowanej infrastrukturze torowej. Intencją Zamawiającego wskutek zastosowania wózków klasycznych jest zaś wydłużenie (a nie skracanie) członów pojazdu poprzez pozyskanie składów o określonej ilości stałych miejsc siedzących, przy jednoczesnym zachowaniu założonej długości pojazdu, umożliwiając w ten sposób zmniejszenie ilości członów i w konsekwencji kosztów utrzymania taboru. Przy użytkowaniu pojazdów posiadających wózki 2—osiowe na każdy człon pojazdu (punktowanego w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów) możliwe jest szybkie i skuteczne podzielenie pojazdu na odrębne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na terenie przystosowanych do tego celu PUT Zamawiającego. Niezależne człony mogą być odstawiane na stanowiska, gdzie będą mogły być dokonywane konkretne czynności utrzymaniowe. Po ich wykonaniu każdy człon można niezależnie poddać niezbędnym pomiarom i czynnościom diagnostycznym. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z wózkami 2-osiowymi odrębnymi dla każdego członu pojazdu Po przeprowadzeniu szkoleń, to Zamawiający we własnym zakresie i we własnych punktach utrzymania taboru zlokalizowanych na terenie większości województw, zobowiązany będzie do utrzymania pojazdów na wszystkich poziomach, w tym napraw okresowych na 4 poziomie utrzymania, które z założenia po okresie ustania gwarancji (8 lat) chciałby wykonywać przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym w szczególności obiektów, których jest właścicielem bądź dzierżawcą (PUT). Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem konieczne jest w tym przypadku wzięcie pod uwagę parametrów technicznych PUT Zamawiającego, w tym ograniczeń w zakresie prawidłowego i skutecznego wykonania wszystkich założonych poziomów utrzymania oraz napraw bieżących. Szczególnego podkreślenia wymaga, że znaczna większość dedykowanych do utrzymania PUT Zamawiającego nie jest w stanie w obecnym kształcie technicznym i obiektowym wykonać przeglądu okresowego P3 oraz napraw okresowych pojazdów z wózkami Jacobsa. Przy wykorzystaniu obecnego potencjału obiektowego PUT, możliwe jest przy nie narażeniu Zamawiającego na ogromne nakłady inwestycyjne, poddanie procesowi utrzymania pojazdów posiadających wyłącznie wózki 2—osiowe po dwa na każdy człon pojazdu (punktowanych w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów). Zmiana w postaci zastosowania pojazdów z wózkami Jacobsa (wózek łączący dwa człony pojazdu) spowoduje w większości posiadanych PUT konieczność kosztochłonnej przebudowy infrastruktury istniejących obiektów w celu wydłużenia kanałów naprawczych i tym samym umożliwienia zastosowania kilkunastu zintegrowanych podnośników hydraulicznych zapewniających jednoczesne podniesienie całego pojazdu, a także zapewnienie odpowiedniej ilości miejsc odstawczych do zmagazynowania zdemontowanych wózków spod pojazdu. W przypadku pojazdów o długości do 85 mb odpowiadających specyfikacji pojazdu 4członowego, konieczność zabezpieczenia przestrzeni naprawczej będzie musiała odpowiadać ok. 100 mb długości roboczej, przy uwzględnieniu obustronnego dostępu do kanału rewizyjnego, a także obustronnemu przygotowaniu na wskazanej długości powierzchni podłoża do zastosowania podnośników hydraulicznych (Kutruffa) w różnych miejscach podparcia pojazdów. Widok rozłączonego pojazdu z wózkami Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2— osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2) przedstawiono poniżej. Jak widać na zamieszczonych poniżej schematach, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest również zastosowanie dodatkowych wózków technologicznych podpierających pojazd (na schemacie oznaczonego strzałką): Poniżej przedstawiono z kolei widok wywiązania pojazdu z wózkami Jacobsa (konieczność podniesienia całego zespołu) oraz wywiązania pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon (możliwość podniesienia każdego członu z osobna): Innymi słowy, przy wykorzystaniu obecnego potencjału PUT Zamawiającego, możliwe jest poddanie naprawie pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu. Zakup pojazdów z podparciem na wózkach Jacobsa spowoduje, że w obecnym kształcie w PUT Zamawiającego nie będzie możliwe należyte wykonanie utrzymania taboru na poziomie P3 oraz napraw okresowych na 4. poziomie utrzymania, co oznacza między innymi, że: Zakłady będą musiały zostać doposażone w 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych (Kutruffa) umożliwiających podnoszenie całych składów pociągu (jak wskazano, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest podniesienie całego pojazdu z uwagi na brak możliwości rozłączenia członów pojazdu, w przypadku wózków klasycznych istnieje możliwość podzielenia pojazdu na niezależne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na teranie PUT). Poza podnośnikami hydraulicznymi (Kutruffa) 16 zintegrowanych podnośników umożliwiających jednoczesne podniesienie całego pociągu, konieczny będzie również zakup, doposażenie zakładów w wózki technologiczne, umożliwiające podparcie rozłączonego członu pojazdu. Innymi słowy, zgodnie z przedstawionym powyżej schematem, najpierw cały pojazd będzie musiał zostać podniesiony z wykorzystaniem podnośników Kutruffa, następnie człon pojazdu, który „traci” podparcie musi zostać osadzony na zakupionym w tym celu wózku technologicznym. Zamawiający będzie zobligowany, oprócz poniesienia wysokich nakładów na zakup pojazdów, stanowiących przedmiot zamówienia, również do nieplanowanych i znaczących nakładów budowlanych w istniejących PUT. Zespół podnośników Kutruffa będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników, co wymaga poczynienia dodatkowych nakładów związanych z rozbudową hal, m.in. przygotowaniem posadzki pod podnośniki. Zamawiający w przypadkach krytycznych zostanie zmuszony do realizacji budowy całkowicie nowych obiektów utrzymaniowych. Powyższe wyraźnie wskazuje, że zabezpieczenie konkurencyjności nie oznacza, iż Zamawiający mając na uwadze ograniczenia własne nie może, a wręcz powinien wprowadzić elastyczne kryteria oceny ofert, uwzględniające nie tylko interes wykonawców, ale również możliwości własne w zakresie kosztów, jakie byłby zobligowany ponieść chcąc w sposób należyty utrzymać pojazdy po zakupie w perspektywie ich długoletniej eksploatacji. W załączniku nr 1 do Umowy ramowej, stanowiącym jej integralną część, Zamawiający wskazał łącznie 19 PUT, które zostały przeznaczone do wykonania przeglądów na poziomach P1-P3 i napraw okresowych na poziomie P4. Konieczność podniesienia i wywiązania napędów pojazdu powstaje na etapie poziomu P3 oraz w przypadku napraw okresowych na poziomie P4, stąd w rozważaniach dotyczących PUT Zamawiającego w kontekście możliwości zastosowania wózków Jacobsa należy wziąć pod uwagę wyłącznie te spośród PUT wyróżnionych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, które przeznaczone zostały co najmniej dla poziomu P3 (łącznie 13 spośród 19 wskazanych przez Zamawiającego PUT). Dowód: załącznik nr 4: wydruk załącznika nr 1 do Umowy ramowej, Specyfikacja PUT POLREGIO Spośród powyżej wskazanych 13 PUT Zamawiającego, obecnie tylko PUT w KędzierzynieKoźlu jest zdolny do wykonania poziomu P3 w pojazdach z wózkami Jacobsa. Techniczna możliwość będzie w przyszłości istniała również w PUT w Skarżysko-Kamiennej, który pozostaje nadal w trakcie budowy, a ponadto będzie wymagał odpowiedniego doposażenia. Zamawiający pomija zatem wymienione powyżej 2 zakłady i chciałby skupić się na pozostałych jedenastu PUT wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, przeznaczonych dla realizacji poziomu P3 (łącznie 11 PUT) i tylko w zakresie tych PUT Zamawiający w sposób rzetelny chciałby przedstawić niezbędne koszty ich doposażenia oraz przebudowy w celu realizacji przeglądów okresowych P3 pojazdów z wózkami Jacobsa. Dodatkowo Zamawiający w celu rzetelnego przedstawienia obrazu sprawy przedstawia kalkulacje i wyliczenia tylko w odniesieniu do 10 PUT, przyjmując, że PUT w Przeworsku i PUT w Rzeszowie odnoszą się do jednego „podmiotu”, jakim jest Zakład Podkarpacki POLREGIO S.A. Takie uproszczenie zostało przyjęte w celu odparcia ewentualnego zarzutu mnożenia zbędnych kosztów. Przyjąć zatem należy, że w ramach Zakładu Podkarpackiego Spółki, w obrębie którego zlokalizowane są PUT Przeworsk i PUT Rzeszów (zlokalizowane w odległości ok. 45 km) przebudowie powinien ulec tylko jeden z tych punktów. Reasumując, po wykluczeniu z 13 PUT przeznaczonych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej do realizacji przeglądów na poziomie P3, w tym PUT w Kędzierzynie-Koźlu, Skarżysku Kamiennej oraz jednego z zakładów (Rzeszów albo Przeworsk) pozostaje łącznie 10 PUT, które Zamawiający uwzględnia w swoich wyliczeniach. PUT POLREGIO S.A. przeznaczone dla realizacji poziomu P3 oraz wymagające przebudowy i doposażenia (założone 10 PUT) można podzielić na trzy grupy: 1) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów od 55m do 85 m; 2) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów tylko do 55m; 3) zakłady niemające możliwości rozbudowy PUT. W przypadku pierwszej i drugiej grupy zakładów, konieczne jest poniesienie dodatkowych nakładów związanych z rozbudową i wyposażeniem hali (łącznie co najmniej 6 PUT przeznaczonych pod poziom P3). W przypadku trzeciej grupy nie ma nawet możliwości ich rozbudowy (łącznie co najmniej 4 PUT) i konieczna jest budowa nowej hali wraz z całkowitym jej doposażeniem. Załącznik nr 1 do Umowy ramowej określa szczegółowo zestawienie PUT POLREGIO S.A. oraz ich wyposażenie. W odniesieniu do wskazanych w tym załączniku PUT znaczenie mają zakłady przeznaczone co najmniej pod poziom P3, bowiem na tym poziomie konieczne będzie podniesienie pojazdu. Szacowane koszty nakładów/rozbudowy PUT przeznaczonych pod poziom P3 wymagane w przypadku, w którym przedmiot dostawy obejmowałyby pojazdy z wózkami Jacobsa wyniosłyby: cena podnośników hydraulicznych (Kutruffa), ok. 1 410 000 zł netto za komplet dla jednego zakładu (podnośniki śrubowe 16 t, ilość 16 szt.), koszt wydłużenia gwarancji dla podnośników hydraulicznych, ok. 132 540 zł netto, cena wózków technologicznych w wymaganej dla czteroczłonowego pojazdu ilości, ok 480 000 zł netto, cena rozbudowy hali (lub w niektórych PUT budowy nowej hali) wg zestawienia znajdującego się w załączonej do pisma opinii VIS Systems. Przyjmując zatem rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz doposażenie w niezbędne podnośniki hydrauliczne oraz inne stanowiska diagnostyczne, koszt może wynosić nawet ok. 203 mln zł netto. Jeżeli nastąpiłaby konieczność budowy nowych hal przeglądowo - naprawczych w 10 lokalizacjach, koszt może wzrosnąć nawet do ok. 400 mln zł netto, plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Szczegółowe zestawienie PUT (przeznaczonych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy ramowej pod poziom P3) z podziałem kosztów rozbudowy istniejącej hali, wyposażenia hali oraz budowy nowej hali przedstawiono w załączonej do pisma i sporządzonej przez ekspertów z VIS Systems opinii. Opinia obrazuje przede wszystkim dokładne dane, wymiary hali oraz zakres i koszt prac niezbędnych do wykonania w celu dostosowania/przebudowy hali pod zakup pojazdów z wózkami Jacobsa (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołania). Poza wskazaną wyżej opinią ekspercką VIS Systems, Zamawiający przedstawia również inne szczegółowe dowody z załączonych dokumentów, obrazujące zakres prac niezbędnych do wykonania oraz wysokość kosztów z tym związanych w celu dostosowania PUT POLREGIO pod obsługę pojazdów z wózkami Jacobsa, w tym również m.in. opinię ekspercką sporządzoną przez jednostkę notyfikowaną, jaką pozostaje Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołania). W celu przedstawienia kosztów nabycia wymaganych podnośników hydraulicznych (1 zestaw podnośników składający się z 16 kolumn mobilnych o udźwigu 16 ton, umożliwiający podniesienie wszystkich członów pojazdu) Zamawiający przedstawia w załączeniu ofertę otrzymaną od firmy „So.”, zgodnie z którą oferowana cena netto podnośników wynosi 284.000,00 EURO (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołania). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami przedstawionymi w opinii VIS Systems i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez wszystkie 10 PUT, w których konieczne jest przedmiotowe doposażenie - 1 zestaw podnośników hydraulicznych, składający się z 16 kolumn x 10 zakładów. W zakresie kosztu doposażenia w postaci wózków technologicznych umożliwiających podparcie rozłączonego członu pojazdu, Zamawiający przedstawia dodatkowo wydruk oferty PESA na tego rodzaju wózek (załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołania). Oferowana cena nabycia jednego wózka wynosi, zgodnie z ofertą PESA, ok. 180-210 tyś. zł netto (za jedną sztukę). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami zastosowanymi przez VIS Systems w opinii i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez 10 założonych PUT, w których konieczne jest doposażenie w wózki technologiczne. Jednym z dwóch przystosowanych obecnie zakładów obsługujących co najmniej poziom P3 i zdolnych do utrzymania pojazdów z wózkami Jacobsa jest PUT Kędzierzyn-Koźle. Zakład został w tym celu rozbudowany i doposażony o 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych w lipcu 2020 roku. PUT w Kędzierzynie-Koźlu stanowi realny przykład obrazujący poniesiony wówczas przez POLREGIO S.A. koszt dostawy kompletu podnośników oraz prac związanych z przygotowaniem hali/posadzki do bezpiecznej ich eksploatacji oraz terenu, na którym są eksploatowane. W celu wykazania przedstawionych w niniejszej odpowiedzi twierdzeń, a także w celu wykazania tych kosztów, Zamawiający przedkłada zatem również zawartą z dniu 30.07.2020 r. umowę z dostawcą podnośników i wykonawcą prac w zakresie przebudowy posadzki pod podnośniki (załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołania) oraz FV za dostawę i wykonanie tych prac (załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołania). Przedmiotem umowy była zarówno dostawa i instalacja podnośników hydraulicznych (zestawu 16 sztuk podnośników umożlwiających podniesienie całego pojazdu z wózkami Jacobsa), jak również przygotowanie posadzki oraz obszaru pracy podnośników. Przenosząc tę umowę na grunt opinii VIS Systems i kosztów w niej wskazanych, umowa stanowi potwierdzenie kosztów związanych z częściowym doposażeniem PUT (o podnośniki), jak również kosztów związanych z częściową przebudową PUT (posadzka pod podnośniki oraz inne prace wykonane jako niezbędne zgodnie z umową). Koszt tych prac dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu (dostawa i instalacja podnośników, przebudowa posadzki) wyniósł 1 985 195,39 zł netto (zgodnie z aneksem z dn. 9.12.2020 r.), co pozostaje zgodne z tabelą i szacunkami VIS Systems. Dodatkowo jako załączniki nr 1113 do odpowiedzi na odwołania Zamawiający przedkłada również opracowane na zlecenie POLREGIO S.A. jako inwestora kosztorysy inwestorskie poprzedzające zawarcie umowy z dostawcą podnośników i wykonawcą prac związanych z przygotowaniem posadzki pod te podnośniki. Kosztorysy obrazują zarówno skomplikowany zakres prac związanych z przystosowaniem zakładu, jak również szacowane przez Zamawiającego jako inwestora koszty tych prac. Poza niezbędnym doposażeniem i przebudową PUT, w przypadku niektórych zakładów Zamawiającego, z uwagi na brak możliwości ich rozbudowy, konieczne byłoby wybudowane nowej, odpowiednio zaprojektowanej hali napraw. Dotyczy to co najmniej takich zakładów jak PUT Białystok, PUT Słupsk, PUT Leszno, PUT Sucha Beskidzka. Budowa nowej hali umożliwiającej prowadzenie przeglądów i napraw pojazdów stanowi inwestycję szacowaną zgodnie z opinią VIS Systems na kwotę minimum ok. 40 000 000 zł netto. Zamawiający przyjmuje taką kwotę bazując choćby na przykładzie wspomnianej już budowy nowej hali w PUT Skarżysko-Kamienna, którą POLREGIO S.A. realizuje na podstawie umowy zawartej w dn. 1 marca 2022 r. załączonej do niniejszej odpowiedzi jako załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołania. Wskazana umowa realnie obrazuje niezbędny koszt budowy nowej hali w PUT, przy czym zaznaczenia wymaga, że przy obecnej inflacji oraz wzroście cen, koszty realizacji niniejszej inwestycji byłyby zdecydowanie wyższe. Ponadto jest to wyłącznie koszt budowy nowej hali, do której w celu wykonania napraw związanych z podniesieniem pojazdu z wózkami Jacobsa należałoby również doliczyć cenę doposażenia, o czym była już mowa powyżej. Wskazane powyżej PUT w Kędzierzynie-Koźlu i Skarżysko-Kamienna stanowią przykłady z praktyki Zamawiającego i realne koszty, które Zamawiający zobowiązany byłby ponieść w dużo większej skali. W przypadku PUT w Kędzierzynie-Koźlu umowa obejmowała dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki, co zgodnie z przedstawioną w niniejszym piśmie klasyfikacją składa się częściowo na prace związane z doposażeniem zakładu oraz prace związane z rozbudową zakładu (tutaj w zakresie posadzki pod podnośniki). Umowa zawarta na rozbudowę PUT w Skarżysku-Kamiennej obrazuje z kolei realne koszty poniesione w celu budowy nowej hali przystosowanej do poziomu P3 i obsługi pojazdów z wózkami Jacobsa w przypadku gdy rozbudowa zakładu nie byłaby wystarczająca. To między innymi na powyższych przykładach oraz doświadczenia, znajomości i rozeznania rynku wszystkie koszty odniesione do każdego z PUT z osobna zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems. Stosowne wyliczenie kosztów zostało również przedstawione na żądanie Zamawiającego przez Biuro Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. Biuro szacuje obecnie dostosowanie zaplecza technicznego dla potrzeb przeglądów P3 pojazdów wyposażonych w wózki Jacobsa (pismo Biura Utrzymania Zasobów stanowi załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołania). W odpowiedzi na pytanie z centrali POLREGIO S.A. Biuro Utrzymania Zasobów przygotowało krótkie zestawienie kosztów w trzech wariantach. Wariant nr I obejmuje wykonanie nowych fundamentów oraz posadzek w hali dla potrzeb zainstalowania zintegrowanych podnośników hydraulicznych. Wariant nr Il obejmuje budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową w posiadanych przez Spółkę lokalizacjach. Wariant nr 3 obejmuje zakup od PKP S.A. lub innego podmiotu nieruchomości z dostępem do linii kolejowej oraz budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową. W pierwszym przypadku łączny koszt inwestycji dla jednego zakładu szacowany jest na kwotę minimum 1.540.000,00 zł netto, w drugim na kwotę 42.000.000,00 zł netto, w trzecim na kwotę 44.000.000,00 zł netto. Należy przy tym mieć na uwadze, że powyższe zestawienie Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie uwzględnia szczegółowego i rozbudowanego zakresu prac, których wykonanie może być konieczne, np. wydłużenie torów, wydłużenie długości hali, które to prace mogą tylko generować dodatkowe koszty. Ponadto w zestawieniu Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie zostały również przedstawione koszty doposażenia 32 (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne), o których szczegółowo była mowa powyżej. Niemniej wskazane szacunki pozostają zgodne z zestawieniem szczegółowym rozbudowy przedstawionym w opinii VIS Systems. Zamawiający zlecił również profesjonalnemu rzeczoznawcy sporządzenie szczegółowej opinii technicznej w przykładowym PUT w Toruniu, wymagającym przebudowy i doposażenia. Opinia obejmuje ocenę możliwości przygotowania stanowiska pod podnośniki hydrauliczne wraz ze wstępną wyceną rynkową tych prac (załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołania). W opinii wyraźnie wskazano, że dostosowanie do obsługi poziomu P3 pojazdów z wózkami Jacobsa wymagałoby wykonania nowych fundamentów pod podnośniki oraz połączenia torów. Koszt takiej inwestycji dla wskazanego w opinii zakresu prac wymaganych w PUT w Toruniu został oszacowany przez rzeczoznawcę na ok. 1 460 000 zł netto. Dowody: załącznik nr 5: opinia VIS Systems dot. zastosowania wózków Jacobsa w aspekcie procesu utrzymania pojazdów załącznik nr 6: opinia sporządzona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych załącznik nr 7: oferta z firmy „S.” z dn. 28.06.2022 r. na podnośniki Kutruffa załącznik nr 8: wydruk wiadomości mailowej z dn. 19.07.2022 r. z ofertą PESA na wózki technologiczne załącznik nr 9: Umowa z dn. 30.07.2020 r. na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu wraz z aneksem do Umowy załącznik nr 10: faktura VAT 37/MG3/12/2020 na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu załącznik nr 11: kosztorys inwestorski — budowlany załącznik nr 12: kosztorys inwestorski — elektryka załącznik nr 13: kosztorys inwestorski — prace dodatkowe zatwierdzone załącznik nr 14: Umowa z dn. 1.03.2022 r. na budowę hali przeglądowo-naprawczej, wykonanie robót budowlanych w PUT Skarżysko-Kamienna załącznik nr 15: pismo Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. z dn. 29.07.2022 r. załącznik nr 16: Opinia techniczna dla PUT w Toruniu z dn. 28.07.2022 r. załącznik nr 17: Aktualizacja kosztorysu budowy kanału z torem wypoziomowanym (pomiarowym) o dług. 130 mb na terenie Punktu Utrzymania Taboru w Kołobrzegu. Aktualizacja kosztorysu budowy kanału w odniesieniu do materiałów i usług za 2022r. W zakresie zastosowanego przez Zamawiającego kryterium 2 konieczne jest również uwzględnienie innych ważnych okoliczności. Jak już wskazano, zakup pojazdów z wózkami Jacobsa uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie poziomu utrzymania P3 oraz napraw okresowych na poziomie P4 w posiadanych zasobach. Możliwe jest to aktualnie wyłącznie w dwóch z trzynastu wskazanych w umowie ramowej PUT do obsługi poziomu P3, tj. w Kędzierzynie-Koźlu i w Szczecinie. W tym celu konieczne byłoby poniesienie znaczących kosztów przebudowy i doposażenia zakładów, zaś we wskazanych w opinii VIS Systems lokalizacjach - budowy nowych hal. Koszty na ten moment (bez uwzględnienia wzrostu cen spowodowanego wskaźnikiem inflacji) szacowane są na ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal we wszystkich pozostałych dziesięciu PUT, to wówczas koszt ten wzrasta do kwoty ok. 400 mln zł netto. Zamawiający pragnie także wyjaśnić znaczenie istotnego aspektu finansowego. Zamawiający świadczy usługi publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym. Usługi te są świadczone w szczególności na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwanej dalej „uPTZ”. Jak wynika z art. 3 pkt 1 uPTZ: Przepisy tej ustawy stosuje się z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007”; z rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 wynika, że (co czytamy w jego preambule) m.in.: (3) Artykuł 73 Traktatu stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 86 ust. 2. Określa on zasady mające zastosowanie do rekompensat z tytułu obowiązku świadczenia usług publicznych w sektorze transportu lądowego. (4) Do głównych celów określonych w Białej księdze Komisji z dnia 12 września 2001 r. zatytułowanej „Europejska polityka transportowa do roku 2010: czas na decyzje” należy zapewnienie bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego poprzez uregulowanie kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego 34 przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. (5) Obecnie liczne usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Jeżeli państwa członkowskie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem wybiorą wyłączenie pewnych zasad ogólnych z zakresu jego stosowania, zastosowanie powinny mieć przepisy ogólne dotyczące pomocy państwa. Oznacza to, że z jednej strony należy zapewnić pasażerom dostęp do bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego, ale z drugiej strony przepisy europejskie stanowią o konieczności uregulowania kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. Jednocześnie ustawodawca europejski podkreśla, że usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Na podstawie cytowanego rozporządzenia określa się specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 2a) i zasady określania rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 6). Przy ustalaniu tych zasad należy kierować się m.in. przestrzeganiem zasady proporcjonalności, zgodnie z prawem Unii. Co jednak ważniejsze: Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i odnośne rekompensaty związane z wynikiem finansowym netto realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych muszą prowadzić do: a) osiągnięcia celów polityki transportu publicznego w sposób efektywny kosztowo; oraz b) stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej.” Nabycie oraz wykorzystywanie taboru do świadczenia tak określonych usług, zgodnych z polityką transportu publicznego nie może abstrahować od warunków obowiązujących w Polsce. Nabycie pojazdów w których przewidziano zastosowanie wózków Jacobsa i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia mu sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty, w tym jego art. 4 ust. 1 lit. b i c (tu na szczególną uwagę zawraca kwestia kosztów, które mogą obejmować w szczególności koszty utrzymania i napraw pojazdów przeznaczonych do transportu publicznego, czy taboru). Zamawiający każdorazowo jako tzw. „Operator” zawiera z właściwym województwem jako „Organizatorem” Umowę o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich (tzw. „Umowa PSC”). Na podstawie Umowy PSC Organizator powierza Operatorowi świadczenie usług przewozowych o charakterze użyteczności publicznej w pasażerskim kolejowym publicznym transporcie zbiorowym. Podstawową rolą POLREGIO S.A. jako Operatora jest zatem realizowanie przewozów zgodnie z Umową PSC, w zamian za wynagrodzeniem określonym w Umowie PSC jako tzw. „Rekompensata”. Operator nie może przeznaczyć otrzymanej od Organizatora Rekompensaty na działalność inną niż dofinansowanie przewozów. Innymi słowy, działalność POLREGIO S.A. opiera się ściśle na zawieranych z województwami Umowach PSC. Województwa faktycznie finansują działalność 36 Zamawiającego poprzez wypłatę Rekompensat należnych Zamawiającemu na gruncie Umów PSC. Wynika z tego, że po pierwsze POLREGIO S.A. jako Operator nie posiada środków, z których byłby w stanie sfinansować dodatkowe inwestycje w celu rozbudowy zakładów. Po drugie, aby poczynić takie nakłady konieczne byłoby zagwarantowanie takich środków przez województwa na gruncie Umów PSC. Jeżeli w toku Postępowania dojdzie do podpisania Umowy ramowej, a w dalszej kolejności udzielenia zamówień wykonawczych, odbiory pojazdów można planować najwcześniej na lata 2025-2027. Konieczność podniesienia pojazdu z wózkiem Jacobsa, jak już wskazano powyżej, powstaje w momencie wykonania czynności utrzymaniowych na poziomach P3. Zgodnie z wymogami OPZ poziom P3 przypada wg kryterium 750 000 km lub 6 lat +/-5%, a zatem najwcześniej w roku 2030. Obecnie zawarte przez POLREGIO S.A. Umowy PSC zawarte są na czas oznaczony, jak poniżej: do końca 2030 roku —3 Umowy PSC do końca 2028 roku — 1 Umowa PSC do końca 2026 roku —3 Umowy PSC do końca 2025 roku — 1 Umowa PSC do końca 2024 roku -1 Umowa PSC Powyższe oznacza, że niezależnie od wysokości nakładów inwestycyjnych, takie nakłady są niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego, ponieważ: W obecnie zawartych z województwami Umowach PSC nie ma zagwarantowanego finansowania rozbudowy i doposażenia PUT lub budowy nowego PUT; Należy zakładać, że w ramach Umów PSC do końca roku 2030 żaden organizator przewozów nie podejmie się finansowania modernizacji/budowy PUT; Nie ma również jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, aby w ramach Umowy PSC kończącej się przed rokiem 2030 województwo, które z góry określiło już swój budżet finansowało inwestycję, która ma zostać zakończona w roku 2029 lub 2030. Na dowód powyższego, Zamawiający przedkłada jako załączniki do pisma przykładowe umowy zawarte z województwami (załączniki nr 18-21 do odpowiedzi na odwołania). Obowiązujące obecnie pomiędzy Zamawiającym a województwami Umowy PSC zostały dodatkowo przedstawione w poniższej tabeli (załączonej również do pisma jako oddzielny załącznik nr 22 do odpowiedzi na odwołania). Lp. Planowane terminy odbioru pojazdów Umowy na 10 lat (bezpośrednie powierzenie) 1. 2. 3. 4. 5. Dolnośląskie 10.12.2020 Lubelskie 05.11.2020 Łuków 2025-2027 Lubuskie 03.12.2020 Opolskie 12.11.2020 Śląskie 27.12.2019 01.01.2021 14.12.2030 01.01.2021 14.12.2030 2030-2032 13.12.2020 14.12.2030 13.12.2020 14.12.2030 15.12.2019 08.12.2029 6. Świętokrzyskie 10.11.2020 13.12.2020 14.12.2030 7. Wielkopolskie 10.12 2020 13.12.2020 14.12.2030 Leszno 2025-2027 2030-2032 8. Zachodniopomorskie 08.12.2020 13.12.2020 14.12.2030 Kołobrzeg 20252027 2030-2032 Umowa na 8 lat (bezpośrednie powierzenie) 9. Łódzkie 09.12.2020 01.01.2021 31.12.2028 Częstochowa 2025-2027 20302032 Umowy na 6 lat (bezpośrednie powierzenie) 10. Małopolskie 09.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Sucha Beskidzka 20252027 2030-2032 11. Pomorskie11.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Słupsk 2025-2027 2030-2032 12. Warmińsko Mazurskie 23.11.2020 01.01.2021 31.12.2026 Iława 2025-2027 2030-2032Umowa na 5 lat (przetarg nieograniczony) 13. Podkarpackie 15.07.2020 01.01.2021 31.12.2025 Rzeszów, Przeworsk 20252027 2030-2032Umowa na 4 lata (bezpośrednie powierzenie) 14. Podlaskie 11.12.2020 01.01.2021 31.12.2024 Białystok 2025-2027 20302032 Umowa Roczna (bezpośrednie powierzenie) 15. Kujawsko-Pomorskie 10.12.2021 12.12.202110.12.2022 Toruń Kluczyki 2025-2027 2030-2032 Dowody: załącznik nr 18: Umowa PSC z dn. 3.12.2020 r. z Województwem Lubuskim załącznik nr 19: Umowa PSC z dn. 8.12.2020 r. z Województwem Zachodniopomorskim załącznik nr 20: Umowa PSC z dn. 9.12.2020 r. z Województwem Małopolskim załącznik nr 21: Umowa PSC z dn. 11.12.2020 r. z Województwem Podlaskim załącznik nr 22: zestawienie zawartych Umów PSC Należy ponadto stanowczo podkreślić istotną wadę związaną z zastosowaniem wózków Jacobsa, która z uwagi na możliwość przekroczenia skrajni dynamicznej taboru w momencie wpisywania się pojazdu w łuk, wymusza na producentach pojazdu skrócenie długości członów podpartych tego rodzaju wózkiem jezdnym, co stoi w oczywistej sprzeczności z założeniami Zamawiającego, który dąży do konstruktywnego zwiększenia stałych miejsc siedzących poprzez odpowiednie zwiększenie długości członu w oparciu o wózki jezdne typu wagonowego. Przedstawione założenie opiera się na zapewnieniu ilości stałych miejsc siedzących w odniesieniu do maksymalnej długości pojazdu oczekiwanej przez Zamawiającego. Takie rozwiązanie ma w całości optymalizować koszty utrzymania pojazdu w przyszłości, bowiem może spowodować to zmniejszenie liczby członów na pojazd. Zastosowanie kryterium 2 nie narusza zatem zasad PZP i jest w pełni uzasadnione, za czym przemawiają wskazane powyżej konkretne okoliczności. Wprawdzie wykonawca może zaoferować zarówno wózki 2-osiowe (po dwa na każdy człon pojazdu), jak i wózki Jacobsa, jednakże zastosowanie tych drugich ma istotne konsekwencje w zakresie możliwości napraw i utrzymania pojazdów przez Zamawiającego. Podczas utrzymania na poziomach P3, P4 oraz P5 konieczne jest posiadanie hali o długości mieszczącej cały pojazd zapewniającej możliwość swobodnego wejścia do kanału oraz drogę komunikacyjną z obydwu stron/końców pojazdu. Zatem długość hali powinna być przynajmniej o 10 metrów większa od obsługiwanego pojazdu. Ponadto konieczne jest zastosowanie podnośników hydraulicznych w ilości umożliwiającej podniesienie całego pojazdu w celu wywiązania oraz ponownego zawiązania wózków (16 podnośników jednocześnie unoszących wszystkie człony pojazdu). Zespół podnośników będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników. Ograniczenie stanowi również długość dostępnych hal w PUT dla jednoczesnego podniesienie pojazdu o maksymalnej długości do 85m. W zakresie utrzymania pojazdów w posiadanych przez Zamawiającego zasobach, w przypadku dostawy pojazdów z wózkami Jacobsa, konieczne jest zatem uwzględnienie realnych kosztów, które Zamawiający musiałby ponieść na poczet rozbudowy (modernizacja hali, w tym przygotowanie posadzki, wydłużenie długości hali, wydłużenie torów i inne prace), wyposażenia (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne) oraz w niektórych PUT również budowy nowych hal. Szczegółowe zestawienie prac oraz wydatki w tym zakresie zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems, a ponadto wynikają z pozostałych dokumentów załączonych do niniejszej odpowiedzi przez Zamawiającego oraz opinii eksperckich. Już w tym momencie przyjmując rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz wyposażeniem w podnośniki, a także inne przyrządy i narzędzia, szacowany koszt wynosi ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal przeglądowonaprawczych, taki koszt wzrasta do ok. 400 mln zł netto plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Wskazane założenia i tak nie uwzględniają wskaźnika inflacji i wzrostu cen, który niewątpliwie będzie postępował (ewentualne inwestycje prowadzone byłyby zapewne ok. 2030 r., czyli przed pierwszym utrzymaniem na poziomie P3). Zamawiający nie ogranicza zatem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców, w tym również wykonawca oferujący pojazdy z wózkami Jacobsa może złożyć ofertę. Niemniej uzasadnione i racjonalne przesłanki przemawiają za koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego realnych kosztów i wydatków, które będzie zobowiązany ponieść. W przypadku POLREGIO S.A. sprowadza się to do realnego ryzyka braku finansowania (ograniczenia wynikające z Umów PSC) takich inwestycji. W przypadku braku kryterium 2, oferta z najkorzystniejszą ceną (jeżeli byłoby to wyłączne kryterium oceny ofert) złożona przez oferenta, który wykona pojazd z wózkami Jacobsa de facto jest dla Zamawiającego ofertą dużo droższą i mniej korzystną, skoro w dłuższej perspektywie konieczne jest również uwzględnienie kilkuset milionowych kosztów rozbudowy, doposażenia PUT i budowy nowych hal. Tym samym wprowadzone kryterium absolutnie nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz realnego odzwierciedlenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego pod kątem realnych nakładów, które będzie musiał ponieść w przypadku wózków Jacobsa. Nie może zatem budzić wątpliwości, że kryteria oceny ofert powinny preferować kwestie istotne dla Zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium 2 jest uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji Zamawiającego, ale - z uwagi na konieczność wydatkowania znaczących, wielomilionowych środków na doposażenie i przebudowę PUT w związku z wózkami Jacobsa - jest również uzasadnione względami interesu publicznego. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia byt jak najbardziej dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Podsumowując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wprowadzając kryterium 2 oceny ofert do SWZ. Odwołanie w tym zakresie jest zatem całkowicie nieuzasadnione. Kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali) a) uwagi ogólne W ramach kryterium 3 Zamawiający określił, że przyzna 5 punktów (kryterium punktowane na poziomie 5 %) wykonawcy, który zaoferuje wykonanie konstrukcji nośnej ze stali. Alternatywnie wykonawcy mogą zaoferować wykonanie konstrukcji nośnej pojazdu z aluminium, jednakże w takim przypadku liczba punktów uzyskanych w ramach kryterium 3 będzie wynosiła O (zero). Podobnie jak w przypadku kryterium 2, zastosowanie pozacenowego kryterium 3 nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione z uwagi na racjonalnie potrzeby Zamawiającego. Wszelkie przedstawione w niniejszym punkcie IV okoliczności odnoszą się już do obu odwołań rozpatrywanych w połączonych sprawach, bowiem kryterium 3 stanowiło przedmiot zaskarżenia zarówno w odwołaniu Skoda, jak i w odwołaniu Stadler. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z konstrukcją nośną ze stali Zamawiający określając pozacenowe kryteria oceny ofert jest nie tylko uprawniony, ale również zobowiązany do uwzględnienia swoich uzasadnionych i racjonalnych potrzeb oraz interesu publicznego, który wyraża się również w możliwości sprawnego i należytego świadczenia usług z wykorzystaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku kryterium 3 Zamawiający uwzględnia zatem również ogół okoliczności i uwarunkowań związanych z eksploatacją i naprawą pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium. Zakupione pojazdy służyć będą wykonywaniu usług publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym, a więc także całej zbiorowości pasażerów, dla których usługa ta powinna być dostępna, na co istotny wpływ ma optymalizacji kosztów jej zapewnienia, na którą składają się m.in. koszt oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Zamawiający wyjaśnia, że zastosowanie konstrukcji stalowej znajduje uzasadnienie techniczne i organizacyjne z punktu widzenia Zamawiającego — ze względu na odmienne właściwości materiałów, stali i aluminium, oraz specyfikę prowadzonej działalności, w której bezwzględnie konieczne jest wzięcie pod uwagę takich czynników jak liczba wykonywanych połączeń i konieczność szacowania przez Zamawiającego ryzyka uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków. W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu, jakim jest uszkodzenie czoła i/lub ramy pojazdu, naprawa konstrukcji stalowej: jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego czasu na jej wykonanie, jest prostsza technologicznie, jest tańsza, Zamawiający zgodnie z warunkami określonymi w SWZ przyjął model utrzymania pojazdów, w ramach którego po półrocznym okresie wdrożeniowym (szkoleń) przewiduje utrzymanie we własnym zakresie. Znajduje to uzasadnienie w fakcie, że Zamawiający dysponuje szeroko rozwiniętą siatką PUT, których wykorzystanie dla realizacji procesu utrzymania nowych pojazdów pozwoli zoptymalizować koszty, wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. Zamawiający w załącznik nr 1 do Umowy ramowej („Specyfikacja PUT POLREGIO”) wskazał łącznie 17 PUT, z których żaden w chwili obecnej nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętność utrzymania, konserwacji i napraw pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium, jeżeli zajdzie taka potrzeba w przypadku drobnych napraw. Zamawiający obecnie dla wykonywania działalności przewozowej wykorzystuje: 19 serii Autobusów Szynowych (w tym rozbite są na 22 typy), 34 serie Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych, 1 serię elektrycznych lokomotyw, 2 serie spalinowych lokomotyw, 7 serii wagonów pasażerskich. Łącznie 63 rodzaje pojazdów, przy czym żaden z nich nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Ponadto, w przypadku konieczności zlecenia wykonania naprawy powypadkowej pojazdu jako usługi nie będącej przedmiotem gwarancji (w okresie trwania tej gwarancji) lub po jej ustaniu, w ramach posiadanego przez Zamawiającego rozeznania rynku żaden z podmiotów krajowych specjalizujących się w tego rodzaju naprawach nie świadczy usług dla pojazdów, których konstrukcja wykonana jest z aluminium, są to obecnie wyłącznie 2 podmioty — producenci pojazdów. Ponadto Zamawiający mając rozeznanie rynkowe w z…

…Sygn. akt: KIO 2456/22 WYROK z dnia 07 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF sp. z o.o., MPK Pure Home sp. z o.o. (Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 2,3,9,10,11,12,13,14,18 z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 4,7,8,17 z uwagi na wycofanie ich przez Odwołującego, 3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 6,15,16 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu: a) poprzez uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy, b) poprzez modyfikację formularza oferty uwzględniającą zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk, c) poprzez uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy podstawowej odpadów, 4. oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach 1,5. 5. kosztami postępowania obciąża: Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) w części 3/5 oraz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w części 2/5 i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 5.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) na rzecz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) kwotę 11160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci 3/5 wpisu od odwołania oraz wysokości 3/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2456/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Dąbrówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku". Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2022 roku pod numerem 2022/S148-423825. Odwołujący MS EKO sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zmienionej dokumentacji zamówienia, która została opublikowana 8 września 2022 roku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 522 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z treścią żądań do zarzutów nr 1-10 oraz 13-40 przedstawionych w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku pomimo odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 1340 i dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu dot. w/w zarzutów w terminie do dnia 02.09.2022 r., a dokonał modyfikacji niezgodnych z treścią złożonego w odpowiedzi oświadczenia; (Zarzut 1), - art. 3531kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. żart. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy tj. że za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada Wykonawca (Zarzut 2), - art. 353 i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 433 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, tj. że Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy (Zarzut 3), - art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny, wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie okresu realizacji umowy oraz okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów (Zarzut 4), - art. 99 ust.1 i 4 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp i art. 471 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1 (Zarzut 5), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 12 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 6), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 13 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 7), - art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kary z par. 11 ust. 3 umowy, określenie jej w nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu Wykonawcy na jej wysokość (Zarzut 8), - art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 4 lit. b) pzp poprzez nieokreślenie wymaganych przesłanek zmian umowy w postaci jednoznacznych postanowień wskazujących na zakres dopuszczonych zmian umowy oraz zawarcie przesłanek zmiany umowy niezgodnych z przepisami pzp poprzez niezasadne ograniczenie wysokości waloryzacji w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp (Zarzut 9), - art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy obligatoryjnej waloryzacji ponieważ z opisu zakresu zamówienia oraz sposobu i terminu jego realizacji wynika, że umowa jest zawierana na okres powyżej 12 miesięcy, a także nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 10), - art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dot. dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które pozostawia możliwość swobodnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu oraz SWZ oraz projektowanych postanowieniach umownych zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 11), - art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 Pzp w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale IX i X SWZ podstaw wykluczenia (Zarzut 12), - art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłowe i wzajemne sprzeczne opisanie w SWZ zasad poświadczenia dokumentów za zgodność oraz podpisania oferty (Zarzut 13), - art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczne określenie zakresu dopuszczonych zmian umowy, w tym nieprzewidzenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zwiększenia wynagrodzenia w przypadku rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dodatkowe kody odpadów (Zarzut 14), - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 2.4. OPZ zasad likwidacji nielegalnych wysypisk (Zarzut 15), - art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez brak określenia jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ (Zarzut 16), - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 6 OPZ okresu przygotowawczego na realizację obowiązków dotyczących podstawienia pojemników oraz zasad wymiany uszkodzonych pojemników (Zarzut 17), - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczne i nieuwzględniające uwarunkowań prawnych zawartych w przepisach branżowych określenie sposobu wskazania miejsc, gdzie następować będzie zagospodarowanie odpadów (brak wskazania możliwości przekazania niewielkich ilości odpadów segregowanych do zbierających odpady) (Zarzut 18). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w odwołaniu. Zarzut 1 - naruszenie art. 522 ust. 4 Pzp 16 sierpnia br. zostało złożone odwołanie przez Wykonawcę MS EKO Sp. z o.o. wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (sygnatura akt: KIO 2138/22). W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2022 roku, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie w następującym zakresie: zarzut nr 1-10. Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. (...). Zarzut nr 13-40. Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 522 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 września br. wycofał odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 11 i 12, które zostały uwzględnione w części - zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 5 września br. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie. Odwołujący wskazał, że modyfikacja dokumentacji postępowania ukazała się na platformie zakupowej dopiero w dniu 8 września br. i nie była zgodna z treścią odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września br. - zmiany dokonane w dokumentacji postępowania nie były zgodne z zakresem wskazanym w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. Odwołujący wskazał na art. 522 ust. 4 pzp oraz okoliczność, że Zamawiający, mimo uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-40, nie dokonał modyfikacji dokumentacji zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jest działaniem niezgodnym z art. 522 ust. 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13- 40. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w jego ocenie dokonane modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego. Zarzut 2 - § 1 Przedmiot umowy ust. 10 W§ 1 ust. 10 Zamawiający przewidział: „10. Za wszelkie wypadki spowodowane przez Wykonawcę i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada Wykonawca." Zdaniem Odwołującego tak sformułowane postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 10 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Ukształtowanie odpowiedzialności jako nieopartej na zasadzie winy, lecz ryzyka, jest nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice kontraktowe. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 10 umowy poprzez wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Za wszelkie powstałe z winy Wykonawcy, przy i w związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot umowy ust. 10, który otrzyma brzemiennie: „Za wszelkie wypadki powstałe z winy Wykonawcy, przy i w związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca” Zarzut 3 - § 1 Przedmiot umowy ust. 11 W § 1 ust. 11 Zamawiający przewidział: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy". W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 11 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia, aby odpowiedzialność Wykonawcy dotyczyła wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy była ponoszona przez Wykonawcę, jeżeli pozostają one bez związku z jego zawinieniem. Tak ukształtowana odpowiedzialność ma charakter odpowiedzialności gwarancyjnej, opartej na zasadzie ryzyka, podczas gdy zasadą odpowiedzialności kontraktowej jest zawinienie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 11 umowy poprzez wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot umowy ust. 11, który otrzyma brzemiennie: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych działań lub zaniechań Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.” Zarzut 4 - § 2 Termin realizacji, okres przygotowawczy W § 2 umowy Zamawiający przewidział: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”. Z SWZ oraz innych dokumentów Postępowania wynika natomiast, że realizacja przedmiotu umowy rozpocznie się 1 stycznia 2023 roku i obejmie 12 miesięcy tak w Rozdziale V SWZ: Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy. Planowana data rozpoczęcia realizacji: 01.01.2023r.". Odwołujący zwrócił uwagę, że ze względu na przedmiot umowy, niezbędne jest wcześniejsze przygotowanie się do świadczenia zamówienia w tym wykonanie czynności takich jak np. opracowanie harmonogramu, wydruk harmonogramu i doręczenie go do mieszkańców nieruchomości, które to czynności mogą nastąpić najwcześniej dopiero z chwilą zawarcia umowy przez obie strony ze względu na postanowienia zawarte w projektowanych postanowieniach umownych. Zdaniem Odwołującego brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego Wykonawcę. Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że z dniem zawarcia umowy, Wykonawca nie rozpocznie świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów ze względu na brak takiej możliwości - dopiero po zawarciu umowy, otrzyma on szereg niezbędnych danych do realizacji usługi od Zamawiającego, na co w dokumentacji postępowania wskazał sam Zamawiający. W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia odpowiednich terminów na realizację poszczególnych obowiązków umownych stanowi nie tylko o niejednoznacznym opisie warunków wykonania zamówienia, ale także dyskryminuje nowych wykonawców, którzy nie świadczyli do tej pory usług na rzecz Zamawiającego. Nakłada na nich znacznie większy ciężar ryzyk, aż do ryzyka rozwiązania umowy włącznie, podczas gdy konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na wykonanie czynności przygotowawczych wynika z samego charakteru usług, jakie mają być świadczone na podstawie umowy. Ponadto postanowienie, jakoby umowa była realizowana tylko 12 miesięcy od jej podpisania może sugerować, że obowiązuje ona tylko 12 miesięcy, podczas gdy okres jej obowiązywania jest dłuższy nawet na podstawie postanowień OPZ opracowanych przez Zamawiającego. Taka sugestia przekłada się natomiast na inne postanowienia umowy, tj. np. brak obligatoryjnej waloryzacji wynagrodzenia dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy tj. waloryzacji, o której mowa w art. 439 pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 2 umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, że przedmiot umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów będzie realizowany przez 12 miesięcy po upływie okresu przygotowawczego do wykonywania tych usług i określenie okresu przygotowawczego obejmującego min. 40 dni od zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 roku. Skrócenie okresu przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: w § 2 istotnych postanowień umowy wskazano: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.” Podobnie w Rozdziale V SWZ wskazano: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym.” Ponadto Zamawiający wskazał na fakt, że „termin realizacji umowy to świadczenie określonych usług odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś przygotowanie i organizacja realizacji umowy nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy i nie podlega doliczeniu do okresu realizacji umowy. Przy założeniu, że Zamawiający dokona wyboru wykonawcy w termie do połowy listopada 2022 Wykonawca będzie miał niezbędny czas na należyte przygotowanie się do wykonywania usługi”. Zarzut 5 - § 8 ust. 1 Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego Zamawiający przewidział: „1. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy (w całości lub w części) w przypadku zaistnienia któregokolwiek z poniższych zdarzeń: 1) rozpoczęto likwidację firmy WYKONAWCY, 2) WYKONAWCA utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych; 3) w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; 4) WYKONAWCA nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni; 5) WYKONAWCA zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni; 6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA opóźniał się z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze. (...) 3. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy w całości lub w części w terminie 60 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności uzasadniających odstąpienie, o których mowa w ust. 1." Odwołujący wskazał, że z opisu przesłanek odstąpienia w § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 powyżej nie wynika, że dotyczą tylko okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Postanowienie umowne jest niejednoznaczne, ponieważ przypadki odstąpienia od umowy powinny być uregulowane w sposób niebudzący wątpliwości i jednoznaczny. Odstąpienie od umowy nie może natomiast dotyczyć okoliczności niezawinionych, ponieważ taki skutek wykraczałby poza zasady odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz stanowiłby naruszenie granic swobody kontraktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na sankcyjny charakter pkt 4 i 5 konieczne jest uprzednie wezwanie Wykonawcy przez Zamawiającego wraz z wyznaczeniem terminu na przystąpienie do realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze. Zauważył, że w pkt 6 nie jest jasne, czy wskazany termin obejmuje dni robocze. Powinno być to jednoznacznie określone, ponieważ brak doprecyzowania, że chodzi o dni robocze może być źródłem wątpliwości i sporów. Z kolei termin liczony w dniach kalendarzowych byłby zbyt krótki i nadmiernie uciążliwy, ponieważ usługa nie jest realizowana w dni niebędące dniami roboczymi. Tym samym skutek w postaci odstąpienia od umowy byłby nieproporcjonalny do naruszenia, np. z sytuacji gdyby termin na realizację usługi co do której nie dotrzymano terminu (3 dni) przypadał na okres weekendu lub dni świątecznych. Wykonawca nie miałby zatem żadnej realnej możliwości naprawienia uchybienia. Konieczne jest zatem doprecyzowanie, że chodzi o dni robocze, ponieważ w inne dni nie ma obowiązku ani możliwości realizacji usług, a termin naprawczy musi być realny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 zgodnie z zarzutem. Poniżej proponowane brzmienie: „4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do rozpoczęcia realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze; 4) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swej winy w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni roboczych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni robocze; 5) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6, który otrzyma brzemiennie: „4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni; 5) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swojej winy w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni; 6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co najmniej 3 dni robocze.” Zarzut 6 - ad. § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 12 umowy Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 12 przewidział karę umowną: „12) w przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalne, w wysokości 500 zł za każdy niezważony pojazd”. W ocenie Odwołującego tak określona kara umowna jest nadmiernie wygórowana i nieadekwatna do przewinienia, zatem konieczne jest jej obniżenie do maksymalnie 100 zł za każdy niezważony pojazd. Odwołujący zauważył, że ważenie pojazdu na wadze PSZOK nie wskaże dokładnej masy odpadu, ponieważ pojazd przed wyjazdem w trasę ma inną tarę niż tarę po wykonaniu pracy. Waga ma charakter kontrolny, a nie wskazujący faktyczną masę odpadu. Faktyczną masę odpadu można uzyskać jedynie dokonując wysypu odpadu. Ważenie na wadze Zamawiającego jest kontrolne, a najbardziej wiarygodnymi danymi są dane z legalizowanej wagi u przejmującego odpady, ponieważ wiąże się to również z prowadzeniem kart ewidencji odpadów. Waga ta nie ma charakteru rozliczeniowego, a wagę odpadów i tak ostatecznie ustala się na podstawie innych dokumentów. Ponadto kara umowna nie wskazuje, że jest należna tylko za działanie zawinione, co sugeruje, że Zamawiający miałby prawo jej naliczenia w przypadku chociażby awarii wagi, za którą nie odpowiada. Brak jest zatem przesłanek, aby naliczać karę umowną w ww. nadmiernej wysokości i bez określenia jednoznacznie, że dotyczy tylko przypadków zawinionych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 12 umowy poprzez obniżenie kary umownej do wysokości maksymalnie 100 zł za każdy niezważony pojazd oraz o jednoznaczne wskazanie, że kara umowna dotyczy tylko przypadków zawinionych. Proponowane postanowienie umowne powinno brzmieć następująco: „12) w przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalnej w wysokości 100,00 zł za każdy niezważony z winy Wykonawcy pojazd''. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył jednocześnie, że: „dokona zmiany §11 ust. 1 pkt 12, który otrzyma brzemiennie” jednocześnie nie wskazał żadnego nowego brzmienia dla tego artykułu. Dalej Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swój zapis i że nie widzi uzasadnionego powodu, dla którego Wykonawca miałby celowo unikać ważenia pojazdów. Dalej wskazał, że: „W przypadku unikania ważenia pojazdów przez Wykonawcę Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania ilości odebranych odpadów od mieszkańców. Zamawiający rozlicza się od każdej tony odebranych odpadów w związku z tym Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji tych danych. Zamawiający w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania z dnia 16 sierpnia dokonał zmiany w § ust. 1 pkt 12 obniżając wysokość kary o 50 %. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do obniżenia kary do wysokości 100 złotych w sytuacji gdy rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca prowadzone będą na podstawie faktycznie odebranej ilości odpadów”. Zarzut 7 - § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 13 umowy Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 13 przewidział karę umowną: „13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień." Zdaniem Odwołującego, kara umowna w takiej wysokości jest wygórowana i nieadekwatna do przewinienia. Odwołujący wskazał, że wystarczająca i spełniająca swoje zadania jest kara umowna ustalona na poziomie 0,2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień. Kara określona na takim poziomie przeciwdziała naruszaniu postanowień umownych przez Wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 13 umowy poprzez zmianę sposobu jej obliczania i obniżenie. Poniżej proponowany zapis: „13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 11 ust. 1 pkt 13. Wyjaśnił, że: „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu nr 12 uznając za zasadne naliczanie kary w oparciu o wysokość należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie, nie zaś w stosunku do maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto. W ocenie Zamawiającego aby kara umowna zachowała swoją rolę wysokość kary winna wynosić 2 % (nie zaś 0,2%) i winna być naliczane w oparciu o wysokość wynagrodzenia które nie zostało zapłacone w terminie, nie zaś wynagrodzenia miesięcznego”. Dalej Zamawiający wskazał, że wprowadzi stosowne zmiany w § 11 ust. 1 pkt 13 umowy o treści „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień". Zamawiający oświadczył także, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego kara na poziomie 2% wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie nie jest karą wygórowaną biorąc pod uwagę zarówno interesy Zamawiającego, Wykonawcy a w szczególności Podwykonawców. Zarzut 8 § 11 Kary umowne ust. 3 umowy Zamawiający w § 11 ust. 3 przewidział: „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę.” Zamawiający przewidział w ust. 3, że obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę. Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie może odpowiadać w tak dużym stopniu za brak osiągniętych poziomów, ponieważ zależy to od wielu czynników, tj. ilości wytworzonych przez mieszkańców odpadów, jakości segregacji oraz zawartości tej segregacji. Nie każdy papier, plastik czy szkło będą przyjmowane przez recyklerów. Ponadto we frakcjach segregowanych zawsze znajdują się zanieczyszczenia, których nie da się poddać recyklingowi. Obowiązek zapłaty kary umownej powinien zostać uzależniony od możliwości określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara musi mieć charakter zawiniony, co Zamawiający jest zobowiązany wykazać (co dotyczy każdej kwalifikacji kary opisanej w ust. 3). Ponadto w ocenie Wykonawcy jest to kara umowna, co oznacza, że zgodnie z Pzp jest należna tylko za zawinione działania i zaniechania, jak również dotyczy jej limit kar umownych, co nie wynika z obecnego brzmienia § 11 ust. 3 umowy. Zamawiający powinien zatem jednoznacznie wskazać, że limit kary umownej dotyczy także kary z § 11 ust. 3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 3 zgodnie z opisanym wyżej zarzutem. Poniżej proponowany zapis: „3. Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą (karą umowną) odpowiadającą nie więcej niż 50% wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust 3 ustawy, jeżeli zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę. Nałożenie kary wymaga wykazania, że zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyniło się do powstania podstaw do nałożenia kary oraz rozmiaru tego przyczynienia, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara umowna, o której mowa w zdaniu poprzedzającym objęta jest limitem kar umownych wskazanym w §11 ust. 8 poniżej". Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany §11 ust. 3. Dalej Zamawiający oświadczył, że „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu nr 8 poprzez obniżenie poziomu kary z 70% do 50%. Zamawiający zmienił zapis w § 11 ust. 3 umowy”. Zamawiający wyjaśnił, że zapis umowy określa, że kara zostanie naliczona jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary. Zamawiający powierza Wykonawcy jako profesjonaliście gospodarowanie odpadami, to Wykonawca kierując odpady do konkretnych instalacji ma wpływ na to jak zostaną one zagospodarowane i w jakim stopniu nastąpi ich odzysk. Dodatkowo w przypadku spadającej jakości segregacji odpadów u źródła, to właśnie Wykonawca jako pierwszy dokonuje weryfikacji właściwej segregacji odpadów u mieszkańców i zawiadamia o tym Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego to Wykonawca ma realny wpływ na osiągnięte poziomy poprzez kierowanie ich do właściwego zagospodarowania oraz ma możliwość reagowania w przypadku kiedy mieszkańcy zaczną słabiej segregować odpady. §11 ust. 3 „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%) wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę”. Zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym zakresie. Zarzut 9 - § 14 Zmiany treści umowy Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej umowa nie zawiera żadnych skutecznych postanowień o jej zmianie prócz waloryzacji, pomimo że jest oczywistym, że w czasie jej realizacji może zaistnieć potrzeba jej zmiany i powinna je przewidywać. Biorąc pod uwagę charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego jako profesjonalisty działającego w branży, niezbędne jest przewidzenie innych przesłanek zmiany umowy zgodnych z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, prócz zwiększenia wynagrodzenia na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w postanowieniu umownym zawartym w § 14 ust. 6 wskazano na limit możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie przesłanek określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w wysokości do 5% wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 umowy. W ocenie Odwołującego konieczne jest zmodyfikowanie postanowień dotyczących zmian umowy poprzez wykreślenie postanowienia wskazującego na limit waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, ale także poprzez wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy, co jest uzasadnione sposobem płatności za realizację usługi, ponieważ wartość określona w § 3 ust. 3 Umowy to całkowita wysokość wynagrodzenia umownego, jednak rozliczenie między stronami odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych zawartych w § 3 ust. 2 Umowy. W związku z czym aneksowanie umowy w zakresie wynagrodzenia dot. będzie zarówno postanowień wskazanych w § 3 ust. 3 jak i w § 3 ust. 2 Umowy. Odwołujący zwrócił uwagę na potrzebę przewidzenia przesłanek zmiany umowy dostosowanych do jej przedmiotu określonych zgodnie z wymaganiami art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanki zmiany umowy powinny obejmować istotne elementy dotyczące realizacji umowy np. kwestie podwykonawstwa, zmiany zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 14 poprzez: 1] wykreślenie treści całego ust. 6 oraz 2] wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy, 3] rozbudowanie postanowień umownych i wskazanie innych przypadków zmian umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 14, w którym dodał do umowy zapisy przewidujące możliwość zmiany. Zamawiający przedstawił brzmienie nowego §14: „Zmiany treści umowy 1. Zmiany umowy mogą być dokonywane za zgodą umawiających się Stron, wyrażoną na piśmie w formie aneksu pod rygorem nieważności, o ile nie będzie to sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych. W przypadku wystąpienia zmian, mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę a wynikających ze zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, z tym zastrzeżeniem, że wartość netto wynagrodzenia wykonawcy nie zmieni się, a wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie do wysokości obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia; 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie; 4) zasad gromadzenia / wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobligowany ponieść w przypadku zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia lub wpłat podstawowych finansowanych przez podmiot zatrudniający do pracowniczych planów kapitałowych w odniesieniu do osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie; 5) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w formie aneksu, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i określa warunki takiej zmiany tj. a) dopuszcza się zmianę lub rezygnację z podwykonawcy w trakcie realizacji umowy w przypadku jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się, na zasadach określonych wart. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, WYKONAWCA jest zobowiązany wykazać ZAMAWIAJĄCEMU, że proponowany inny podwykonawca lub WYKONAWCA samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. b) dopuszcza się zmiany dla podwykonawców w trakcie realizacji umowy, na których zasoby WYKONAWCA się nie powoływał na zasadach określonych wart. 462 Prawo zamówień publicznych w zakresie: c) rezygnacji z podwykonawcy, d) zmiany podwykonawcy, e) wskazania innego zakresu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawstwa z zastrzeżeniem, że zmiana ta nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia wskazanych przez ZAMAWIAJĄCEGO do osobistego wykonania przez WYKONAWCĘ, f) wskazania podwykonawcy w przypadku, gdy oferta WYKONAWCY realizującego usługi stanowiące przedmiot zamówienia nie zawierała takiego wskazania. g) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza zmianę rodzaju zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wniesionego w jednej formie na inną formę, na pisemny wniosek WYKONAWCY pod warunkiem, że WYKONAWCA zachowa ciągłość zabezpieczenia jego odpowiednią wysokość. h) Dopuszcza się dokonywanie zmian w zawartej Umowie w przypadku gdy konieczność zmian wynika ze zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, prawomocnych orzeczeń lub ostatecznych aktów administracyjnych właściwych organów - w takim zakresie, w jakim będzie to niezbędne w celu dostosowania Umowy do zaistniałego stanu prawnego lub faktycznego oraz w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COV/D-19, wpływają na należyte wykonanie tej umowy. i) Dopuszcza się zmianę wartości brutto umowy określonej w § 3 ust 3 w przypadku wyczerpania się środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia przed końcem terminu obowiązywania umowy o ile Zamawiający będzie dysponował środkami na zwiększenie. j) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny. k) Dopuszcza się zmianę instalacji oraz podmiotów zbierających na etapie realizacji umowy. Zmiana instalacji wymaga przedłożenia wniosku w przedmiotowej sprawie do Zamawiającego, w sposób uzgodniony między Stronami, określającego: a. kod odpadu, którego dotyczy zmiana, b. termin dodania, wykreślenia lub zmiany instalacji, c. pełną nazwę instalacji (wynikającą z posiadanej przez instalację decyzji), d. nazwę prowadzącego instalację (przedsiębiorcy), e. kserokopię, posiadanej przez daną instalację, ważnej decyzji. l) Dopuszcza się zmianę kodów (klasyfikacji odpadów), pod którymi będą zbierane lub odbierane odpady, przy czym zmiany te nie mogą powodować podwyższenia wynagrodzenia WYKONAWCY z tytułu realizacji Umowy, pod warunkiem: a. złożenia przez WYKONAWCĘ pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie takiej zmiany i zakresu zmian w klasyfikacji odpadów, ze wskazaniem uzasadnienia zmiany; b. pisemnej akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy potrzeba zmiany Umowy w powyższym zakresie wynika ze zmiany przepisów powszechnie obowiązującego prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub z postanowień aktów prawa miejscowego, Strony zmieniają Umowę zgodnie z tymi przepisami; 3. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust .2 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późno zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy; 4) Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowań. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu." 4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 ust. 3 Wykonawca obowiązany jest przedstawić na piśmie Zamawiającemu wniosek o zmianę wynagrodzenia wskazujący proponowaną jego wysokość wraz z wyszczególnieniem i uzasadnieniem wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej i wykazaniem wpływu tych okoliczności na wysokość wynagrodzenia za wykonywaną w ramach umowy usługę. Do pisma Wykonawca obowiązany jest przedłożyć stosowne wyliczenia, a na żądanie Zamawiającego także dodatkowe dokumenty, z zastrzeżeniem ust. 5. 5. Zamawiający w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia przedłożenia kompletnego wniosku wraz z niezbędnymi załącznikami obowiązany jest ustosunkować się do wniosku. Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji wyliczeń przedłożonych przez Wykonawcę oraz żądania ich poprawienia. 6. W przypadku ustalenia wystąpienia wskazanych w niemniejszym paragrafie okoliczności wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu odpowiednio do zmiany wysokości obciążeń, o których mowa w niniejszym paragrafie w stosunku do dotychczasowych ich wysokości. Zmiana wynagrodzenia nastąpi od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zwiększone obciążenia, w drodze stosownego Aneksu do umowy przygotowanego przez Zamawiającego. 7. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w niniejszym paragrafie mogą być wszczęte również przez Zamawiającego, jeżeli wyżej określone zmiany będą skutkowały zmniejszeniem kosztów (wynagrodzenia) Wykonawcy.'' Zarzut 10 - Brak postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący wskazał, że w § 2 wzoru umowy Zamawiający błędnie określił termin realizacji umowy. Czynności, które Wykonawca musi zrealizować, aby przygotować się do świadczenia usługi, same w sobie nie realizują celów, dla jakich Zamawiający udziela zamówienia, tj. nie wchodzą w okres 12 miesięcy, lecz je poprzedzają, gdyż w tym czasie faktyczna usługa odbioru i zagospodarowania odpadów nie będzie realizowana. Ponadto celem udzielenia zamówienia nie jest np. przygotowanie harmonogramu, lecz odbiór i zagospodarowanie odpadów. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę postanowienia art. 439 ust. 1 Pzp, we wzorze umowy w ocenie Odwołującego konieczne jest przewidzenie klauzuli waloryzacyjnej, umożliwiającej zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał również, że w niniejszym zamówieniu waloryzacji podlegać powinny również ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe, a nie tylko łączna wysokość wynagrodzenia. Pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznaczałoby, że postanowienia umowy miałyby charakter niejednoznaczny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy następujących postanowień dot. waloryzacji umowy: „Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy; 2. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu." Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że niniejszy zarzut uwzględnił w treści odpowiedzi na zarzut nr 9. Zarzut 11 - Niejednoznaczne postanowienia dot. wymogu zatrudnienia na umowę o pracę oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia Zamawiający przewidział w SWZ: „1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane poniżej czynności: 1) co najmniej 5 osób (pracowników) bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru i zagospodarowania odpadów (kierowcy i ładowacze) w pełnym wymiarze czasu pracy. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudniania innej osoby”. Z kolei w rozdziale 6 ust. 9 OPZ Zamawiający przewidział „9. W zakresie zatrudnienia Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, osób (pracowników odbierających odpady) wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia zgodnie z przepisami Prawa pracy". W § 1 ust. 16 umowy wskazano: „Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą kierowały samochodami przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Dąbrówka." W wyniku odpowiedzi na pytania dot. SWZ z dnia 8 września br. Zamawiający wskazał: „Zamawiający dokonał zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy ujednolicając zapisy. Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę nie narzucając Wykonawcy czy są to kierowcy czy ładowacze, a precyzując iż chodzi o osoby bezpośrednio wykonujące usługę ti. czynności związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów.” W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie w zakresie warunków udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Postanowienie SWZ dot. warunku udziału w postępowaniu zmodyfikowane przez Zamawiającego w dniu 8 września br. daje Wykonawcom swobodę samodzielnego zdecydowania o dokładnej treści, sposobie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając obecne brzmienie warunku, za Wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu Zamawiający powinien uznać Wykonawcę, który wykaże, że posiada wyłącznie 5 ładowaczy, nie dysponuje natomiast żadnym kierowcą. Oczywistym jest, że bez posiadania odpowiedniej kadry w postaci zarówno ładowaczy jak i kierowców, nie sposób jest zrealizować zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że również dyspozytora można uznać za osobę bezpośrednio wykonującą usługę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego niezbędne jest konkretne i jednoznaczne określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu poprzez określenie kategorii osób i ich liczby jako osób, którymi Wykonawca ma dysponować, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Powyższe sprecyzowanie powinno mieć także zastosowanie w zakresie postanowień dot. zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Zdaniem Odwołującego obecne brzmienie budzi wątpliwości, ponieważ określenie: zatrudnienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów nie jest jednoznaczne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia dokumentów zamówienia poprzez jednoznaczne określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że Zamawiający wskaże, ile spośród 5 osób ma pełnić funkcję ładowacza, a ile kierowcy oraz wskaże, że obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób zatrudnionych na stanowisku kierowców (lub kierowców i ładowaczy) realizujących bezpośrednio czynności związane z odbiorem odpadów. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy ujednolicając zapisy w następujący sposób: „Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane z obsługą pojazdów na stanowisku ładowaczy''. Zarzut 12 - rozdział IX SWZ Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdział X. SWZ są niezgodne z postanowieniami Rozdziału IX SWZ w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Z kolei wzór załącznika nr 8 do SWZ przewiduje szereg innych fakultatywnych przesłanek wykluczenia prócz przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp. Skutkuje to niejasnością w zakresie obowiązujących podstaw wykluczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia podstaw wykluczenia w dokumentacji postępowania, tj. wskazania, że obejmują one art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 4 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że ujednolici zapisy rozdziału X oraz rozdziały IX SWZ oraz zamieści zaktualizowany Załącznik nr 8 do SWZ. Zarzut 13 - rozdział XIII ust. 8 SWZ Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa, w przypadku postępowań unijnych, oferty pod rygorem nieważności składa się podpisane podpisem kwalifikowanym elektronicznym. Również inne dokumenty takie jak pełnomocnictwo, podmiotowe środki dowodowe itd. składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast Zamawiający w SWZ wskazał kilkukrotnie na możliwość złożenia w/w opatrzonych elektronicznym podpisem osobistym lub zaufanym. Zdaniem Odwołującego, po zmianach opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 8 września br., SWZ wciąż zawiera sprzeczne postanowienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie załączył pliku zawierającego treść SWZ po modyfikacjach, ani nie opatrzył wprowadzonych zmian żadnym komentarzem. Ponadto w dalszym ciągu Zamawiający pozostawił aktualne inne postanowienia SWZ dopuszczające złożenie oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym lub osobistym, np. w Rozdziale XIII ust. 5 SWZ, w Rozdziale XV ust. 5 SWZ. Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca formy, w jakiej należy złożyć ofertę powinna zostać jednoznacznie, z należytą starannością uregulowana przez Zamawiającego, ponieważ złożenie oferty niezgodnie z przepisami pzp, skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowania całej dokumentacji postępowania do obowiązujących przepisów poprzez wskazanie, prawidłowej formy, w jakiej należy składać ofertę oraz inne dokumenty w niniejszym postępowaniu, wyeliminowanie postanowień wzajemnie się wykluczających w tej kwestii. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: „Rozdział XII ust. 5 otrzymuje brzmienie: „5. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Rozdział XIII ust. 8 otrzymuje brzmienie: „8. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej” Rozdział XIV ust. 9 otrzymuje brzmienie: „ 9. Oferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione”.” Zarzut 14 - Brak odpowiednich postanowień umownych dot. jej zmiany Odwołujący zwrócił uwagę na brak stosownych postanowień dotyczących zmiany umowy w przypadku rozszerzenia katalogu odpadów odbieranych z PSZOK, które określałyby, że przed rozpoczęciem odbierania odpadów nowej kategorii/o nowych kodach, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wycenę ich odbioru i zagospodarowania, a następnie dokona zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w formie aneksu do umowy i dopiero po jego zawarciu, Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji odbioru i zagospodarowania tych odpadów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji projektowanych postanowień umownych i przewidzenie w niej przesłanki zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia umownego w przypadku dodania kolejnych kategorii i/lub kodów odpadów do listy. Projektowane postanowienia umowne powinny m. in. przewidywać procedurę ustalenia ceny za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów oraz wskazywać, że dopiero po zawarciu stosownego aneksu zwiększającego wartość wynagrodzenia z wyszczególnieniem cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie danej kategorii odpadów, Wykonawca będzie zobowiązany do ich odbioru i zagospodarowania. W opinii Odwołującego w postanowieniach umownych powinno również zostać sprecyzowane, że obowiązek podstawienia odpowiednich pojemników na te odpady do PSZOK obowiązuje w terminie 14 dni od dnia zawarcia aneksu. Za zgodą Wykonawcy, termin 14 dni strony będą mogły skrócić do 3 dni roboczych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w związku z zapisem Rozdziału 2.2. ust. 1 pkt 15 OPZ Zamawiający wprowadzi do projektu umowy stosowne zapisy: „§ 14 ust. 2 pkt 5) lit j) m) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.” Zarzut 15 - OPZ 2.4. CZĘŚĆ IV - Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk W rozdziale 2.4. OPZ Zamawiający przewidział regulację w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk. Jak wskazał Odwołujący, zarówno w odwołaniu z 16 sierpnia br. jak i w pytaniu dotyczącym treści SWZ Odwołujący wskazał, że ww. postanowienie jest niejednoznaczne, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp, ponieważ Zamawiający nie podaje żadnych danych, nawet historycznych, które pozwoliłyby na ocenę zakresu zamówienia. Z ww. opisu wynika, że średnio 15 kontenerów z nielegalnych składowisk było odbierane, zatem możliwe jest wskazanie, jakie odpady i w jakich ilościach były odbierane podczas likwidacji nielegalnych wysypisk w poprzednich latach. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt zagospodarowania odpadów z dzikich wysypisk może być bardzo różny. Odwołujący wskazał, że z uwagi na znaczne zróżnicowanie kosztowe odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk, dla prawidłowej wyceny oferty niezbędne jest, aby Zamawiający umożliwił wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg). Każda z tych grup podlegałaby odrębnej wycenie w formularzu ofertowym. W przeciwnym razie na Wykonawców nałożone jest zbyt duże ryzyko i niepewność w zakresie prawidłowej kalkulacji kosztów świadczenia usług. Z informacji udostępnionych na stronie Zamawiającego dot. nielegalnych składowisk wynika, że nie są składowane na nich wyłącznie odpady komunalne, w związku z czym powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony na fotografiach widnieją np. opakowania po produktach, które nie stanowią odpadów komunalnych. Odwołujący jako dowód załączył do odwołania zrzuty ze strony internetowej Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji formularza oferty poprzez wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg) i ujęcie ich jako odrębnych pozycji w formularzu ofertowym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że: „odebrał: w 2020 r. - 25 Mg odpadów, w 2021 r. - 6 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk. Likwidacja nielegalnych wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest. W związku z tym Zamawiający wskazuje jeden rodzaj odpadów do wyceny „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk”.” Zarzut 16 - rozdział 3 ust. 3 OPZ W rozdziale 3 ust. 3 OPZ Zamawiający przewidział: „3. Grupa podstawowa odpadów (2.1 pkt 1) będzie regularnie odbierana z nieruchomości, natomiast grupa dodatkowa (2.1 pkt 1 ppkt 2) odbierana będzie okresowo z nieruchomości oraz stałe w PSZOK. Częstotliwość odbioru poszczególnych frakcji określono w punkcie 2.1., 2.2., 2.3”. Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia były niejednoznaczne oraz ustalały obowiązki nadmiernie uciążliwe, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w OPZ nie zostało określone okresowe zbieranie tekstyliów czy odpadów niebezpiecznych z nieruchomości (grupa 2.1. ppkt 2). Warunki odbioru takich odpadów (wszystkich ich rodzajów) z nieruchomości powinny być precyzyjnie określone, co wymagane jest zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp. Ponadto wprowadzenie odbioru tych odpadów z nieruchomości wymaga posiadania wpisu w RDR w zakresie tych kategorii odpadów, co wpływa na zakres wymaganego wpisu (tj. warunek udziału w postępowaniu) (naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp). Żadna z tych okoliczności nie została ujęta ani w OPZ ani w innych postanowieniach SWZ, dlatego w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, z jaką częstotliwością Zamawiający przewiduje okresowy odbiór z nieruchomości odpadów z grupy dodatkowej (każdego z rodzajów), jak również jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Odwołujący wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem Zamawiającego, jednocześnie Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, w związku z czym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania kodów odpadów, dla których Wykonawcy mają posiadać wpis do RDR. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że doprecyzowuje zapisy OPZ: „Grupa dodatkowa, która obejmuje: a) tekstylia (20 01 10,20 01 11), b) przeterminowane leki (20 01 31 ,20 01 32). c) zużyte baterie, akumulatory (16 06 05) d) inne odpady niebezpieczne - puszki i pojemniki z i po odpadach takich jak rozpuszczalniki, kwasy, alkalia, odczynniki fotograficzne, środki ochrony roślin I i II klasy toksyczności, farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lakiery, zawierające substancje niebezpieczne, detergenty zawierające substancje niebezpiecznej 5 01 10*, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*, 20 01 19*, 20 01 27*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 80); e) żarówki (w tym halogenowe), świetlówki, źródła światła z diodami elektroluminescencyjnymi (dalej LED), itp.( 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 3620 01 21*) f) odpady budowlane i rozbiórkowe z drobnych remontów prowadzonych samodzielnie niewymagających pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia zamiaru prowadzenia robót do Starosty, np. gruz, ceramika, kleje do płytek, skawalony cement, panele podłogowe i ścienne, farby (17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04), g) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36) h) meble i inne odpady wielkogabarytowe (w tym okna - w całości, jak również zdekompletowane, bądź szyby okienne) (20 03 07), i) zużyte opony (16 01 03) j) czysty styropian (w tym opakowaniowy), k) odpady zielone z pielęgnacji ogrodów nienadające się do kompostowania w przydomowym kompostowniku m.in. karpy, gałęzie, korzenie, kawałki pni, itp. (20 02 01,20 01 08).” Zarzut 17 - rozdział 3 ust. 6 OPZ W rozdziale 3 ust. 6 zmodyfikowanego w dniu 8 września br. OPZ Zamawiający przewidział: „6. Pojemniki (poza opisanymi workami) do zbierania odpadów w zabudowie jednorodzinnej zapewnia właściciel nieruchomości, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pojemniki do instytucji publicznych, przychodni i aptek zgodnie z opisem w niniejszym OPZ. Wykonawca podstawi ww. pojemniki do zbierania odpadów najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi odbioru odpadów. Wykonawca zobowiązany jest wymienić uszkodzony pojemnik (kontener) w terminie 2 dni roboczych od daty zgłoszenia." Zamawiający przewidział, że termin na podstawienie pojemników to najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego postanowienie to jest jednak niejednoznaczne, ponieważ nie zostało skorelowane z okresem przygotowawczym po podpisaniu umowy. Z OPZ nie wynika jednoznacznie, jak należy liczyć 5 dni na podstawienie pojemnika. Zdaniem Odwołującego, w OPZ powinno być jasno sprecyzowane, w jakich terminach Wykonawca powinien wykonać obowiązki przewidziane zamówieniem, w tym okres przygotowawczy na przygotowanie harmonogramu, następnie jego wydrukowanie, dostarczenie do uprawnionych podmiotów, dostarczenie worków i pojemników. W ocenie Wykonawcy, okres dodatkowy poza 30 dniami na sporządzenie harmonogramu powinien obejmować nie mniej niż 10 dni. Dalej Odwołujący wskazał, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku, gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. W pozostałych przypadkach wymiana pojemnika, do którego podstawienia Wykonawca jest zobowiązany powinna następować na koszt podmiotu, którego konieczność wymiany dotyczy. Nieuprawnione jest oczekiwanie, że Wykonawcę obciążać będzie ryzyka uszkodzeń pojemników, które nie znajdują się w jego władaniu i pod jego kontrolą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji rozdziału 3 ust. 6 poprzez ustalenie okresu przygotowawczego na dostarczenie pojemników co najmniej 10 dni ponad okres przygotowawczy na sporządzenie harmonogramu, przy czym termin na okres przygotowawczy powinien być liczony od przekazania wykazu nieruchomości przez Zamawiającego po podpisaniu umowy, jak również o wskazanie, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uwzględnia przedstawionego zarzutu oraz nie zmienia wymagań w zakresie rozdziału 3 ust. 6 OPZ. W ocenie Zamawiającego Wykonawca startujący w postępowaniu będzie miał wystarczający czas na dostarczenie pojemników. Składając ofertę każdy wykonawca jest świadomy zakresu realizacji zamówienia. Zarzut 18 - Formularz ofertowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym pominął możliwość podania podmiotu zbierającego zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co przewidział także w OPZ (rozdział 3 ust. 2). Obecne brzmienie jest niejednoznaczne i może budzić wątpliwości, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, dla zachowania przejrzystości postępowania, niezbędna jest stosowna modyfikacja Formularza ofertowego i przewidzenie w nim stosownego miejsca na wskazanie podmiotów zbierających odpady. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia formularza ofertowego o wskazanie zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, że przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnych, możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uzupełni formularz ofertowy o możliwość skorzystania z zapisu wskazanego w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie, wskazując zakres i sposób uwzględnienia, a także zobowiązał się do dokonania zmian we wskazanym zakresie. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego - poprzez czynność dokonaną (wskazanie sposobu zmiany dokumentacji postępowania w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego, na co również zwracał uwagę Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron). Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty opisane w odwołaniu w punktach: 4, 7, 8, 17. Z uwagi na powyższe, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie tych zarzutów. Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu o sygnaturze akt KIO 2138/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty opisane w ww. odwołaniu pod numerami 1-10 oraz 13-40 i zobowiązał się do dokonania zmian w dokumentacji postępowania przetargowego. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana dokumentacji nie odpowiadała w całości żądaniom Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że obecnie wnoszone odwołanie zawiera zarzuty, które odnoszą się do zmian dokonanych przez Zamawiającego w dniu 8 września 2022 r. - tych, które nie zostały wprowadzone tak, jak żądał tego Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które wprawdzie nie odpowiadały żądaniom Odwołującego (wyrażonym w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku), jednakże Odwołujący nie podnosi (w aktualnym odwołaniu) zarzutów wobec dokonanych zmian, gdyż pogodził się z ich treścią jak wskazał, uznał, że nie są na tyle istotne. W treści aktualnego odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40. Zgodnie z artykułem 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Powyższy artykuł ma charakter instrukcyjny. Wskazuje, że Zamawiający powinien wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego, wyrażonym w treści złożonej odpowiedzi na odwołanie, dokonane modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący w aktualnym odwołaniu nie przytoczył i nie dokonał porównania zarzutów z odwołania wniesionego w dniu 16 sierpnia 2022 roku z aktualnie podnoszonymi zarzutami, jak również stawianych uprzednio żądań względem dokonanych przez Zamawiającego zmian, w tym zakresie nie podnosił dodatkowej argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący jednoznacznie przyznał, że nie podnosi wszystkich zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku. Odwołujący uznał sporą część dokonanych przez Zamawiającego zmian za wystarczające. Już powyższe oznacza, że żądanie Odwołującego, które odpowiadać ma postawionemu zarzutowi, nie jest realne, jest sprzeczne z postawionym zarzutem - Odwołujący bowiem żąda, aby Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40, podczas gdy jednocześnie nie podnosi wielu zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku. Uwzględnienie żądania, jakie stawia Odwołujący w aktualnym odwołaniu, przede wszystkim nie odpowiadałoby stawianym obecnie zarzutom, a ponadto spowodowałoby chaos w dokumentacji. Tym bardziej, że Odwołujący przyznał, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w wielu przypadkach została uznana przez niego za wystarczającą. Ponadto należy zauważyć, że w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje zmian w dokumentacji przetargowej (nawet gdy są to zmiany nie do końca odpowiadające żądaniom wykonawcy), wykonawcom przysługuje możliwość postawienia nowych zarzutów wobec dokonanej modyfikacji, jeśli dokonane zmiany, w ocenie wykonawcy, naruszają przepisy prawa. I z tej możliwości Odwołujący skorzystał. Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust.1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 395 i art. 471 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wskazał, że powyższy zarzut został przez niego podtrzymany w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił żądania odwołania (i w tym zakresie był rozpoznawany na rozprawie). W pozostałym zakresie Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego pozostałych żądań. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 4 i 5 (§ 8 ust. 1 umowy) Zamawiający powinien wskazać 3 dni robocze dla dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usługi, w miejsce dni kalendarzowych. Jest to istotne, gdyż w jego ocenie, 3 dni kalendarzowe stanowi wymaganie zbyt restrykcyjne, zważywszy na okoliczność, że dni świąteczne, jak również sobota i niedziela, mogą wchodzić w zakres tego terminu. Może zatem dojść do sytuacji naruszenia równowagi stron, gdyż terminy są bardzo krótkie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z artykułem 554 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy niezgodne jest uwzględnienie przez Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 4 i 5 dni kalendarzowych zamiast dni roboczych. Odwołujący wskazał, że w zakres 3 dni kalendarzowych mogą wejść dni takie, jak sobota, niedziela, czy dni świąteczne. Należy jednak wskazać, że nawet w takiej sytuacji wykonawcy pozostanie co najmniej jeden dzień roboczy na przystąpienie do realizacji zamówienia. Odwołujący pominął okoliczność istotną, że wskazywane przez niego postanowienia umowy (§ 8 ust. 1 pkt 4 i 5) dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie rozpoczął lub nie realizuje umowy. Zatem konieczność rozpoczęcia realizacji umowy, jak również dalszej jej realizacji jest kwestią bardzo ważną i pilną, a zatem krótsze wymaganie (dotyczące dni kalendarzowych, a nie roboczych) jest uzasadnione potrzebami tak Zamawiającego, jak społecznymi przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów. W świetle powyższego, nie może być mowy o nadmiernej uciążliwości wykonawcy, czy jakichkolwiek niejasnościach, na które wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu. Za zasadny został uznany zarzut opisany w treści odwołania pod numerem 6, w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, tj. w zakresie okoliczności, iż kara umowna powinna dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę. Odwołujący przyznał w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, że rezygnuje z żądania co do wysokości kary umownej (a zatem nie podtrzymuje w tym zakresie zarzutu), jednakże istotną kwestią jest fakt, że została przewidziana kara umowna, oderwana od zawinienia wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu odniósł się do konieczności jednoznacznego wykazania, że kara umowna może dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę. Odwołujący wyjaśnił także, że dokonywane ważenie odpadów w PSZOK ma charakter kontrolny i nie jest podstawą do rozliczenia z Zamawiającym, ani podstawą wystawienia faktury. Rozliczenie z Zamawiającym odbywa się na podstawie kart przekazania odpadów komunalnych, bądź kart przekazania odpadów z PSZOK. Wówczas ważenie odbywa się na wadze, która jest regularnie kalibrowana. Ważenie odpadów w PSZOK, które Zamawiający uwzględnił w treści umowy, dokonywane jest przez gminy, które zapominają dokonać kalibracji wagi, a zatem mogą zdarzyć się sytuacje, w których z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, w ogóle nie dojdzie do pomiaru lub pomiar będzie nieprawidłowy. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie przedstawił stanowiska w powyższym zakresie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie z udziałem stron, a zatem również nie skorzystał z możliwości odniesienia się do powyższego twierdzenia Odwołującego. Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Istotne znaczenie ma artykuł 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jeżeli zatem prawdopodobne są sytuacje, w których z przyczyn niezależnych od wykonawcy może nie nastąpić ważenie odpadów (jak w przykładzie wskazanym powyżej), wykonawca nie powinien zostać obciążony odpowiedzialnością w tym zakresie. Z powyższych względów w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w § 11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy. Za zasadny został uznany zarzut opisany przez Odwołującego w odwołaniu pod numerem 15. Odwołujący oczekiwał, iż Zamawiający w formularzu ofertowym dokona rozdzielenia dwóch rodzajów grup odpadów (które będą zbierane w ramach likwidacji dzikich wysypisk). Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwszą grupę miałyby stanowić odpady przypominające charakterem odpady komunalne, a drugą grupę - odpady niebezpieczne. Odwołujący załączył do odwołania zdjęcie stanowiące załącznik nr 5, na którym znajdują się odpady z dzikich wysypisk z Gminy Dąbrówka. Zdjęcie zostało załączone celem wykazania, że na dzikim wysypisku mogą znaleźć się pojemniki po farbach, co stanowi odpad niebezpieczny. Może znaleźć się gruz, sprzęt elektroniczny, chemikalia, odpady wielkogabarytowe - w tym także wersalki, kokpity samochodowe. Zatem niezbędne jest rozdzielenie odpadów niebezpiecznych (takich jak wskazane powyżej) od tych, które mogą przypominać odpady komunalne. Odwołujący wyjaśnił, że zakwalifikowanie wszystkich odpadów jako komunalne i nierozdzielenie grupy odpadów niebezpiecznych będzie generowało dla wykonawcy znacznie większe koszty. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał jedynie, że likwidacja nielegalnych wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest i dlatego Zamawiający wskazał jeden rodzaj odpadów do wyceny. Zamawiający nie stawił się na rozprawę z udziałem stron i nie odniósł do argumentacji podniesionej przez Odwołującego. W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna. Być może, tak jak twierdzi Zamawiający, mieszkańcy Gminy nie zbierają odpadów typu azbest, jednakże nie jest wykluczone, że odpady takie jak pojemniki po farbach, czy inne niebezpieczne, mogą zostać przez nich zebrane, zatem zasadne będzie rozróżnienie grup odpadów. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazane przez Odwołującego okoliczności mogą mieć wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty, w tym w szczególności na prawidłową wycenę odbioru odpadów. Z powyższych względów, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. dokonanie modyfikacji formularza oferty uwzględniającej zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk. Za zasadny został uznany także zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 16, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, poprzez brak określenia, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 3 OPZ przewidział, że grupa podstawowa odpadów będzie regularnie odbierana z nieruchomości, zaś grupa dodatkowa będzie odbierana okresowo z nieruchomości oraz stale w PSZOK. Zamawiający nie przedstawił kodów odpadów w SWZ. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że wykonawca składając ofertę powinien posiadać wpis do rejestru RDR. Taki rejestr jest prowadzony przez gminę. Posiadanie wpisu do rejestru RDR jest warunkiem udziału w postępowaniu. Obowiązek posiadania wpisu do rejestru RDR już na etapie składania ofert wynika z rozdziału 8 ust. 2 pkt 2a SWZ. Jak wskazał Odwołujący, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił kodów odpadów w SWZ, każdy wykonawca składający ofertę, może mieć różne kody we wpisie do rejestru RDR. Stąd istotne jest, aby Zamawiający określił kody odpadów. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której doprecyzował postanowienia OPZ, jednakże wyszczególnione przez niego kody odpadów dotyczą odpadów objętych okresowym odbiorem oraz odbiorem w PSZOK. Zamawiający nie określił natomiast kodów dla odpadów odbieranych z nieruchomości regularnie. Odwołujący powołał się na obowiązek wynikający z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie - art. 9 c ust 1. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot, który nigdy nie odbierał odpadów na terenie Gminy Dąbrówka, nie zna charakteru odpadów na tym terenie, a zatem i kodów odpadów, jakie są tam odbierane. W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna. Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro Zamawiający wymaga od wykonawców, aby już na etapie składania ofert posiadali wpis do rejestru RDR, uwzględniający kody odpadów, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania powinien określić kody odpadów, które będą odbierane. Zwłaszcza w sytuacji, gdy to Zamawiającemu znane są kody odpadów, które w Gminie odbierane są regularnie i jednocześnie mogą pozostawać nieznane wykonawcom, którzy są zainteresowani udziałem w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Tym samym Zamawiający powinien zadbać, by wykonawcy mieli możliwość złożenia jednakowych dokumentów na etapie składania ofert (wpisów do rejestru RDR w zakresie zbieranych odpadów), w sytuacji, gdy ich treść dotyczy okoliczności, co do których wiedzę powinien posiadać i posiada Zamawiający. Z powyższych względów, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy podstawowej odpadów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie. Do rozpoznania na rozprawie skierowano pięć zarzutów, z których trzy zarzuty zostały uwzględnione, dwa zarzuty podlegały oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 3/5 oraz Odwołującego w wysokości 2/5. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę zł 11160 zł 00 gr, która stanowi sumę wysokości 3/5 wpisu od odwołania (9000 zł), oraz 3/5 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (2160 zł). W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 3734/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w m. Zendek, ul. Główna 155A, 42-625 Zendek, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. na rzecz zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3734/21 Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/14/ZP/11/21. Zamówienie zostało podzielone na siedem części. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2021r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489. Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części II. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą I. K. „IREX”, METEOR sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w tej części wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. (dalej: „PKS” lub „Wykonawca”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 2.1. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od PKS wyjaśnienia dotyczącego prawdziwości treści oświadczenia, co do posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, względnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług, których termin realizacji zamówienia pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego zamówienia; 2.2. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKS uzupełnienia wykazu pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1 do 3.7 SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami; 3) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp poprzez zaniechanie wezwania PKS do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w związku z niezłożeniem podmiotowego środka dowodowego dla wskazanej w wykazie usługi w zakresie lokalnego transportu zbiorowego na terenie miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym okresie, podczas gdy złożona referencja z Miasta Ząbki została wystawiona już po upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.; 4) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp poprzez zaniechanie wezwania PKS do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą co w referencji ilość wozokilometrów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b. Jednocześnie zamawiający przy tak rzucającej się w oczy rozbieżności, nie dokonał w tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki; 5) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art. 128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp; 3) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1 pkt 3.2 SWZ określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Dodatkowo ukształtowane zostały dalsze wymagania: 3.2) część II, Segment „Wschód B”: a) każdy pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż w 2010 roku, spełniający normę emisji spalin nie niższą niż Euro 4, a ich średnia wieku nie przekracza 8 lat, b) cztery pojazdy typu BN i kolejne wymagania opisane w tym punkcie specyfikacji. Na potwierdzenie ww. warunku należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami. Wykonawca przedłożył wykaz, jednak Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do: a) posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021; b) możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021 r., z uwagi na zauważalną ekspansję PKS na rynku krajowej komunikacji miejskiej, w szczególności z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) przetargu ZTM cz. II 14/2016 na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego „zasób własny”, zaś Zamawiający nie zbadał, jak Wykonawca rozumie to pojęcie i czy rozumienie jest zgodne z oświadczeniem złożonym dokumencie JEDZ. Zdaniem Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością. PKS nie dysponuje wymaganym potencjałem technicznym, w szczególności nie dysponuje czterema autobusami o długości 12m z roku 2021. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien następnie zweryfikować ich spełnienie i podawane przez wykonawców informacje. Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazane przez wykonawcę PKS zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, co obiektywnie zagraża prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art. 116 ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie zasoby posiada i wykazał ich posiadanie Zamawiającemu, jednakże te zasoby są już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy. Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte wykonanie zobowiązania może być zagrożone. Ustawodawca zrównuje sytuację braku posiadania zasobów w ogóle z posiadaniem zasobów zaangażowanych w inne przedsięwzięcia, uznając, że wykonawca nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy. Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie «może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego^ (...) należy wykładać - mając na względzie art. 14 ust. 1 ustawy [przepis z poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., którego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1] - przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza: „Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego sprzecznych interesów. (...) Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca, który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo żeby użyć innego przykładu - w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje kancelaria prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą sprzeczne interesy własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu („zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje zdolności wykonawcy. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej priorytetowe np. z powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień. Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby, urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak i wykonawcy. W tego rodzaju przypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp. Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.” Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności 1 wiarygodności zamawiający mógłby skorzystać z kolejnej procedury, tj. uzupełnienia wykazu pojazdów. Następnie, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące braku złożenia przez PKS podmiotowego środka dowodowego, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 7.3.1c SWZ: „w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy. Skoro ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie między 10.09.2021 r. a 10.11.2021 r. Tymczasem PKS przedłożył referencję od podmiotu obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki, po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem z uwagi na datę wystawienia, nie sposób twierdzić, że PKS spełnia warunek udziału w postępowaniu albo, że złożył podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skoro pochodzi on z okresu nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 644/17 - brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu do tego rodzaju usług zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019 r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede wszystkim co do daty potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu. W żadnym okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na potwierdzanie spełniania wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały (nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu przepisów stanowiących o obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zdaniem Odwołującego w związku z referencją z Miasta Ząbki, Zamawiający powinien powziąć jeszcze jedną wątpliwość. Zamawiający ten wskazuje bowiem, że usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2" i„Ząbki-3" realizowane były na podstawie umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr 272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów. Tymczasem PKS w złożonym wykazie usług pominął umowę Nr 272.145.2016, jednak pozostawił wartość 1 425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji. Powyższe powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki i wykazu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jak też powinien dokonać własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z 17 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, jako niezasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Wskazanie w przedmiotowym wykazie na „zasób własny” przez PKS jest deklaracją Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. użycie w wykazie pojazdów wyrażenia „zasób własny” wskazuje, że dane pojazdy nie pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez PKS, w którym podmiot ten w części II lit. C wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający stwierdził, że żądanie wskazania podstawy do dysponowania danym zasobem przez wykonawcę nie jest tożsame z żądaniem wskazania podstawy prawnej tego dysponowania. Dysponowanie bezpośrednie czyli jako „zasób własny” danego wykonawcy może mieć podstawę w różnych stosunkach prawnych min. własność, najem, dzierżawa, leasing itp. Dysponowanie jest szerokim pojęciem i w tym zakresie wydaje się, iż Odwołujący błędnie interpretuje złożony przez PKS wykaz, bowiem „Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia (...) co do posiadanego taboru, podczas gdy pojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji PKS na podstawie rozmaitych tytułów prawnych. Treść kwestionowanego przez Odwołującego oświadczenia, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp. Zamawiający stwierdził także, że ustawodawca w art. 116 ust. 2 Pzp, dopuszcza zaangażowanie zasobów przeznaczonych do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze, jeżeli tylko nie będzie to wywierało negatywnego skutku na realizację zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Sam fakt realizacji innych przedsięwzięć nie jest więc żadną przeszkodą. Odwołujący natomiast nie wykazał aby wskazane przez PKS pojazdy były zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w szczególności w realizację wskazanego zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy zwłaszcza, że Zamawiający nie żądał konkretyzacji pojazdów w składanym wykazie przez np. podanie numeru rejestracji czy innych danych identyfikujących konkretny pojazd oraz w jaki sposób realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też związku przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykazanie zaś zaistnienia każdej ze wspomnianych powyżej przesłanek spoczywa na Odwołującym. Zamawiającemu nie były i nie są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący w komentowanym podmiotowym środku dowodowym nie będzie dostępny w toku realizacji zamówienia. Nadto nie można czynić zarzutu Zamawiającemu dotyczącego rzekomego zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż celem realizacji części II postępowania docelowo niezbędnych jest 50 autobusów, lecz liczba ta jest wymagana dopiero od 1 stycznia 2025 roku. Jak wskazano w SWZ, zapotrzebowanie taborowe wzrasta w toku realizacji zamówienia, więc nie jest tak, iż zaangażowanie taborowe od początku jest takie samo. Wykonawca zatem ma odpowiedni czas na zorganizowanie pojazdów celem realizacji zamówienia, bez konieczności angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia jest fakt, że takie rozłożenie w czasie wprowadzania kolejnych pojazdów, powoduje, że mogą się one „zwolnić” w innych przedsięwzięciach realizowanych dla innych zamawiających, co umożliwi ich przeznaczenie celem realizacji niniejszego zamówienia. Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W świetle ww. okoliczności nawet obecne zaangażowanie części pojazdów w realizację innych przedsięwzięć u wykonawcy (czego Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie może automatycznie świadczyć o negatywnym wpływie na realizację zamówienia w postępowaniu. Potencjalny wykonawca ma wystarczająco dużo czasu aby zorganizować tabor niezbędny do realizacji zamówienia, bez potrzeby angażowania taboru z innych przedsięwzięć. Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby stwierdzić, iż wykonawca PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie posiada wymaganych zdolności w tym zakresie. Brak też było podstaw do wezwania tegoż wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Zamawiający m.in. stwierdził, że skoro termin składania ofert upłynął w dniu 10 listopada 2021 roku, to referencje zachowują swoją ważność, o ile zostały wystawione najwcześniej 10 sierpnia 2021 roku (a nie 10 września 2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest posługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku (referencje zostały wystawione dnia 25 listopada 2021 roku). Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Referencje są podmiotowym środkiem dowodowym, natomiast przepisy ustawy Pzp mają pierwszeństwo przed treścią Rozporządzenia. Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co samo w sobie przesądza, iż mogą być one wystawione po upływie terminu składania ofert i mogą być datowane nawet na dzień ich złożenia, a istotnym jest jedynie, aby dokument ten poświadczał stan rzeczy istniejący na dzień składania ofert. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do treści referencji Miasta Ząbki są błędne. Z przedłożonych przez PKS referencji w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31 października 2021 r. i taki okres został wskazany w wykazie usług, jak też, że wskazana suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych umów tj. nr 272.145.2016, oraz 272.209.2019, a także 272.250.2019 (do dnia 31 października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2", „Ząbki-3” na podstawie umów nr 272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z 25 października 2019 (do dnia 31 października 202 Ir.) w łącznej ilości 1 425 690 wozokilometrów. Nie sposób więc twierdzić, iż w wykazie usług doszło do pominięcia jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie wskazywał, traktując zbiorczo wszystkie usługi wykonane w ramach umów wskazanych w referencjach. Tym samym oba dokumenty złożone przez Wykonawcę są ze sobą zgodne. Brak było więc jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania komentowanego podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania. Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK oraz złożony przez PKS wykaz usług. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, oraz dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez: Odwołującego w postaci zawiadomienia z 30.09.2019 r. przez Miasto Ząbki o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl i Przystępującego w postaci: umowy oświadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z 1 marca 2017 r., pisma ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r., wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.209/201 z 30.08.2019 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, Wyjaśnienia Burmistrza Miasta Ząbki z 17 stycznia 2022 r. do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK . Izba postanawia nie uwzględniać wniosku Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedłożenia dowodów, że dysponuje czterema wymaganymi w SWZ pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący m.in. wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby sumiennego zbadania oświadczeń i dokumentów złożonych w przetargu przez PKS i zastosowałby przepisy ustawy które są dla niego kategoryczne i obowiązkowe. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). W części nr 2 tj. Segment Wschód B (główny obszar, na którym będą świadczone usługi: którego główne gminy to: Będzin, Bobrowniki, Bytom, Czeladź, Dąbrowa Górnicza, Katowice, Łazy, Mierzęcice, Ożarowice, Piekary Śląskie, Psary, Siemianowice Śląskie, Siewierz, Sławków, Sosnowiec, Świerklaniec, Tarnowskie Góry, Wojkowice) oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący i Przystępujący. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ zawierającym postanowienia określające warunki udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że dysponują pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Na potwierdzenie ww. warunku, stosownie do pkt 7.3. pkt 1 lit c wykonawcy mieli złożyć wykaz dostępnych im pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”). Stosownie do pkt 5.1. ppkt 2 lit. b SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (dalej: „Wykaz usług”), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywania powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty dotyczące oświadczenia PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. w zakresie złożonego wykazu pojazdów. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług, zawierające wymagane w SWZ oświadczenia, odnoszące się do postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego był obowiązany. Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1. ppkt 3 oraz pkt 5.1. ppkt 3.2 SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia zawiera m.in. oświadczenia dotyczące dysponowania czterema pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczenia Przystępującego złożonego w Wykazie pojazdów na dzień składania ofert, tj. 10 listopada 2021 r. stwierdzając w tym zakresie, że Wykonawca nie posiadał wskazanego w tym wykazie 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, a jednocześnie stwierdził, że Wykonawca nie posiadał możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Jak słusznie zauważył Zamawiający powyższa argumentacja Odwołującego wzajemnie się wyklucza. Wynika z niej bowiem, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie, że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć do realizacji zamówienia, jakie ma być udzielone w wyniku przedmiotowego postępowania, co oznacza, że jednak je posiada. Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego wskazania wymaga, że żadna z okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie została przez niego wykazana, ani nawet uprawdopodobniona, chociaż to na Odwołującym stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu. Złożony na rozprawie przez Odwołującego wydruk z portalu phototrans.pl, w ocenie Izby, nie może być uznany za wystarczający, nadto za wiarygodny dowód na okoliczność braku dysponowania przez Przystępującego 4 pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Nie zostało bowiem wykazane, że portal ten dysponuje pełnymi, sprawdzonymi informacjami, nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami, także na podstawie innego tytułu niż własność. Zamawiający w SWZ określił wymóg dysponowania pojazdami, co oznacza, że wykonawcy mogą nimi dysponować także na podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników komunikacji, a informacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący, przedstawiony przez Odwołującego wydruk zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ tylko z roku 2021 PKS posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada. Nie zostało także wykazane, aby zaistniała podstawa wystąpienia przez Zamawiającego do Przystępującego w wyjaśnienie rozumienia przez Wykonawcę terminu „zasób własny”, który to termin należy odnosić do braku korzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jak zauważył Zamawiający, co nie jest sporne, PKS w złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Jak wyżej wskazano Zamawiający nie wymagał, aby pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia stanowiły własność wykonawcy. Nie wymagał też wskazania tytułu prawnego dysponowania podanymi w wykazie pojazdami. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie budzi wątpliwości i w związku z tym nie był zobowiązany do podejmowania czynności wyjaśniających. Za niepotwierdzoną należy także uznać argumentację Odwołującego dotyczącą braku możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający miał podstawy do uznania, że wystąpiły okoliczności wymienione w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Wykaz pojazdów złożony przez Przystępującego zawiera wskazanie „2021”, jako rok produkcji przedstawionych w nim pojazdów. Tymczasem Przystępujący złożył umowę z 1 marca 2017 r. o świadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie oraz pismo ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r., które wskazują, że usługi na rzecz ZTM są świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy wykonywaniu tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji wskazuje to na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące podmiotowego środka dowodowego. Wykaz usług złożony przez Przystępującego zawiera oświadczenia dotyczące świadczonych usług na m.in. rzecz Miasta Ząbki w ilości 1 425 690,00 wkm w okresie 01.01.2019 - 31.10.2021 r. Referencja złożona odnośnie tej usługi wskazuje jako datę wystawienia 25 listopada 2021 r. i podaje: Firma Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul. Chełmońskiego 33, świadczyła na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2” i „Ząbki-3” na podstawie umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr 272.250,2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów za łączne wynagrodzenie brutto w wysokości 8 126 469,00 zł. Powyższe usługi zostały wykonane należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. możemy polecić jako potencjalnego wykonawcę usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą wskazanego okresu. Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35 Z pisma z 17 stycznia 2022 r. podpisanego przez Zastępcę Burmistrza A. P., przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego, zawierającego Wyjaśnienia Miasta Ząbki do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK wynika, że referencja została omyłkowo opatrzona datą 25 listopada 2021 r., podczas gdy została podpisana cyfrowo przez ww. Zastępcę Burmistrza 5 listopada 2021 r. Analiza referencji potwierdza ww. stwierdzenie. Podpis kwalifikowany złożony przez ww. osobę został złożony 5 listopada 2021 r., a więc przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Podstawa zarzutu Odwołania tj. data 25 listopada 2021 r., jako data wystawienia referencji, nie ma zatem uzasadnienia. Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego, istnieje korelacja pomiędzy Wykazem usług złożonym przez Przystępującego a referencjami, które, zgodnie z celem, dla którego są wystawiane, potwierdzają należyte wykonanie usług podanych w wykazie. Nawet zatem, gdyby data wystawienia referencji była taka, jak podana na piśmie (późniejsza niż złożony pod nimi podpis Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należałby je uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy. Także podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w referencjach jest mowa o trzech umowach i wskazanej liczbie wkm, zaś w Wykazie usług PKS, jak stwierdził Odwołujący, Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej jak w referencjach wielkości wkm, nie jest w ocenie Izby argumentem przemawiającym na rzecz konieczności wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienia. Skoro zarówno w Wykazie usług, jak też w referencji jest mowa o tym samym okresie wykonania referencyjnych usług tj. 01.01.2019 - 31.10.2021, a ten zawiera się w przedziale czasu określonym w SWZ i to do tego okresu odnosi się wielkość 1 425 690 wozokilometrów, to zarzut dotyczący braku wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia należy uznać za niewykazany. Wbrew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, to, że w referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być one potraktowane jako odrębne usługi. Zarówno bowiem SWZ, jak też Wykaz usług nie wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia referencyjnych usług. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadził na potrzeby zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po sobie takich samych usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na podstawie odrębnych umów, nie jest wyłączona możliwość uwzględnienia przez Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z warunkiem), któremu odpowiada wskazana liczba wozokilometrów, i pomięcia pozostałego okresu oraz liczby wkm z tego okresu, jako irrelewantnych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący na rozprawie dodatkowo podniósł, że usługi na rzecz Miasta Ząbki były świadczone przez konsorcjum, którego liderem był PKS, co poparł dowodem w postaci Zawiadomienia z 30.09.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie podnosząc jednak i nie wykazując jednocześnie niezgodności ww. referencji z rzeczywistym stanem rzeczy. Zauważenia wymaga, że okoliczność ta nie była podnoszona w odwołaniu, a zatem nie stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też faktyczna. W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia ww. przepisu ustawy przez Zamawiającego poprzez wybór oferty Przystępującego. Jak można zatem jedynie przypuszczać zarzut ten jest konsekwencją pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zarzuty te okazały się nietrafione. Z tych względów zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …