Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1726/19 WYROK z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Monika Kawa-Ogorzałek Przewodniczący:Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Długołęka przy udziale wykonawcy: S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „HYDRO-TAP” S. K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Długołęka prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w rejonie ulic: Makowa, Modra, Wrzosowa, Bławatna, część Azaliowej i Kalinowej w miejscowości Mirków, gmina Długołęka". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lipca 2019 r. pod nr 569495-N-2019. W dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane HYDRO - TAP S. K. (dalej: „Przystępujący” lub „HYDROTAP”). Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 4 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty HYDRO-TAP, która powinna podlegać odrzuceniu; 2. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawców i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty HYDRO-TAP oraz wykonawcy KARAŚ Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod-Kan i Gaz. (dalej: „KARAŚ”) mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HYDRO-TAP i KARAŚ w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenia ofert złożonych przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią protokołu z niniejszego postępowania wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego (bez uwzględnienia zamówień uzupełniających) wynosi 7.230.024,00 zł. W postępowaniu złożono następujące oferty: 1. Oferta EKO-WOD na kwotę 5.998.710,00 PLN 2. Oferta PIEC-BUD na kwotę 7.357.769,55 PLN 3. Oferta ATA TECHNIK na kwotę 9.694.742,12 PLN 4. Oferta PEBUD na kwotę 6.013.510,70 PLN 5. Oferta HYDRO-TAP na kwotę 3.594.901,46 PLN 6. Oferta PIWiOŚ na kwotę 7.339.348,23 PLN 7. Oferta KARAŚ na kwotę 3.800.000,00 PLN. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 6.256.998,14 zł. Wartość oferty uznana za najkorzystniejszą stanowi odpowiednio 49,71% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i 57,45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Wartość oferty złożonej przez wykonawcę sklasyfikowanego na drugim miejscu - KARAŚ stanowi odpowiednio 52,55% wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i 60,73% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wykonawca HYDRO-TAP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. przedłożył "wyjaśnienia”, które zawierają szereg ogólnych stwierdzeń sprowadzających się tezy, iż jako firma lokalna, zatrudniająca "miejscowych pracowników" nie będzie ponosić kosztów "delegacji, diet, wynajmu kwater i dojazdów”. HYDRO-TAP posiada również "własne zaplecze sprzętowe i transportowe” co ograniczy koszty "wykonywania prac, jak również koszty przewozu gruntu, piasku i kruszywa”. Na potwierdzenie powyższych stwierdzeń HYDRO-TAP nie przedstawił żadnych dowodów w postaci ofert dostawców, usługodawców, zestawień posiadanego sprzętu, pracowników itp. Odwołujący stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia nie zawierają również żadnych wyliczeń pozwalających na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy w zakresie zaprezentowanych wyżej okoliczności. Podkreślił, że również pomimo faktu, iż siedziby wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w takiej odległości od miejsca realizacji zamówienia, iż żaden nie byłby zmuszony do ponoszenia kosztów "delegacji, diet, wynajmu kwater” itp. to właśnie na tę okoliczność powołuje się HYDRO-TAP uzasadniając prawidłowość przedłożonej wyceny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie "oszczędności” wynikających z lokalizacji siedziby firmy w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Koszty transportu materiałów zarówno dla HYDRO-TAP jak i innych wykonawców będą kształtowały się na zbliżonym poziomie. Materiały instalacyjne dostarczane są na koszt sprzedawców, a transport kruszyw, piasków czy gruntu do utylizacji odbywa się z tych samych miejsc poboru (kopalni) i składowania (składowiska odpadów). Według Odwołującego iluzoryczne są również "oszczędności” wynikające z twierdzenia, iż HYDRO TAP posiada "część materiałów z poprzednich realizacji, które mogą zostać wbudowane w planowaną inwestycję". Abstrahując od faktu, iż wykonawca ten nie przedstawia żadnego dowodu na powyższą okoliczność, materiały te zostały zakupione (a nie pozyskane nieodpłatnie) więc jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza kalkulując cenę dla Zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów, skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Zgodnie z zasadami rachunkowości, skoro wykonawca nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - "zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji". Odwołujący zauważył, że także w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, że wykonawca oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Ponadto wskazał, że zasadniczym elementem wyceny oferty do którego HYDRO-TAP nie odniósł się w żadnym względzie są koszty zatrudnienia pracowników niezbędnych dla realizacji inwestycji. Wskazał także, że z załączonego do oferty kosztorysu wynika, iż stawka roboczogodziny przejęta do wyceny to 15,75 zł/r-g, podczas gdy minimalny poziom wynagrodzenia wynikający z obowiązujących przepisów wynosić powinien 16,65 zł/r-g. W konsekwencji zaproponowana przez KARAŚ stawka r-g wskazuje również, iż wypełniona jest dyspozycja art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem przyjęta do wyceny stawka roboczogodziny jest niższa od wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.). Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę KARAŚ Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonawca ten pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. przedłożył "wyjaśnienia”. Treść dokumentu zawiera szereg ogólnych stwierdzeń sprowadzających się tezy, iż jako firma lokalna, zatrudnia "pracowników z okolicznych miejscowości”. Posiada również „własny nowoczesny park maszynowy" przy pomocy którego zamierza "wykonać zadanie szybko, solidnie, bez usterek i zbędnych nakładów finansowych”. Podobnie jak to ma miejsce w wyjaśnieniach HYDRO-TAP na potwierdzenie powołanych okoliczności KARAŚ nie przedstawił żadnych dowodów w postaci ofert usługodawców, zestawień posiadanego sprzętu, pracowników itp. Również pomimo faktu, iż siedziby wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w takiej odległości od miejsca realizacji zamówienia, iż żaden nie byłby zmuszony do ponoszenia dodatkowych kosztów zakwaterowania pracowników, delegacji to właśnie na tę okoliczność powołuje się KARAŚ uzasadniając prawidłowość przedłożonej wyceny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie "oszczędności" wynikających z lokalizacji siedziby firmy w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Według Odwołującego koszty transportu materiałów zarówno dla KARAŚ jak i innych wykonawców będą kształtowały się na zbliżonym poziomie. Materiały instalacyjne dostarczane są na koszt sprzedawców, a transport kruszyw, piasków czy gruntu do utylizacji odbywa się z tych samych miejsc poboru (kopalni) i składowania (składowiska odpadów). Podobnie w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, iż wykonawca oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu przyjętych w ofercie. Odwołujący wskazał, że zasadniczym elementem wyceny mającym wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są koszty zatrudnienia pracowników niezbędnych dla realizacji inwestycji. Z załączonego do oferty kosztorysu wynika, iż stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny to 16,00 zł/r-g, podczas gdy minimalny poziom wynagrodzenia wynikający z obowiązujących przepisów wynosić powinien 16,65 zł/r-g. W konsekwencji zaproponowana przez KARAŚ stawka r-g wskazuje również, iż wypełniona jest dyspozycja art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem przyjęta do wyceny stawka roboczogodziny jest niższa od wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.). Odwołujący wskazał ponadto, że "Wyjaśnienia" przedłożone przez KARAŚ zawierają dowody w postaci ofert obejmujących dostawę części materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże nie dotyczą wszystkich kluczowych materiałów jakie potrzebne są do wykonania przedmiotowej inwestycji, co potwierdza, iż złożona przez KARAŚ oferta jest rażąco niska. Oferta na kruszywo oraz piaski z firmy Wrocławskie Kruszywa, wskazuje na koszt zakupu mieszanki granitowej na poziomie 37,00 zł/t netto. Odwołujący wyjaśnił, że załączony do oferty KARAŚ kosztorys robót drogowych wskazuje, iż poz. nr 1 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20 cm - wyceniona została na kwotę 9,65 zł/m2 netto. Zgodnie z zapisami dokumentacji nawierzchnię należało wykonać jako tłuczniową. Nakład materiałowy na wykonanie tej pozycji kosztorysowej zgodnie z zastosowaną podstawą wyceny KNR 2-31 0114-01 wynosi: mieszanka tłuczniowa 0,2455 m3 /m2 x 37 zł/t x 1,8 (przelicznik t na m3) = 16,35 zł/m2. Oznacza to, iż przy zastosowaniu stawek z oferty Wrocławskie Kruszywa sam koszt materiału niezbędnego do wykonania tej pozycji kosztorysowej znacząco przewyższa zaoferowaną cenę jednostkową. Odwołujący zauważył, że do wykonania jest około 16,4 tyś. m2 nawierzchni. Odwołujący zauważył także, że załączony do oferty KARAŚ kosztorys robót drogowych wskazuje, iż poz. nr 3 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa górna o grubości po zagęszczeniu 10 cm - wyceniona została na kwotę 5,54 zł/m2 netto, natomiast zgodnie z zapisami dokumentacji nawierzchnię należało wykonać jako tłuczniową. Nakład materiałowy zgodnie z zastosowaną podstawą wyceny KNR 2-31 0114-04 wynosi: mieszanka tłuczniowa 0,1228 m3 /m2 x 37 zł/t x 1,8 (przelicznik t na m3) = 8,18 zł/m2. Oznacza to, iż przy zastosowaniu stawek z oferty Wrocławskie Kruszywa sam koszt materiału niezbędnego do wykonania tej pozycji kosztorysowej znacząco przewyższa zaoferowaną cenę jednostkową. Podsumowując powyższe, Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, iż zarówno HYDRO-TAP jak i KARAŚ nie wypełnili ciążącego na nich obowiązku udowodnienia, że złożone oferty nie są rażąco niskie. Przedłożone "wyjaśnienia" nie mogły podważyć wynikającego wprost z ustawy domniemania o wadliwości złożonych ofert. Obaj wykonawcy złożyli "wyjaśnienia” w sposób ogólnikowy bez wskazania jakichkolwiek wyliczeń potwierdzających prawidłowość dokonanych kalkulacji. Również załączone do "wyjaśnień” dowody potwierdzają zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2019r. wniósł o jego oddalenie. Wyjaśnił, że wobec obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z okolicznością, że ceny całkowite ofert dwóch wykonawców były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług a także o ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwrócił się do HYDROTAP oraz KARAŚ o udzielenie wyjaśnień. W toku tego postepowania obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, jednak Zamawiający uznał wyjaśnienia KARAŚ z dnia 5 sierpnia 2019 r. za niewystarczające, dlatego też pismem z dnia 13 sierpnia br. wezwał go do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w kosztorysie ofertowym, w szczególności w zakresie poz. nr 31 w/w kosztorysu ofertowego, wskazując jednocześnie, że wyjaśnienia powinny zawierać informację czy załączony dowód w postaci wyceny przepompowni zawiera już przyznane ewentualne rabaty oraz czy wyceniona przepompownia ścieków jest zgodna z załączoną przez Zamawiającego do SIWZ dokumentacją projektową. Do tego wezwania, w ocenie Zamawiającego, KARAŚ ustosunkował się w sposób wyczerpujący (załączając stosowne dowody). Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że po wnikliwej analizie złożonych w wyniku wezwania wyjaśnień, zestawieniu ich z danymi przedstawionymi w ofertach (w tym kosztorysem ofertowym zawierającym szczegółowe zestawienie cen) oraz własnych danych, uznał, że ceny zaoferowane przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ nie są rażąco niskie. Podkreślił, że gruntownie i z należytą starannością przeanalizował wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców pod kątem rażąco „niskiej ceny. Weryfikacji zostały poddane kosztorysy ofertowe wykonawców, gdzie Zamawiający sprawdził główne czynniki cenotwórcze oraz ceny jednostkowe najważniejszych elementów wykorzystywanych przy przedmiotowej inwestycji, tj. przepompownie, studnie, rurociągi fi 160 oraz fi200. Z przeprowadzonych przez Zamawiającego analiz porównujących koszty wynika, iż ceny tych elementów budowy są podobne czy nawet większe w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Jedynie w pozycjach odnoszących się do roboczogodziny zachodzi niewielka rozbieżność, co jak wskazał Zamawiający, uznał za mieszczące się w granicach normy, z przyczyn o których mowa w dalszej części pisma. W swoich wyjaśnieniach w pierwszej kolejności wykonawcy wskazywali na odległość pomiędzy siedzibą firmy, a miejscem inwestycji, co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą realizowanej inwestycji (kosztów transportu ciężkiego sprzętu, materiałów, brak ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z organizowaniem zaplecza budowy, etc.). W świetle posiadanych przez Zamawiającego danych adresowych oferentów twierdzenie to nie budzi wątpliwości. Posiadanie, całego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od określonego w SIWZ miejsca usługi niewątpliwie należy do czynników, które prowadziły do pozytywnej oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Nadto w ocenie Zamawiającego krótki czas dojazdu przyczyni się również do zwiększenia efektywnego czasu pracowników. Skrócenie czasu przejazdu przekłada się bowiem na większą ilość czasu poświęconą na realizację zamówienia. Doświadczenie nabyte podczas realizowanych przez Zamawiającego inwestycji pozwala założyć, że bliskość przedmiotu zamówienia umożliwi intensyfikację prac z tym związaną. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że nie można uznać za niewiarygodne wyjaśnień Przystępującego dotyczących oszczędności wynikających z posiadania materiałów z poprzednich realizacji. Podkreślił, że jak wynika z kosztorysu ofertowego materiały budowlane w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji Zamówienia zgodnie z SIWZ zostały uwzględnione przez Przystępującego. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że założył, że skoro część tych materiałów jest już w posiadaniu Przystępującego, to koszty transportu również będą niższe, skoro nie musi ich przewozić z miejsca poboru (np. kopalni). Gołosłowny według Zamawiającego jest zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący, z uwagi na fakt, że dysponuje własnym sprzętem, pominął wycenę kosztów pracy niezbędnego sprzętu, jak bowiem wynika z kosztorysu ofertowego Przystępujący przewidział wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane Zamawiający przystępując do oceny stawki roboczogodziny posługuje się bazą cen Sekocenbud, gdzie zakres stawki robocizny dla robót instalacji sanitarnej regionu dolnośląskiego (poza stolicą regionu) wyznaczony na II kwartał 2019 kształtuje się w przedziale 16,00 zł-śr. 19,80 zł - max. 17,72 zł. W związku z tym stawka przyjęta przez firmę Hydro-Tap (15,75 zł) oraz stawka przyjęta przez firmę Karaś (16,00 zł) mieści się w normie lub tylko nieznacznie odbiega od wyżej wymienionych. Jednocześnie podkreślił, iż wysokość stawek ustalanych przez wykonawców jest wyceną indywidualną i dopuszczalną w sporządzaniu kosztorysu. Natomiast wyliczenia dotyczące roboczogodziny przedstawione przez Odwołującego są jedynie stawkami zalecanymi przez związki zawodowe branży budowlanej, a nie obowiązującymi normami. Podkreślił także, iż stawka roboczogodziny nie jest tym samym co stawka za godzinę pracy pracownika, w związku z czym obie stawki nie mają bezpośredniego przełożenia względem siebie. Ponadto wskazał, że ilość roboczogodzin w kosztorysach nie odpowiada czasowi trwania robót budowlanych, który ustalono na 18 miesięcy. Realny termin zakończenia robót (zgodnie z SIWZ i projektem umowy) ustalono na podstawie czasu trwania budowy kanalizacji sanitarnej w gminie Długołęka w okresie ostatnich wielu lat i żaden z wykonawców nie podważył, na etapie postępowania przetargowego realności 18miesięcznego terminu. Gdyby ilość roboczogodzin z przedmiaru robót oznaczała czas trwania budowy, to musiałby on wynieść 2 lata 10 miesięcy. Ilość roboczogodzin dla tej inwestycji (zgodnie z przedmiarami) wynosi 71 144,8285 roboczogodzin. Ponadto wskazał, że na przedmiotowym terenie (ze względu na układ dróg i gęstość zabudowy) mogą pracować najwyżej 3 brygady po 4 osoby (średnio) - tj. 12 osób. Czas trwania budowy (wyliczony na podstawie ilości roboczogodzin - z przedmiaru robót i kosztorysu) jest zatem prawie dwukrotnie dłuższy niż realny czas trwania budowy zgodnie z zapisami SIWZ i projektu umowy. Reasumując powyższe wyliczenia jeszcze raz należy podkreślić, iż. roboczogodzina nie równa się godzinie pracy pracownika. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest zatem - według Zamawiającego - podstaw dla uznania, że cena za roboczogodzinę ustalona przez HYDRO- TAP lub KARAŚ jest rażąco niska. Dodać należy, że Odwołujący nie wykazał też wiarygodności swych twierdzeń o niemożności realizacji zamówienia za kwotę oferowaną przez wyżej wymienionych Wykonawców. Podsumowując wskazał, że przedstawione w wyjaśnieniach argumenty i rzetelne wyliczenia wykonania zadania przekonują Zamawiającego, że obie firmy są świadome zakresu zadania i opłacalności realizacji inwestycji. Dane przedstawione przez oferentów są szczegółowe, konkretne i nie zawierają sprzeczności. Ponadto również fakt, że firma HydroTap do wyjaśnień załączyła dodatkowo referencje od znanego Zamawiającemu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z oo. z Wiszni Małej (Gmina przylegająca do Gminy Długołęka), które potwierdzają bezsprzecznie, że z należytą starannością i zgodnie z umową wykonała podobne pod względem ilościowym i jakościowym zadanie budowy sieci kanalizacyjnej za kwotę odpowiadającą zaoferowanej w złożonej Zamawiającemu ofercie na zadanie, co obrazuje poniższa tabela. Ten fakt w znacznym stopniu przyczynił się do uznania wyjaśnień HYDRO-TAP za wiarygodne i wystarczające. Zamawiający porównał również ceny jednostkowe badanych kosztorysów ofertowych z cenami jednostkowymi aktualnie zakończonych robót tej samej branży w Gminie Długołęka - ceny są porównywalne. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że nie miał żadnych wątpliwości, że oferty HYDRO-TAP i KARAŚ są oszacowane właściwie, a zaoferowane przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Również wieloletnie doświadczenie na lokalnym rynku Wykonawców KARAŚ i HYDRO-TAP przemawia za tym, że przedstawione przez nich kalkulacje są sporządzone rzetelnie z założeniem, że realizacja zadania przyniesie zysk. Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny kierował się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością rynku, w zakresie którego udziela zamówienia, a ponadto, że to wyłącznie Zamawiający ma kompetencje do oceny czy podczas tej procedury zostały rozwiane wszelkie jego wątpliwości, a wobec uznania, że informacje przedstawione przez HYDRO-TAP są wyczerpujące z uprawnienia takiego Zamawiający skorzystał wyłącznie w odniesieniu do wyjaśnień oferenta KARAŚ. Zamawiający stwierdził więc, że zasadnie przyjął, iż wykonawcy udowodnili realność zaoferowanej ceny. Opisane przez wykonawców okoliczności wpływające na cenę, jak również przedstawienie podstaw ustalenia wysokości jej części składowych nie budzą wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną cenę. Potwierdzają one, że zaoferowana cena, jak i jej poszczególne elementy składowe, są realne i stanowią aktualne odniesienie do cen rynkowych, a Wykonawca udowodnił, iż cena jego oferty i jej składowe nie może zostać uznana za rażąco niską. Tym samym żądania Odwołującego są bezzasadne. Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert złożonych przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ wskazał, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 Pzp. Różnica jaka wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, a ofertami HYDROTAP i KARAŚ nie deprecjonuje automatycznie ich ofert. Istotnym bowiem jest fakt, że Zamawiający kierując się doświadczeniem nabytym z dotychczas przeprowadzonych innych postępowań o udzielenie zamówień na roboty budowlane, założył, że na realizację przedmiotowej inwestycji zamierza przeznaczyć 3 835 000 zł, co stanowi kwotę o zaledwie 6,7 % wyższą od zaoferowanej przez HYDRO-TAP. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 17 września 2019r. wniósł o oddalenie odwołania. Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez niego „są powierzchowne, nie zawierają istotnych dowodów i jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej [...] kalkulacji ceny". Podkreślił, że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny budzącej wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień lub określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. A jeżeli zaistnieje taka potrzeba, Zamawiający może żądać doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. W przekazanym natomiast Przystępującemu wezwaniu Zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i przytoczył treść przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, nie wskazując jednak swoich konkretnych wątpliwości odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. A żądany zakres wyjaśnień ujął w stwierdzeniu, iż wykonawca powinien uwzględnić wskazane w wezwaniu aspekty, które wskazał poprzez przytoczenie wyłącznie treści przepisu - punktów 1-4 art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego też Przystępujący wyjaśnił, że mając świadomość ciążącego na nim ciężaru dowodu wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp, chcąc należycie wywiązać się z obowiązku wynikającego z wezwania Zamawiającego z 31 lipca 2019r., nie dysponując jednak wystarczającymi informacjami ze strony Zamawiającego o okolicznościach budzących jego podejrzenia co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazał najistotniejsze elementy cenotwórcze przyjęte przez niego przy kalkulowaniu ceny oferty, które - w jego ocenie - mogłyby leżeć w zakresie zainteresowania Zamawiającego. Według Przystępującego, na podstawie dokumentacji postępowania przyjąć należy, że w ocenie Zamawiającego nie zaistniała potrzeba doprecyzowania lub udzielenia szerszych Informacji w zakresie przekazanych przez niego wyjaśnień i dowodu na ich poparcie. Zamawiający nie zażądał bowiem od Przystępującego żadnych dodatkowych informacji. W przeciwieństwie do oferty złożonej przez KARAŚ, do którego to wykonawcy Zamawiający zwracał się dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, w tym o wyjaśnienia dodatkowe. W jego ocenie brak potrzeby dopytania i uzyskania przez Zamawiającego dalszych lub bardziej precyzyjnych wyjaśnień uznać należy za zachowanie prawidłowe w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dysponował bowiem informacjami wystarczającymi do przeprowadzenia oceny zaoferowanej przez Przystępującego ceny w zakresie podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej, ponieważ Przystępujący: - złożył ofertę z 25 lipca 2019 r., w której w formularzu ofertowym (w pkt 1) wskazał czynniki cenotwórcze (żądane przez Zamawiającego) kształtujące zaoferowaną cenę, i do której załączył kosztorys ofertowy zawierający konkretne dane cenowe mające wpływ na cenę oferty i wynagrodzenie kosztorysowe, - udzielił Zamawiającemu szerokich wyjaśnień, wskazując wiele istotnych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i udowodnił, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za tę właśnie cenę, przedstawiając stosowny dowód na poparcie swoich twierdzeń - potwierdzenie wykonania podobnej inwestycji za zbliżoną cenę w Ligocie Pięknej (referencje z 19 lipca 2019 r.). W konsekwencji, zdaniem przystępującego, analiza wspomnianych danych dowodzi, że ma możliwość wykonania przedmiotu takiego właśnie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów prawa budowlanego, a zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, pozwalającą na realizację zamówienia zgodnie z postawionymi wymaganiami oraz na wypracowanie zysku. Dlatego też dopiero po wskazaniu konkretnych wątpliwości Zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny Przystępujący mógłby udzielić dalszych wyjaśnień - mógłby doprecyzować lub podać szersze informacje w zakresie budzącym konkretne, wyraźnie wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Jednakże po otrzymaniu wyjaśnień Przystępującego Zamawiający żadnych uzasadnionych wątpliwości nie miał. Ponadto Przystępujący podkreślił, że to Zamawiający był jedynym uprawnionym do zadecydowania czy zaoferowana cena wzbudza jego wątpliwości w zakresie możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi więc podstawa do automatycznego odrzucenia oferty Przystępującego, czego żąda Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę: S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „HYDRO-TAP” S. K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje: - bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia kwotę 3 835 000,00 zł brutto (protokół) z posiedzenia komisji przetargowej - str. 269 akt postępowania), - oferta wykonawcy HYDRO-TAP opiewała na kwotę: 3.594.901,46 zł, - oferta wykonawcy KARAŚ opiewała na kwotę 3.800.000,00 zł. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba uznała, że Zamawiający wykazał, uwzględniając rozkład ciężaru dowodowego, że również oferta wykonawcy KARAŚ takiej ceny nie zawierała. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 1a w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (pkt 1) lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 (pkt 2.). W związku z powyższym przewidziana w art. 90 ust. 3 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, który stanowi, iż "zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." - w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty (vide wyrok z 31 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1001/17), tym niemniej ocena ta zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17). Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że w tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Przystępującego oraz wykonawcy KARAŚ odbiega od wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej ofert o ponad 30%, co czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Wykonawcę nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba stwierdziła ponadto, iż wezwania Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019r. zostały sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający przytoczył brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast nie sformułował w wezwaniu żadnych wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy KARAŚ w jakimkolwiek zakresie, które wykonawcy ci zobligowani byliby wyjaśnić. W związku z powyższym Izba uznała, iż Przystępujący oraz wykonawca KARAŚ w odpowiedzi na tak ogólne wezwanie mogli przyjąć za wystarczające wyjaśnienia w takiej formie i w taki sposób, który ich zdaniem był wystarczający dla wykazania realności zaoferowanych cen. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10, w którym Sąd orzekł, że: "pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. (...) Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...) Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje." Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie Izby np. wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 572/14, z 28 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1399/14, z 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1395/17 czy z 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 289/17, w których Izba wskazała, że: "Skład orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i - ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli za wezwanie do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień." Izba powyższe stanowisko w pełni popiera i przyjmuje jako własne. Izba w konsekwencji stwierdzenia braku szczególnych żądań ze strony Zamawiającego co do sposobu przeprowadzenia dowodu na okoliczność, że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie, uznała, że wybór metody należał do wykonawców. W sprawie ocenianej HYDRO-TAP wskazał, że jest lokalną firmą zlokalizowaną w bardzo bliskiej odległości od inwestycji tj. w linii prostej ok. 2,5 km, co ograniczy część transportu materiałów, sprzętu ciężkiego i organizacji budowy. Wyjaśnił, że zatrudnia tylko miejscowych pracowników co ogranicza koszty delegacji, diet, wynajmu kwater i dojazdów, a także, że zadanie inwestycyjne wykona bez pomocy podwykonawców, własnymi siłami. Wyjaśnił, że posiada własne zaplecze sprzętowe i transportowe co ograniczy koszty wykonywania prac jak również przewozu gruntu, piasku i kruszywa. Nie planuje wynajmu jakiegokolwiek sprzętu. Wskazał, także, że wartość materiałów instalacyjnych oszacowana przez niego nie przekroczy kwoty 650 000 netto oraz że posiada część materiałów z poprzednich realizacji, które mogą zostać wbudowane w planowaną inwestycję. Przystępujący oszacował także, że kruszywo wraz z piaskiem będzie kosztowało nie więcej niż 700 000 zł netto co łącznie z materiałami instalacyjnymi daje kwotę 1 350 000 zł netto. Ponadto wyjaśnił, że zamierza wykonać prace dwoma ekipami w przeciągu 12 miesięcy na co przeznaczy ponad 1 550 000 zł, a kwota ta daje możliwość wykonania inwestycji z dużą dozą ujętego ryzyka i pozwoli na osiągnięcie zysku z wykonanego zadania. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami przedłożył referencje na wykonaną w ostatnich dwóch latach robotę w miejscowości Ligota Piękna, wskazując, że była bardzo podobna pod kątem ilościowym i wartościowym. Wykonawca KARAŚ w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, że wstępną kalkulację oferty sporządził w oparciu stawki SEKOCENBUDU. Następnie dokonał weryfikacji sporządzonej kalkulacji w oparciu o wyceny dostawców i producentów materiałów, którzy zagwarantują wysoką jakość oraz z uwagi na wieloletnią współpracę udzielą wysokich rabatów i korzystnych warunków płatności. W wyjaśnieniach wskazał nazwy dostawców materiałów oraz załączył zaoferowane przez nich oferty. KARAŚ wyjaśnił ponadto, że na wysokość zastosowanego opustu decydujący wpływ miał fakt, że wykonawca jest firmą, która zatrudnia pracowników z okolicznych miejscowości, dzięki czemu w znacznym stopniu może obniżyć koszty transportu oraz zapewnić sprawniejszą realizację zadania. Dysponuje stałą, dobrze wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i dużym doświadczeniem zdobytym przy realizacji podobnych inwestycji. Posiada własny nowoczesny park maszynowy: koparki, ładowarki, samochody dostawcze, zagęszczarki, szalunki do wykopów, zestaw igłofiltrów itp. oraz niezbędny potencjał ekonomiczny. Warunki geologiczne i gruntowe terenu, na którym prowadzone będą roboty są mu doskonale znane, bowiem firma ta realizowała na tym terenie zadania o podobnym charakterze. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2019r. skierował do wykonawcy KARAŚ dodatkowe wezwanie, w którym wniósł o sprecyzowanie czy cena przepompowni wynikająca z dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019r., zawiera już rabaty, o których mowa w przedmiotowych wyjaśnieniach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie KARAŚ wyjaśnił, że załączona do wyjaśnienia z dnia 5 sierpnia 2019r, wycena przepompowni firmy ECOL — UNICON na kwotę 83 580,00 zł netto została podzielona na elementy, zgodnie z przedmiarem, załączonym do dokumentacji przetargowej. Wskazał, że zgodnie z projektem wyceniono: Szafę sterowniczą pompowni z alucynku IP65, korpus przepompowni z polimerobetonu, komorę pomiarową DN1200 beton 835/45 oraz moduł logiczny - przetwornik przepływomierza Siemens MAG 5000, (zgodnie z projektem „W szafce przepływomierza zainstalowany będzie moduł logiczny przetwornik przepływomierza typu MAG 500 lub równoważny”). Izba stwierdziła, uwzględniając stan faktyczny niniejszej sprawy, w tym treść wezwania oraz wyjaśnień wykonawców, że Zamawiający prawidłowo ocenił te wyjaśnienia jako wiarygodne i potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Skład orzekający uznaje za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie przez Przystępującego jako dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realność, a tym samym brak cech ceny rażąco niskiej referencji od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Wiszni Małej, które potwierdzają, że Przystępujący z należytą starannością i zgodnie z umową wykonał podobne pod względem ilościowym i jakościowym zadanie budowy sieci kanalizacyjnej za kwotę odpowiadającą zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Podobieństwo co do zakresu prac, jak i ich wartości, nie zostało w sprawie zakwestionowane przez Odwołującego. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający oceniając realność zaoferowanej przez wykonawców ceny uwzględnia zarówno treść złożonych przez nich wyjaśnień jak również posiadaną przez siebie wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące ceny i stawki, na którym będzie realizowana inwestycja i na tej podstawie stwierdza, czy złożone wyjaśnienia są wystarczające dla potwierdzenia realności ceny. W konsekwencji więc uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wyżej wskazanych wykonawców cena jest ceną umożliwiającą im prawidłowe wykonanie zamówienia, to tym samym brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że cena za roboczogodzinę ustalona przez HYDRO- TAP lub KARAŚ jest rażąco niska wskazać należy, że w wyroku z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1143/15 wyrażono pogląd, który Izba w składzie orzekającym popiera w całości, że „przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o kosztach pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów wskazanych w przywołanym artykule [...]. Przepis ten nie może być interpretowany w sposób odmienny niż wynika to z jego treści, w szczególności brak jest podstaw by kwotę minimalnego wynagrodzenia przeliczać na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty jest rażąco niska, w sytuacji, gdy z wyjaśnień i dowodów wynika uwzględnienie w cenie oferty kosztów pracy w sposób określony w przepisie". Przystępujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie oświadczył natomiast, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w przedmiotowym przetargu (Rozdział I ust. 3 SIWZ) zatrudnia on wszystkie osoby „które będą wykonywać roboty budowlane branży instalatorskiej i drogowej" na podstawie umowy o pracę. Ponadto jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący stawka roboczogodziny nie stanowi faktycznego wynagrodzenia otrzymywanego przez jego pracowników, a jedynie stawkę przyjętą na potrzeby kosztorysowania i nie była brana pod uwagę przy kalkulowaniu ceny oferty. W kalkulacji tej uwzględnione zostało wynagrodzenie rzeczywiste zatrudnionych przez Przystępującego pracowników. W związku z powyższym przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. I to właśnie te rzeczywiste koszty pracy powinny podlegać badaniu i ocenie pod kątem spełnienia warunku z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowiącego, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. A w konsekwencji nie można przeliczać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty jest rażąco niska. Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ cenę oferty niemożliwe jest zrealizowanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania w sposób należyty. Podkreślić natomiast należy, że Zamawiający wskazał, że oceniając złożone przez wykonawców wyjaśnienia wziął pod uwagę sporządzone przez nich kosztorysy ofertowe, gdzie sprawdził główne czynniki cenotwórcze oraz ceny jednostkowe najważniejszych elementów wykorzystywanych przy przedmiotowej inwestycji, tj. przepompownie, studnie, rurociągi fi 160 oraz fi200. Z przeprowadzonych przez Zamawiającego analiz porównujących koszty wynika, iż ceny tych elementów budowy są podobne czy nawet większe w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Ponadto jak wynika z kosztorysu oraz złożonych wyjaśnień wykonawcy osiągną zysk na poziomie ok 10 %, co również potwierdza, że zaoferowana przez niech cena jest ceną rynkową. Odwołujący natomiast nie na powyższą okoliczność nie przedstawił dowodu przeciwnego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1742/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek wobec cofnięcia w dniu 18 września 2019 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r. przez UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawców: A. ZBROJOWNIA Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-421 Piątnica Poduchowna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. Kaliber Sp. z o.o., ul. M. Kolbego 16, 02-781 Warszawa; zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. Grobickiego 23, 26-617 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1742/19 Zamawiający - Skarb Państwa, w imieniu działa Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę pistoletów samopowtarzalnych kal. 9x19 mm Parabellum". Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.07.2019 r. pod nr 125305031. W dniu 18 września 2019r. Odwołujący - Umo sp. z o.o. - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 6 września 2019 r. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący ............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1724/19 WYROK z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, przy udziale: 1. wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 156, 18-400 Łomża, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1724/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku od km 3+469,70 do km 8+778,18 (L = 5,308 km) odcinek od m. Zawodzie do m. Dęby - nr postępowania 124/19”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2019 r., nr 576662-N-2019. Pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka (dalej: „odwołujący”), na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 3 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie mimo braku ziszczenia się przesłanek objętych tym przepisem w stosunku do odwołującego, a w konsekwencji art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum UNIBEP, mimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania stał się art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp (...) Dla zastosowania tego przepisu, w kontekście zakresu zarzutów Odwołania, konieczne jest dowiedzenie, iż Wykonawca: 1) nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę z przyczyn leżących po jego stronie; 2) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Powyższe okoliczności miały, zdaniem Zamawiającego zajść, w stosunku do: 1) realizacji Umowy nr 499/W/RZ/2016 zawartej w dniu 22 sierpnia 2016 r. na wykonanie zadania „Remont nawierzchni jezdni drogi wojewódzkiej nr 645 Myszyniec-Łomża na odcinku od km 14+245 do km 15+700 (L=l,455 km) w miejscowości Łyse”, 2) realizacji umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ zawartej w dniu 16 maja 2017 r. na wykonanie zadania pod nazwą „Remont drogi wojewódzkiej nr 627 Ostrołęka Ostrów Mazowiecka w km 5+300 do km 6+350 m Rzekuń (L-1050 km)”. Odwołujący kwestionuje zarówno winę Wykonawcy (przesłankę „przyczyn leżących po jego stronie”), jak i istotność niewykonania lub nienależytego wykonania w odniesieniu do obu zawartych wcześniej kontraktów. W odniesieniu do umowy nr 499/W/RZ/2016 wskazać należy, iż wartość robót niewykonanych na dzień odstąpienia Zamawiającego od umowy wynosiła 16.361,95 zł brutto, co stanowiło 3,58 % wartości wszystkich wykonanych robót. Niewykonane roboty miały charakter prac nieistotnych w stosunku do całości przedmiotu zamówienia i dotyczyły jedynie trzech pozycji przedmiarowych: - frezowania nawierzchni asfaltowych; - remontu ścieku przy krawężnikowego; - wykonania warstwy ścieralnej; przy czym zakres tych prac (mierzony w m2 lub mb) był nieduży. Trudno zatem twierdzić, iż niewykonanie zakresu zamówienia miało charakter istotny. Warto również podkreślić, iż jedyną przyczyną odstąpienia od umowy wyrażoną w piśmie Zamawiającego z dnia 9 października 2017 (nr pisma U-l.470.500.17) roku było niewykonanie ww. robót objętych umową, przy czym odstąpienie dotyczyło tylko wykonania zakresu tych robót. Podkreślić należy, iż Zamawiający uprzednio nie dokonywał czynności odstąpienia od umowy mimo, iż od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający już po dokonaniu odstąpienia dokonał, przy udziale przedstawicieli Wykonawcy, odbioru końcowego robót wykonanych (tj. nieobjętych odstąpieniem) oddając obiekt do eksploatacji (Część III, punkt 1 litera a Protokołu) co wynika wprost z treści protokołu odbioru. W protokole tym potwierdzono również zgodność wykonanych robót z dokumentacją i wymaganiami SIWZ (Część II, punkt 2 protokołu), a oceny jakościowe zarówno materiałów podstawowych, ich zgodności ze specyfikacją i warunkami umowy, a także obiektu, dokonywana na podstawie opinii technicznej odbierającego oraz pomiarów geologicznych, uzyskały pozytywne oceny (Część II, punkty 5 i 6). Dodatkowo wykonane roboty zostały objęte gwarancją/rękojmią, a Wykonawca złożył zabezpieczenie należytego wykonania umowy w celu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji Zamawiający wykonał istotną część zamówienia (96,5 %), która została odebrana przez Zamawiającego i oddana do eksploatacji (ocena należytego lub nienależytego wykonania odebranego obiektu jest nieistotna z punktu widzenia zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), a okolicznością doprowadzenia do rozwiązania umowy (odstąpienia) było wyłącznie niewykonanie 3,5 % wartości zamówienia, co nie może być równoznaczne z okolicznością istotnego nie wykonania lub nienależytego wykonania (całości) zamówienia. Co do przyczyn opóźnienia w wykonaniu prac Odwołujący wielokrotnie je wskazywał Zamawiającemu w toku realizacji kontraktu m.in. w piśmie z dnia 10 lipca 2019 r. (nr PRDM/WR/2/0209/2016/01/2017), w którym wskazał jako przyczyny opóźnienia m.in. okoliczności niezależne od Wykonawcy takie jak awaria i zamknięcie mostu na rzece Narew (wraz ze szczegółowym uzasadnieniem wpływu tej awarii na możliwość realizacji kontraktów) oraz kolizji planowanych do wykonania prac z pracami z zakresu umowy nr 601/W/RC/2016 z dnia 17.10.2016 r. Odnosząc się do umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ to również wskazać należy, iż wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy wskazaną w piśmie Zamawiającego było niewykonanie wszystkich robót objętych kontraktem tj. na dzień odstąpienia: - niewykonanie ścieku ulicznego na wysokości posesji nr 18 i 20 przy ul. Słowackiego; - niewymienienie i nieuruchomienie znaku aktywnego mającego wpływ na bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Wartość tych robót wynosiła 7.373,85 zł brutto przy wartości kontraktu 767.858,25 zł, co stanowi niecały 1 % wartości całego kontraktu. Trudno zatem twierdzić, iż niewykonanie zakresu zamówienia miało charakter istotny. Podkreślić ponownie należy, iż wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy wskazaną w ww. piśmie było niewykonanie w całości ww. robót a odstąpienie dotyczyło tylko zakresu tych robót. Tym samym tylko niewykonanie tych robót doprowadziły do rozwiązania przedmiotowej umowy. Również w zakresie tej umowy Zamawiający nie dokonywał uprzednio czynności odstąpienia od umowy mimo, iż od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica. Dodatkowo zauważyć należy, iż również w odniesieniu do tej umowy Zamawiający już po dokonaniu odstąpienia dokonał, przy udziale przedstawicieli Wykonawcy, odbioru końcowego robót nieobjętych odstąpieniem oddając wykonany już obiekt do eksploatacji (Część III, punkt 1 litera a Protokołu), co wynika wprost z treści protokołu odbioru. W protokole tym potwierdzono zgodność wykonanych robót z dokumentacją i wymaganiami SIWZ (Część II, punkt 2 protokołu) a oceny jakościowe zarówno materiałów podstawowych, ich zgodności ze specyfikacją i warunkami umowy, a także obiektu, dokonywana na podstawie opinii technicznej odbierającego oraz pomiarów geologicznych, były pozytywne (Część II, punkty 5 i 6). Dodatkowo wykonane roboty zostały objęte gwarancją/rękojmią a Wykonawca złożył zabezpieczenie należytego wykonania umowy w celu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji Zamawiający wykonał istotną część zamówienia (ponad 99 %), która została odebrana przez Zamawiającego i oddana do eksploatacji (ocena należytego lub nienależytego wykonania odebranego obiektu jest nieistotna z punktu widzenia zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp) a okolicznością doprowadzenia do rozwiązania umowy (odstąpienia) było wyłącznie niewykonanie 1 % wartości zamówienia, co nie może być równoznaczne z okolicznością istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania (całości) zamówienia. W zakresie tego kontraktu stwierdzić należy również, iż przyczyny nie wykonania zamówienia w zakładanym terminie były przyczynami niezależnymi od Wykonawcy, o czym Zamawiający na bieżąco był informowany. Odwołujący podkreśla, iż sformułowania zawarte w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jakoby Odwołujący zapłacił kary umowne (w obu kwestionowanych umowach) są wysoce nieprecyzyjne. Kary umowne zostały bowiem jednostronnie potrącone przez Zamawiającego z należnego Odwołującemu wynagrodzenia a ich wysokość i zasadność będzie kwestionowana w odrębnym powództwie cywilnym. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania należy uznać za konieczne i uzasadnione.” Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum UNIBEP jako najkorzystniejszej, 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r., wykonawcy: 1. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2. Konsorcjum: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 156, 18-400 Łomża, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności: „Umowa nr 499/W/RZ/2016 została zawarta w dniu 22 sierpnia 2016r. i miała zostać wykonana do dnia 21 października 2016r. (...) Po upływie terminu jej wykonania Wykonawca nawet nie przystąpił do jej realizacji. (...) Wykonawca dopiero w dniu 03 grudniu 2016r. wprowadził czasową organizację ruchu. (...) W dniu 30.12.2016r. Wykonawcy pozostało do wykonania ułożenie warstwy ścieralnej na wlotach dróg podrzędnych, wymiana 200mb ścieku przykrawężnikowego, regulacja wysokościowa kratek ściekowych, aktualizacja projektu SOR, wykonanie oznakowania poziomego grubowarstwowego. (...) Do września 2017r., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego umowa nadal nie była wykonana. (...) Pismem z dnia 18.09.2017r. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin wykonania robót. (.) Wobec nie wykonania całości umowy przez Wykonawcę we wskazanym terminie Zamawiający pismem z dnia 09.10.2019r. odstąpił od umowy w części nie wykonanej. (.) Jak wynika z przedłożonych dokumentów do nie wykonania przedmiotowej umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotowej umowy 228 dni (przy terminie wykonania określonym przez strony na 60 dni), umowy nie wykonał w całości i z tych tytułów zapłacił zamawiającemu zapłacił karę umowną w wysokości 182 952,66 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i sześćdziesiąt sześć groszy). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że odstąpienie dotyczyło tylko nie wykonanej części umowy wskazuję, że przedmiotem umowy był remont nawierzchni drogi. Odstąpienie od całości umowy w tym przypadku oznaczałoby, że Zamawiający, zgodnie z postanowieniami art. 494 kc zobligowany byłyby zwrócić Wykonawcy to, co otrzymał od niego na mocy umowy, co w przypadku rodzaju robót które wykonywał Odwołujący nie jest praktycznie możliwe. Konsekwencją odstąpienia od każdej z umów w części było odebranie prac wykonanych co w żadnej mierze zmienia faktu, że umowa nie została wykonana. Umowa nr 235/05/MZDW/2017/RZ została zawarta w dniu 16 maja 2017r. i miała zostać wykonana do dnia 15 września 2017r. (...) Wykonawca do dnia 11 lipca 2017r. nie rozpoczął prac. (...) Wykonawca pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiającego, w sposób uporczywy nie wykonywał prac. (...) W dniu 29 maja 2018r. Wykonawca złożył Zamawiającemu pismo, w którym poinformował o braku możliwości kontynuowania prac przy realizacji zadania. Wykonawca w piśmie stwierdza, że poczynił wszystko aby uruchomić znaki aktywne, jednak nie przyniosło to oczekiwanych efektów. (.) W związku z oświadczeniem Wykonawcy Zamawiający w dniu 04.06.2018r. odstąpił od umowy. (.) W świetle przedłożonych dokumentów nie powinien budzić wątpliwości fakt, że do nie wykonania przedmiotowej umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, który pomimo pozostawania w zwłoce w wykonaniu umowy ponad 160 dni w dniu 29.05.2018r. oświadczył Zamawiającemu, że nie widzi możliwości kontynuowania prac. Z uwagi na nie wykonanie umowy oraz z uwagi na jej nienależyte wykonywanie tj. zwłokę w wykonaniu części od której Zamawiający nie odstąpił Wykonawca zapłacił karę umowną w wysokości 257.202,12 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy dwieście dwa złote i dwanaście groszy). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że odstąpienie dotyczyło tylko nie wykonanej części umowy wskazuję, że przedmiotem umowy był remont drogi. Odstąpienie od całości umowy w tym przypadku oznaczałoby, że Zamawiający, zgodnie z postanowieniami art. 494 kc zobligowany byłyby zwrócić Wykonawcy to, co otrzymał od niego na mocy umowy, co w przypadku rodzaju robót które wykonywał Odwołujący nie jest praktycznie możliwe. Konsekwencją odstąpienia od umowy w części nie wykonanej było odebranie prac wykonanych co w żadnej mierze nie przesądza o nie wykonaniu umowy”. Pismem z dnia 17 września 2019 r. przystępujący konsorcjum UNIBEP S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. przedstawił stanowisko, w którym podniósł w szczególności: „Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. (...) W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy (która wynosiła zaledwie 5%), Odwołujący błędnie utożsamił „istotność nienależytego lub niewykonania umowy”, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. (.) Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług będących jego przedmiotem należy stwierdzić, że miało miejsce poważne naruszenia obowiązków zawodowych. Uchybienia w realizacji umowy, które wystąpiły, w odniesieniu do całego zamówienia należy uznać po pierwsze za istotne. Realizacja przedmiotu umowy, która przewidywała jego wykonanie w terminie 4 miesięcy, kiedy rzeczywiście wykonane prace wykonywane: przez Wykonawcę przedłużyły tą realizację do roku, w pełni uzasadnia przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Sam fakt realizacji przedmiotu umowy w 99% w sytuacji, gdy nie zostały zachowane pierwotne terminy ich wykonania, należy uznać w kontekście przedmiotowej sprawy za bezzasadny. (.) Okoliczności odstąpienia od niezrealizowanej umowy nr 499/W/RZ/2016, podobnie jak w wyżej omawianym przypadku, dotyczyły niewykonania przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż zakres ich niewykonania byt nieistotny i w stosunku co do całego przedmiotu umowy wynosił jedynie 3,58%. Pomimo tożsamości działań Odwołującego, które również w tym przypadku spowodowały istotne opóźnienie w realizacji umowy (wykonanie umowy w terminie od dnia 22.08.2016r. do dnia 21.10.2016r. — odstąpienie od umowy przez Zamawiającego nastąpiło w dniu 09.10.2017r.), to jednakże niezrealizowanie całości robót objęto elementy istotne dla charakteru przedmiotu umowy. Przedmiot umowy nr 499W/RZ/201 6 nie został zrealizowany w zakresie wykonania frezowania nawierzchni asfaltowych, remontu ścieku przykrawężnikowego oraz wykonania warstwy ścieralnej. Pomimo niskiego zakresu tych prac, ich zrealizowanie były istotne dla Zamawiającego. Ich niewykonanie uniemożliwiało naniesienia na nawierzchnię drogi znaków, pasów i innych oznaczeń wykorzystywanych w ruchu drogowym i mających wpływ na bezpieczeństwo w komunikacji. Oddanie do użytku przedmiotu umowy, wykonanego nawet w 96,5%, ale obarczonego w/w brakami, było niedopuszczalne ze względu na nie spełnianie wymogów bezpieczeństwa, a więc niewykonane roboty miały charakter jak najbardziej istotny i rażący.” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku od m. Zawodzie do m. Dęby. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W postępowaniu złożono 5 ofert, z których pod względem ceny (pozostałe dwa kryteria oceny ofert nie wpłynęły na ranking ofert): 1) oferta odwołującego uplasowała się na pierwszej pozycji, 2) oferta przystępującego konsorcjum UNIBEP uplasowała się na drugiej pozycji i została uznana za najkorzystniejszą, 3) oferta przystępującego Strabag uplasowała się na czwartej pozycji. Odwołujący składając ofertę nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia. Pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Przyczyną odstąpienia od niezrealizowanej części umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ było nie wykonanie przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Przedmiotowa umowa została podpisana w dniu 16.05.2017r. a termin jej wykonania strony określiły na 15.09.2017r. Do dnia 11.07.2017r. Wykonawca nie rozpoczął wykonywania prac i nie przedstawił Zamawiającemu harmonogramu wykonania robót. Zaawansowanie robót, pomimo licznych monitów ze strony Zamawiającego, na dzień 04.09.2017r. a więc 11 dni przed upływem terminu wykonania umowy wynosiło zaledwie ok. 30%. Zwłoka w realizacji robót powstała na skutek nie wystarczającego zaangażowania odpowiednich sił i środków ze strony Wykonawcy. Rozpoczęte przez Wykonawcę ze znacznym opóźnieniem roboty były przez niego wielokrotnie przerywane. Wykonawca nie wykonywał zaleceń zamawiającego, wykonywał prace niezgodnie z specyfikacją techniczną. Zamawiający wielokrotnie wzywał Wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości stwierdzanych podczas wykonywania robót, do zamawiającego wpływały skargi mieszkańców dotyczące realizacji zadania przez Wykonawcę wobec czego Zamawiający wzywał po raz kolejny Wykonawcę do prawidłowego wykonywania prac. W październiku 2017r. a więc już po upływie terminu wykonania pracy Wykonawca przez okres trzech tygodni nie wykonywał żadnych prac i pomimo wezwań ze strony Zamawiającego nie przystąpił do ich wykonywania. W dniu 29.11.2017r. Wykonawca zgłosił zakończenie prac, fakt ten nie został potwierdzony przez Inspektor Nadzoru który podczas wizji lokalnej ustalił, które prace nie zostały wykonane wobec czego Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do zakończenia realizacji zadania W styczniu 2018r. Zamawiający zlecił badanie gęstości objętościowej, wskaźnika zagęszczeń i zawartości wolnych przestrzeni na próbkach mma wyciętych z nawierzchni Badania wykazały, że próbki nie spełniają warunków ST dotyczących wskaźnika zagęszczenia oraz zawartości wolnych przestrzeni dla wykonanej warstwy ścieralnej. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyraził zgodę na wydłużenia gwarancji o 12 miesięcy. Z uwagi na fakt, że do maja 2018r. prace nadal nie zostały zakończone zaś nienależyte wykonywanie zadania, pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiającego, nadal miało charakter uporczywy, Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin zakończenia robót objętych umową na dzień 30 maja 2018r. Z uwagi na uporczywe nie wykonywanie prac przez Wykonawcę Zamawiający pismem z dnia 04.06.2018r. poinformował Wykonawcę o odstąpieniu od nie zrealizowanej części umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca nie wykonał ścieku ulicznego na wysokości posesji nr 18 i 20 przy ul. Słowackiego oraz nie wymienił i nie uruchomił znaku aktywnego mającego wpływ na bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Wykonawca z tytułu nie wykonania i nienależytego wykonania umowy zapłacił karę umowną w wysokości 257 202,12 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy dwieście dwa złote i dwanaście groszy). Przyczyną odstąpienia od niezrealizowanej części umowy nr 499/W/RZ/2016 było nie wykonanie przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Umowa została podpisana w dniu 22.08.2016r., termin jej wykonania strony określiły na 21.10.2016r. Wykonawca został wprowadzony na budowę w dniu 25.08.2016r. W dniu 12.10.2016r. stan zaawansowania robót, pomimo wielokrotnych wezwań ze strony zamawiającego wynosił 0%. W dniu 25.10.2016r. a więc już po upływie terminu wykonania umowy stan zaawansowania robót nadal wynosił 0%. Ostatecznie Wykonawca przystąpił do wykonywania prac w grudniu 2016r. i na dzień 27.12.2016r. stan zaawansowania robót wynosił zaledwie ok. 40%. Z powyższego wynika, że Wykonawca rozpoczął wykonywanie prac ze znaczną zwłoką. Pomimo zwłoki Wykonawca nie angażował odpowiednich sił i środków w realizację robot budowlanych objętych umową. Do czerwca 2017r. Wykonawca realizował zadanie, od czerwca 2017r. zaprzestał wykonywania prac. Do września 2017r. nadal, pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, nie wykonywał całości robót wynikających z zapisów zawartej umowy. Wobec powyższego Zamawiający w dniu 18.09.2017r. wyznaczył Wykonawcy ostateczny termin na wykonanie prac do dnia 05.10.2017r. wskazując, że nie wykonanie robót skutkować będzie odstąpieniem od umowy w części nie wykonanej. Z uwagi na nie wykonanie prac przez Wykonawcę Zamawiający pismem z dnia 09.10.2017r. poinformował Wykonawcę o odstąpieniu od umowy w części nie wykonanej z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca nie wykonał wlotu ul 3-go Maja oraz ulicy Piwnej i nie wykonał całego zakresu remontu ścieku przykrawężnikowego. Wykonawca z tytułu nie wykonania i nienależytego wykonania umowy zapłacił karę umowną w wysokości 182 952,66 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i sześćdziesiąt sześć groszy). Nienależyte wykonywanie umów, w tym nie wykonanie ich części oraz znaczne przekroczenia terminów realizacji w/w zadań miało charakter istotny.” W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajdują się m.in. pisma, w których zamawiający informował odwołującego o odstąpieniu od umów, o których mowa w zawiadomieniu o wykluczeniu: 1) pismo z dnia 09.10.2017 r. dotyczące umowy nr 499/W/RZ/2016 na remont nawierzchni drogi nr 645, w którym wskazano m.in.: „Przyczyną odstąpienia Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie od umowy jest niewykonanie przez Wykonawcę robót objętych w/w umową. Wykonawca, mimo wielokrotnych wezwań, w tym m.in. ostatecznego wezwania pismem znak: U-1.470.502.17 z dnia 18.09.2017r., w którym wyznaczono dodatkowy termin do wykonania umowy, nie zakończył realizacji prac objętych przedmiotową umową. Z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność tj.: niedotrzymanie przez Państwa terminu wykonania umowy, odstąpienie od umowy następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. 2) pismo z dnia 04.16.2018 r. dotyczące umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ na remont drogi nr 627, w którym wskazano m.in.: „Przyczyną odstąpienia Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie od umowy jest niewykonanie w całości przez Wykonawcę robót objętych w/w umową. Wykonawca, mimo wielokrotnych wezwań, w tym m.in. ostatecznego wezwania pismem znak: U-1.470.281.18 z dnia 17.05.2018r., w którym wyznaczono dodatkowy termin do wykonania umowy, nie zakończył realizacji prac objętych przedmiotową umową. Z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność tj.: niedotrzymanie przez Państwa terminu wykonania umowy, odstąpienie od umowy następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. W dokumentacji postępowania znajduje się też korespondencja pomiędzy zamawiającym a odwołującym prowadzona w trakcie realizacji ww. dwóch inwestycji i dotycząca głównie opóźnień w prowadzeniu robót, a także „protokoły odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu”, których treść co do zakresu niewykonanych robót i ich wartości jest zgodna z informacjami podanymi w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą m.in. następujące przesłanki: ■ wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, ■ niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ■ ■ doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp). W art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy Ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając niniejsze odwołanie, w pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym przesłanki wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp należy oceniać jedynie w stosunku do świadczenia niewykonanego przez wykonawcę. Innymi słowy, zdaniem odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy oceniać m.in. istotność oraz to, czy przyczyny leżały po stronie wykonawcy, jedynie w stosunku do robót, od których odstąpiono, czyli robót niewykonanych. Dlatego odwołujący skupia się w swojej argumentacji na zakresie rzeczowym i wartości wyłącznie robót niewykonanych, czyli robót w zakresie których zamawiający odstąpił od ww. dwóch umów. Odwołujący pomija natomiast kwestię nienależytego wykonania tych robót, które przed odstąpieniem od obu ww. umów, zostały wykonane. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Normą art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Ustawodawca wyraźnie objął zarówno niewykonanie umowy w stopniu istotnym, jak i nienależyte jej wykonanie w stopniu istotnym. Przy czym „nienależyte wykonanie” w sposób oczywisty musi odnosić się do świadczenia wykonanego, tyle że wykonanego nienależycie. Tym samym w przedmiotowej sprawie należy oceniać przesłanki wynikające z ww. przepisu zarówno w odniesieniu do robót niewykonanych w ogóle (tych, od których zamawiający ostatecznie odstąpił), jak i robót, które przed odstąpieniem zostały wykonane, ale zbadania wymaga, czy ich wykonanie było należyte. Dlatego też Izba poddała ocenie oba te zakresy robót. W związku z powyższym Izba uznała, że roboty, od których zamawiający odstąpił (roboty niewykonane), rzeczywiście pod względem rzeczowym i wartościowym nie były istotne dla realizacji obu ww. umów. W tym zakresie Izba zgadza się z argumentacją zawartą w odwołaniu. Do odmiennych wniosków Izba doszła jednakże w zakresie robót wykonanych przez odwołującego w ramach ww. dwóch umów. Przede wszystkim należy podkreślić, że w ocenie Izby, w pojęciu „należyte wykonanie” mieści się m.in. terminowe wykonanie zamówienia. Termin wykonania zamówienia stanowi bowiem jedną z podstawowych cech stosunku zobowiązaniowego, jaki łączy zamawiającego i wykonawcę i jego niedotrzymanie powoduje, że zamawiający nie osiąga zamierzonego celu w postaci realizacji inwestycji w zakładanym czasie, co może także powodować po jego stronie negatywne konsekwencje organizacyjne, finansowe, czy wizerunkowe. Przy czym w świetle art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie musi dojść do takich negatywnych konsekwencji, aby ziściła się przesłanka nienależytego wykonania, wystarczy że przedmiot zamówienia nie został wykonany terminowo. Przepis wymaga jednocześnie, aby nienależyte wykonanie miało charakter istotny. Oznacza to, że nie każde przekroczenie terminu realizacji będzie dawać podstawę do wykluczenia wykonawcy, a jedynie takie, które było znaczne w stosunku do terminu umownego lub w stosunku do potrzeb zamawiającego w konkretnej sprawie. W przedmiotowej sprawie: umowa nr 499/W/RZ/2016 została zawarta w dniu 22.08.2016 r. i miała być zrealizowana do 21.10.2016 r. (2 miesiące), tymczasem zamawiający odstąpił od niej w dniu 09.10.2017 r. (ok. rok po upływie terminu realizacji) i do tego czasu wciąż część robót nie była wykonana, ■ umowa nr 235/MZDW/05/201 7/RZ została zawarta w dniu 16.05.2017 r. i miała być zrealizowana do 15.09.2017 r. (4 miesiące), tymczasem zamawiający odstąpił od niej w dniu w dniu 04.06.2018 r. (ok. 8,5 miesiąca po upływie terminu realizacji) i do tego czasu wciąż część robót nie była wykonana. ■ Przekroczenie terminu w zakresie robót wykonanych wyniosło więc w pierwszym przypadku prawie 600% czasu przewidzianego na realizację (licząc do dnia odstąpienia), a w drugim przypadku - ponad 200% czasu przewidzianego na realizację (licząc do dnia odstąpienia). Sam zresztą odwołujący w odwołaniu przyznał, że „od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica”. Biorąc zatem pod uwagę aż kilkukrotne przekroczenie terminu wykonania zamówieniu w przypadku obu ww. umów, należy stwierdzić, że przekroczenie to stanowiło nienależyte wykonanie obu zamówień w stopniu istotnym. Należy przy tym dodać, że zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu odwołującego, wskazywał na przekroczenie terminów realizacji obu zamówień zarówno w uzasadnieniu poprzez powoływanie się na konkretne daty, jak i w ostatnim zdaniu, w którym napisał, że „znaczne przekroczenia terminów realizacji w/w zadań miało charakter istotny”. Jak wskazano już wyżej, Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Analizy wymaga także podnoszona przez odwołującego przesłanka „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący, w stosunku do umowy nr 499/W/RZ/2016, podniósł w piśmie z dnia 10.07.2017 r. skierowanym do zamawiającego, jak też na rozprawie, że przyczyną przekroczenia terminu realizacji było: wykonywanie na terenie budowy remontu chodnika z wymianą krawężnika w ramach innego zadania realizowanego przez innego inwestora, co wstrzymało roboty bitumiczne na końcowym odcinku drogi, ■ późne zatwierdzenie (w dniu 14.04.2017 r.) przez zamawiającego projektu stałej organizacji ruchu, ■ zamknięcie tydzień po zawarciu umowy mostu na rzece Narew dla samochodów ciężarowych, co uniemożliwiło transport materiałów na budowę (w trakcie rozprawy strony potwierdziły, że ta okoliczność zachodziła także w stosunku do realizacji umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ). ■ Odnosząc się do kwestii remontu chodnika, należy zauważyć, że jest to niewielka robota, która nie mogła spowodować przekroczenia terminu realizacji zamówienia aż o 600%, zwłaszcza, że jak sam odwołujący wskazuje w ww. piśmie - jej skutkiem było wstrzymanie robót bitumicznych jedynie na końcowym odcinku drogi. Tym bardziej nie można przyjąć, że ww. remont chodnika mógł być uzasadnioną przyczyną tego, że w dniu upływu umownego terminu realizacji zamówienia (21.10.2016 r.), odwołujący nawet nie rozpoczął wykonywania robót, co wynika m.in. z notatki zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. Ponadto pismem z dnia 19.10.2016 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu realizacji robót do 30.11.2016 r. ze względu właśnie na remont chodnika. Abstrahując od odmowy zamawiającego, należy zauważyć, że z powyższego pisma wynika, że remont chodnika mógł opóźnić realizację zamówienia jedynie o 40 dni (licząc od pierwotnego terminu 21.10.2016 r. do postulowanego przez odwołującego 30.11.2016 r.). Tymczasem nawet w dniu 30.11.2016 r. odwołujący nadal nie rozpoczął wykonywania robót, gdyż jak wynika z pisma Rejonu Drogowego Ostrołęka do zamawiającego z dnia 03.01.2017r., dopiero w dniu 09.12.2016 r. (49 dni po terminie umownym) odwołujący „przystąpił po raz pierwszy do prowadzenia robót”. Z uwagi na powyższe okoliczności, nie można przyjąć, że remont chodnika uzasadniał tak znaczne przekroczenie terminu realizacji zamówienia i że w związku z tym może on dowodzić, że przekroczenie to nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie odwołującego. Odnosząc się do kwestii stałej organizacji ruchu, należy zauważyć, że z przedstawionego przez odwołującego na rozprawie pisma z dnia 10.07.2017 r. wynika, że odwołujący złożył projekt stałej organizacji ruchu w październiku 2016 r., ale wymagał on wielokrotnych poprawek i ostatecznie został zatwierdzony przez zamawiającego dopiero w dniu 14.04.2017 r. Z kolei w piśmie Rejonu Drogowego Ostrołęka skierowanego do odwołującego z dnia 08.03.2017 r. wskazano, że „do chwili obecnej Wykonawca nie wykonał: (.) - projektu SOR i robót związanych z inżynierią ruchu drogowego”. Nawet gdyby przyjąć, że projekt został złożony już w październiku 2016 r., to fakt, że wymagał on wielu poprawek, prowadzi do wniosku, że jego późne zatwierdzenie przez zamawiającego wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a nie po stronie zamawiającego. Nie chodzi bowiem o to, by złożyć zamawiającemu cokolwiek, ale by złożyć projekt, który nadaje się do zatwierdzenia. Skoro wielokrotne poprawki spowodowały zatwierdzenie projektu dopiero w kwietniu 2017 r., to należy uznać, że przyczyna tego stanu rzeczy leżała po stronie odwołującego. Odnosząc się do kwestii zamknięcia mostu w trakcie realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016, należy zauważyć, że o ile samo zamknięcie w tym przypadku mogło być dla odwołującego niespodziewane, to jednak nie wyłączało możliwości korzystania z objazdów. Dojazd do placu budowy objazdami niewątpliwie by się wydłużył, ale był możliwy. Tym samym zamknięcie ww. mostu mogło stanowić utrudnienie w prowadzeniu robót i opóźniać ich wykonanie, ale nie do tego stopnia, żeby w dniu upływu terminu realizacji zamówienia roboty nie były w ogóle rozpoczęte, a ostatecznie okres ich trwania (do dnia odstąpienia) był prawie 6 razy dłuższy niż przewidziany w umowie. Z kolei w przypadku umowy nr 235/MZDW/05/201 7/RZ nie sposób nie zauważyć, że już w dniu składania oferty (19.04.2017 r.) most był od ok. 8 miesięcy zamknięty, o czym odwołujący wiedział chociażby z doświadczeń przy realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016. Tym bardziej zatem powinien albo zakwestionować termin realizacji zamówienia ze względu na utrudnienia spowodowane zamknięciem mostu i ew. nie złożyć oferty albo - skoro zdecydował się złożyć ofertę i następnie przystąpił do podpisania umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ - powinien uwzględnić konieczność wykonywania transportu z pominięciem zamkniętego mostu. Z powyższego wynika, że zamknięcie mostu nie może być uznane za przyczynę tak znacznego przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów i nie może zdejmować z odwołującego odpowiedzialności za brak wykonywania robót w przewidzianym do tego czasie. Szczególnie w przypadku umowy nr 499/W/RZ/2016 zamknięcie mostu nie stanowi uzasadnienia dla nierozpoczęcia w ogóle robót aż do grudnia 2016 r. W świetle ww. okoliczności Izba stwierdziła, że niedotrzymanie terminu realizacji obu inwestycji nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Reasumując, podane przez odwołującego ww. okoliczności, w ocenie Izby, nie uzasadniają tak znacznego przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów, jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Dlatego też stwierdzić należy, że została spełniona przesłanka „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że w myśl art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, podstawą wykluczenia jest m.in. uporczywe zachowanie wykonawcy, zaś w motywie 101 preambuły wskazano, że również powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą uzasadniać jego wykluczenie. Abstrahując od tego, że w przedmiotowej sprawie przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów nie można uznać za „drobne”, co wykazano powyżej, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na uporczywość i powtarzalność zachowania odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w przypadku umowy nr 499/W/RZ/2016 zawartej w dniu 22.08.2016 r. z terminem realizacji do 21.10.2016 r.: w piśmie z dnia 12.10.2016 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „obecny stan zaawansowania robót wynosi 0%” (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 18.10.2016 r. zamawiający wzywa odwołującego „do niezwłocznego zwiększenia sił i środków” z uwagi na „realne zagrożenie niedotrzymania terminu mownego”, ■ w notatce zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. napisano, że „do dnia dzisiejszego roboty nie zostały rozpoczęte”, ■ w piśmie z dnia 27.10.2016 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „zaawansowanie robót na w/w zadaniu wynosi 0%”, ■ w piśmie z dnia 03.01.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, m.in. że w dniu 09.12.2016 r. wykonawca przystąpił po raz pierwszy do prowadzenia robót, że w dniu 27.12.2016 r. zaawansowanie robót wynosiło ok. 40% oraz że w dniu 30.12.2016 r. nadal do wykonania pozostały określone roboty, ■ w piśmie z dnia 10.01.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do ustawienia niezbędnych znaków i zawiadomienia o tym właściwych organów, ■ w piśmie z dnia 08.03.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do przedłożenia harmonogramu zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane, ■ w piśmie z dnia 08.05.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do określenia ostatecznego terminu zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane (w tym brak wprowadzenia stałej organizacji ruchu), ■ w piśmie z dnia 19.06.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do niezwłocznego zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane, ■ w piśmie z dnia 03.07.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 14.07.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 02.08.2017 r. zamawiający odpowiada na pismo odwołującego z dnia 10.07.2017 r. i wskazuje, że w dalszym ciągu oczekuje na zakończenie robót, ■ w piśmie z dnia 18.09.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 05.10.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 09.10.2017 r. zamawiający informuje odwołującego o odstąpieniu od umowy. ■ Jak wynika z dokumentacji postępowania, w przypadku umowy nr 235/MZDW/ 05/2017/RZ zawartej w dniu 16.05.2017 r. z terminem realizacji do 15.09.2017 r.: w piśmie z dnia 11.07.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „rozpoczęcia realizacji w/w zadania”, gdyż „do dnia dzisiejszego nie rozpoczęto robót na w/w zadaniu”, ■ w piśmie z dnia 04.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „znacznie większego zaangażowania się w realizację ww. zadania”, gdyż „zaawansowanie finansowe robót wynosi około 30%”, ■ w piśmie z dnia 08.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego „w trybie pilnym do prawidłowego oznakowania wykonywanych robót”, ■ ■ w piśmie z dnia 11.09.2016 r. zamawiający wzywa odwołującego „do niezwłocznego zwiększenia zaangażowania sił i środków umożliwiających terminowe zakończenie robót”, w piśmie z dnia 18.09.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 12.10.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 29.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o uszkodzeniu ścieku, ■ w piśmie z dnia 03.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do usunięcia nieprawidłowości w zakresie wykonania ścieków, ■ w notatce zamawiającego z dnia 05.10.2017 r. wymienione są nieprawidłowości w zakresie wykonania ścieków, ■ ■ w piśmie z dnia 23.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „mimo pisemnych i telefonicznych wezwań Inwestora, Wykonawca nie kontynuuje robót. W dniu 23.10.2017 r. ponownie wezwano wykonawcę do pilnego kontynuowania robót na zadaniu”, w piśmie z dnia 27.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „Firma nie wykonuje żadnych robót budowlanych na zadaniu od prawie trzech tygodni” i że „brak jest jakiejkolwiek reakcji w celu dalszej kontynuacji robót”, ■ w piśmie z dnia 11.12.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o 41 usterkach w zakresie oznakowania pionowego i poziomego, ■ w piśmie z dnia 15.12.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że ze względu na stwierdzone usterki „wg stanu obecnego nie ma możliwości dokonania odbioru robót” (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 30.01.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych na budowie (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 12.02.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o stwierdzonych usterkach i wzywa do ich pilnego usunięcia, ■ w piśmie z dnia 20.02.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że odwołujący nie zakończył realizacji zadania (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 16.03.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że odwołujący nie zakończył realizacji zadania, ■ w piśmie z dnia 21.03.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do natychmiastowego usunięcia nieprawidłowości, ■ w piśmie z dnia 25.04.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „przedłożenia pisemnej informacji o dalszych zamierzeniach i planowanych działaniach Firmy w celu ostatecznego rozliczenia ww. zadania. Na dzień dzisiejszy brak jest jakiegokolwiek zaangażowania ze strony Wykonawcy w dokończenie ww. zadania. Pozostało do wykonania (.)”, ■ w piśmie z dnia 10.05.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „pilnego podjęcia niezbędnych działań” w celu usunięcia nieprawidłowości na wjazdach do dwóch posesji, ■ w piśmie z dnia 17.05.2018 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 30.05.2018 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ w piśmie z dnia 29.05.2018 r. odwołujący informuje zamawiającego, że „nie możemy kontynuować prac przy realizacji ww. zadania” ze względu na nieudane próby uruchomienia znaków aktywnych, ■ pismem z dnia 04.06.2018 r. zamawiający informuje odwołującego o odstąpieniu od umowy. ■ Wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie pokazuje, że mimo szeregu kierowanych do odwołującego przez wiele miesięcy pism wskazujących na roboty niewykonane lub nienależycie wykonane i wzywających do usunięcia usterek i zakończenia realizacji robót, odwołujący albo nie rozpoczynał robót w ogóle albo rozpoczętych przez dany okres nie kontynuował albo nie usuwał usterek. Zachowanie odwołującego, biorąc pod uwagę ilość wysłanych do niego pism i czas, w jakim były one wysyłane, należy uznać za uporczywe i powtarzalne. Dodatkowo należy zauważyć, że zawierając umowę nr 235/MZDW/05/2017/RZ odwołujący był już w zwłoce w realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016, tym bardziej zatem jego zachowanie polegające na opóźnianiu rozpoczynania robót i ich wykonywania miało charakter powtarzalny. Powyższe prowadzi do wniosku, że niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie mają również miejsce okoliczności, które są podstawą wykluczenia w rozumieniu przepisów unijnych. Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1724/19 21 …

…Sygn. akt KIO 1725/19 WYROK z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez wykonawcę MERK Solutions Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża MERK Solutions Sp. z o. o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MERK Solutions Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1725/19 Uzasadnienie Zamawiający - Telewizja Polska S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wynajem przestrzeni technicznej oraz usługa telekomunikacyjna w modelu CDN przez okres 24 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 sierpnia 2019 r. pod pozycją 576846. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca MERK Solutions Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie 4 września 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; 2. art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „Apex"), której treść jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i tym samym wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy; 3. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apex, pomimo że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej polegającej na wyborze oferty złożonej przez Apex; 2. ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert; 3. odrzucenia oferty złożonej przez Apex; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że oprócz usługi najmu przestrzeni technicznej zamawiający oczekuje świadczenia przez wybranego wykonawcę usług telekomunikacyjnych. Podniósł, że działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością regulowaną i podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co wynika z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.) oraz z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.) prowadzonym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do Wzoru umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) uwzględnia usługę telekomunikacyjną obejmującą: a. wydzierżawienie zamawiającemu punktu styku z infrastrukturą wykonawcy w postaci dwóch interfejsów 100GE; b. zapewnienie sumarycznej przepływności na poziomie sumy nominalnych przepustowości interfejsów fizycznych (200Gbps); c. udostępnienie sesji BGP do urządzeń L3 zamawiającego i zapewnienie połączeń do minimum 80 tys. prefiksów IPv4; d. wykonanie i utrzymanie przez cały okres obowiązywania umowy fizycznego połączenia w postaci 2 par światłowodowych jednomodowych (4J) pomiędzy portami wydzierżawionymi zamawiającemu a urządzeniami L3 zamawiającego umieszczonymi w kolokacji; e. wykonanie i utrzymanie przez cały okres obowiązywania umowy fizycznego połączenia w postaci 2 par światłowodowych jednomodowych (4J) pomiędzy urządzeniami L3 zamawiającego umieszczonymi w kolokacji a siedzibą zamawiającego; f. zapewnienie monitoringu portów dostępowych wykonawcy, do których podłączone są urządzenia zamawiającego oraz sesji BGP z tymi urządzeniami. Wykonawca będzie rejestrował zmiany stanu portów oraz sesji BGP. Dane z monitoringu będą dostępne na dedykowanej stronie internetowej lub portalu wykonawcy; g. zapewnienie wsparcia polegającego na wykonywaniu na żądanie zamawiającego podstawowych czynności fizycznych dotyczących kolokowanego sprzętu (takich jak np. fizyczny restart urządzenia, odpięcie lub podpięcie kabla zasilającego, itp.), w wymiarze minimum 4 interwencje miesięcznie; h. usługa będzie świadczona na poziomie dostępności co najmniej 99,99% w skali miesiąca. Zdaniem odwołującego okoliczność, że zamawiający nie określił w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, niczego nie zmienia w ocenie oferty wykonawcy Apex. Niezależnie bowiem od sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu, ze względu na to, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi telekomunikacyjne, jedynymi podmiotami zdolnymi do realizacji tej części zamówienia będą przedsiębiorcy posiadający status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Wykonawca Apex nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, nie został bowiem wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a pomimo tego złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ta oferta została w sposób błędny oceniona przez zamawiającego, który był zobowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 Pzp, i wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił, że z treści oferty wykonawcy Apex wynika zdolność do wykonania całego przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy jest to niemożliwe. Wykonawca ten nie posiada statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego adekwatnego do rodzaju i miejsca wykonywania zamówienia. W świetle brzmienia art. 58 k.c. złożył ofertę nieważną, przede wszystkim dlatego, że złożenie oferty należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez tego wykonawcę wskazanych jednoznacznych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy Prawo przedsiębiorców. 3 Odwołujący wywiódł, że Apex składając ofertę postępowaniu naruszył reguły słuszności zapewniając zamawiającego, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminach i na warunkach wynikających ze wzoru umowy, pomimo tego, że nie posiada niezbędnych uprawnień do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. jest nieważna. Wskazując na znaczeniem przepisów prawa o charakterze imperatywnym podniósł, że art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą na mocy art. 58 § 1 k.c. Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Okoliczności faktyczne sporu zostały przywołane w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy i ich ponowny opis jest zbędny. Ustalenia faktyczne należy jedynie uzupełnić o wskazanie, że Apex 16 października 2019 r. złożył wniosek do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wpisanie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Kopia tego wniosku została złożona do akt sprawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i nie uzyskania korzyści wynikających z zawarcia umowy. Okoliczności faktyczne sporu nie są sporne między stronami. Zamawiający nie wymagał w postanowieniach SIWZ, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy wpisani do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Brzmienie postanowień SIWZ obejmujących po części wykonanie usług telekomunikacyjnych oraz brak posiadania wpisu przez Apex - wykonawcę, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, również nie są sporne. Sporna jest ocena prawna tego stanu rzeczy, a mianowicie, czy oferta Apex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 3 Pzp wskazany w katalogu przepisów, których naruszenia miałby dopuścić się zamawiający stanowi, że zamawiający udziela zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Pod pojęciem ustawy należy rozumieć przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp głosi, że zamawiający wybiera ofertę wykonawcy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego oba powołane przepisy wiążą wybór oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ. Już ta konstatacja wskazuje na niezasadność odwołania. Posiadanie przez wykonawcę statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, potwierdzoną wpisem do rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jest jego właściwością podmiotową. Potwierdza to jasno § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), która wpis wymienia jako dokument składany dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocena podmiotowa zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia może być dokonywana wyłącznie na podstawie opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu opisanych w SIWZ. Stanowi o tym art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Również art. 22 ust. 1a Pzp głosi in initio, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe. Skoro w badanym postępowaniu zamawiający nie określił, że warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, domaganie się na etapie oceny ofert posiadania takiego wpisu od wykonawcy, który działając w zaufaniu do postanowień SIWZ, złożył ofertę, jest niedopuszczalne. Zasady zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają od zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu na równych zasadach i w sposób przejrzysty. Gwarancją takiego działania są postanowienia SIWZ. Jeśli odwołujący uważał, że postanowienia SIWZ są niepełne, powinien kwestię tę podnieść na wcześniejszym etapie postępowania w terminie przewidzianym ustawą na kwestionowanie postanowień SIWZ. Obecnie domaganie się od zamawiającego, aby dokonywał ocen w oparciu o wymagania nie wyrażone w SIWZ jest niedopuszczalne. Fakt, że w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty Apex nie był wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, nie uzasadnia odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie tylko z tego powodu, że odwołujący zarzut odwołania kieruje pod adresem zdolności podmiotowej wykonawcy, a nie złożonej przez niego oferty. Izba zważyła, że zgodnie z 5 tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Czynność odrzucenia oferty wymaga zatem, aby sankcja nieważności wynikała wprost z przepisu rangi ustawowej. Odwołujący podstawy do stwierdzenia nieważności oferty Apex upatruje w art. 58 k.c., który w § 1 stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Odwołujący wskazuje również na art. 58 § 2 k.c., zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 k.c. zawiera normę o ogólnym charakterze, która wymaga dopełnienia przepisem szczegółowym. Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego uzasadnienie nieważności oferty może wynikać z niezachowania formy pisemnej, braku umocowania do złożenia oferty (z zastrzeżeniem wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp), zamiaru zawarcia umowy na warunkach niemożliwych do spełnienia (umowa o świadczenie niemożliwe). Natomiast bezprawność czynności objęta również zakresem normy art. 58 k.c. powinna mieć oparcie w przepisach innych ustaw, z których sankcja nieważności wynika wprost (vide wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 1066/17, KIO 758/17, KIO 353/17). Art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego stanowi, że działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Świadczenie usług telekomunikacyjnych wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia wymaga zatem uzyskania wpisu do rejestru, jednak niewątpliwie Prawo telekomunikacyjne nie zawiera sankcji nieważności dla oświadczeń woli oraz dla czynności faktycznych pochodzących od przedsiębiorcy, który nie został wpisany do rejestru prowadzonego przez Prezesa UKE. W związku z tym brak wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie powoduje nieważności oferty oraz obowiązku odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten ma charakter sankcyjny, w związku z tym nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Zakres kognicji Izby określa art. 180 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wobec czynności i zaniechania przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do wykonania których jest on zobowiązany przepisami ustawy. Izba oceniła zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty według stanu na dzień dokonania tego wyboru uwzględniając postanowienia SIWZ oraz przepisy prawa. Ponieważ obowiązek posiadania wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych powstaje w dacie przystąpienia do świadczenia usług telekomunikacyjnych, materia ta - w okolicznościach sprawy - dotyczy etapu wykonywania umowy. Izba nie oceniała zatem wniosku o wpis złożonego przez przystępującego, charakteru prawnego wpisu oraz terminu, w jakim Apex może ten wpis uzyskać. Status przedsiębiorcy komunikacyjnego powinien wykonawca posiadać 3 dni po zawarciu umowy, a data ta zostanie ustalona przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący: ................................ 7 …

…sygn. akt: KIO 1728/19 WYROK z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez wykonawcę Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 42 Baza Lotnictwa Szkolnego, ul. Sadków 9; 26-603 Radom, przy udziale wykonawcy B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą NEOMED B. S. z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18; 05-501 Piaseczno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1728/19 Uzasadnienie Zamawiający - 42 Baza Lotnictwa Szkolnego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa Indywidualnych Pakietów Medycznych (IPMed) stanowiących podstawę osobistego wyposażenia medycznego żołnierza i pracownika resortu obrony narodowej na czas pokoju”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2019 roku, pod numerem 576945-N-2019. Dnia 30 sierpnia 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 4 września 2019 roku wykonawca Boxmet Medical sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NEOMED, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty NEOMED za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i jedyną spełniającą wymagania zawarte w s.i.w.z. jest oferta odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia oferty NEOMED, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, iż pomimo jednoznacznego wymogu znajdującego się w rozdz. XII „Opis sposobu przygotowania ofert”, pkt. 1 oraz 8 ppkt. 1, NEOMED nie wskazał w formularzu ofertowym „wszystkich informacji zawartych we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.”. Zamawiający jasno sformułował w kolumnie nr 3 formularza ofertowego wymóg co do podania „NAZWY PRODUCENTA I NAZWY HANDLOWEJ” oferowanego wyrobu. NEOMED natomiast w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał nazw handlowych oferowanych wyrobów, a jedynie nazwy producentów tego asortymentu. Odwołujący podniósł, iż brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy zgodnie z wymaganiami zamawiającego na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z s.i.w.z. polegającą również na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami s.i.w.z., opisie przedmiotu dostawy. Wykonawca nie podając w ofercie danych żądanych przez zamawiającego, tj. nazwy handlowej, może w rzeczywistości oferować asortyment nie spełniający wymagań zamawiającego. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania nazw handlowych oraz oznaczenia producentów oferowanego asortymentu, informacje takie bezsprzecznie stanowią treść oferty. Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., polegająca na braku wskazania powyższych informacji nie może zostać wyeliminowana poprzez zastosowanie mechanizmów wskazanych w art. 87 ustawy Pzp, oferta podlega bezwzględnemu odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę, która jest zgodna z s.i.w.z. i nie podlega odrzuceniu, oferta uplasowała się na drugim miejscu. Poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NEOMED, odwołujący nie może uzyskać zamówienia, przez co może ponieść szkodę. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą NEOMED B. S. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „przystępujący”). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż kwestionowana przez odwołującego wadliwość treści oferty przystępującego polegająca na nie wpisaniu w kolumnie nr 3 nazw handlowych oferowanych produktów, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sensie merytorycznym, a stanowi jedynie wadliwość oferty w płaszczyźnie formalnej, która z kolei nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stanowisko ugruntowane zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie wprost wskazuje, że aby można było ofertę (jej treść) uznać za nieodpowiadającą treści s.i.w.z. należy wskazać konkretnie na merytoryczne „ułomności” treści oferty, które uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą. Okolicznością bezsporną, przyznaną przez strony postępowania oraz przystępującego jest fakt, iż przystępujący w formularzu ofertowym wpisał nazwę producenta oferowanych produktów jednocześnie nie wpisując nazwy handlowej oferowanych produktów. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż przedmiot zamówienia jest na tyle charakterystyczny, iż na rynku producenci tego rodzaju produktów nie nadają konkretnych, dedykowanych nazw handlowych oferowanych asortymentów. Dla przykładu warto podać niektóre elementy składające się na przedmiot zamówienia, tj. opatrunek indywidualny, gaza wypełniająca, przylepiec do opatrunku, nożyczki ratownicze, rękawice ratownicze, które z racji swojego przeznaczenia opisywane są wprost tak jak opis dokonany przez zamawiającego. Powyższe potwierdzają karty katalogowe złożone na wezwanie zamawiającego, które również zawierają sformułowania ogólne, tj. opatrunek osobisty (k. 323), gaza wypełniająca (k. 332), przylepiec bez opatrunku (k. 333), nożyczki ratownicze (k. 336), rękawice nitrylowe (k. 337). Tym samym trudno uznać i przyjąć, że przystępujący złożył ofertę merytorycznie sprzeczną z treścią s.i.w.z. Skoro bowiem sam producent posługuje się w opisie produktu sformułowaniami ogólnymi, niejako funkcjonalnymi, to nie sposób stawiać przystępującemu zarzutu, iż poprzez niewpisanie nazwy produktu tożsamej z nazwą (opisem) podanym przez zamawiającego w s.i.w.z., dopuścił się merytorycznej wadliwości złożonej oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadliwość treści oferty przystępującego, mimo że faktycznie istniejąca, to nie wpływa ona na merytoryczną zawartość oferty złożonej przez tego wykonawcę, albowiem de facto wadliwość ta polegała jedynie na nie przepisaniu z kolumny nr 2 opisu przedmiotu zamówienia do kolumny nr 3 nazwa handlowa. Na uwagę zasługuje również fakt, iż zamawiający nie wymagał w s.i.w.z. podania w ofercie numerów katalogowych oferowanych produktów, a tylko takie ewentualne uchybienie, np. brak numeru katalogowego, mogłoby w konsekwencji powodować uznanie, że treść oferty sprzeczna jest z treścią s.i.w.z. Natomiast sam wymóg braku podania nazwy handlowej, w sytuacji kiedy producent takiej nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo podnieść należy, iż odwołujący w treści odwołania, jak i na rozprawie, nie podważał wartości merytorycznej złożonej oferty, a jedynie jej błąd formalny, co musiało doprowadzić do uznania, iż odwołanie jest w całości bezzasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: .............................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1772/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka wobec cofnięcia w dniu 17 września 2019 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Philips Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1772/19 Uz as adnienie W dniu 11 września 2019 r. wykonawca Philips Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Utworzenie pracowni radiologii zabiegowej wraz z zakupem angiografu”, nr WSZ-EP-33/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-387051. W dniu 13 września 2019 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 17 września 2019 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo zawierające oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt KIO 1721/19 POSTANOWIENIE z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Monika Kawa-Ogorzałek Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 września 2019 r. przez wykonawcę: Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi dotyczące systemu teleinformatycznego Centralna Baza Danych Cudzoziemców (numer postępowania 12/DI/PN/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. COMP S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego B. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Uz as adnienie Zamawiający Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługi dotyczące systemu teleinformatycznego Centralna Baza Danych Cudzoziemców (numer postępowania 12/DI/PN/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_080 pod poz. 192029. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sygnity”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. 3 września 2019 r. Odwołujący Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach {dalej również: „Softiq” wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Sygnity. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 - przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez Softiq i uznanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 2 i 3 - przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez Sygnity oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt. 3. Art. 8 ust. 1-3 - przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia oceny ofert oraz odrzucenia oferty Softiq. 3. Odrzucenia oferty Sygnity jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt. 4. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnieniu zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 5. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity w dokumencie pn. „Koncepcja wstępna wykonania funkcjonalności”. 6. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Softiq. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie zgłosili swoje przystąpienia: A. 5 września 2019 r. - COMP S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego. B. 4 września 2019 r. - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie zamawiającego. 13 września 2019 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, zawierające oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972), nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt KIO 1727/19 POSTANOWIENIE z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez wykonawcę A. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. Ś. Obis2, ul. Rybnicka 64, 52-016 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką, Samodzielny publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław, przy udziale wykonawcy TECHBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6, 45-129 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy A. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. Ś. Obis2, ul. Rybnicka 64, 52-016 Wrocław, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z 2019 r. poz. 53) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1727/17 Zamawiający 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką, Samodzielny publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław (zwany dalej »zamawiającym«), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą »Wykonanie robót budowlanych w inwestycji Zadanie nr 91572 pn. „Przebudowa pomieszczeń po bloku operacyjnym Kliniki Chirurgicznej na Oddział Chirurgii Naczyniowej” na terenie 4. Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu”, znak sprawy 4WSzKzP.SZP.2612.69.2019«, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z 2019 r. poz. 53) (zwanej dalej »Pzp«). Wykonawca A. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. Ś. Obis2, ul. Rybnicka 64, 52-016 Wrocław (zwany dalej »odwołującym«) 4 września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła, że zamawiający 5.09.2019 r. przekazał kopię odwołania innym wykonawcom. 9.09.2019 r. (poniedziałek) do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie wykonawca TECHBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Kępska 6, 45-129 Opole (zwany dalej »przystępującym«). Zamawiający 13.09.2019 r., pismem z 9.09.2019 r., wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania i zobowiązuje się wykonać czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Prezes Izby 11.09.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w ciągu 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. Do 17.09.2019 r. (wtorek) przystępujący nie wniósł sprzeciwu i zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie wymienionego przepisu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp. Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt: KIO 1729/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez wykonawcę K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAMARK K. M., Jeżowe 789e, 37-430 Jeżowe w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Niżański, Pl. Wolności 2, 37-400 Nisko orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Niżańskiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Niżański, Pl. Wolności 2, 37-400 Nisko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAMARK K. M., Jeżowe 789e, 37-430 Jeżowe tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Powiatu Niżańskiego, Pl. Wolności 2, 37-400 Nisko na rzecz wykonawcy K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAMARK K. M., Jeżowe 789e, 37-430 Jeżowe kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1729/19 Uz as adnienie Powiat Niżański (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont pomieszczeń na potrzeby mieszkań chronionych treningowych w budynku byłego Domu Nauczyciela w Ulanowie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 574923-N-2019. W dniu 4 września 2019 r. wykonawca K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAMARK K. M. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi RemontowoBudowlane J. N. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która zgodnie z ustawą Pzp podlegała odrzuceniu; - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N., na skutek czego została wybrana oferta, która faktycznie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty podał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyli wykonawca J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. oraz Odwołujący. Ceny ofert wyniosły odpowiednio: 268 312,20 zł oraz 384 614,78 zł. Cena oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi RemontowoBudowlane J. N. wydawała się rażąco niska i Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2019 r. wezwał ww. wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ze wskazaniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 16 sierpnia 2019 r. Odwołujący podniósł, że do dnia wskazanego w wezwaniu, wyjaśnienia do Zamawiającego nie wpłynęły. Pismo zawierające wyjaśnienia zostało dostarczone w dniu 19 sierpnia 2019 r. Pismo to zostało nadane w placówce pocztowej operatora w dniu 16 sierpnia 2019 r. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2019 r. odrzucił ofertę wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. . Odwołujący dalej zauważył, że następnie Zamawiający, kierując się przede wszystkim interesem ekonomicznym, dokonał czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N., a następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w dniu 2 września 2019 r. poinformował Zamawiającego o dokonaniu czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który na wezwanie Zamawiającego nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty, która wydawała się rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że sankcja „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” uregulowana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest nierozerwalnie związana z procedurą wezwania wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wyznaczonym wykonawcy terminem. Odwołujący wskazał także na art. 116 § 1, art. 89, oraz art. 90 KC. Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie terminu na złożenie wyjaśnień odnosi ten skutek, że dokonanie czynności po terminie nie wywołuje skutków, jakie ustawa lub umowa wiąże z jej dokonaniem, a zatem czynność po terminie uznawana jest za niedokonaną. Tym samym, złożenie wyjaśnień z uchybieniem terminu wyznaczonego przez zamawiającego jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2518/17, KIO 2531/17. Jak zauważył Odwołujący, samo nadanie pisma wyjaśniającego wysokość ceny w terminie na złożenie wyjaśnień nie jest wystarczające dla eliminacji negatywnych skutków, jakie wynikają z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że ustawa Pzp z faktem nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego nie wiąże żadnych skutków. Jak zaznaczył Odwołujący, to zadaniem wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. była konieczność zachowania należytej staranności w toku całego postępowania i zadbanie o to, aby wyjaśnienia niskiej ceny zostały złożone w terminie - dotarły do Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 664/13). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N., - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń: W Dziale VIII pkt 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający postanowił, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywać się będzie „zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego (...), osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu (...) lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (...)”. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: - J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo- Budowlane J. N. z ceną 268 361,12 PLN brutto, - K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAMARK K. M. z ceną 384 614,78 PLN brutto. W dniu 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ze wskazaniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 440 000 PLN brutto, a zaoferowana przez ww. wykonawcę cena w sposób znaczący odbiega od oszacowanej wartości zamówienia, jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia. Zamawiający żądał dostarczenia wymaganych dokumentów w formie pisemnej na adres Starostwo Powiatowe w Nisku, Pl. Wolności 2, 37-400 Nisko (pok. nr 1 Biuro Obsługi Interesanta) w terminie do dnia 16 sierpnia 2019 r. Zamawiający zastrzegł ponadto, że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowe wezwanie zostało przekazane wykonawcy J. N. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. drogą elektroniczną w dniu 8 sierpnia 2019 r. Odpowiadając na ww. wezwanie Zamawiającego wykonawca J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. w dniu 16 sierpnia 2019 r. nadał za pośrednictwem operatora pocztowego przesyłkę, którą Zamawiający otrzymał w dniu 19 sierpnia 2019 r. (prezentata na pierwszej stronie pisma, okoliczność bezsporna). W dniu 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający argumentował, że „złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez Wykonawcę.”. Zamawiający przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 282/18 stwierdziła: „Z regulacji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający obowiązany jest do odrzucenia na tej podstawie oferty nie tylko w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale również w sytuacji nie udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Skład orzekający podziela przy tym pogląd, zgodnie z którym złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez wykonawcę. Niewątpliwie w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest regulacji dotyczących instytucji przywrócenia terminu. Zdaniem Izby powyższe związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać wykładni przepisów tejże ustawy, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest efektywne i sprawę udzielenie zamówienia publicznego. Działanie zamawiających nakierowane jest nie tylko na uzyskanie świadczenia odpowiedniego pod względem jakości i ceny, ale również na możliwie szybkie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku upływu terminu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się w oczekiwaniu na doręczenie przez wykonawcę wyjaśnień. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, to należałoby odpowiedzieć na pytanie jak długo zamawiający obowiązany byłby się wstrzymać z podjęciem następnych kroków w postępowaniu, w tym z podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty takiego wykonawcy oraz dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak i mając na uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę”. W dniu 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający dokonał także kolejnych czynności w postępowaniu, w tym działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 27 sierpnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty z dnia 20 sierpnia 2019 r. oraz zawiadomił o zbadaniu oferty pod kątem zaproponowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, biorąc pod uwagę okoliczności całego postępowania i ekonomiczny interes Zamawiającego, a także zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz cel i ustawowe przesłanki badania rażąco niskiej ceny, że jeżeli opóźnienie w przekazaniu wyjaśnień nie miało wpływu na ich treść, a także zaistniała możliwość ich oceny, to dopiero analiza tych wyjaśnień i dowodów może prowadzić do wniosku, że cena lub koszt są rażąco niskie. W dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. . Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Na wstępie należy wskazać, że w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca ustanowił szczególną przesłankę odrzucenia oferty. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten statuuje zatem obowiązek po stronie zamawiającego nie tylko do oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów, ale także do wyciągnięcia wobec wykonawcy konsekwencji w przypadku złożenia wyjaśnień nie przekonujących zamawiającego, bądź w sytuacji nie złożenia wyjaśnień. Owe konsekwencje korelują z ciężarem dowodu, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest zatem przepisami prawa do dołożenia należytych starań w celu wykazania zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena jest realna i umożliwia należytą realizację przedmiotu zamówienia. Wykazanie to odbywa się w toku procedury przewidzianej ustawą Pzp, tj. w toku wyjaśnień dotyczących elementów oferty majach wpływ na zaoferowaną cenę lub koszt składanych na żądanie zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał wykonawcę J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w dniu 8 sierpnia 2019 r. wyznaczając dość długi, jak na przyjęte zwyczajowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego terminy, 8-dniowy termin na złożenie wyjaśnień. Zamawiający żądał dostarczenia wymaganych dokumentów w formie pisemnej w terminie do dnia 16 sierpnia 2019 r. Wykonawca J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. w ostatnim dniu na udzielenie wyjaśnień nadał je w placówce pocztowej. Zamawiający otrzymał przedmiotowe wyjaśnienia w dniu 19 sierpnia 2019 r., tj. po upływie wyznaczonego w wezwaniu terminu. Izba podziela prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, zgodnie z którym przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę. Na powyższe wskazuje nie tylko dyspozycja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale także podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Należy bowiem wziąć pod uwagę sytuację, w której zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaaferowanej ceny dwóch wykonawców, po czym jeden wykonawca dostarcza wyjaśnienia zamawiającemu w wyznaczonym terminie, drugi zaś nadaje je, tak, jak w przedmiotowej sprawie, w ostatnim dniu w placówce pocztowej. Takim działaniem drugi z wykonawców de facto przedłużyłby sobie termin na przygotowanie wyjaśnień o czas dostarczenia przesyłki do zamawiającego. Dodatkowo, gdyby uznać, że określony przez zamawiającego w wezwaniu termin nie wywołuje skutków, należałoby odpowiedzieć na pytanie, jak długo zamawiający zobowiązany byłby wstrzymywać się z podjęciem kolejnych czynności w postępowaniu. Takie oczekiwanie, nieokreślone w czasie, uniemożliwiałoby zamawiającemu zakończenie postępowania i pozyskanie przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak też zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nie pozwalają na dowolność wykonawców przy określaniu terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. To zamawiający jest gospodarzem postępowania, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyznaczenia terminu na złożenie takich wyjaśnień, który będzie równy dla wszystkich wykonawców i realny. Wykonawcy, w sytuacji, gdyby wyznaczony przez zamawiającego termin okazał się zbyt krótki, przysługuje wniosek do zamawiającego o przedłużenie terminu. Decyzja w tym zakresie należy jednak do zamawiającego. Zarówno wniosek, jak i ww. decyzja zamawiającego muszą być dokonane przez upływem pierwotnego terminu na złożenie wyjaśnień. Jeśli zamawiający przychyla się do prośby wykonawcy, zobowiązany jest przedłużyć termin wszystkim wykonawcom, od których zażądał wyjaśnień, tak, aby termin na ich złożenie był równy dla wszystkich wykonawców. Ostatecznie jednak wykonawcy zobowiązani są do dotrzymania terminu na złożenie wyjaśnień wyznaczonego przez zamawiającego. W przeciwnym razie złożone przez nich wyjaśnienia zamawiający zobowiązany jest traktować tak, jakby nie zostały złożone. Do tego zobowiązują zamawiającego ww. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym podkreślić, że w ustawie Pzp brak jest regulacji dotyczących instytucji przywrócenia terminu. Zdaniem Izby, powyższe związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać wykładni przepisów ustawy Pzp, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest efektywne i sprawne udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania wykonawca J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane J. N. nie dochował należytej staranności, jaka wymagana jest od wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko nadając wyjaśnienia na poczcie w ostatnim dniu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, ale również nie przekazując owych wyjaśnień Zamawiającemu w terminie w jakiejkolwiek innej formie, np. faksem lub pocztą elektroniczną. W ocenie Izby, nie ma podstaw do twierdzenia, że wobec tego wykonawcy, jako prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, powinny być stosowane mniej rygorystyczne wymagania, jak wobec innych wykonawców będących osobami prawnymi. Przeciwnie, Prawo zamówień publicznych opiera się przede wszystkim na zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a co za tym idzie, wobec każdego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien stosować taki sam poziom wymagań. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że przekroczenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę. W konsekwencji, nie złożenie w terminie wyjaśnień przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania ww. czynności stanowi również naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 10 …

…Sygn. akt KIO 1720/19 POSTANOWIENIE z dnia 16 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu w dniu 16 września 2019 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 roku przez wykonawcę Awima spółka jawna B. W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Awima spółka jawna B. W. kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1720/19 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych oraz terenach zewnętrznych i terenach zieleni w kompleksach administrowanych przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2019 r. pod numerem ogłoszenia 2019/S 157-388153. W postępowaniu tym, Odwołujący wykonawca Awima spółka jawna B. W. w dniu 2 września 2019 roku wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2019 roku zmiany SIWZ. W dniu 13 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, które w swej treści zawiera oświadczenie wykonawcy o cofnięciu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 roku, w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych oraz terenach zewnętrznych i terenach zieleni w kompleksach administrowanych przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy. W treści oświadczenia została również podana sygnatura akt KIO 1720/19. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy o zwrot 90% wpisu. Oświadczenie to zostało złożone przez Pana B. W. - wspólnika reprezentującego spółkę. Wobec złożonego oświadczenia Odwołującego o cofnięciu odwołania Izba stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 187 ust. 8 ustawy oraz zgodnie z tym przepisem Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a (t.j. Dz. U. z 2018 roku poz. 972 ze zmianami) w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1712/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 10 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie przy udziale wykonawcy S. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S. D. DS Comp z siedzibą w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1712/19 Uz as adnienie Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 103-249327. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DS Comp S. D. (dalej jako „DS Comp"), 2. zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy DS Comp mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z postępowania z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ; 3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy DS Comp z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w treści oferty; 4. zaniechaniu ujawnienia informacji zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień treści oferty wykonawcy DS Comp pomimo, że wykonawca nie wykazał jakichkolwiek podstaw do takiej ochrony przekazanych informacji oraz dokumentów, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DS Comp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DS Comp, pomimo podania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 4. art. 8 ust 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy DS Comp wraz z załącznikami a także wyjaśnień treści oferty wraz z załącznikami. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. odrzucenia oferty wykonawcy DS Comp z Postępowania z powodu niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie zaoferowanego asortymentu, 3. wykluczenie wykonawcy DS Comp z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w treści oferty mających wpływ na jego wynik, 4. ujawnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami a także wyjaśnień treści oferty wykonawcy DS Comp z załącznikami, 5. powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 5 września 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca DS Comp S. D. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W dniu 10 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt sprawy. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zasadne jest umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania. Zgodnie z treścią tego przepisu Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Skuteczne skorzystanie przez Odwołującego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej, jaką jest wycofanie odwołania powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi nieograniczone uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1702/19 POSTANOWIENIE z dnia 9 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez ARUP Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1702/19 Zamawiający - Gmina Lublin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie „Diagnozy dla planu adaptacji do zmian klimatu dla LOF do roku 2030". Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 lipca 2019 r. pod numerem 571676-N-2019. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ARUP Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji, w szczególności w zakresie przyznanej punktacji w kryteriach pozacenowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 4 września 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Według informacji przekazanej do akt sprawy przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom w dniu 2 września 2019 r. Zatem określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp 3dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego 5 września 2019 r. W tym terminie do Prezesa Izby nie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a . Przewodniczący: .................. 2 …

…sygn. akt: KIO 1622/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 sierpnia 2019 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2019 roku przez E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Strzeleckiego E. K., ul. Piastów 2a/1; 59-700 Bolesławiec, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b; 59-300 Lubin, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Strzeleckiego E. K., ul. Piastów 2a/1; 59-700 Bolesławiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Strzeleckiego E. K., ul. Piastów 2a/1; 59-700 Bolesławiec, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1622/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b; 59-300 Lubin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług w zakresie kompleksowej obsługi instruktorskiej strzelnicy sportowej wraz z udostępnieniem broni i amunicji, prowadzeniem magazynu broni oraz wykonywaniem prac rusznikarskich na obiekcie strzelnicy sportowej przy ul. Buczynowej 3 w Lubinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2019 roku, pod numerem 577374-N-2019. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, co następuje: W dniu 20 sierpnia 2019 roku (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby Odwoławczej na piśmie), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (datowane na dzień 19.08.2019 r.), wniesione przez E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Strzeleckiego E. K., ul. Piastów 2a/1; 59-700 Bolesławiec (dalej: „odwołujący”). Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 7 500,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Odwołujący zakwestionował czynność zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2019 roku, w którym to dniu zamawiający poinformował odwołującego o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W ocenie Izby, odwołanie zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazał odrzucenie odwołania, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Termin 5-dniowy, na wniesienie środka ochrony prawnej - odwołania - liczony od tej daty (tj. od 14 sierpnia 2019 roku) upływał zatem dnia 19 sierpnia 2019 roku. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 20 sierpnia 2019 roku, uchybia terminowi określonemu przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W celu stwierdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, jaka jest wartość szacunkowa zamówienia oraz czy terminy na wniesienie odwołania zostały zachowane. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych, po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku, brak jest ustanowienia domniemania, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). Skoro zatem ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Reasumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 20 sierpnia 2019 roku, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy - Prawo zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: .............................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1522/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: ITT - Pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy: Dimension Data Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: ITT - Pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu, i: 2.1. zasądza od wykonawcy: ITT - Pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1522/19 Uzasadnienie Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), numer referencyjny nadany przez zamawiającego: 174/BŁH/19/RG/PMP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 143-351348. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawca ITT-Pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie postanowień dotyczących: 1. Obiektyw - minimalne parametry techniczne; zapisu w pkt V ppkt 1 - Wymagania funkcjonalne i techniczne terminali wideokonferencyjnych), ppkt 1.6. w zakresie wskazania jako składu zestawu terminalna odrębnego obiektywu o poszerzonym kącie widzenia, pkt V ppkt 11 (Obiektyw o poszerzonym kącie widzenia) Załącznika nr 2 do SIWZ, Załącznik nr 17 do Umowy (kolumna Obiektyw szerokokątny), pkt 11 Załącznika nr 6 do SIWZ (Lista urządzeń objętych ofertą) w zakresie wymagania, aby wykonawca w celu zrealizowana parametrów technicznych kąta widzenia kamery systemowej opisanych w pkt V ppkt 11 od 1 do 3 Załącznika nr 2 dostarczył wymienny obiektyw (obiektyw o poszerzonym kącie widzenia) lub konwerter do obiektywu standardowego (to jest odrębne od kamery systemowej urządzenia (zarzut 1); 2. System wideo - minimalne parametry techniczne; pkt IV ppkt 7 (7.2) Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie zastrzeżenia konkretnych parametrów wideo dotyczących obsługi kodowania H.263, H263++ (zarzut 2); 3. Terminal typu A i B - minimalne parametry techniczne; pkt V ppkt 2 Lp. 2 (tiret jeden i trzecie i ppkt 3 Lp. 2 (tiret jeden i trzecie) Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie zastrzeżenia dla terminala typu A i terminala typu B wymagań technicznych dotyczących obsługi kodowania H.263, oraz maskowania błędów wideo H.263 (zarzut 3); 4. Wstępne testy akceptacyjne/ Testy akceptacyjne systemu; pkt I ppkt 4,6-9 Załącznik nr 3 do Umowy w zw. z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis przedmiotu umowy) w zakresie zastrzeżenia, że wstępne testy akceptacyjne powinny uwzględniać co najmniej funkcjonalności określone w Opisie przedmiotu umowy; pkt IV ppkt 3,5-7 Załącznik nr 3 do Umowy w zw. z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis przedmiotu umowy) w zakresie zastrzeżenia, że testy akceptacyjne powinny uwzględniać co najmniej funkcjonalności określone w Opisie przedmiotu Zamówienia; pkt IV ppkt 2.1 i 2.2 Załącznik nr 2 do SIWZ w zakresie zastrzeżenia, że Załącznik nr 1 do Umowy zostanie opracowany dopiero przed zawarciem umowy na podstawie Załącznika nr 2 do SIWZ oraz formularza ofertowego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (zarzut 4); 5. Połączenia audio-wideo i audio do/z sieci ISDN; pkt IV ppkt 2.4 Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie wymogu realizacji połączeń audio-wideo i/lub audio do/z sieci ISDN, pkt I ppkt 2 Załącznika nr 2 do SIWZ dopuszczającym możliwość realizacji przedmiotu zamówienia poprzez całkowitą wymianę urządzeń systemu wideokonferencyjnego będących w posiadaniu zamawiającego (zarzut 5); 6. Warunki wykorzystania istniejącej infrastruktury PSW; pkt I pkt 1 Załącznika nr 2 do SIWZ dopuszczający możliwość wykorzystania w całości lub w części posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury wideokonferencyjnej opisanej w Załączniku nr 2A do projektu umowy; pkt I pkt 2 Załącznika nr 2 do SIWZ dopuszczający możliwość realizacji przedmiotu zamówienia poprzez całkowitą wymianę urządzeń systemu wideokonferencyjnego będących w posiadaniu zamawiającego (zarzut 6). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieproporcjonalny, i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań, aby wykonawca w celu zrealizowana parametrów technicznych kąta widzenia kamery systemowej opisanych w pkt V ppkt 11 od 1 do 3 Załącznika nr 2 dostarczył wymienny obiektyw (obiektyw o poszerzonym kącie widzenia) lub konwerter do obiektywu standardowego (to jest odrębne od kamery systemowej urządzenia , podczas gdy możliwe jest ich zrealizowane także w inny sposób, bez konieczności dostarczania obiektywów szerokokątnych lub konwerterów, ponieważ na rynku funkcjonują urządzenia, w których już obiektyw standardowy spełnia wymagania funkcjonalne postawione przez zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby dostarczania dodatkowych urządzeń (obiektywów wymiennych szerokokątnych ani konwerterów). Tym samym określenie powyższych wymagań nie znajduje uzasadnienia merytorycznego ani funkcjonalnego, lecz oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do zastosowania technologii stosowanej tylko przez jednego producenta (zarzut 1); 2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, a także nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań w stosunku do systemu wideo, podczas gdy określenie takich minimalnych parametrów technicznych oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta (zarzut 2); 3. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, a także w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań w stosunku do terminala typu A i typu B, podczas gdy określenie takich minimalnych parametrów technicznych oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do dostarczenia urządzeń tylko jednego producenta (zarzut 3); 4. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia oraz nieuzasadniony potrzebami zamawiającego (zarzut 4); 5. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań w stosunku do połączeń audio-wideo/ audio, podczas gdy określenie takich wymagań oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do dostarczenia urządzeń tylko jednego producenta, a także w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia (zarzut 5); 6. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez: wyłączenie możliwości wykorzystania infrastruktury posiadanej przez zamawiającego przez wykonawcę, który zamierza dostarczyć rozwiązania innego producenta z uwagi na dopuszczenie w pkt I pkt 2 jedynie rozwiązania, w którym nastąpi całkowita wymiana urządzeń systemu wideokonferencyjnego na urządzenia innego producenta, bez możliwości częściowego łączenia urządzeń różnych producentów, co z uwagi na inne wymagania postawione w SIWZ eliminuje możliwość złożenia oferty w zakresie innego sprzętu niż posiadany przez zamawiającego oraz wprowadza dyskryminacyjne warunki realizacji zamówienia; braku jednoznacznego określenia zasad wykorzystania infrastruktury posiadanej przez zamawiającego przez wykonawcę, w tym wskazania, że istniejąca infrastruktura może być wykorzystana w całości lub w części w każdym przypadku, w tym przez wykonawcę dostarczającego system i urządzenia innego lub innych producentów, braku jednoznacznego potwierdzenia, że ewentualnej wymianie podlegać będą jedynie kodeki wideokonferencyjne, a pozostałe urządzenia takie jak monitory, stojaki itp. mogą być wykorzystane w zmodernizowanym systemie w każdym przypadku, także wówczas gdy wymiana będzie na urządzenia innego producenta; niedopuszczenia dostarczenia rozwiązania obejmującego elementy i urządzenia różnych producentów, brak wskazania definicji/warunków równoważności w zakresie terminali zastępujących obecnie użytkowane, podczas gdy skutkiem powyższego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do dostarczenia urządzeń tylko jednego producenta, tego, którego urządzenia posiada zamawiający, jak również brak wiedzy w zakresie niezbędnym do sporządzenia oferty oraz pozorność możliwości złożenia ofert równoważnych (zarzut 6). Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: 1. wykreślenie wymagania, aby wykonawca był zobowiązany dostarczyć obiektyw szerokokątny lub konwerter do obiektywu standardowego, który zapewni spełnienie parametrów technicznych szerokiego kąta widzenia kamery systemowej (pkt V ppkt 11 od 1 do 3); wprowadzenia wymagań określonych w pkt V ppkt 11 od 1 do 3 Załącznika nr 2 jako wymagań funkcjonalnych kamery systemowej i dopuszczenie możliwości ich realizacji bez konieczności dostarczania obiektywów szerokokątnych lub konwerterów, jeżeli funkcjonalności te są spełnione w inny sposób, w tym przez obiektyw standardowy kamery systemowej, bez konieczności stosowania obiektywów wymiennych lub konwerterów; odpowiednie dostosowanie wszystkich postanowień SIWZ tak, aby nie wynikał z nich obowiązek dostarczenia obiektywów szerokokątnych lub konwerterów do obiektywu standardowego, jeżeli wymagania funkcjonalne określone w pkt V ppkt 11 od 1 do 3 Załącznika nr 2 są spełnione w inny sposób, w tym przez obiektyw standardowy kamery systemowej (zarzut 1); 2. wykreślenie z pkt IV ppkt 7 (7.2) Załącznika nr 2 do SIWZ wymagania w zakresie obsługi kodowania H.263, 1-1263++ ewentualnie dopuszczenie rozwiązania, w którym wymaganie obsługi kodowania H.263/H.263++ jest realizowane przez infrastrukturę centralną, umożliwiając realizację połączeń z kodowaniem H.263/H.263++ (zarzut 2); 3. usunięcie z ww. postanowień SIWZ (dotyczących systemu oraz terminalna typu A i B) wymagań dotyczących obsługi kodowania 1-1.263 oraz maskowania błędów wideo 1-1.263 dla terminala typu A i B poprzez wykreślenie z pkt V ppkt 2 Lp. 2 (tiret jeden i trzecie i ppkt 3 Lp. 2 (tiret jeden i trzecie) Załącznika nr 2 do SIWZ wymagania w zakresie obsługi standardu 1-1.263 oraz maskowania błędów H.263 (zarzut 3); 4. wskazanie, że wstępne testy akceptacyjne i testy akceptacyjne zostaną przeprowadzone: wyłącznie w oparciu o infrastrukturę istniejącą u zamawiającego ewentualnie zamawiający zobligowany będzie do dostarczenia niezbędnej brakującej infrastruktury, ii. wyłącznie w oparciu o funkcjonalności opisane w Projekcie technicznym systemu, w pozostałym zakresie funkcjonalności mogą być potwierdzone na podstawie oświadczeń przedłożonych przez wykonawców lub dokumentacją techniczną (zarzut 4); 5. modyfikację treści SIWZ poprzez sformułowanie definicji równoważności w zakresie terminali zastępowanych, dopuszczenie możliwości wykorzystania infrastruktury zamawiającego oraz dopuszczenie włączenia przez wykonawcę obecnych bram ISDN (częściowe wykorzystanie infrastruktury opisanej w Załączniku nr 2a) do systemu budowanego w oparciu o rozwiązania innego producenta niż rozwiązanie dotychczas posiadane przez zamawiającego, tj. bez konieczności całkowitego zastąpienia dotychczasowych urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego urządzeniami nowego producenta (zarzut 5); 6. modyfikację treści pkt I ppkt 1 i 2 w ten sposób, aby: dopuszczalne było skorzystanie z posiadanej przez zamawiającego infrastruktury opisanej w Załączniku nr 2A SIWZ w całości lub w części także przez wykonawcę oferującego rozwiązania innego producenta lub producentów, dopuszczalna była wymiana urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego nie tylko w całości, ale również w części, dopuszczalne było w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia zaoferowanie urządzeń różnych producentów, wskazania definicji/warunków równoważności w zakresie terminali zastępujących obecnie użytkowane (zarzut 6); a ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Zamawiający, w dniu 6 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 9 sierpnia 2019 r., wykonawca Dimension Data Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Odwołujący, w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 19 sierpnia 2019 r. oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez pełnomocnika, osobę umocowaną do reprezentowania odwołującego. Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1522/19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), z uwagi na to, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych, 90% uiszczonego wpisu. Izba zasądziła również na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z §3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1422/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2019 r. przez wykonawcę: KB - Projekty Konstrukcyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Łazienki Królewskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Studio Budowlane „UNITY” S.C. M.T., D.C. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: KB - Projekty Konstrukcyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1422/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji konstrukcyjno-budowlanej i instalacyjnej remontu Amfiteatru w części zlokalizowanej na wyspie na terenie Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie w zakresie m.in. remontu i wzmocnienia konstrukcji sceny i murów obwodowych, rekonstrukcji mostka, wymiany i modernizacji instalacji elektrycznych zaraz z iluminacją i oświetleniem scenicznym oraz zagospodarowania terenu wraz z nadzorem autorskim” nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego: 18/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 557661-N-2019 w dniu 6 czerwca 2019 r. przez Muzeum Łazienki Królewskie z siedzibą w Warszawie (zwane dalej: „zamawiającym”). Zamawiający w dniu 18 lipca 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący, w dniu 23 lipca 2019 r., działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez ich błędne zastosowanie i nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie, w jakim zamawiający nie przyznał punktów w ramach kryterium oceny ofert „Ocena personelu Wykonawcy" zgodnie z pkt XIII.2.2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ” za doświadczenie zdobyte przez następujące osoby: projektant w branży architektonicznej - 5 realizacji, punktacja: 10; konserwator ze specjalizacją Konserwacja i Restauracja Rzeźby i elementów Architektury lub pokrewna - 5 realizacji, punktacja: 10, co spowodowało, że łączna ilość punktów przyznana odwołującemu (wraz z punktami w ramach kryterium „Cena brutto" wyniosła 82,74 pkt, a powinna była wynieść 88,74 pkt; 2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez osoby wskazane wyżej w punkcie 1, co doprowadziło do nieprzyznania odwołującemu dodatkowych 6 punktów; 3. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania przez zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego, co doprowadziło do uniemożliwienia odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości czynności oceny ofert, a w szczególności ustalenia przyczyn, dla których nie wszystkie zrealizowane projekty wymienione w załączniku nr 9 do SIWZ (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia) zostały przez zamawiającego uwzględnione przy ocenie ofert, jak również przyczyn, dla których niektóre projekty - mimo, że zostały uwzględnione przez zamawiającego - nie otrzymały należnych punktów. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego; 3. przyznania dodatkowych 6 punktów ofercie odwołującego w ramach kryterium „Ocena personelu Wykonawcy" zgodnie z pkt XIII.2.2) SIWZ; 4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający, w dniu 24 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przekazując kopię odwołania wykonawcom pocztą elektroniczną i wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Termin na złożenie przystąpienia upłynął w dniu 29 lipca 2019 r. W zakreślonym terminie swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Studio Budowlane „UNITY” S.C. M.T., D.C. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący, w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 2 sierpnia 2019 r. oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną. Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1422/19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), z uwagi na to, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych, 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 1272/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myszków przy udziale wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Gminie Myszków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Myszków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Myszków na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie kwotę 19 139 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1272/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Myszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Gospodarka odpadami komunalnymi w Gminie Myszków” - Część 1: „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-168063. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. oraz b) czynności ponownego wezwania w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia przez tego wykonawcę ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r.; c) zaniechania odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r.; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp.k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm. — zwanej dalej „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PZOM S. sp. z o.o. sp. k. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., a także zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp.k., to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że oferta PZOM S. sp. z o.o. sp.k. znacząco odbiega cenowo od pozostałych ofert na część 1 zamówienia. Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując na korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, a następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. KIO 190/19 oraz wyrok z dnia 26 marca 2019 r., sygn. KIO 431/19. Zdaniem Odwołującego w świetle okoliczności stanu faktycznego i orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że wobec modelowego wezwania sformułowanego przez Zamawiającego oraz ogólnikowych, wewnętrznie sprzecznych i nieprzekonujących wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o. sp.k., Zamawiający nie miał podstaw do dokonywania kolejnych wezwań w sprawie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to było, zdanie Odwołującego, istotnym naruszeniem przepisów ustawy ze strony Zamawiającego, mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że złożone dwukrotnie przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, w żaden sposób nie potwierdziły, że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących odbioru i transportu tych odpadów przeliczonych na 1 Mg odpadów" oraz że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów". Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 502/19, wskazujący, iż złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Zdaniem Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przedmiotowym postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że z treści udzielonych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r. wynika bezspornie, iż odbiór i transport odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 będzie realizowany ze stratą równą co najmniej (480,00 zł - 807,14 zł)/(12*2) Mg - 327,24 zł/24Mg = - 13,63 zł/Mg. Nadto, wykonawca PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w żaden sposób nie udowodnił, iż jest w stanie „sprzedać" odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 w kwocie 40,00 zł netto/1Mg. Co więcej, zdaniem Odwołującego, udzielone przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia, są całkowicie nieprzekonujące w świetle posiadanego przez tego wykonawcę pozwolenia zintegrowanego. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o odpadach odpady biodegradowalne to te, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów. W zależności od źródła i miejsca powstawania odpadów biodegradowalnych można je zaklasyfikować do odpadów komunalnych i innych niż komunalne. Frakcje biodegradowalne w strumieniu odpadów komunalnych, zaliczane do grupy 20 katalogu odpadów - Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, to głównie: odpady kuchenne oraz przeterminowane i nieprzydatne do spożycia produkty spożywcze; odpady zielone pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy; papier, tektura, drewno, a także odzież i tekstylia z materiałów naturalnych. Bioodpady selektywnie zbierane wymagają zagospodarowania w procesie recyklingu organicznego (czyli kompostowania - stabilizacji tlenowej lub fermentacji - metoda beztlenowa), a ich przetwarzanie powinno prowadzić do powstania produktu. Przetwarzanie bioodpadów powinno się odbywać w instalacjach lub wydzielonych częściach regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Kompostowanie odpadów to auto termiczny i termofilowy rozkład biologiczny selektywnie zebranych bioodpadów, w obecności tlenu i w kontrolowanych warunkach, przez mikro- i makroorganizmy w celu produkcji kompostu. W procesie kompostowania następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym, a produktem głównym jest kompost lub stabilizat. Kompost to materiał stabilny/ sanitarnie pewny, podobny do próchnicy, bogaty w substancje organiczne i nie wydzielający przykrych zapachów, uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów. Obowiązujące obecnie w Polsce przepisy prawne nie określają jednoznacznej definicji kompostowania i kompostu. Część wymagań dla biologicznego przetwarzania odpadów wynika z uregulowań dotyczących nawozów, do których produkcji mogą być wykorzystywane komposty czy fermentat po przetwarzaniu bioodpadów. W Polsce kwestię jakości nawozów reguluje Ustawa z 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. nr 147, poz. 1033). Określa ona m.in. warunki i tryb wprowadzania do obrotu nawozów oraz środków wspomagających uprawę roślin. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tego aktu prawnego, nawozy oraz środki wspomagające uprawę roślin, inne niż nawozy naturalne oraz te, które zostały oznaczone znakiem Nawóz WE, wytworzone są i wprowadzane do obrotu na podstawie uzyskanego pozwolenia. Do wniosku o wydanie pozwolenia dołącza się m.in. kopię decyzji powiatowego lekarza weterynarii o zatwierdzeniu zakładu przetwórczego produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego i produktów pochodnych wytwarzającego nawozy lub środki wspomagające uprawę roślin oraz nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego lub oświadczenie o jej uzyskaniu - dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin, które zostały wytworzone z produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego lub produktów pochodnych albo zawierają w swoim składzie produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego lub produkty pochodne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. Nr 1000/OS/16, PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała pozwolenie zintegrowane na prowadzenie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów - instalacji do odzysku odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z tym pozwoleniem biologiczne przetwarzanie odpadów odbywa się w bioreaktorach oraz na placu dojrzewania w procesie stabilizacji tlenowej czyli kompostowania, w wyniku którego powstaje stabilizat (o kodzie 19 05 99) oraz odpad o kodzie 19 05 03 i ex 19 05 03 - kompost nieodpowiadający wymaganiom (nienadający się do wykorzystania). W punkcie 3.1.2.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 16 17) podana jest charakterystyka odpadów powstałych w wyniku stabilizacji tlenowej (biostabilizacji) w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów. I tak: - odpad ex 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów z odpadów zielonych i innych bioodpadów zbieranych selektywnie. - odpad 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów frakcja podsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm. - odpad 19 05 99, charakterystyka: produkt końcowy procesu biologicznego przetwarzania w warunkach tlenowych. Wydzielone materiały nierozkładające się, powstałe podczas obróbki biologicznej, segregacji itp. - frakcja nadsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm. W punkcie 3.1.3.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 20-21) podane są sposoby gospodarowania odpadami powstałymi w wyniku biostabilizacji. I tak, odpowiednio: - odpad ex 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie tych odpadów. - odpad 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie tych odpadów. - odpad 19 05 99: biostabilizat kierowany jest do unieszkodliwiania w procesie D5 na własnym składowisku. Tak więc, zdaniem Odwołującego, posiadane przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. pozwolenie zintegrowane w żadnej części nie wskazuje na możliwość mieszania selektywnie zbieranych bioodpadów ze zrębkami czy jakimkolwiek innym materiałem pozwalającym wytwarzać humus bądź jakikolwiek inny produkt. Wręcz przeciwnie pozwolenie zintegrowane wyraźnie nakazuje na konieczność przekazania odpadów powstających w procesie biostabilizacji innym podmiotom do dalszego przetworzenia co musi stanowić koszt po stronie przekazującego (co potwierdzają załączone przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień faktury obciążające go za przekazanie odpadu ex 19 05 03 i 19 05 03) bądź unieszkodliwienie tych odpadów na składowisku co wiąże się z poniesieniem dalszych kosztów unieszkodliwiania chociażby w postaci opłaty za korzystanie ze środowiska, która w roku 2019 wynosi dla odpadów o kodzie 19 05 99, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia 3 października 2018 roku w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2019 - 170,00 PLN/Mg. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. nie wskazał żadnej szczegółowej kalkulacji przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 08 określającej kosztów stabilizacji tlenowej tych odpadów związanej chociażby z eksploatacją instalacji, kosztów procesu uwzględniających rodzaj mieszaniny odpadów będących wsadem do biostabilizacji i kompostowania, ubytku masy w procesie, kosztów pracowniczych, kosztów energii i innych opłat niezbędnych do wytworzenia tony odpadu będącego produktem biostabilizacji i kompostowania. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę iż zgodnie z posiadanym pozwoleniem zintegrowanym PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. może przyjąć do przetworzenia w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów jedynie 500 Mg odpadów o kodzie 20 01 08 w roku (punkt 3.2.1.4. str. 26 Pozwolenia), tak więc w okresie trwania umowy z Zamawiającym będzie mogła przyjąć do przetworzenia 750 Mg tych odpadów, natomiast pozostałe 1.245,66 Mg tych odpadów będzie zmuszona oddać do przetworzenia w innych instalacjach co spowoduje dodatkowy koszt po jej stronie (jak widać z ofert pozostałych wykonawców dość znacznie odbiegający od zaproponowanej przez nią ceny 20,00 PLN/Mg). Jako dowód do odwołania Odwołujący załączył pozwolenie zintegrowane. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. nie sprostał ciężarowi dowodu określonego w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, bezzasadnie zaniechał zatem odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. Spółka komandytowa, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na treść ww. przepisów oraz przywołał wyrok Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1123/17 oraz z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17. W jego ocenie oczywiste jest, iż złożenie oferty przez PZOM S. sp. z o. o. sp. k. nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2020 roku. Samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następuje w ramach uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym niemniej, sprzedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych niższych od kosztów ich świadczenia, co bezspornie ma miejsce w przypadku odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08, gdyż potwierdził to w swoich wyjaśnieniach wykonawca, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych. Odwołujący wskazał, iż w świetle zapisów posiadanego przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k. pozwolenia zintegrowanego, również koszt związany z legalnym zagospodarowaniem odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 przekracza zaoferowaną cenę jednostkową na poziomie 20,00 zł /Mg. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., Odwołujący zwrócił uwagę, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Tymczasem, szereg uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich zarzutach, w tym także mające charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka, zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w niniejszym przetargu. Odwołujący na potwierdzenie stawianych tez wskazał na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku (sygn. akt KIO 873/15). Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów zastępstwa przed Izbą. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., iż prawidłowo ocenił przedmiotową ofertę i nie naruszył wskazanego przez Odwołującego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew zarzutom sformułowanym przez Odwołującego Zamawiający był uprawniony skierować pismo z dnia 3 czerwca 2019 roku do PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. Na potwierdzenie powyższego przywołał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15, wyrok z dnia 18 lutego 2016r., KIO 150/16, wyrok z dnia 18 października 2016r. KIO 1802/16, wyrok z dnia 6 listopada 2017r. KIO 2212/17 i wyrok z dnia 26 marca 2019r. KIO 431/19. Wskazał, iż w świetle złożonych przez PZOM S. w dniu 31 maja 2019 roku wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego nowe wątpliwości, gdyż w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 31.05.2019r. wykonawca ten opisał technologię zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne spożywcze poprzez połączenie ich z odpadami 19 05 03, które powstają w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01 odpady biodegradowalne zielone i z ziemią. Dowodem przeprowadzonej przez Zamawiającego na tym etapie analizy tych wyjaśnień jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej w dniu 03 czerwca 2019r., z którego wynika między innymi, że komisja przetargowa wstępnie uznała wówczas, że produktem finalnym z przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01 będzie nawóz organiczny, który podlega sprzedaży po uzyskaniu pozwolenia Ministra właściwego do spraw rolnictwa. Zamawiający mając wówczas wątpliwości co do realności zastosowania opisywanej przez Przystępującego metody zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 08 musiał w celu obiektywnej oceny wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. dotyczących rażąco niskiej ceny pozyskać dodatkową informację o możliwościach wykonawcy w sprawie wprowadzenia go do obrotu z zamiarem sprzedaży. Nie oznacza to wcale, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 31.05.2019r. były nierzetelne i zbyt ogólnikowe a jedynie, że powodowały u Zamawiającego nowe wątpliwości dotyczące opisywanej technologii zagospodarowania odpadów, z którą Zamawiający do tej pory nie miał okazji się zapoznać. Z tego właśnie powodu Zamawiający stojąc na stanowisku, że może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę, a nie w celu ratowania jego oferty zwrócił się w dniu 3 czerwca 2019r. w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień. Na potwierdzenie słuszności takie działania przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 679/18. Dalej Zamawiający podniósł, iż zasadność skierowania wezwania z dnia 3 czerwca 2019r. potwierdza pismo Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019r. w którym wskazuje, że finalnym produktem przetworzenia odpadów nie będzie nawóz organiczny, ale ziemia handlowo nazwana przez niego humusem, czyli nie jak za komisją przetargową stwierdził Zamawiający humus jako nawóz organiczny. Wskazana różnica w funkcjonalności produktu finalnego jest istotna, ponieważ jak Zamawiający uzasadnia w dalszej części odpowiedzi na odwołanie potwierdza, że Przystępujący sprostał wymogom wezwania Zamawiającego z dnia 29.05.2019r. wyjaśniając w złożonych wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019r. dotyczących rażąco niskiej ceny, że w sposób celowy i zamierzony skalkulował ceny jednostkowe brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych oraz ceny jednostkowe brutto zagospodarowania tych odpadów na realnym poziomie umożliwiającym należyte zrealizowanie zamówienia dla frakcji odpadów o kodzie 20 01 08. Również zarzut Odwołującego, że załączone do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny kopie faktur, w których Przystępujący jest nabywcą usługi składowania kompostu nieodpowiadającego wymaganiom jest wyjęty z kontekstu wyjaśnień Przystępującego i świadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego intencji Przystępującego w tym zakresie. Przystępujący przedkładając ww. kopie faktur wskazuje, że cena jednostkowa netto za składowanie odpadów o kodzie 19 05 03 wynosi 80,00 zł za 1 Mg (1T), a zaprezentowana przez Przystępującego technologia zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08 umożliwia nie tylko unikanie tak wysokich kosztów ich składowania, ale również sprzedaż przez Przystępującego finalnego produktu przetwarzania odpadów po cenie 40,00 zł za 1 Mg, co jest jednym ze składników przychodów, a nie kosztów Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego, to wyjaśnienie ma kluczowe znaczenie dla zrozumienia zamierzenia Przystępującego dotyczącego przetwarzania odpadów biodegradowalnych spożywczych i związanej z wykorzystaniem tej technologii możliwości skalkulowania ceny jednostkowej brutto za odbiór transport oraz zagospodarowanie tych odpadów na relatywnie niskim poziomie: ale umożliwiającym zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej integralnych załączników. Zdaniem Zamawiającego odmienne stanowisko prezentowane przez Odwołującego świadczy o niezrozumieniu zamierzenia Przystępującego i jest przyczyną wniesienia odwołania. Taka postawa Odwołującego nie dziwi jednak Zamawiającego, bowiem powstałe nowe wątpliwości Zamawiającego dotyczące przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r. technologii zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08 zostały w pełni usunięte po uzyskaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 04 czerwca 2019 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż ustalenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu modelu wynagrodzenia powykonawczego, w którym zgodnie z zapisami wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie odbywało się dla poszczególnych frakcji odpadów oraz zaoferowanie przez Przystępującego w tabeli kalkulacji ceny oferty w pozycji nr 5 - odpady biodegradowalne spożywcze niskiej ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport odpadów oraz niskiej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów, spowodowało wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w związku z obawami Zamawiającego o wykonanie zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne spożywcze. Zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wskazał, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 1515/10. Dalej podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r. Przystępujący wykazał między innymi, że jest w stanie sprzedać humus przy odbiorze transportem własnym odbiorcy powołując się na ceny jakie stosuje ZGO Miasto Łódź oraz PHU SOWEX Sp. z o.o., że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 oraz ich zagospodarowania jest dodatni, pomimo zawyżenia jego poziomu przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 został wyliczony przez komisję przetargową na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. i przedstawił sposób, w jaki dokonał tych wyliczeń. Dodał, że po analizie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w dniu 4 czerwca 2019 roku w ocenie Zamawiającego maksymalny dodatni wynik finansowy jaki wykonawca może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 według zaprezentowanych przez wykonawcę (danych w przeliczeniu na 24 Mg odpadów może wynosić: 1 920 200 zł - 1287,14 zł = 632,86 zł, co w przeliczeniu na 1 Mg tych odpadów wynosi: 26,37 zł/1 Mg. Stanie się tak wówczas, gdy tak jak pisze Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny sprzedaż produktu powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywa przy tak ustalonej cenie ich nabywca, na co wskazują przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyliczenia. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego są wyczerpujące, rzetelne i usunęły wątpliwości (niejasności) po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego zawartym na stronie szóstej odwołania, w którym stara się on udowodnić, że sama strata wykonawcy tylko na odbiorze i transporcie odpadów o kodzie o kodzie 20 01 08 powinna spowodować odrzucenie przez Zamawiającego oferty. Zamawiający kierując się obiektywizmem i równym traktowaniem wykonawców był zobligowany do dokładniejszej niż sugeruje Odwołujący analizy wyniku finansowego, tj. obejmującego również zakres zagospodarowania odpadów, bowiem w tym procesie wykonawca wykazał znaczące przychody przy niewielkich kosztach. Inne podejście do przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy wyjaśnień zaprzeczałoby zarówno treści wezwania, według którego wykonawca miał prawo do wykazania oszczędności, które wynikają z przyjętej przez niego metody wykonania zamówienia j co za tym idzie uwzględnienia ich w cenie jednostkowej zagospodarowania odpadów (w tym przypadku polegają one na przetworzeniu odpadów o kodzie 20 01 08, a nie na ich składowaniu). Za łącznym badaniem wyniku finansowego na całym elemencie kalkulacji ceny oferty w poz. nr 5 przemawiają również postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, które ustalają, że w ramach wynagrodzenia powykonawczego Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy odrębnie faktur za odbiór i transport oraz faktur za zagospodarowanie odpadów w poszczególnych frakcjach odpadów, lecz faktur dla poszczególnych frakcji odpadów zawierających ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów przy łącznej ich cenie jednostkowej. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy tylko z powodu wykazania przez niego w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dodatniego wyniku finansowego całej pozycji nr 5 kalkulacji ceny oferty a nie w poszczególnych elementach kalkulacji tej pozycji, oznaczałoby niepoparty wiedzą ekonomiczną nadmierny formalizm Zamawiającego a przede wszystkim brak zainteresowania Zamawiającego, aby być pośrednim beneficjentem (bezpośrednim są mieszkańcy) korzyści ekonomicznych wynikających z niskiej, ale nie rażąco niskiej, ceny oferty wykonawcy. Zamawiający wskazał, że skomplikowana technologia zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 zaprezentowana przez Przystępującego w ww. wyjaśnieniach wymaga szczegółowego omówienia, ponieważ niskie ceny jednostkowe brutto zaoferowane w poz. 5 kalkulacji ceny oferty wynikają z tej technologii, którą wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia w tym zakresie. Wykonawca wskazał proces kompostowania jako metodę zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Przystępujący posiada instalację do przetwarzania odpadów zielonych i innych odpadów. W wyniku procesu kompostowania uzyskany odpad może być poddany dalszym procesom odzysku bowiem zgodnie z ww. przywołanym przez Odwołującego pozwoleniem zintegrowanym odpad o kodzie 19 05 03 kompost niespełniający wymagań może być dalej kierowany do odzysku (strona 29 decyzji Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. nr 1000/0S/16-pozwolenie zintegrowane stanowiącej załącznik do odwołania). Przystępujący w wyjaśnieniach, jako dalsze przetwarzanie odpadów o kodzie 19 05 03, wskazał ich mieszanie z odpadem 20 01 08 (odpady biodegradowalne spożywcze) oraz z ziemią, co finalnie daje handlowo nazwany humusem materiał do sprzedaży za cenę 40 zł/Mg bez transportu do odbiorcy. Mieszanie ze sobą różnych rodzajów odpadów w celu poprawy warunków prowadzenia procesów biologicznych spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach przy zachowaniu podstawowych parametrów jakościowych odpadów. Kompost nienadający się do wykorzystania (kod 19 05 03) w sposób bezpośredni sam nie nadaje się do wykorzystania, ale po połączeniu z odpadami biodegradowalnymi spożywczymi o kodzie 20 01 08 z domieszką zrębek i ziemią wytworzy materiał nazwany przez Przystępującego handlowo/potocznie humusem z uwagi na skład tej mieszanki. Wykonawca tym samym wyjaśnił, że niekoniecznie kompost o kodzie 19 05 03 musi być wywożony na składowisko. Przy planowanym otrzymywaniu za darmo odpadów biodegradowalnych, np. od gminy Myszków (biodegradowalne odpady zielone i biodegradowalne odpady spożywcze w ramach zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie), których użyje on do wyprodukowania humusu, nie będzie on ponosił kosztów składowania tych odpadów na składowisku. Takie koszty będą musieli ponieść pozostali wykonawcy nieposiadający własnych instalacji. W wyjaśnieniach Przystępujący określił możliwości sprzedaży humusu w cenie 40,00 zł za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. Dalej Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w gminie Myszków następuje rozdział odbieranych odpadów komunalnych biodegradowalnych na frakcje: odpady biodegradowalne zielone o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze 20 01 08, co ma znaczący wpływ na lepsze możliwości przetworzenia tych odpadów niż w przypadku odpadów biodegradowalnych odbieranych bez podziału na frakcje jak to ma miejsce w wielu innych gminach, gdyż tylko z czystego surowca można wyprodukować wartościowy kompost przy jednoczesnym zoptymalizowaniu nakładów na jego wytworzenie. Limity ilości odpadów przeznaczonych do przetwarzania określone w pozwoleniu zintegrowanym nie mogą mieć wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż Wykonawca (Przystępujący) ma prawo złożyć stosowny wniosek do organu właściwego w sprawach udzielenia pozwoleń zintegrowanych o rozszerzenie ilości odpadów przeznaczonych do przetworzenia w czasie właściwym dla niego samego wynikającym z uwarunkowań technicznych i ekonomicznych. Zamawiający powołał się w tym zakresie także na przyjęty 24 kwietnia 2017 roku przez Sejmik Województwa Śląskiego „Plan Gospodarki odpadami dla Województwa Śląskiego na lata 2016-2022” - uchwała nr V/37i8/i2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r. Wobec powyższego, analogicznie jak w przypadku zmiany ilości odpadów przeznaczonych do przetworzenia, właściciel instalacji ma prawo złożyć wniosek o udzielenie pozwolenia na przetwarzanie odpadów według wybranego dopuszczonego prawem procesu oraz wnioskować o wszelkie inne zezwolenia niezbędne do prowadzenia działalności nawet po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie mógł zwracać się do Przystępującego o przedłożenie zezwoleń, na prowadzenie procesu, który zamierza wdrożyć na własnej instalacji. Podobnie wykonawca nie mógł przedstawić faktur za sprzedaż wytwarzanego w wyniku procesu przetwarzania produktu, gdyż jego realizacja ma nastąpić po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, który ze względu na przytaczany wyżej dokładny rozdział odpadów biodegradowalnych jest dostawcą materiału na wysokim poziomie nadającym się do efektywnego przetworzenia. Zamawiający podniósł, iż składowanie odpadów organicznych to najmniej pożądany kierunek ich zagospodarowania, dlatego wykonawcy prezentujący technologie w zakresie innych rozwiązań, które zmierzają do odzysku największej ilości odpadów poprzez ich przetworzenie, nie powinni ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. W szczególności, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie narzuca sposobu zagospodarowania odpadów a więc każdy możliwy sposób zagospodarowania odpadów jest dopuszczalny. Konieczność ograniczenia masy składowanych odpadów ulegających organicznemu rozkładowi wynika nie tylko z potrzeby minimalizowania negatywnego oddziaływania na środowisko, ale również z obowiązku wprowadzania unijnych postanowień do prawodawstwa polskiego. Podsumowując, działania Przystępującego, który w planie gospodarki odpadami dla województwa śląskiego został wyznaczony jako RIPOK-OZiB (regionalna instalacja dla odpadów zielonych i innych bioodpadów) dla regionu I wpisują się w wytyczne ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, która ustanowiła hierarchię postępowania z odpadami, w której przed składowaniem odpadów znajduje się przetwarzanie (odzysk) odpadów. Obniżenie kosztów przez Przystępującego w wyniku takich działań jakie może podejmować praktycznie tylko wykonawca posiadający RIPOK a jednocześnie dających przez to możliwość zaoferowania niższej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, którą musi w rezultacie zapłacić mieszkaniec, nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy wykonywaniu usługi. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. złożył wyjaśnienia, które nie są ani ogólnikowe ani niepełne, gdyż w ich treści wskazano na okoliczności mające wpływ na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych i wyjaśniono sposób tego wpływu. Z treści złożonych wyjaśnień można wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanych cen jednostkowych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych. Przedstawiony planowany sposób zagospodarowania przez Przystępującego tych odpadów potwierdza, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego dokonał on trafnej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego nie potwierdza, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zamawiający wskazał na jego bezzasadność. Podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. w stosunku do przedmiotu zamówienia. Określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na intencjonalnym działaniu wykonawcy, nakierowanym na eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena oferty musi wskazywać na sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża Odwołującego, który ogranicza się do podnoszenia niczym nie popartych twierdzeń określając je jako bezsporne z czym nie sposób się zgodzić. Wyjaśnienia Przystępującego i przedstawione przez Zamawiającego w punkcie Il odpowiedzi na odwołanie uargumentowane stanowisko nie pozwalają na twierdzenie, że Przystępujący zaoferował cenę, w tym ceny jednostkowe brutto w poszczególnych frakcjach odpadów komunalnych za odbiór i transport oraz zagospodarowanie odpadów poniżej kosztów własnych (wydatków), jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, że wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. przedmiotową ofertę Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia działając zgodnie z prawem. Podsumowując wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i nie mają oparcia w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu w dniu 18 lipca 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu prowadzonym z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, gdy powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, którego konsekwencją było zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego się w rankingu ofert przed ofertą Odwołującego niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 1991/18). W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami Zamawiającego, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 maja 2019 r., pismo Zamawiającego do Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 czerwca 2019 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów wskazujących na koszty zagospodarowania 1 tony odpadów o kodzie 190503 oraz decyzji wydanej na wniosek Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu, potwierdzającej możliwość wprowadzania do obrotu środka poprawiającego możliwości gleby. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dotyczącej gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Myszków. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Część 1, objęta zakresem odwołania, obejmowała realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 1 zamówienia został podany w Zasadach wykonania i odbioru usługi pn. „Realizacja obowiązków gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków” wraz ze standardami wykonywania usługi, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem 12 SIWZ Wykonawca w ofercie, tj. w formularzu oferty-załącznik nr 3 do SIWZ, określi liczbowo i słownie cenę oferty brutto w zł (PLN) za wykonanie przedmiotu zamówienia dla danej części. Cena oferty winna być określona indywidualnie dla każdej części zamówienia Wykonawca dokonuje kalkulacji (wyliczenia) ceny oferty za wykonie Części 1 zamówienia w odpowiedniej dla tej części tabeli znajdującej się w formularzu oferty. Zarówno cena za wykonanie zamówienia w Części 1 jak i w Części 2 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją usługi objętej odpowiednio przedmiotem Części 1 i Części 2 zamówienia oraz ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z jej realizacją, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania w ramach Części 1 zamówienia dla każdej frakcji odpadów komunalnych ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto łącznej 1 Mg oraz wartości brutto. Jedną z frakcji odpadów były odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 (poz. 5). W postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia oferty złożyło 5 podmiotów, w tym Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę na łączną kwotę 7 310 213,76 zł, wskazując w poz. 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze (20 01 08) cenę jednostkową 20 zł brutto za transport 1Mg odpadów oraz cenę jednostkową 20 zł brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji o nr 5 Odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 ujętej w tabeli kalkulacji ceny oferty, w tym złożenia dowodów potwierdzających, że cena jednostkowa brutto za odbiór i transport 1 Mg tych odpadów oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 Mg tych odpadów są jednostkowymi cenami realnymi, umożliwiającymi zrealizowanie usługi w zakresie odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych. Zamawiający wskazał, iż w ramach wyjaśnień należy przedłożyć następujące dokumenty: - szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, którą w ofercie Wykonawcy wynosi 20,00 zł, - dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących odbioru i transportu tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów, - szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, która w ofercie Wykonawcy wynosi 20,00 zł, - dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny winny uwzględniać konsekwencje (skutki) ekonomiczne wynikające w szczególności: - z oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (w przypadku umów o pracę) albo minimalnej stawki godzinowej (w przypadku umów zlecenia), ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. z 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Uwaga: Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1794) obowiązuje w 2019 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 250,00 zł oraz minimalna stawka godzinowa w wysokości 14,70 zł; - z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli taka pomoc będzie miała miejsce przy realizacji przedmiotowego zamówienia; - z przepisów prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu/miejscach, w którym/których realizowane jest zamówienie, - z przepisów prawa ochrony środowiska. Zamawiający poinformował ponadto, że z przedłożonych wyjaśnień popartych dowodami winno jednoznacznie wynikać, że poziom oferowanych cen jednostkowych dla pozycji o nr 5 kalkulacji ceny oferty objętych niniejszym wezwaniem zapewnia realizację zamówienia przez Wykonawcę w zakresie: odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż wykonawca w tabeli kalkulacji ceny oferty w pozycji o nr 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze określił (wyliczył) wartość brutto dla odbioru i transportu oraz zagospodarowania tych odpadów na kwotę 79 826,40 zł, która stanowi tylko 1,1 % ceny oferty złożonej przez wykonawcę. Dla porównania podał, iż: 1) w pozostałych czterech złożonych ofertach wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 stanowi od 14,85 % do 20,38 % ceny oferty, 2) w oszacowanej przez służby Zamawiającego wartości zamówienia ww. pozycja stanowi 17,73 % wartości zamówienia. Z powyższego wynika, że wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 jest istotnym składnikiem ceny oferty, co oznacza, że przy ewentualnym niedoszacowaniu tego składnika przez wykonawcę wątpliwe będzie realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z ustaleniami SIWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei z formuły obliczenia wartość brutto tych odpadów, charakterystycznej dla przyjętego przez Zamawiającego we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego modelu powykonawczego rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy wynika, że przy określonej przez Zamawiającego ilości odpadów parametrami zależnymi od wykonawcy są ceny jednostkowe brutto tych odpadów. Zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowa brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie tych odpadów w sposób znaczący, tj. więcej niż 10 - krotnie odbiegają od cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych czterech Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 30 maja 2019 r. złożył pismo, w którym w zakresie kosztów odbioru i transportu odpadów 1 Mg kod 20 01 08 wskazał, iż do kalkulacji zaoferowanej ceny przyjął 2 kursy dziennie samochodem specjalnym trzyosiowym po 12 Mg / 1 kurs , czyli wynagrodzenie jakie otrzymałby od Zamawiającego to 20,00zł x 12 Mg x 2 = 480,00zł (+). Do realizacji natomiast powyższego zadania niezbędnych jest dwóch pracowników, przyjmując średnie wynagrodzenie obowiązujące w 2019r. w spółce Przystępującego to w przeliczeniu czyni dniówkę pracy kierowcy - ładowacza w wysokości 122,00zł x 2 pracowników = 244,00zł (-). Narzuty na te wynagrodzenia typu ZUS, podatek to (21,81%+18% )= 39,81% , co daje kolejny składnik kosztowy rzędu- 97,14zł (-). Zakup gazu to na jedną dniówkę pracy 120m3 x 2,30zł/1m3 = 276,00zł (-). Zakup części zamiennych to 80,00zł/ 1 dzień = 80,00zł (-). Pozostałe wszystkie koszty związane z dokonaniem usługi transportu to 110,00zł (-). Łącznie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi to 807,14zł, przy otrzymanym od Zamawiającego wynagrodzeniu 480,00 zł. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że w związku z tym, że usługa w zakresie odbioru i transportu jest ściśle powiązana z dokonaniem w dalszej kolejności zagospodarowania danego rodzaju odpadów kolejnym czynnikiem cenotwórczym jest jego zagospodarowanie. W tym zakresie Przystępujący przedstawił następującą kalkulację: sprzedaż 1 Mg po procesie przetworzenia odpadów zielonych (pod kodem 19 05 03 ) to 40,00zł/1 Mg x 24Mg = 960,00zł; przetworzenie 1 Mg to 20,00zł/1 Mg x 24 Mg = 480,00zł; transport (po stronie odbiorcy odpadu) 1 Mg 20,00zł x 24 Mg = 480,00zł. Łącznie suma osiągniętego przychodu to 1920,00 zł - 480,00zł ( koszt transportu odbiorcy) = 1440,00zł . Przychód 1 440,00zł - (480,00zł 807,14zł ) 327,14zł = 1 112,86zł. Jest to kwota, która stanowi zysk dla spółki służący m.in. do pokrycie dodatkowych, w obecnej chwili niewiadomych i nieznanych kosztów pozostałych. Wyjaśnił, iż przy produkcji kompostu czyli nawozu organicznego, stanowiącego materiał organiczny przetworzony w procesie mikrobiologicznego rozkładu odpadu o kodzie 20 01 08, który jest niezbędnym składnikiem, za który się nie płaci jak i zrębki, za które należy już zapłacić ok.60,00zł/1 Mg plus podatek VAT. Zarówno jeden, jak i drugi odpad jest dodatkiem do grupy odpadów zielonych ulegających biodegradacji i w połączeniu ze zrębkami i odpadami zielonymi, w wyniku procesu kompostowania, następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym, a produktem finalnym jest kompost, który może (i powinien) być wykorzystany. Ograniczenie możliwości stosowania składowania odpadów jako metody unieszkodliwiania odpadów ulegających biodegradacji spowodowało wzrost zainteresowania biologicznym przetwarzaniem tych odpadów. Wykorzystywanie procesu kompostowania można podzieli na kompostowanie i mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów w warunkach tlenowych. Posiadanie przez Przystępującego własnej instalacji regionalnej do przetwarzania odpadów zielonych i innych bioodpadów w Regionie I ( RIPOK-OZiB) przetwarzającej w skali 1 m-ca 2 800Mg, których to nie posiadają w większości pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu przetargowym jest bardzo znaczącym składnikiem cenotwórczym pozwalającym na uniknięcie kosztów składowania poprzez możliwość przetworzenia tych odpadów bez konieczności składowania i ponoszenia znacznych kosztów z tym związanych. Dalej wskazał, że kompost, czyli materiał stabilny, sanitarnie pewny, bogaty w substancje organiczne uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów, czyli odpad po procesie kompostowania w instalacji MBP może być poddany dalszym procesom odzysku. Po dodaniu ziemi, próchnicy glebowej stwarza możliwość wzbogacenia takiego odpadu i taka duża zawartość związków humusowych i składników pokarmowych warunkuje przydatność kompostu do zwiększenia żyzności i zawartości próchnicy glebowej oraz dostarczania makro- i mikroelementów roślinom. Stosowanie kompostu poprawia strukturę i właściwości gleby , m.in. zatrzymanie wody , podatność na napowietrzanie itp. i po dodaniu takiego humusu możemy go sprzedać w cenie (+/-) 40,00 zł za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. O cenie tych odpadów decydują: ich skład, ilość, a także długość okresu na jaki jest podpisana umowa z wytwórcą odpadów (patrz: 1. PHU SOWEX Sp. z o.o.; 2. ZGO-Miasto Łódź). Dalej Przystępujący wskazał, iż drugim bardzo ważnym aspektem jest to, że odpady zielone, stanowiące część roślin, pochodzące z pielęgnacji terenów oraz targowisk w połączeniu z odpadem o kodzie 20 01 08 wraz ze zrębkami tworzą między innymi kompost, a sam odpad zielony ulegający biodegradacji stanowiący kompost nie nadający się do wykorzystania , nie spełniający wymagań należałoby jedynie poddać procesowi utylizacji i za jego utylizację trzeba by zapłacić 86,40zł/1 Mg x 24Mg = 2 073,60zł (w załączeniu dokumenty przedstawiające powyższe) plus koszty transportu w wysokości 30zł/1 Mg x 24Mg/1 dniówkę daje nam kolejny składnik kosztowy to jest kwotę 720,00zł. Łącznie uczyniłoby to koszt w kwocie 2 793,60 zł. Możliwość sprzedaży tego typu odpadu i nie ponoszenia przedstawionych powyżej kosztów, sięgających rzędu 2 793,60zł / 1 dniówkę pozwoli na pokrycie kosztów wytworzenia kompostu oraz zrekompensowanie wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów produkcji kompostu Przystępujący wskazał, że w pierwszej kolejności spółka będzie oferować kompost innym odbiorcom, jako materiał służący do poprawy właściwości fizycznych i chemicznych wszystkich rodzajów gleb, a także w rekultywacji terenów zdegradowanych. Reasumując kompostowanie pozwala na unieszkodliwianie odpadów pod względem sanitarnym, a główny produkt procesu - kompost jest wykorzystywany jako nawóz organiczny w agrotechnice i przy rekultywacji/użyźnianiu terenów m.in. składowisk pozwalając przy tym na zrekompensowanie kosztów tzw.” produkcji” kompostu. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający ponownie, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego dokumentów w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.05.2019 roku. Wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że za cenę jednostkową brutto 40,00 zł za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadu o kodzie 20 01 08 będzie możliwe zrealizowanie zamówienia pod warunkiem uzyskania dodatniego efektu ekonomicznego będącego skutkiem sprzedaży kompostu z dodatkiem humusu, wytworzonego przez wykonawcę z przetwarzania odpadów zielonych w opisanej przez wykonawcę technologii. Wątpliwości Zamawiającego dotyczą załączonych faktur, na których wykonawca występuje jako nabywca, a nie sprzedawca. Wykonawca w wyjaśnieniach posługuje się czasem przyszłym przy wskazanym sposobie zagospodarowania tych odpadów. Obrót tym produktem wymaga zgodnie z art. 4 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 10 lipca 2007 roku o nawozach i nawożeniu uzyskania pozwolenia Ministra właściwego ds. rolnictwa na wprowadzenie do obrotu nawozów organicznych, organiczno-mineralnych, mineralnych nieoznaczonych znakiem „NAWÓZ WE” oraz środków wspomagających uprawę roślin. W związku z powyższym Zamawiający oczekiwał następujących informacji: 1. Czy Wykonawca posiada lub czy ubiega się o stosowne pozwolenie? 2. Czy wskazana kwota 40,00 zł/Mg za sprzedaż humusu jest kwotą netto, czy brutto? 3. Na czym wykonawca opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu (nawozu organicznego jako produktu przetworzenia odpadów) za wskazaną kwotę 40,00 zł/Mg? Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Przystępujący w odpowiedzi wskazał, iż powstało jakieś nieporozumienie. Powołany odpad nie jest pod żadnym względem odpadem kompostu, lecz mieszanki ziemi w połączeniu z odpadami biodegradowalnymi zielonymi typu trawa liście kod 20 02 01 oraz odpadów biodegradowalnych spożywczych kod 20 01 08 i z tego powstaje odpad, ale nie kompostu lecz ziemi jako humus. Odpad ten sprzedaje się w cenie 40,00zł. netto wraz z kosztami transportu po stronie odbiorcy (patrz EKO-REGION Sp. z o.o. , PHU „SOWEX” Sp. z o.o., Zarząd Gospodarowania Odpadami - Miasto Łódź). Przystępujący nadmienił, by wyprodukować taki humus, czyli ziemię należy posiadać m.in. odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08. W odpowiedzi na pytanie 3 Przystępujący poinformował, że nie sprzedaje żadnego nawozu organicznego i póki co sprzedawać nie będzie. Sprzedawać będzie, po uzyskaniu składowych niezbędnych do powstania takiej mieszanki, tylko i wyłącznie mieszankę ziemi w skład której wchodzą odpady zielone typu liście, trawa o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 wraz z domieszką drobnych zrębek. Jednocześnie poinformował, że w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur. Ponadto wyjaśnił, że załączone do wcześniejszego pisma skany faktury mają taką szatę graficzną i taki układ stosowany w przypadku wystawiania faktur przez składowiska. Spółka Przystępującego nie jest sprzedawcą odpadów, ale kontrahentem oddającym odpady na składowisko celem ich zagospodarowania. Obciążenie stanowi koszt zagospodarowania odpadów dla naszej spółki. To spółka Przystępującego przekazuje odpad na stanowisko. Przystępujący podkreślił, że osiągnięcie tak dużego zysku wypracowanego na umiejętnym przetworzeniu odpadów, który to nie każda firma potrafi wypracować, powodując generowanie znacznie wyższych kosztów, co wykazały złożone oferty pozostałych uczestników postępowania przetargowego, pozwala na zastosowanie właśnie takich cen jakie Przystępujący przedstawił w ofercie. Zdaniem Przystępującego nie ma żadnych podstaw do stosowania przez niego rażąco niskiej ceny ponieważ pozostałe składowe składające się na wartość całej oferty jak np. ceny za odbiór transport i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, czy też odpadów odbieranych selektywnie są zaoferowane przez Przystępującego w cenach porównywalnych lub nawet wyższych od pozostałych oferentów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 25 czerwca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty związane z rażąco niską ceną oferty Przystępującego. Zarzuty te Odwołujący podnosił w trzech aspektach - po pierwsze niezgodnego z ustawą ponownego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, po drugie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wreszcie po trzecie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym kontekście Odwołujący stawiał zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Ustawodawca zrównuje zatem sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca - będąc wezwany do złożenia wyjaśnień - wyjaśnień takich nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do obalenia domniemania powstałego rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Izba w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę ww. pogląd w pełni podziela. W przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej wykonawca jest ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Dalej należy wskazać, że obecnie żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień rzetelności ceny oferty. W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji jest jednak dopuszczalna w niektórych sytuacjach, w szczególności gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy w pierwszym wezwaniu, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty (wezwanie ograniczało się do odzwierciedlenia przepisów ustawy), a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia z dochowaniem należytej staranności, poparł je dowodami, jednakże niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych dalej budzą wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż zgromadzony w postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy potwierdził okoliczność, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Niewątpliwie kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, który wprost wskazał, że źle doszacował cenę oferty i za tę cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Tym samym Przystępujący potwierdził, że jego oferta faktycznie zawierała rażąco niską cenę. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2592/18), a to właśnie oświadczył Przystępujący. Mając na względzie treść art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli Przystępującym, który był uczestnikiem postępowania odwoławczego. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym Przystępujący nie podjął próby obrony swojej oferty, wręcz przeciwnie - przyznał, że za zaoferowaną cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia. Tym samym poprzez przyznanie potwierdził zasadność zarzutów odwołania w zakresie, w jakim odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty. Jak stanowi art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie, o którym mowa w tym przepisie oznacza, że określona okoliczność stanowiąca element stanu faktycznego będącego podstawą żądania odwołania jest bezsporna. Izba nie stwierdziła jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Przystępujący składając rzeczone oświadczenie potwierdził fakt złożenia przez niego oferty zawierającej cenę, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia, czyli uznał za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzenie postępowania dowodowego na tę okoliczność stało się zbędne. Oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie potwierdziło również kolejną podniesioną w odwołaniu okoliczność, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były rzetelne, dokładne i wiarygodne, Przystępujący poinformował bowiem wprost, że dopiero po złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dokonał rzetelniejszej kalkulacji i szerzej spojrzał na ten obszar. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, aby w czasie, jaki upłynął pomiędzy datą złożenia wyjaśnień a datą rozprawy (okres ten obejmował jedynie ok. półtorej miesiąca), okoliczności mogące mieć wpływ na cenę zmieniły się w sposób na tyle istotny, aby uzasadniać zmianę stanowiska Przystępującego co do kalkulacji ceny oferty. Przystępujący okoliczności takich nie wykazał, wręcz przeciwnie - przyznał, że bardziej wnikliwą analizę w zakresie kosztów poczynił już po złożeniu Zamawiającemu wyjaśnień. Ponadto Izba stwierdziła, że już sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego nie była wystarczająca do obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 30 maja 2019 r. były niejednoznaczne, a przede wszystkim nie przedstawiały dowodów, które potwierdzałyby założenia przyjęte w kalkulacji. Zważyć należy, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 29 maja 2019 r. wymagał złożenia nie tylko szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych brutto za odbiór i transport oraz za zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, ale także dowodów, z których wynika, że zaoferowany poziom cen jednostkowych zapewnia zrealizowanie odpowiednio odbioru i transportu oraz zagospodarowania ww. odpadów, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje oparte o przyjęty poziom określonych kosztów nie uzasadniając jednak przyjętych wartości i nie przedstawiając dowodów na ich potwierdzenie. Do wyjaśnień Przystępujący załączył jedynie dwie faktury, które potwierdzać miały koszty utylizacji kompostu nie nadającego się do wykorzystania (przy czym kwoty wskazane w tych fakturach nie odpowiadały w pełni kwotom podanym przez Przystępującego w treści wyjaśnień), podczas gdy był to tylko jeden z wielu wskazywanych przez Przystępującego czynników mogących wpływać na kształtowanie ceny oferty. Przystępujący - mimo, iż w ocenie Izby było to obiektywnie możliwe - nie złożył żadnych dokumentów, które potwierdzałyby pozostałe przyjęte w kalkulacji założenia co do cen i kosztów, jak chociażby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie stawki wynagrodzenia pracowników, koszty zakupu części zamiennych (w tym zakresie trzeba także wskazać, że Przystępujący nie wyjaśnił nawet o jakie części chodzi i z czego wynika przyjęta w kalkulacji kwota), czy też pozostałe koszty związane z dokonaniem usługi transportu (tutaj również Przystępujący nie wskazał jakiego rodzaju mogą być to koszty). Także w przypadku kosztów zagospodarowania odpadów Przystępujący nie wykazał realności przyjętej w kalkulacji kwoty 40 zł za sprzedaż tzw. humusu. Słusznie wskazywał Odwołujący, że Przystępujący w żaden sposób nie udowodnił, że jest w stanie sprzedać ten produkt za taką kwotę. Treść wyjaśnień Przystępującego jasno wskazuje zaś, że był to istotny składnik cenotwórczy, bowiem to na oszczędnościach wynikających z zastosowanej technologii polegającej na wykorzystaniu odpadów biodegradowalnych spożywczych do wytworzenia tzw. humusu i jego późniejszej sprzedaży, Przystępujący opierał swoje twierdzenia o możliwych do wygospodarowania w ten sposób oszczędnościach oraz różnicach cenowych pomiędzy zagospodarowaniem odpadów w ten sposób, a ich składowaniem, utylizacją. W konsekwencji jeden z kluczowych składników potencjalnych przychodów Przystępującego obniżających cenę oferty, nie został przez niego w ogóle wykazany. Okoliczność tę potwierdza fakt powtórnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 3 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający dopytywał m.in. czy jest to kwota netto czy brutto oraz na czym Przystępujący opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu za tę kwotę. Przystępujący nie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na to drugie pytanie, powołując się jedynie - podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach - na nazwy firm, które rzekomo po tej cenie produkt taki sprzedają. Przystępujący niewątpliwie mógł złożyć dowody potwierdzające ceny sprzedaży 1 Mg humusu funkcjonujące na rynku (na przykład wydruki ze stron internetowych przywoływanych przez niego podmiotów), tymczasem pomimo żądania Zamawiającego, który w wezwaniu wprost wskazał na konieczność wyjaśnienia z czego wynika przyjęcie takiej właśnie kwoty za sprzedaż humusu, zaniechał wykazania tej okoliczności, poprzestając na oświadczeniu, że „odpad ten sprzedaje się po cenie 40 zł netto z kosztami transportu po stronie odbiorcy.” Ustawa Pzp nie określa co prawda katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, a zatem co do zasady każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Niekompletność wyjaśnień Przystępującego w tym zakresie potwierdza fakt, że Zamawiający - jak przyznał na rozprawie - samodzielnie weryfikował czy wskazana przez Przystępującego cena 40 zł netto za sprzedaż 1 Mg humusu jest realna poprzez sprawdzenie informacji na stronach internetowych wskazanych przez Przystępującego podmiotów. Tymczasem Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Okoliczność, że możliwy do uzyskania przychód ze sprzedaży humusu był istotną zmienną dla zweryfikowania realności ceny Przystępującego, potwierdza także stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie zauważono, iż dodatni wynik finansowy jaki Przystępujący może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 i jaki wskazuje w swoich wyjaśnieniach, będzie możliwy, jeśli sprzedaż produktu powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywać przy tak ustalonej cenie będzie ich nabywca. Jak zauważył sam Zamawiający obniżenie kosztów przez Przystępującego w wyniku omówionych działań „nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy wykonywaniu usługi.” Zatem stwierdzenie realności przedstawionej kalkulacji siłą rzeczy było uzależnione od wykazania, że założenia, jakie przyjął Przystępujący są możliwe do zrealizowania, a tego nie wykazano. W ocenie Izby uwagę Zamawiającego powinna przykuć także informacja wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2019 r., gdzie stwierdzono, iż „w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur.” Z powyższego wynika, że Przystępujący mógł dostrzegać ryzyko, że nie pozyska odpowiedniej ilości odpadów o kodzie 20 01 08, niezbędnych do wytworzenia humusu i jego odsprzedaży. Kwestia ta nie została jednak przez niego szerzej omówiona, podczas gdy w ocenie Izby mogła budzić wątpliwość co do możliwości praktycznej realizacji zamówienia za wskazane w poz. 5 formularza ofertowego ceny. Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie daje podstaw do uznania, że uwiarygadniają one realność zaoferowanej ceny i jej adekwatność do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy złożone wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu możliwości potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Izby wątpliwa wydaje się także prawidłowość wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień w dniu 3 czerwca 2019 r. Wezwanie to co prawda dotyczyło kwestii, które dla Zamawiającego były niezrozumiałe na gruncie pierwotnie udzielonych wyjaśnień, niemniej Zamawiający pominął okoliczność, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, podczas gdy złożył on wyjaśnienia niekompletne, niepoparte dowodami, oparte w odniesieniu do większości założeń przyjętych w kalkulacji wyłącznie na oświadczeniach własnych. Niemniej okoliczność ta miała w przedmiotowej sprawie znaczenie drugorzędne wobec potwierdzenia się zarzutów dalej idących, prowadzących finalnie do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W konsekwencji Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdził się także powiązany z powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby brak bowiem dokonania rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiającego stanowi naruszenie tego przepisu. W tym stanie rzeczy potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który stanowił prostą konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17). W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że postępowanie dowodowe przed Izbą wykazało, iż oferta Przystępującemu zawierała rażąco niską cenę nie przesądza o tym, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego Odwołujący zobowiązany był wykazać, że działanie Przystępującego prowadziło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto miało na cel eliminację innych przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym wymogom nie sprostał. Samo poprzestanie w treści odwołania na stwierdzeniu, że „oczywiste jest, że złożenie oferty przez Przystępującego nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Myszków” oraz że jest to „podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych”, to zbyt mało by przesądzić o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Poza powołaniem się na powyższe, przytoczeniem treści przepisów oraz jednego orzeczenia Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów, które potwierdzałyby, że doszło do spełnienia wszystkich przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., w szczególności, że Przystępujący składając ofertę działał z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie żart. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego w części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia odwołania w zakresie obejmującym zarzut złożenia przez Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, to waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że wszystkie podniesione zarzuty zmierzały do odrzucenia oferty Przystępującego i skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 19 139 zł stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (4 bilety PKP na łączną kwotę 539 zł). Przewodniczący: 33 …

…Sygn. akt KIO 1222/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec przy udziale wykonawcy: Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., ul. Poselska 30, 42-200 Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów na rzecz zamawiającego: Gmina Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec kwotę 3 850 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie Izby i wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący:....................................... Sygn. akt KIO 1222/19 Zamawiający - Gmina Myszyniec - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji OZE na terenie gminy Myszyniec - dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec” z podziałem na część I i II, numer referencyjny: IN.271.2.2019.IOŚ, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 01.03.2019 r. nr 2019/S 043-097498. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie: 1. Wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2019 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 2. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że w terminie złożył on oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wniósł wadium, 2) art. 14 ust. 2 przez niezastosowanie i brak przyjęcia, że termin wyznaczony na niedzielę upływa następnego dnia roboczego. 3. Wniósł o: 1) unieważnienie wadliwej, wskazanej powyżej, czynności Zamawiającego, 2) zobowiązanie Zamawiającego do kontynuowania postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. Uzasadnienie Odwołujący złożył jedną z ofert, wnosząc wadium. Dowód: SIWZ, Informacja z otwarcia ofert, dowód wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Pismem z 12 czerwca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 r. Zastrzeżono w tym wniosku, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do dnia 23 czerwca 2019 r. Poza tym Zamawiający zastrzegł, że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a w przypadku niemożliwości powyższego - z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pozytywne oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednocześnie przedkładając nowe wadium. Dowód: pismo Zamawiającego z 12 czerwca 2019 r., pismo Odwołującego z 24 czerwca 2019 r. Pismem datowanym na 24 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał spółkę Solartime, by uzupełniła zakreślone tam dokumenty w terminie do 26 czerwca 2019 r. Oferent wywiązał się z tego wezwania pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. Następnie pismem datowanym na ten sam dzień tj. 26 czerwca 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Uzasadnieniem tego postanowienia wedle Zamawiającego był fakt, że Solartime sp. z o.o. co prawda złożyła oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednakże dokonała tego po upływie terminu związania ofertą (tj. dokonała tego w dniu 24 czerwca 2019 r.), co nie jest zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Dowód: postanowienie o odrzuceniu oferty z 26 czerwca 2019 r. Z powyższym stanowiskiem i czynnościami Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się z przyczyn podanych poniżej. Po pierwsze, Odwołujący wskazał na bardzo istotny, w jego ocenie, fakt w sprawie, że końcowa data wyznaczona przez Zamawiającego przypadła na 23 czerwca 2019 r. Data ta przypadała w niedzielę. Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp - Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego w zakresie biegu terminów (art. 115), Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Taki sposób liczenia terminów jest ogólnie przyjętą zasadą, znajdującą swoje odzwierciedlenie zarówno w przepisach Kodeksu cywilnego jak i ustawy Pzp. Z tego względu, że w sprawie brak przepisów odrębnych, termin który przypadł na niedzielę (czyli 23 czerwca 2019 r. jako końcowy termin związania ofertą), przechodzi na kolejny dzień roboczy, czyli na poniedziałek, 24 czerwca 2019 r. W tym terminie (24 czerwca) Solartime sp. z o.o. złożyła stosowną zgodę na przedłużenie związania ofertą i wniosła nowe wadium. Brak zatem jakichkolwiek naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, o jakich mowa w stanowisku Zamawiającego. Zamawiający jedynie lakonicznie stwierdził, że postępowanie Odwołującego jest niezgodne z normami Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że czynności spółki Solartime mieszczą się w granicach prawa, ponieważ spółka złożyła wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia w terminie. Odwołujący zwrócił uwagę na prawidłową wykładnię przepisu, wiążącego przesunięcie terminu z instytucją czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pojęcie terminu do wykonania czynności występuje wówczas, gdy zamawiający wyznaczy oferentom termin do aktywnego działania. Takim działaniem może być np. złożenie dokumentów, uzupełnienie wadium itp. Takie, słuszne, zapatrywanie wskazuje wyraźnie, że spółka Solartime była zobligowana do podjęcia czynnej aktywności do końca terminu, który przypadał w niedzielę. Z tego więc względu - na mocy ustawy Pzp - koniec tego terminu przesunął się na kolejny, najbliższy dzień roboczy. Na marginesie Odwołujący wskazał, że orzecznictwo KIO sugerujące, że takiego terminu (przypadającego w dzień wolny) nie wydłuża się, dotyczy jedynie kwestii biernych postaw stron postępowania. Idąc dalej, gdyby Zamawiający określił jedynie termin związania ofertą na sobotę lub niedzielę bez dodatkowych wezwań do działania, to termin ten skończy się w te właśnie dni (sobotę lub niedzielę). Z tego względu, że Zamawiający wyraźnie zakreślił odwołującemu termin do podjęcia czynnego działania w sprawie (złożenie oświadczenia woli oraz przedłużenie lub wniesienie wadium), tego typu rozważania nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Jednak Odwołujący miał obowiązek czynnego działania poprzez dokonanie dwóch czynności więc rozważanie w tym względzie są zbędne. Przedstawiona interpretacja jest zgodna z powołanym orzecznictwem KIO. Analiza orzeczeń KIO wskazuje na to, że art. 14 ustawy Pzp, ma zastosowanie do terminów, które zakreślają ramy czasowe wykonania jakiejś czynności (tak: uchwała KIO z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 23/17). Powołane orzecznictwo KIO podkreśla, że jeżeli zamawiający zakreślił termin jako zbiór jednostek czasowych, to tym bardziej uzasadnione jest stosowanie norm z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił równocześnie, że w niniejszej sprawie termin związania ofertą był określony właśnie jako taki zbiór jednostek czasowych, czyli jako 60 dni. Ponadto Odwołujący wypełnił w całości normy prawne i wymagania Zamawiającego. Spółka Solartime dokonała stosownej czynności wraz z wniesieniem wadium. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, tylko dokonanie jednej z tych czynności (albo samo złożenie oświadczenia albo samo złożenie wadium) obligowałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty (tak: wyrok KIO z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1034/18). Także i z tego powodu niezasadne jest odrzucenie oferty w niniejszej sprawie. O słuszności stanowiska Odwołującego świadczą także zasady zwyczajowego prowadzenia działalności gospodarczej. O ile niekiedy przyjmuje się, że SIWZ czy inne ogłoszenia przez zamawiających może być automatycznie publikowane np. na stronach internetowych w dni wolne od pracy, to nie sposób przyjąć stanowiska Gminy Myszyniec w niniejszej sprawie. Praktyka działalności gospodarczej wskazuje bowiem, że wszelkie prywatne podmioty gospodarcze są czynne zawodowo w dni powszednie, a więc wyznaczanie im sztywnego terminu końcowego przypadającego na niedzielę musi obligować do respektowania art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie jest ratio legis tego przepisu. W świetle powyższych wskazań Odwołujący uznał za niespójne działanie Zamawiającego, który jeszcze przed odrzuceniem oferty wzywał Solartime sp. z o.o. do złożenia dodatkowych dokumentów tak, jakby sam przyznawał, że Odwołujący spełnił wszystkie wymogi prawem przepisane. To pierwsze stanowisko było słuszne. Solartime sp. z o.o. uzupełniła wszelkie brakujące informacje i dokumenty. Z niewiadomych względów Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty mimo, że powołany przepis art. 14 ust. 2 Pzp jest w swoim brzmieniu jednoznaczny i nie nasuwa żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było wcześniejsze przedłożenie dokumentów to należało albo wyznaczyć termin na dzień np. 21 czerwca albo wyznaczając na 23 czerwca 2019 r. uszanować obowiązujące i przywołane w niniejszym odwołaniu przepisy mówiące, że termin przypadający na niedzielę lub sobotę upływa w najbliższym dniu roboczym (dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy). Biorąc pod uwagę orzecznictwo organów właściwych w sprawach zamówień publicznych i brzmienie powszechnie obowiązujących przepisów Odwołujący stwierdził, że spółka Solartime dokonując czynności w sprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. dochowała prawem przepisanych terminów. Z tego względu odwołanie jest uzasadnione i konieczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma z dnia 11 lipca 2019 r. wskazał m.in., co następuje. Otwarcie ofert odbyło się 25 kwietnia 2019 r. Ośmiu wykonawców złożyło oferty, w tym Odwołujący na część I zamówienia. W dniu 12 czerwca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie każdej części o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium do dnia 31 lipca 2019 r. Wskazał w piśmie, że termin związania ofertą kończy się 23 czerwca 2019 r. i do tego dnia możliwe będzie przedłużenie terminu związania ofertą. W wyniku wezwania, Odwołujący złożył w dniu 24 czerwca 2019 r. oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. W dniu 26 czerwca 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ze względu na brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż oświadczenie w tym zakresie zostało złożone po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający podtrzymał w piśmie zasadność odrzucenia oferty Solartime Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że w terminie złożył on oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i wniósł wadium oraz zarzut naruszenia art. 14 ust. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, że termin wyznaczony w niedzielę upływa następnego dnia roboczego, Zamawiający uznał za pozbawiony podstaw. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie złożył oświadczenia w wymaganym terminie. Odwołujący miał na złożenie oświadczenia czas od dnia wezwania przez Zamawiającego (12 czerwca 2019 r.) do dnia upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 r. Nie ma tu znaczenia dla sprawy fakt, że 23 czerwca 2019 r. przypadał w niedzielę, na co wskazał Odwołujący. Termin związania ofertą nie jest terminem do wykonania jakiejkolwiek czynności, jeżeli wykonawca nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu przed jego upływem, termin ten po prostu się kończy, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izb Odwoławczej m.in. w wyrokach z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16 oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1415/16 i KIO 1428/16 oraz Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. Zamawiający traktuje brak zgody w terminie związania ofertą jako brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i uznaje za spełnioną przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wyznaczył terminu dla dokonania czynności (czynnego działania w sprawie) lecz wskazał upływ terminu związania ofertą, by wykonawcy złożyli oświadczenia przed jego upływem. Wezwanie z dnia 24 czerwca 2019 r. do złożenia dokumentów zostało dokonane błędnie. Wskazał, że przywołana w uzasadnieniu odwołania uchwała z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 23/17 dotyczy udostępniania na stronie zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego ma zastosowanie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. W przywołanym wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1034/18 wskazano, że czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje przedłużenia terminu związania ofertą, a złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, jest także nieskuteczne i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy w terminie związania ofertą nie złożono oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zatem zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem, niespełnienie w terminie nawet jednego z wymagań już stanowi bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty, co też Zamawiający uczynił. Wobec powyższego należy uznać, że żądania Odwołującego zgłoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 12 lipca 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. Odwołujący nie zaprzecza okolicznościom, że do dnia upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23.06.2019 r., pomimo wezwania Zamawiającego, nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium, dokonując tych czynności już po terminie związania ofertą, w dniu następnym. Odwołujący w formularzu oferty złożył oświadczenie w brzmieniu: uważam(y) się związanych niniejszą ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert - co powoduje zakończenie 60-cio dniowego terminu z końcem dnia 23.06.2019 r. Zamawiający pismem z dnia 12.06.2019 r. zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31.07.2019 r. i przekazanie pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 23.06.2019 r., tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia przed upływem terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Orzecznictwo zarówno Sądów Okręgowych jak i Krajowej Izby Odwoławczej sprowadzają się do twierdzenia, że w toku postępowania nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą, bez względu na to czy Zamawiający wezwał wykonawcę, czy też wykonawca z własnej inicjatywy termin związania ofertą przedłuża. Orzecznictwo w tej kwestii jest jednolite. W sytuacji, gdy oferta odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą. Dla przykładu Przystępujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2015 r. (sygn. akt. KIO 217/15): „W zakresie terminu związania ofertą i skutków związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór oferty najkorzystniejszej winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez danego wykonawcę. Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Wskazać tu należy w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga 240/10 z dnia 21 grudnia 2010 r., gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy pzp, iż to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobnym sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując, wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem postępowania winien przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt I Ca 495/13 podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy Kodeksu cywilnego. ” W innym orzeczeniu Izba wskazuje: „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jego wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 p.z.p.). W tym aspekcie związanie oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.’’ (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO 1470/15). Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.c., a przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Tak więc skoro termin składania ofert przypadał na dzień 25.04.2019 r. to 60-dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 23.06.2019 r. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania tj. dostarczenie oświadczenia i wadium zachowując ciągłość terminu związania ofertą, uznać należy za nie wyrażenie zgody. Przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za) jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 729/15). W przywołanym wyżej wyroku S.O. w Gliwicach wskazał, że jak wynika z artykułu 85 ustęp 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania oferty. (...) Przechodząc dalej do rozważenia okoliczności istotnych dla rozpoznania skargi należy wskazać, że w niniejszej sprawie najbardziej problematyczne były 2 zagadnienia. Pierwsze dotyczące wykładni przepisów Pzp w zakresie możliwości przedłużenia terminu związana ofertą po jego upływie i drugi dotyczący możliwości zastosowania artykułu 115 Kodeksu cywilnego do upływu terminu związania ofertą. Jeżeli chodzi o pierwszy ze wskazanych problemów, to sąd podziela tutaj pogląd wyrażony przez KIO w zaskarżonym wyroku, że po upływie terminu związania ofertą nie jest możliwe przedłużenie tego terminu. W ocenie Sądu Okręgowego za oczywiste należy uznać, że z samej istoty pojęcia przedłużenie wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużenia. Przedłużyć można bowiem jedynie okres, który jeszcze trwa, który jeszcze nie upłynął. W przypadku zaś upływu terminu mowa byłaby raczej o jego przywróceniu lub reaktywacji. I tak wskazuje się, że przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na wniosek zamawiającego możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po upływie przedłużenia terminu związania ofertą należy zawsze uznać za nieskuteczne. Podobne stanowisko zajmowała również w przeszłości wielokrotnie KIO. I tak wskazać tutaj należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2010 r. KIO 2276/10, w którym wyrażono stanowisko, że okres związania ofertą musi pozostać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie. Dalej wskazać można na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, gdzie wyrażono pogląd, że wybór oferty najkorzystniejszej musi, nastąpić w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę pomimo wygaśnięcia terminu związania odebrano. Taki wykonawca mógłby bez ujemnych konsekwencji odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem tego terminu. Kolejny wyrok KIO, dotyczący tej kwestii, to wyrok z dnia 29 czerwca 2015 roku, KIO 1281/15 i KIO 1282/15 i tutaj KIO wyraziła stanowisko, że przepisy nie przewidują możliwości przywrócenia terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym, to jest po upływie terminu związania ofertą, należy ocenić jako złożenie nowej oferty. W wyroku z dnia 31 marca 2015 roku, KIO 520/15 czytamy: przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania jego ciągłości, a zatem konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem terminu związania ofertą. W przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą, czyli jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę te wszystkie głosy doktryny i orzecznictwa, Sąd stanął na stanowisku, że przedłużenie terminu związania ofertą musi nastąpić, wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. (...) Sąd w Gliwicach rozpatrywał identyczny stan faktyczny jeśli chodzi o dni upływu terminu związania ofertą, w uzasadnieniu wydanego wyroku czytamy: Przechodząc dalej i odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego należy wskazać, że zgodnie z artykułem 111 paragraf 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego jeżeli termin związania ofertą upływał w dniu 13 grudnia 2015 roku (niedziela - przyp. autorki), to z upływem tego dnia się skończył i wykonawca nie był już związany swoją ofertą. Tym samym oświadczenie złożone w dniu 14 grudnia 2015 roku było złożone po upływie terminu i nie mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą, który już wcześniej uległ zakończeniu, upłynął. Podsumowując rozważanie Sąd Okręgowy uznał, że: 1. Po pierwsze, nie jest możliwe przedłużenie terminu związania ofertą po jego upływie. 2. Po drugie, samo przedłużenie tego terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie może być domniemane z innych czynności czy zdarzeń. 3. Po trzecie, termin związania skarżącego ofertą w niniejszej sprawie upłynął przed dniem złożenia oświadczenie o jego przedłużeniu. 4. Po czwarte, w konsekwencji oświadczenie z dnia 14 grudnia 2015 roku nie mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą. 5. Odnosząc się do możliwości zastosowania artykułu 115 Kc do przedłużenia terminu związania ofertą, Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd o braku możliwości zastosowania przepisu artykułu 115 Kc do upływu terminu związania ofertą. Przede wszystkim wskazać trzeba, że artykuł 115 Kodeksu cywilnego stanowi, iż jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany za ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Jak więc wprost wynika z tego przepisu dotyczy on jedynie terminu do wykonania czynności. Jest przy tym oczywiste, że chodzi tutaj o każdą czynność czy to materialnoprawną czy procesową, czy nawet czynność faktyczną, co jednak najistotniejsze dla zastosowania tego przepisu konieczne jest to, aby mowa była o terminie do wykonania czynności a nie sytuacji czasowego orzeczenia stosunków prawnych. Wyraźnie bowiem w przepisie mowa o terminie do wykonania czynności. Szukając analogii celem wyjaśnienia tego problemu wskazać należy na przykład na to, że przyjmuje się w doktrynie, że jeżeli strony wiąże umowa najmu zawarta na czas określony stosunek ten wygaśnie z upływem ostatniego dnia ustalonego terminu także wtedy, gdy będzie to dzień uznany za ustawowo wolny od pracy. Znaleźć można również głos orzecznictwa, które w analogicznych sytuacjach przyjmuje brak możliwości zastosowania artykułu 115 i tak na przykład odnośnie terminu, na jaki udzielono gwarancji bankowej podnosi się, że wskazany w treści gwarancji termin jest terminem, z upływem którego zobowiązanie pozwanego banku wygasa, a nie terminem wykonania czynności przez beneficjenta. Przepis artykułu 115 Kc nie ma zastosowania do takiej gwarancji - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2009 roku, VI ACa 1369/08 i podobnie wypowiedziała się KIO w zakresie, w przedmiocie gwarancji w wyroku o sygn. akt KIO 2932/13 z dnia 9 stycznia 2014 roku. (...) Zatem sąd za wyrokami stwierdził, że przepis artykułu 115 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie w sytuacji, w której na dzień wolny od pracy przypada koniec terminu do wykonania jakiejś czynności, jeżeli koniec terminu nie wiąże się z obowiązkiem dokonania określonej czynności to przepis artykułu 115 nie ma zastosowania. Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów, aby przedłużać go do dnia następnego, jeżeli upływa w dzień ustawowo wolny od pracy. Taka wykładnia wskazanych przepisów pozwala zachować zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, inna wykładnia prowadziłaby bowiem do sytuacji, gdy oczywiste zaniedbanie czy wręcz zaniechanie jednego z wykonawców byłoby ignorowane, a te ignorowanie miałoby miejsce z oczywistym pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców. Zatem dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani, nie tylko sankcjonowałoby ich nie równe traktowanie, ale również prowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawców mimo wygaśnięcia terminu związania ofertą. Reasumując, w przekonaniu Przystępującego, należy zgodzić się z wyrokiem Izby z dnia 11.04.2019 r. sygn. akt 540/19, w którym Izba stwierdziła: „Izba ustaliła, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r. - zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.c., a przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Wobec zawieszenia biegu terminu związania ofertą na okres od dnia 8 lutego 2019 r. do dnia 20 lutego 2019 r. w związku z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 231/19), 60dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 28 lutego 2019 r. Izba ustaliła, że w dniu 15 lutego 2019 r., a zatem w okresie ważności wadium i terminu związania ofertą, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium w dniu 5 marca 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ - rozdział VIII pkt 1) termin związania ofertą - 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, a więc począwszy od dnia w którym upłynął termin składania ofert - 25 kwietnia 2019 r. (art. 85 ust. 5 ustawy Pzp). Upływ terminu nastąpił z dniem 23 czerwca 2019 r. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zamawiający zwrócił się do wykonawców pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazując: „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (...) zwraca się z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 roku. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W przypadku odmowy wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostaną Państwo wykluczeni z niniejszego postępowania.” Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dnu 24 czerwca 2019 r. o godz. 15:46 dokument elektroniczny o nazwie: „Decyzja, Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą”, wskazując treść: „Firma Solartime sp. z o.o. wyrażą zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 roku. W załączeniu potwierdzenie przelewu na kwotę 100 000,00 zł.” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, wskazując w piśmie z dnia 26 czerwca 2019 r. jak niżej: „W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (.) Zamawiający informuje, iż postanowił w toku postępowania odrzucić oferty następujących Wykonawców: 1. w zakresie części I zamówienia: (.) b) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 (.) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (.), gdyż ww. Wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Wykonawca SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 w zakresie części I zamówienia złożył oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednakże po upływie terminu związania ofertą (w dniu 24.06.2019 r.), co nie jest zgodne z zapisami ustawy Pzp i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. (.) Poniżej Zamawiający przedstawia uzasadnienie faktyczne i prawne ww. czynności. Zamawiający w dniu 12.06.2019 r., działając zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31.07.2019 r. i przekazanie pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 23.06.2019 r., tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. (...) Natomiast Wykonawcy: (...) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 (złożenie oświadczenia po upływie terminu związania ofertą) do dnia upływu terminu związania ofertą nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe, oferty firm w zakresie części I zamówienia, tj.: (...) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17, (...) podlegają odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.” Odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty stanowiło przedmiot rozpoznania w dniu 12 lipca 2019 r. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska przedstawione w składanych pismach, wnosząc: Odwołujący o uwzględnienie odwołania z dalszymi żądaniami przedstawionymi w odwołaniu; Zamawiający i Przystępujący - o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie prawne stanowisk sprowadzało się do tego, że nie kwestionując upływu terminu związania ofertą z dniem 23 czerwca 2019 r. (niedziela), przedłużenia terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego mógł wykonawca dokonać: - według Odwołującego - w dniu 24 czerwca 2019 r. (poniedziałek, skoro koniec terminu przypadał w niedzielę) w związku z przepisem art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy-oraz wobec faktu, że z treści informacji Zamawiającego zamieszczonej we wniosku z dnia 12 czerwca 2019 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brzmiącej (drugi akapit): „Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku.”, wynika wyznaczenie przez Zamawiającego czynności do wykonania przez Odwołującego zgodnie z zasadami wynikającymi z Kodeksu cywilnego, w tym przypadku wskazanymi w art. 14 ust. 2 ustawy Pzp; - według Zamawiającego i Przystępującego - informacja: „Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku.” - to wyłącznie wskazanie końcowego dnia terminu związania ofertą, a wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r. powinno mieć miejsce w okresie od daty otrzymania wniosku przez Odwołującego do dnia upływu terminu związania ofertą (23 czerwca 2019 r.). Istotą przedłużenia terminu związania ofertą jest ciągłość związania. Jakakolwiek przerwa w terminie związania ofertą powoduje wygaśnięcie oferty. Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości żądania od wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. Izba uznała za właściwe stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, mające uzasadnienie w treści art. 85 ust. 2 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, stanowiącego uregulowanie szczególne w stosunku do ogólnej zasady wynikającej z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie trwania związania, którego termin upłynął z dniem 23 czerwca 2019 r. Interpretację wskazanego przepisu potwierdza doktryna i orzecznictwo, licznie cytowane w stanowiskach stron i uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawionych w pierwszej części uzasadnienia wyroku. Izba wskazuje jedno z ostatnio wydanych orzeczeń w tym zakresie - w wyroku z 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 540/19 zasadnie podsumowano wnioski wynikające z orzecznictwa w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, następująco: „Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15). Należy ponadto mieć na uwadze, że Zamawiający zwracając się do (.) o przedłużenie przedmiotowego terminu już w dniu 15 lutego 2019 r. dał wykonawcy wystarczający czas na dokonanie tej czynności. Zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego trwania stanowi zaniedbanie (.) i musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.” Kontakt telefoniczny Odwołującego z Zamawiającym, wynikający z oświadczenia pani M. G. z dnia 11 lipca 2019 r. złożonego do akt sprawy, zgodnie z końcowym stanowiskiem Odwołującego, miał wyłącznie charakter informacyjny, nie stanowił dowodu w rozstrzygnięciu odwołania. Również bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostaje wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2019 r. do uzupełnienia dokumentu. Była to czynność w okolicznościach sprawy zbędna lecz dokonana przed ustaleniem podstaw odrzucenia oferty. Reasumując, nie wystąpiło w sprawie naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu (art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 14 ust. 2 ustawy Pzp). Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 850 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie Izby 250 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1022/19 WYROK z dnia 17 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 17 czerwca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, ComfortTherm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Akademię Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ComfortTherm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz Zamawiającego Polskiej Akademii Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1022/19 UZASADNI EN I E Zamawiający - Polska Akademia Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Wykonanie izolacji pionowej i poziomej piwnic oraz izolacji poziomej posadzek piwnic i posadzek parteru na gruncie w budynku Muzeum Ziemi w Warszawie, Aleja Na Skarpie 20/26 5 czerwca 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1,2,3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na - wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie, - zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia Kierownika budowy, błędne przyjęcie doświadczenia w zakresie kierownika budowy, które nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, błędną oceną doświadczenia kierownika budowy w zakresie wykazu przedłożonego przez Odwołującego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie, obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku uznania zasadności niniejszego odwołania Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie, gdyż jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w obliczu zsumowania punktów wg kryteriów oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: - cena: 1 582 835, 99 zł brutto zł, - okres gwarancji i rękojmi: 48 m-cy, - doświadczenie kierownika budowy - 20 pkt / 30 pkt (wg oceny Zamawiającego), (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 29 maj a 2019 roku) W dniu 31 maja 2019 roku Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie. Ponadto z uwagi na fakt, że cena oferty znacząco przekracza budżet Zamawiającego podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. W dniu 03 czerwca 2019 roku Odwołujący uzyskało od Zamawiającego kartę oceny swojej oferty jak również wykaz doświadczenia kierownika budowy złożony przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. W wyniku analizy powyższych dokumentów stwierdzono co następuje: Oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawiera wykaz doświadczenia kierownika budowy w osobie inż. J. S. . Zamawiający wymagał w SIWZ cyt.: "Zamawiający w ramach kryterium „doświadczenie Kierownika budowy” będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby jako Kierownik budowy (wskazanej w Załączniku nr 05B do SIWZ) przy realizacji robót budowlanych spełniających wymagania opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 2 lit. c) tiret 2 SIWZ tj. w ramach obiektu wpisanego do rejestru zabytków". Wykonawca wskazał w kolumnie nr 1, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, inspektora nadzoru (funkcja kierownika robót czy też Inspektora nadzoru znacząco różni się od funkcji Kierownika budowy), co czyni wykaz niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Ponadto podniósł Odwołujący, wykaz sprzeczny jest chociażby z art. 24 ustawy Prawo budowlane, które jednoznacznie wskazuje, że nie można łączyć tych funkcji. Na podstawie tak wypełnionej tabeli Wykonawca winien otrzymać 0 pkt a nie 30 pkt. W wykazie nie wskazano nazwy zadania, a jedynie nazwę obiektu z dopiskiem izolacja pionowa i pozioma, natomiast postanowienia SIWZ przesądzają o tym, że należało wskazać nazwę całej roboty budowlanej w taki sposób, aby była ona identyfikowalna, ponieważ w przypadku takiego ujęcia inwestycji jakiego dokonał Wykonawca podzielono jedną robotę budowlaną na 6 części dotyczących różnych skrzydeł budynku Sejmu. Z informacji uzyskanych z Kancelarii Sejmu wynika, że nie prowadzono 6 postępowań na izolację pionową i poziomą. W poz. 8 i 9 wykazu doświadczenia kierownika budowy podano budynki mieszkalne przy ulicy Siedleckiej 25 i 29 gdzie akurat nasze konsorcjum jest Generalnym Wykonawcą wykonującym zlecenie na rzecz ZGN Praga Północ, wobec czego pragniemy Państwa poinformować, iż Safage nie pełni już tam funkcji Inwestora Zastępczego wobec czego Pan inż. J.S. nie jest Inspektorem Nadzoru a tym bardziej kierownikiem robót. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego oferta winna zostać oceniona w zakresie doświadczenia kierownika na 0 pkt lub wykonawca winien zostać wykluczony z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W zakresie złożonej przez Odwołującego oferty należy stwierdzić, że zgodnie z wykazem doświadczenia kierownika budowy zawiera on nazwę całej budowy w skład której wchodziło wykonanie izolacji pionowej i poziomej zgodnie z warunkiem postawionym w SIWZ, wobec czego nie zgadzamy się z oceną, że wykazaliśmy tylko doświadczenie dla 4 robót powyżej jednej opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 2 lit. c) tiret 2 SIWZ , bowiem z warunku i wykazu wynikało, iż należało wskazać nazwę zamówienia w skład którego wchodziły roboty w zakresie izolacji pionowej i poziomej, a nie sam adres budynku z dopiskiem - „izolacja pionowa i pozioma” Powyższe doprowadziło do sytuacji w której w wyniku zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wykluczeniu oferty złożonej przez Wykonawcę Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych, lub błędnym uznaniu złożonego przez nich wykazu jako prawidłowy nasza oferta została pozbawiona możliwości wyboru jako oferty najkorzystniejszej a tym samym możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia przepisów ustawy skutkowały wyborem oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa i postanowieniom SIWZ. Mając na uwadze przytoczone zarzuty oferta najkorzystniejsza winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż błędnie przyznano jej punkty w zakresie doświadczenia kierownika budowy bądź też wykonawca winien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postpowania. Powyższe naruszenia pozbawiły Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia ponieważ w przypadku gdyby Zamawiający procedował zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy to oferta Odwołującego okazałaby się ofertą najkorzystniejszą, a tym samym Konsorcjum uzyskałoby przedmiotowe zamówienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 31 maja 2019 roku. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze, że Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku unieważnił czynność z dnia 31 maja 2019 roku tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uwzględniają treść ww. przepisu ustawy Izba odwołanie oddaliła. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2019 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba uwzględniła również stanowisku przedstawione przez Zamawiającego do protokołu. VI. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu pod nazwą Wykonanie izolacji pionowej i poziomej piwnic oraz izolacji poziomej posadzek piwnic i posadzek parteru na gruncie w budynku Muzeum Ziemi w Warszawie, Aleja Na Skarpie 20/26 ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 maja 2019 roku pod numerem 544568-N-2019. W dniu 31 maja 2019 roku, za pismem z tej samej daty, Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie oraz zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W dniu 5 czerwca 2019 roku Zamawiający za pismem z tej samej daty zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności podjętych przez Zamawiającego - dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z czynnością unieważnienia postepowania z dnia 31.05.2019. Zamawiający w piśmie tym wskazał między innymi, że mając na uwadze dostrzeżone nieścisłości w toku czynności dotychczasowego badania i oceny ofert unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania tj. czynność z dnia 31.05.2019r. Zamawiający poinformował, że dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi wykonawców odrębnym pismem po dokonanych czynnościach. Odwołującego w wiadomości emaliowej przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 rok, po pierwsze potwierdził otrzymanie wiadomości o wyznaczonym terminie posiedzenia Izby z udziałem stron, a po drugie podał, że przesyłam pismo Zamawiającego w którym stwierdza, iż unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej w wraca do etapu ponownej oceny ofert. Do tej wiadomości emaliowej został załączony załącznik - Zawiadomienie o unieważnieniu czynności podjętych przez Zamawiającego. Odwołujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron na posiedzenie to nie przybył. Izba zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że brak udziału w posiedzeniu z udziałem stron i w rozprawie Odwołującego nie stanowił przeszkody w rozpoznaniu sprawy. Zgodnie z § 21 Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 roku poz. 1092 ze zmianami) niestawiennictwo strony prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Odwołujący o terminie rozprawy został zawiadomiony w dniu 7 czerwca 2019 roku, co potwierdził przesłaną do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 roku odpowiedzią, którą powtórzył w dniu 12 czerwca 2019 roku. Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 192 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie. Izba wskazuje, że kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu naruszenia wynikające z podjętych czynności zostały zniesione przez Zamawiającego czynnością z dnia 5 czerwca 2019 roku, gdzie Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania. Z treści tego pisma wynika również, że Zamawiający o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi wykonawców - co oznacza, że czynność badania i oceny ofert zostanie również powtórzona przez Zamawiającego, a więc wcześniejsza czynność badania i oceny ofert została zniesiona przez Zamawiającego. Oznacza to, że nie tylko zarzucane przez Odwołującego w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt. Izba podkreśla, że orzeczenie winno rozstrzygać o zarzutach a także żądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności. Podkreślenia wymaga, że Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności zostały przez Zamawiającego unieważnione. Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 maja 2019 roku czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania, oceny oferty kwestionowanego wykonawcy jak również oferty Odwołującego, bowiem Zamawiający wskazał, że powiadomi wykonawców o powtórzonej czynności badania i oceny ofert. Należy podkreślić w tym miejscu, że Zamawiający nie uwzględnił odwołania z dnia 5 czerwca 2019 roku ani w całości ani w części, co potwierdził również w trakcie rozprawy. Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez Zamawiającego, tj. musi został złożone przez Zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka Zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez Odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił. W tym miejscu wyjaśnić należy również, że fakt unieważnienia przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności podjętych wcześniej przez Zamawiającego nie przekłada się automatycznie na sytuację Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący miał pełną świadomość podjętych przez Zamawiającego w dniu 5 czerwca 2019 roku czynności, jednakże Odwołujący w postępowaniu odwoławczym - które to postępowanie jest odrębnym od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie podejmował żadnych działań. Odwołanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa poddano pod rozpoznanie. Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - którego to wyniku aktualnie nie ma - bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje. W tym miejscu Izba, za uzasadnieniem orzeczenia z 30 stycznia 2017 roku sygn. akt KIO 38/17 (z odniesieniem do orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2763/14), stawia pytanie, „jakie znaczenie i skutek oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto.(...) Należy zatem uznać, że także zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, (.).” W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez Odwołującego było niezasadne, bowiem treść tego dowołania i stawiane zarzuty odnosiły się do czynności Zamawiającego, które na moment orzekania w sprawie już nie istniały, zostały przez Zamawiającego zniesione w dniu 5 czerwca 2019 roku. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................ 11 …

…sygn. akt: KIO 1317/19 KIO 1322/19 WYROK z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 10 lipca 2019 r., przez wykonawcę S&T Services Polska sp. z o.o., ul. Postępu 21D; 02-676 Warszawa (KIO 1317/19), B) w dniu 11 lipca 2019 r., przez wykonawcę Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa (KIO 1322/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Urząd Miar, ul. Elektoralna 2; 00-139 Warszawa, przy udziale: a) wykonawcy Comarch Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A; 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 1317/19, KIO 1322/19), b) wykonawcy S8tT Services Polska sp. z o.o., ul. Postępu 21D; 02-676 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (KIO 1322/19), c) wykonawcy Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 1317/19), orzeka: 1A. (KIO 1317/19) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, względem oferty wykonawcy Sygnity S.A., art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, względem wykonawców Comarch Polska S.A. oraz Sygnity S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru i oceny ofert, odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019 r., odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska S.A. w następujących dokumentach: wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób wraz z certyfikatami potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds. rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów, odrzucenie oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny ofert, w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 1B. (KIO 1322/19) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru i oceny ofert, odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska S.A. w następujących dokumentach: uzasadnienia utajnienia zastrzeżonych przez Comarch informacji, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów, dokonanie ponownej oceny ofert, w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Główny Urząd Miar oraz odwołującego Sygnity S.A. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: S&T Services Polska sp. z o.o. (15 000,00 zł) oraz Sygnity S.A. (15 000,00 zł) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Głównego Urzędu Miar na rzecz wykonawcy S8tT Services Polska sp. z o.o. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Głównego Urzędu Miar na rzecz wykonawcy Sygnity S.A. kwotę 9 298,88 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych, osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiące 14 wysokości wpisu od odwołania oraz 14 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1317/19, KIO 1322/19 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Urząd Miar prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa oprogramowania systemu Świteź wraz z usługą hostingu i szkoleniami”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 015-031359. Dnia 1 lipca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. KIO 1317/19 Dnia 10 lipca 2019 roku wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. (dalej „odwołujący lub S&T’) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: - dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska S.A. (dalej „Comarch Polska”) jako najkorzystniejszej, - zaniechaniu odrzucenia oferty Comarch Polska jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - zaniechaniu odrzucenia oferty Sygnity S.A. (dalej „Sygnity") jako sprzecznej z treścią s.i.w.z., - zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019 r., a dotyczących treści złożonej oferty, - zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska w następujących dokumentach: a) wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) wykaz osób wraz z certyfikatami potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds. rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Comarch Polska i Sygnity jako ofert niezgodnych z treścią s.i.w.z. oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców, 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 3. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch Polska i Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru i oceny ofert, b) odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019 r. c) odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska w następujących dokumentach: - wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, - wykaz osób wraz z certyfikatami potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds. rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów, d) dokonanie ponownej oceny ofert, e) odrzucenie ofert Comarch Polska i Sygnity na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako ofert nie odpowiadających treści s.i.w.z., f) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i wybranie oferty odwołującego, 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest kolejną najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, po ofertach Comarch Polska oraz Sygnity. W ocenie odwołującego, oferty tych wykonawców podlegają odrzuceniu. W tej sytuacji ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz zaniechanie odrzucenia ofert Comarch Polska jak i Sygnity spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Także w samym zakresie dotyczącym bezpodstawnego zastrzeżenia jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach składanych przez ww. wykonawców, odwołujący posiada interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej. Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli odwołującemu na zweryfikowanie prawidłowości oceny ofert ww. wykonawców zarówno w zakresie prawidłowości oceny ofert pod kątem ich zgodności z treścią s.i.w.z., jak i w zakresie spełniania warunków podmiotowych (na tym etapie postępowania przez Comarch Polska). Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy: Comarch Polska S.A. oraz Sygnity S.A. Przystępujący Comarch Polska S.A. na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym, za zamawiającym, wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała za częściowo zasadny, tj. zarzut potwierdził się w odniesieniu do oferty wykonawcy Sygnity, natomiast zarzut nie potwierdził się w zakresie oferty wykonawcy Comarch. Odwołujący w treści uzasadnienia swojego odwołania podniósł, iż oferta złożona przez Comarch Polska jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., tj. w szczególności z załącznikiem nr 6 do s.i.w.z. - Formularz oferty. W ust. 4 pkt A kolumnie nr 2 formularza oferty, zamawiający żądał podania informacji (nazw) dotyczących tzw. Oprogramowania Standardowego. W toku wyjaśnień treści s.i.w.z. (por. pytania i odpowiedzi z dnia 14.03.2019 r.) zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 151, że w przedmiotowym polu (tj. polu określonym jako „nazwa oprogramowania") należy podać nazwy wszystkich składników Oprogramowania Standardowego oferowanego przez wykonawcę. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że oczywistą intencją i wymogiem zamawiającego było, aby poszczególni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu podali w Formularzu oferty wszystkie składniki Oprogramowania Standardowego, które zamierzają dostarczyć w ramach realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji z Formularza oferty wynikała treść oferty wykonawców, a tym samym ich zobowiązań, w zakresie dostawy Oprogramowania Standardowego. Treść tego formularza powinna wskazywać konkretne Oprogramowanie Standardowe jakie mają dostarczyć wykonawcy. Co istotne, Formularz oferty nie może być interpretowany samodzielnie, w oderwaniu od innych dokumentów przetargowych, w tym zwłaszcza w oderwaniu od postanowień wzoru umowy i jej załączników. W ocenie odwołującego, oferta Comarch Polska nie odpowiada wymaganiom s.i.w.z., gdyż nie zostały w niej wskazane elementy składowe oprogramowania standardowego oferowanego przez tego wykonawcę, a jedynie ogólna, nadana przez niego w wewnętrznym obrocie nazwa. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że „Comarch workflow suitę” nie jest powszechnie dostępnym i znanym produktem, w związku z czym nie ma możliwości samodzielnego zweryfikowania, jakie składniki wchodzą w skład tego pakietu oprogramowania, a w konsekwencji zamawiający nie jest w stanie ustalić, dokładnie jakie zostanie mu dostarczone w przypadku wyboru oferty Comarch Polska. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Comarch Polska nazwa Comarch workflow suitę nie jest nazwą oprogramowania i poszczególnych składników (elementów) Oprogramowania Standardowego, tylko ogólną nazwą oferowanego rozwiązania. Oczywiste jest przy tym to, że poszczególne elementy (programy) Oprogramowania Standardowego nie są oprogramowaniem, którego twórcą i podmiotem autorskim praw majątkowych jest Comarch Polska, ani nie są programami o nazwie „Comarch workflow suitę”. Oprogramowanie Standardowe ma umożliwić funkcjonowanie oprogramowania dedykowanego lub infrastruktury teleinformatycznej i stanowi środowisko ich pracy. Oprogramowanie Standardowe ma obsłużyć swym zakresem określone przez zamawiającego funkcjonalności. W konsekwencji, wpisanie nazwy oferowanego rozwiązania, bez wymienia składowych Oprogramowania Standardowego nie wskazuje co jest przedmiotem oferty. W swej istocie, przyjmując koncepcję Comarch Polska rozwiązanie to można było nazwać jakkolwiek, np. Świtezianka, aby wpisywało się w nazwę postępowania. Możliwość weryfikacji, co wchodzi w skład oferowanego oprogramowania standardowego, ma o tyle znaczenie, że bez wyszczególnienia tych elementów, w toku realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający nie ma możliwości ustalenia, czy wykonawca w sposób należyty realizuje umowę i czy dostarcza dokładnie takie oprogramowanie, do dostawy którego zobowiązał się zgodnie z ofertą. Powyższe jest szczególnie doniosłe, że zamówienie to realizowane jest ze środków unijnych podlegających dość restrykcyjnym rozliczeniom. Brak podania elementów składowych Oprogramowania Standardowego powoduje, że Comarch Polska może w praktyce na etapie realizacji zamówienia dostarczyć jakiekolwiek oprogramowanie, albowiem nie wiadomo co się kryje pod nadaną przez tego wykonawcę nazwą rozwiązania. Kwestia szczegółowego podania przez Comarch Polska listy oprogramowania standardowego jest istotna z uwagi również na inne wymagania określone w s.i.w.z, w tym zwłaszcza te dotyczące szkoleń. Jednym z elementów zamówienia są bowiem również szkolenia dla administratorów, których wymagania są opisane w Załączniku nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu Umowy. Wymagania te odnoszą się do poszczególnych składowych oprogramowania standardowego wymienionych w punkcie 4.3 opz. Bez wiedzy, co Comarch Polska oferuje w ramach oprogramowania standardowego, zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane szkolenia spełniają sformułowane w s.i.w.z. wymagania. W konsekwencji, ponieważ Comarch Polska nie wskazał w formularzu ofertowym poszczególnych składników oprogramowania standardowego, ograniczając się wyłącznie do podania ogólnej nazwy własnej rozwiązania, uznać należy, że jego oferta nie jest zgodna w postanowieniami s.i.w.z., a tym samym powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że podobnie jak w przypadku oferty złożonej przez Comarch Polska, oferta złożona przez Sygnity, także jest niezgodna w treścią s.i.w.z., tj. załącznika nr 6 do s.i.w.z. - Formularza oferty. Analogicznie bowiem jak w przypadku Comarch Polska, również Sygnity nie wskazał w formularzu ofertowym poszczególnych składników zaliczających się do oprogramowania standardowego, ograniczając się jedynie do wskazania ogólnej nazwy tego oprogramowania jako Zintegrowany System Informatyczny „Świteź”. Odwołujący podniósł, że z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie jest w stanie odnieść się do przedstawionego w nich stanowiska Sygnity. Z ostrożności jednak przyjął, że - biorąc pod uwagę treść formularza ofertowego - Sygnity albo przyjęło argumentację podobną do tej przedstawionej przez Comarch Polska, albo przedstawiło szczegółowy wykaz oprogramowania, które miałoby stanowić Oprogramowanie Standardowe. W tym drugim przypadku należałoby jednak stwierdzić, że przedłożenie takiego wykazu stanowiłoby nieuprawnioną w świetle art. 84 ust. 1 Pzp zmianę oferty i prowadziłoby do negocjacji pomiędzy stronami dotyczącymi złożonej oferty, co również jest niedopuszczalne zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Z zastrzeżeniem nieznajomości treści wyjaśnień Sygnity, odwołujący stwierdził, że oferta Sygnity jest niezgodna z s.i.w.z., ponieważ wykonawca nie wymienił składników oprogramowania standardowego. Odwołujący w tym miejscu powołał się na argumentację zawartą w części odwołania dotyczącej oferty Comarch Polska. W zakresie tak ukształtowanego zarzutu, Izba zważyła, co następuje . Izba wskazuje, że zamawiający w punkcie 4.3 załącznika nr 1 do Umowy - opis przedmiotu zamówienia (dalej „opz”) wskazał, że pod pojęciem oprogramowania standardowego należy rozumieć „Zbiór programów umożliwiających funkcjonowanie oprogramowania dedykowanego lub infrastruktury teleinformatycznej/ stanowiący środowisko ich pracy. Oprogramowanie standardowe zostanie dostarczone i wdrożone, tak samo jak oprogramowanie dedykowane na podstawie dokumentacji analitycznej w tym w szczególności na podstawie dokumentacji projektowej, planu wdrożenia i planu testów. Na oprogramowanie standardowe składają się: (1) Środowiska wirtualizacji, (2) Oprogramowanie systemowe, (3) Oprogramowanie baz danych, (4) Oprogramowanie platformy integracji usług i danych, (5) Platforma publikacyjna, (6) Serwersy funkcjonalności, (7) Pozostałe oprogramowanie wspomagające m.in.: a) Procesy administracji systemem i hostowaną jego infrastrukturą, b) Równoważenie obciążenia, c) Procesy zarządzania tożsamością w tym uwierzytelniania i autoryzacji dostępu, d) Bezpieczeństwo systemu, e) Notyfikacje o zdarzeniach i korelację zdarzeń.”. Zamawiający, pismem z dnia 29 maja 2019 r., zwrócił się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, tj. czy wykonawca wykazał w formularzu 1 ofertowym całe oprogramowanie standardowe. Przystępujący - Comarch Polska w swojej ofercie, w pozycji „Nazwa oprogramowania” podał „System Świteź” oraz podał, że jako oprogramowanie standardowe oferuje „Comarch workflow suite”. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 maja 2019 r., Comarch Polska oświadczył, że wskazał w formularzu ofertowym całe oprogramowanie standardowe. Przystępujący - Sygnity w swojej ofercie, w pozycji „Nazwa oprogramowania” podał „Zintegrowany System Informatyczny „Świteź”. Wykonawca ten nie podał zaś informacji dotyczących oprogramowania standardowego. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 maja 2019 roku, Sygnity (zastrzegając treść wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa) m.in. wyjaśnił, że wypełniając wskazane pole formularza oferty kierował się i wykorzystał wskazówki jakie zostały udzielone przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 160. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu konieczne jest również przytoczenie treści pytań i udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi - pyt. nr 151 oraz 160. Pytanie 151: Dotyczy „Załącznik nr 6 do SIWZ - Formularz oferty - 16.01.19". Prosimy o uszczegółowienie wymagań zawartych w przedmiotowym załączniku w następującym zakresie: 1. W kolumnie nr 2 tabeli pkt A. ust 4, Zamawiający wymaga podania cyt. „Nazwa oprogramowania". Czy w przedmiotowym polu należy podać wszystkie składniki Oprogramowania Standardowego oferowane przez Wykonawcę? Odpowiedź: Tak. Odpowiedź: Zamawiający oczekuje podania ogólnej nazwy oprogramowania jakie oferuje Wykonawca. Może to być nazwa nadana przez Wykonawcę, nazwa ta ma charakter porządkowy dla sporządzenia umowy i nie ma wpływu na ocenę ofert. Krajowa Izba Odwoławcza analizując treść powyższych pytań, a w szczególności treść odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego, doszła do konstatacji, iż odpowiedź na pytanie nr 151 dotyczy stricte Oprogramowania Standardowego, natomiast odpowiedź na pytanie nr 160 dotyczy wyłącznie ogólnej nazwy oprogramowania, które w swoim zakresie zawiera Oprogramowanie Standardowe oraz inne, np., dedykowane, pomocnicze, itp. Tym samym prawidłowa wykładnia, a co za tym idzie prawidłowy sposób wypełnienia omawianej pozycji tabeli, powinna być następująca: 1) wykonawca powinien podać ogólną nazwę oferowanego oprogramowania (odp. na pytanie nr 160 - nazwa nadana przez wykonawcę o charakterze porządkowym dla sporządzenia umowy, pozostająca bez wpływu na ocenę oferty), 2) wykonawca powinien podać wszystkie składniki oprogramowania standardowego (odp. na pytanie nr 151). Przekładając powyższe ustalenia na treść ofert złożonych przez wykonawców Comarch Polska S.A. oraz Sygnity S.A., Izba stwierdziła, co następuje. Oferta wykonawcy Comarch Polska S.A. jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten bowiem, zgodnie z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego (s.i.w.z., opz, treść udzielonych odpowiedzi na pytania), podał nazwę oferowanego oprogramowania „System Świteź” oraz podał wszystkie składniki Oprogramowania Standardowego precyzując je jako „Comarch Workflow suitę”. W tym miejscu wskazać należy, iż odwołujący na okoliczność przeciwną żadnego dowodu nie złożył, a to na nim, jako osobie wywodzącej określone skutki prawne, spoczywa taki obowiązek, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp (Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy). Nie sposób bowiem wywieść, iż Oprogramowanie Standardowe zaoferowane przez Comarch Polska S.A. nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności opisanych w punkcie 4.3 załącznika nr 1 do Umowy opz. Odwołujący nie zaprzeczył oświadczeniom przystępującego Comarch Polska S.A., że produkt taki jest dostępny na rynku, co z kolei nie uniemożliwiało odwołującemu ustalenie, czy oferowane Oprogramowanie Standardowe „Comarch Workflow suitę” jest zgodne z s.i.w.z. czy wręcz przeciwnie. Dlatego też Izba stwierdziła, wobec braku postępowania dowodowego ze strony odwołującego, że odwołujący nie udowodnił sprzeczności treści oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zupełnie inaczej należało podejść do treści oferty złożonej przez Sygnity, albowiem oferta ta w ogóle nie zawiera informacji na temat zaoferowanego oprogramowania standardowego, a tym samym brak jest możliwości ustalenia, jakie elementy wchodzą w skład takiego oprogramowania. W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z utrwaloną i jednolitą linią orzeczniczą odpowiedzi na pytania wykonawców kształtują, na równie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zakres wymagań zamawiającego co do danego zamówienia, co z kolei prowadzi do wniosku, że stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania, stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako sprzecznej z treścią s.i.w.z. - na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wykonawca Sygnity, złożył w postępowaniu ofertę, której treść nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co z kolei wypełnia przesłankę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3). 2. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych przez Comarch Polska i Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pismem Sygnity z dnia 31 maja 2019 r., wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone przez niego w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2019 r. W ocenie odwołującego, zastrzeżenie to jest nieskuteczne, a tym samym zamawiający powinien był odtajnić ten dokument i udostępnić go wykonawcom. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Sygnity, że ujawnienie informacji, czy i jakie oprogramowanie wchodzące w skład Zintegrowanego Systemu Informatycznego „Świteź” przyjął do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowić będzie zagrożenie przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż inni wykonawcy poznają „szerszą koncepcję” związaną ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. Sygnity nie wykazał, że dane wskazane w wyjaśnieniach są tajne i nie mogą zostać pozyskane w inny sposób. Z doświadczenia odwołującego wynika, że rynek usług informatycznych objętych przedmiotem zamówienia, jest na tyle zamknięty, zaś firmy powszechnie chwalą się swoimi osiągnięciami i zrealizowanymi projektami, że praktycznie wszyscy jego uczestnicy wiedzą, a co najmniej mogą się z łatwością dowiedzieć, jaki podmiot potencjalnie świadczy tego rodzaju usługi. Zatem gdyby rzeczywiście ktoś (konkurent Sygnity) chciał z takim kontrahentem nawiązać współpracę może to zrobić na podstawie powszechnie dostępnych informacji, a nie dlatego, że Sygnity taką informację podał w swoich wyjaśnieniach. Co więcej, Sygnity nie wykazał w żaden sposób, że podejmuje jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami. Nie można bowiem uznać za wystarczające odesłanie do uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez tego wykonawcę wraz z ofertą, w którym wskazuje (nota bene również gołosłownie), w jaki sposób chroni informacje zawarte w wykazie usług czy osób. Po pierwsze, nie można przełożyć wprost sposobu ochrony jednego rodzaju informacji na ochronę drugiego rodzaju informacji. A należy przyznać, że dane zawarte w wykazie osób czy usług a zawarte w wyjaśnieniach dotyczących oprogramowania są diametralnie inne. Ponadto, Sygnity nie przedłożyło dowodów potwierdzających, że faktycznie opisywane czynności zabezpieczające są podejmowane. Biorąc pod uwagę, że to Sygnity dokonuje zastrzeżenia informacji i to Sygnity wywodzi z tego korzyści, to po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia okoliczności, na które się powołuje. Skoro jednak Sygnity nie sprostał temu obowiązkowi, zastrzeżenie uznać należy za nieskuteczne. Odwołujący wskazał również, że zestawienie Oprogramowania Standardowego, o ile w ogóle zostało przez Sygnity podane w wyjaśnieniach nie jest jakąś szczególną wiedzą tajemną przysługującą tylko Sygnity. Zestawienie to jest zdeterminowane treścią s.i.w.z., szczególnie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „opz") i składa się (a przynajmniej powinno) z produktów (programów) powszechnie znanych. Odpowiednia kompletacja oprogramowania czy też sprzętu jest standardowym działaniem każdego wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienia i polega tylko na dopasowaniu właściwych programów do wymagań zamawiającego. Wiedza i takich programach (o odpowiednich funkcjach) jest powszechnie dostępna, w szczególności z Internetu, kart produktowych, informacji o producentów oprogramowania. Trudo w takim przypadku mówić o jakimś szczególnym know-how wykonawców, których aktywność ogranicza się do kompletacji, wymuszonej dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego jedynym celem Sygnity utajnienia swych wyjaśnień było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawidłowości oferty. Odnośnie wykonawcy Comarch Polska S.A., zdaniem odwołującego, z oświadczenia Comarch Polska złożonego w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że wraz z ofertą złożył zastrzeżenie, którym zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz usług i wykaz osób. Odwołujący nie otrzymał od zamawiającego tego dokumentu, w której znajduje się samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie zna treści samego zastrzeżenia ani jego uzasadnienia. Jeżeli zostało złożone uzasadnienie tego zastrzeżenia powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać to czy jest jakakolwiek podstawa do poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia w odniesieniu do utajnionych informacji dotyczących podwykonawcy bądź podwykonawców. Niezależnie od braku udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez Comarch Polska i użytej tam argumentacji, odnosząc się do ogólnych zasad, odwołujący wskazał, że informacje zastrzeżone przez tego wykonawcę i nieodtajnione przez zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa „Wykazu usług”, odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z definicją legalną pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: - informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa, - informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Odnosząc się do pierwszej z powyższych przesłanek odwołujący wskazał, że informacje ujawniane w wykazie zrealizowanych usług są na tak wysokim poziomie ogólnikowości, że brak jest podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie wykazu można bowiem dowiedzieć się wyłącznie, na rzecz jakiego kontrahenta świadczone były usługi, jaką miały wartość, w jakim okresie były wykonywane oraz jaki był ogólny przedmiot danego zamówienia. Na podstawie wykazu nie sposób przede wszystkim ustalić takiej okoliczności, jaki był szczegółowy przedmiot zamówienia, gdyż pola w kolumnie „Opis przedmiotu wykonanej usługi (dostawy z wdrożeniem)” zostały wypełnione przez zamawiającego zgodnie z treścią s.i.w.z., a zatem Comarch Polska tych danych w ogóle nie musiał podawać. Ponadto, znajomość powyższych danych przez konkurentów Comarch Polska nie może im rynkowo zaszkodzić. Podkreślić należy, że w „Wykazie usług” nie wskazuje się informacji dotyczących podstawy prawnej, szczegółowych zasad współpracy, treści umów czy szczegółowego wynagrodzenia za dane zamówienie. Dopiero pozyskanie takich informacji przez konkurencyjne podmioty mogłoby zagrozić pozycji danego usługodawcy na rynku, gdy narazić na ryzyko utraty klientów. Nawet, gdy pewne informacje zawarte w Wykazie usług czy też w dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie miałby charakter wrażliwy (co jest wysoce wątpliwe) nie ma żadnego powodu do zastrzegania tajemnicy informacji w odniesieniu do całości tych dokumentów. Wątpliwym jest ponadto, czy poza gołosłownymi twierdzeniami, Comarch Polska w jakikolwiek sposób wykazał, że faktycznie podejmuje działania mające na celu zapewnienie poufności objętych zastrzeżeniem informacji wskazanych w „Wykazie usług" oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie. Skoro zaś wywodzi on z tych twierdzeń skutki prawne, to po jego stronie leży obowiązek ich udowodnienia. Reasumując, odwołujący stwierdził, że odtajnienie informacji zawartych w „Wykazie usług” oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie nie doprowadzi do ujawnienia jakichkolwiek danych, których nie można by pozyskać w inny, nieproblematyczny sposób. W konsekwencji brak jest podstaw, aby zastrzeżone przez Comarch Polska informacje zamieszczone w „Wykazie usług”, jak i ww. dokumentach faktycznie uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie jak w przypadku wykazu zrealizowanych usług, Comarch Polska zastrzegł również poufność informacji przedstawionych przez niego w załączniku nr 5 do siwz, tj. w wykazie osób. Z zastrzeżeniem, że odwołującemu nie jest znana ani treść zastrzeżenia ani jego uzasadnienie, na podstawie posiadanego doświadczenia domniemywać można, że Comarch Polska wskazał, że dane te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ponieważ posiadają wartość handlową - wskazują mianowicie poziom potencjału spółki. Co więcej, ujawnienie wykazu miałoby pozwolić konkurentom Comarch Polska na zidentyfikowanie specjalistów odpowiedzialnych za realizację zamówienia. Weryfikując, podobnie jak przy wykazie usług, poszczególne przesłanki uznania zastrzeżonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wskazać, co następuje. Przede wszystkim, w samym wykazie osób Comarch Polska zobowiązany był do wskazania jedynie imion i nazwisk osób, które będą zaangażowane na danych stanowiskach w postępowaniu. Pozostałe dane, w szczególności zakres wymaganego doświadczenia, zostały uzupełnione już przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę przygotowany przez zamawiającego formularz oraz okoliczność, że zgodnie z pismem Comarch Polska z dnia 24 czerwca 2019 r. do wykazu załączone były certyfikaty jedynie dla dwóch stanowisk, tj. Eksperta ds. rozwiązań chmurowych i Eksperta ds. testów, nie można stwierdzić, w jaki sposób ujawnienie tych danych miałoby zagrozić przedsiębiorstwu wykonawcy. Z ostrożności odwołujący wskazał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko, zgodnie z którym ujawnienie wykazu osób doprowadziłoby do umożliwienia konkurentom podkupienia pracowników. Taka argumentacja, zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z dn. 06.02.2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17) nie zasługuje na ochronę, a wręcz szkodzi: dobru publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami i doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe. Podkreślić należy, że rotacja w zatrudnieniu osób wpisuje się z jednej strony w podnoszenie poziomu świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny element wolności pracowniczej do zmiany pracodawcy. Przede wszystkim jednak wysoce wątpliwa jest teza, że ujawnienie wykazu osób spowoduje „podkupienie” wskazanych tam osób. Takie sytuacje nie zdarzają się w praktyce, a jeżeli Comarch Polska twierdzi, że jest inaczej powinien był to udowodnić, a tylko stawiać taką gołosłowną tezę. Odwołujący zaprzeczył tezie, że Comarch Polska (to samo dotyczy praktycznie wszystkich wykonawców na rynku IT) podejmuje działania zmierzające do utrzymania w tajemnicy dane swoich względnie „użyczonych” mu osób. Takie dane dostępne są w domenie publicznej i gdyby faktycznie ktoś chciał tych pracowników „podkupić”, nie musi do tego wykorzystywać wykazu osób. Nawet gdyby uznać, że niektóre z informacji zawartych w wykazie osób mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa to i tak nie ma żadnego powodu do zastrzegania tej tajemnicy w odniesieniu do całego dokumentu Wykaz osób. Wobec powyższego, zastrzeżenie przez Comarch Polska tajemnicy przedsiębiorstwa wobec dokumentu „Wykaz osób” oraz załączonych do niego certyfikatów Eksperta ds. rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów jest nieskuteczne zaś dokumenty te winny były zostać odtajnione przez zamawiającego. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.; dalej jako „ZNKU") przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie tak ukształtowanego zarzutu, Izba zważyła, co następuje. W orzecznictwie przyjęło się, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, przystępujący Comarch Polska S.A. oświadczył (na posiedzeniu), że zweryfikował swoje stanowisko co do dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wobec czego zdecydował się na odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, częściowego odtajnienia wykazu usług (w zakresie 3 pierwszych pozycji wykazu) oraz w zakresie wykazu osób (anonimizując dane osobowe osób i numery certyfikatów), które to dokumenty przekazał Izbie, odwołującym (w sprawie KIO 1317/19 oraz KIO 1322/19), zamawiającemu i przystępującym. Wobec powyższego oświadczenia przystępującego Comarch Polska S.A., zamawiający oświadczył, że przyjmuje powyższe oświadczenie i podziela stanowisko Comarch Polska S.A., co do zasadności odtajnienia tych dokumentów. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie zmienia swojego stanowiska, co do bezzasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność faktyczna dokonana przez Comarch Polska S.A. pozostaje bez wpływu na czynności procesowe w sprawie, albowiem przedmiotem oceny dokonywanej przez Izbę są czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego, a w związku z tym, że zamawiający żadnych czynności faktycznych nie dokonał, przedmiotem rozpoznania pozostają zarzuty sformułowane w treści odwołania. Biorąc zatem ustalony w sprawie stan faktyczny, oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokonanego przez Comarch Polska S.A., Izba stwierdziła, że Comarch Polska S.A. nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług i wykazie usług - w całości. Izba w zakresie powyższego w całości podziela argumentację odwołującego, uznając ją za własną, dodatkowo podnosząc, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Comarch Polska S.A., jest bardzo ogólnikowe, niepoparte żadnymi dowodami. Nadto wskazać należy, iż w treści listów referencyjnych (dla usług nadal zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa), wystawcy tych poświadczeń, nie zastrzegli, że usługi te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wyklucza możliwość uznania tych informacji za zastrzeżonych taką klauzulą poufności. Co do wykazu osób, Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, dodatkowo poparte dowodami złożonymi na rozprawie, tj. wydrukami ze strony portalu społecznościowego Linkedin, z których wprost wynika, że pracownicy Przystępującego Comarch Polska S.A. reklamują się na tych stronach (z imienia i nazwiska), że są pracownikami Comarch Polska S.A. oraz wykazują jakie piastują w tej firmie stanowiska. Izba stwierdziła, że przynajmniej dla jednej osoby podanej w wykazie osób, potwierdziła się jej obecność na tym portalu. Powyższe czyni zadość stanowisku, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla wykazu osób jest niezasadne. Izbie nie umknęło również oświadczenie złożone przez przystępującego Comarch Polska S.A., który oświadczył, że polityka bezpieczeństwa firmy, nie zakazuje swoim pracownikom prezentowania swoich danych na portalach społecznościowych. Tym samym Izba uznała, że zarówno wykaz usług wraz z referencjami, jak i wykaz osób w pełni podlega upublicznieniu, a zastrzeżenie dokonane przez Comarch Polska S.A. jest bezzasadne. W zakresie zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Sygnity z dnia 31 maja 2019 r., zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, iż przystępujący Sygnity, nie wykazał zasadności zastrzeżenia przedmiotowych informacji. Izba za odwołującym (przyjmując stanowisko odwołującego za własne) stwierdziła, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie wypełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać bowiem należy, że informacje tam przedstawione dotyczące stricte przedmiotu zamówienia nie stanowią know-how tego wykonawcy, a prezentują jedynie jakimi powszechnie dostępnymi programami i platformami zamierza się posłużyć wykonawca Sygnity, do realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, każdy profesjonalny podmiot zajmujący się świadczeniem usług tożsamych z przedmiotem zamówienia nie będzie miał problemu z prawidłową konfiguracją oprogramowania wykorzystując dostępne mu oprogramowanie „częściowe” czy wykorzystując określone środowisko. Ogólnie dostępną wiedzą jest albowiem fakt, iż każdy z wykonawców współpracuje lub np. jest przedstawicielem firm produkujących określone oprogramowania, dzięki czemu posiada określone statusy partnerów handlowych, dzięki czemu sposób rozwiązania określonego zadania dostosowuje w ten sposób, aby był on jak najbardziej konkurencyjny, w szczególności w przetargach publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). Dnia 11 lipca 2019 roku wykonawca Sygnity S.A. (dalej „Odwołujący lub Sygnity”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Comarch jako oferty, w której istotna część składowa ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie - o ile brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie należy uznać za uniemożliwiający uwzględnienie zarzutu rażąco niskiej ceny - zaniechaniu wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień w oparciu o treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch, w szczególności w postaci: uzasadnienia utajnienia zastrzeżonych przez Comarch informacji, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Comarch, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, w której istotna część zaoferowanej ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Comarch do wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej zaoferowanej ceny, 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści złożonej oferty, 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Comarch wraz z dostarczonymi dowodami a także dokumentów dostarczonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że informacje stanowiące uzasadnienie utajnienia a także informacje stanowiące część wyjaśnień oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Comarch, 2) odrzucenia oferty Comarch z postępowania, względnie wezwania ComaArch do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w przypadku nieudowodnienia, iż istotny element w ofercie Comarch nie stanowi rażąco niskiej ceny lub też, że nie został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji - odrzucenia oferty Comarch, 3) dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Wskutek niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego (w szczególności nieodrzucenia oferty wykonawcy Comarch) oferta odwołującego nie została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu, co uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę - utraci przychód z przedmiotowego zamówienia, w tym zakładany zysk. Powyższe dowodzi istnienia po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A., natomiast po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. Przystępujący Comarch Polska S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 1. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, w której istotna część zaoferowanej ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Comarch do wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej zaoferowanej ceny oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści złożonej oferty, Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący wskazał, iż w ofercie Comarch - w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych ofert - koszt w szczególności jednej pozycji, a dokładnie „Wykonania oprogramowania Świteź”, stanowiącej główne świadczenie wykonawcy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zdecydowanie odbiega od cen zaoferowanych tak przez pozostałych wykonawców w ramach postępowania (za wyjątkiem odrzuconej oferty IST, której cena co do zasady odbiegała znacznie od wszystkich złożonych w postępowaniu ofert), jak i najprawdopodobniej od szacunkowej wartości dla tego elementu przyjętej przez zamawiającego w tym postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania ceny tego elementu przedmiotu zamówienia w kontekście wartości całej oferty kształtowały się następująco: Udział procentowy „wykonania” Nazwa wykonawcy Wartość łączna oferty Wartość za: „Wykonanie (jak obok) w stosunku do kwoty Oprogramowania Świteź" całej oferty IST Comarch Sygnity 6 314 205,00 11 988 933,00 12 297 540,00 S&T 15 199 494,24 Comp 22 238 113,32 3 136 500,00 4 109 005,57 7 750 353,00 49,67 % 34,27 % 63,02 % 9 172 859,24 60,35 % 13 120 420,62 59,00 % Zdaniem odwołującego, z powyższego zestawienia wynika jednoznacznie, że o ile łączne wynagrodzenie mogło nie budzić wątpliwości zamawiającego co do jego rynkowego charakteru, o tyle już składowa ceny za największy i najbardziej istotny element przedmiotu zamówienia wyodrębniony zgodnie z s.i.w.z. (tj. Wykonanie Systemu Świteź), w ofercie Comarch jest rażąco niska. Co istotne, zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalna jest ocena poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO dopuszczalność odrębnego badania elementów składowych ceny dotyczy sytuacji, gdy mamy do czynienia: z ceną za realizację opcji, z ceną stanowiącą odrębne kryterium oceny ofert, z cena stanowiąca odrębny przedmiot rozliczeń. Wykonanie Systemu Świteź stanowi samoistny i odrębny element rozliczeń. W konsekwencji należy uznać, iż zamawiający ma obowiązek oceny tego elementu wynagrodzenia wskazanego w ofercie Comarch pod kątem rażąco niskiej ceny i w przypadku uznania, że stanowi on rażąco niską cenę - odrzucenia oferty Comarch z postępowania. Mając na uwadze te uwagi natury ogólnej oraz informacje odnoszące się do treści złożonych ofert w kontekście wskazanego elementu przedmiotu zamówienia odwołujący zwrócił uwagę, że w ofertach większości oferentów waga zadań do realizacji w ramach „wykonania systemu” stanowi poziom ok. 60% całości oferty. Dla najtańszego oferenta poziom ten spadł do 50%. Natomiast jedynie Comarch wykazał to zadanie na poziomie 35% wartości całej oferty. Wartość wskazana przez Comarch znacznie (powyżej 30% odbiega zarówno od średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wszystkich wykonawców, jak i najprawdopodobniej od szacunków zamawiającego w tym przedmiocie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego już choćby z tego względu po stronie zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości obligujące go - w świetle treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Comarch w zakresie złożenia wyjaśnień w odniesieniu do tej części składowej ceny tego wykonawcy. Jak bowiem wynika z treści powołanego przepisu „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (...)". W przypadku pojawienia się wątpliwości w zakresie możliwości wykonania danego elementu przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wezwanie do wyjaśnień nie stanowi prawa, ale obowiązek zamawiającego, na co wskazuje wprost użycie w treści tego przepisu sformułowania: „zwraca się”. Oczywiście zgodnie z dyspozycją tego przepisu to do zamawiającego należy ocena, czy dana istotna część składowa ceny oferty konkretnego wykonawcy budzi jego wątpliwości czy też nie, tym niemniej w sytuacji, w której - tak jak mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie dysproporcja pomiędzy najważniejszym i największym elemencie przedmiotu zamówienia, a pozostałych elementach OPZ podlegających wycenie jest tak istotna oczywistym wydaje się wniosek, iż rodzi to po stronie zamawiającego konieczność wyjaśnienia takiego stanu rzeczy. Z perspektywy odwołującego, na podstawie posiadanych przez siebie informacji zamawiający miał pełne prawo, a wręcz obowiązek, aby o takie wyjaśnienia zwrócić się do Comarch. Jak wskazano powyżej w sposób oczywisty cena elementu „Wytworzenie oprogramowania Świteź” jest zdecydowanie niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dla tego elementu (średnia wynosi 7,46 min zł, zaś cena zaoferowana przez Comarch stanowi ok. 55% tej kwoty). Odwołujący wskazał, że nie dysponuje szczegółową informacją na temat szczegółowego rozbicia szacunkowej wartości zamówienia na poszczególne elementy, tym niemniej na podstawie ogólnie dostępnych (w tym na stronie internetowej zamawiającego) materiałów można pokusić się o wyciągnięcie konkretnych wniosków na temat szacunku zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowej części zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przeprowadził publiczną prezentację Projektu z uwagi na to, iż zamówienie to jest współfinansowane ze środków UE w ramach realizacji Projektu Świteź. Prezentowany wtedy układ i podział zadań w ramach projektu co prawda nie odpowiada wprost układowi niniejszego zamówienia, tym niemniej jego podstawowe elementy co do zasady można odnaleźć również w prezentowanych przez zamawiającego podczas prezentacji informacjach. Oczywiście protokół z publicznej prezentacji nie obejmuje precyzyjnego opisu zadań jakie Zamawiający planował do realizacji w ramach danych pozycji kosztowych (w jego treści wskazano jedynie z nazwy konkretne zadania, które miały pierwotnie stanowić przedmiot odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), natomiast dane te niewątpliwie pozwalają uzyskać obraz potencjalnych wartości szacunkowych przyjętych przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego zamówienia. Jeśli więc przyjąć, że wartości wskazywane w ramach publicznej prezentacji dla pozycji Wytworzenie systemu Świteź wraz ze szkoleniem z obsługi systemu oraz przeprowadzenie testów bezpieczeństwa odpowiada aktualnemu zakresowi prac wskazanemu w ramach przedmiotowego postępowania dla pozycji „Wykonanie Oprogramowania" oraz „Szkolenia" to powinniśmy dojść do wniosku, iż szacunkowa wartość tych elementów jest najprawdopodobniej bardzo zbliżona, o ile nie tożsama. Biorąc to pod uwagę, należałoby dojść do wniosku, iż cena w zakresie wytworzenia Systemu wskazana w ofercie Comarch w sposób oczywisty odbiega więc nie tylko od ceny średniej arytmetycznej pozostałych ofert, ale zapewne też od szacunkowej wartości zamówienia dla tego elementu przedmiotu zamówienia. Tym niemniej, aby wykazać, iż cena przedmiotowego elementu ma charakter ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należy więc odnieść się przede wszystkim do zakresu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tej jego części. Opierając się wyłącznie na danych zawartych w formularzu oferty można zauważyć, iż tak niska cena wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia znajdzie przełożenie w pracochłonności związanej z wykonaniem zadań objętych tą części OPZ. W ocenie odwołującego sumaryczna wartość liczby roboczogodzin, jakie Comarch zamierza poświęcić na wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia jest tak mały, że w istocie nie umożliwia realnie wykonania tej części przedmiotu zamówienia w podanym przedziale czasowym. Jeśli dodatkowo uwzględnić, iż szacunkowa wartość usług gwarancji i wsparcia w 5 letnim okresie objętym przedmiotem zamówienia podstawowego (obliczona na podstawie stawek za te usługi dla zamówienia opcjonalnego) to kwota oscylująca na poziomie ok. 3 600 tys. złotych brutto okazuje się, że realna cena samego wytworzenia Systemu Świteź w ofercie Comarch to kwota niewiele większa niż 500 tys. zł. Jeśli do tego dochodzi konieczność wykonania dodatkowo np. testów bezpieczeństwa wycenionych przez zamawiającego na ok. 620 tys. zł oraz realizacja pozostałych elementów przedmiotu zamówienia cena zaoferowana przez Comarch jawi się jako zupełnie niewiarygodna. Dokonując prostego rachunku na podstawie informacji z formularza ofertowego Comarch w zakresie ceny gwarancji i wsparcia za okres dodatkowych 2 lat świadczenia tych usług w ramach zamówienia opcjonalnego (kwota z oferty Comarch to 1 440 251,28 złotych brutto) można przyjąć, iż proporcjonalnie cena tej usługi za okres 5 lat w podstawowym zakresie świadczenia tych usług zawartym w ramach zamówienia podstawowego powinna kształtować się na poziomie 3 600 628,20 złotych brutto. Warto w tym miejscu dodatkowo zaznaczyć, że o koszt realizacji usług gwarancyjnych i wsparcia z punktu widzenia cyklu życia systemu w pierwszym okresie świadczenia tych usług zawsze jest wyższy niż okres późniejszy, dlatego też kwota tych usług podana dla okresu późniejszego w ofercie Comarch co do zasady nie będzie niższa dla okresu wcześniejszego, a może być co najwyżej wyższa niż przyjęta w powyższym wyliczeniu. Jeśli tak, to oznacza to, że koszt usług gwarancji i wsparcia w wymaganym okresie stanowi de facto ponad 85% łącznych kosztów realizacji zamówienia podstawowego. Jeśli tak, to w ocenie odwołującego wykonanie pozostałej części zamówienia podstawowego za kwotę stanowiącą różnicę między ceną tego elementu oferty, a ceną realizacji usług gwarancyjnych wsparcia jest absolutnie niemożliwe. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny może w pewnych przypadkach przybrać również postać czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z brakiem wyjaśnień złożonych przez Comarch odwołującemu nie jest znana motywacja wybranego wykonawcy w zakresie zastosowania tak niskiej ceny istotnego elementu przedmiotu zamówienia. Tym niemniej co do zasady należy wskazać, iż oprócz pominięcia w wycenie istotnych elementów kosztotwórczych, albo też ich ewidentnemu zaniżeniu poniżej poziomu ponoszonych kosztów możliwa jest również trzecia możliwość, a mianowicie taka, iż część kosztów, które winny były zostać skalkulowane w ramach elementu o nazwie „Wytworzenie oprogramowania Świteź" została przeniesiona do innych elementów przedmiotu zamówienia. Na taką możliwość wskazywać może bardzo niewielka różnica w cenie ogólnej za wykonania przedmiotu zamówienia pomiędzy ofertą Comarch, a ofertą Odwołującego. Stąd też Odwołujący nie kwestionował możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za podaną w ofercie cenę całkowitą, kwestionuje natomiast możliwość wykonania istotnego jej elementu, w postaci wytworzenia oprogramowania Świteź. Zwrócić należy uwagę, iż w tym kontekście, biorąc pod uwagę fakt, iż ww. element przedmiotu zamówienia stanowi odrębnie wyceniany i następnie rozliczany w ramach umowy element przedmiotu zamówienia Wykonawca winien potrafić wykazać, iż cena poszczególnych elementów jego oferty, stanowiących odrębny przedmiot płatności nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W przeciwnym wypadku, gdyby okazało się, że część kosztów związanych z wykonaniem tego elementu przedmiotu zamówienia została przerzucona do innych pozycji kalkulacyjnych niewątpliwie mielibyśmy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zmuszałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty Comarch na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z przepisem art. 15 ustawy o ZNK jest m.in.: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, (...)". Mając powyższe na względzie oczywistym jest zatem, że o ile w toku ewentualnego postępowania wyjaśniającego okazałoby się, iż doszło do przerzucenia kosztów pomiędzy różnymi pozycjami formularza ofertowego, to mielibyśmy w tym przypadku dodatkowo do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, co prowadzi do wniosku, o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Comarch w takim przypadku. W zakresie wskazywanych wyżej zarzutów Izba, podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego Comarch Polska S.A. wskazuje co następuje. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje wówczas, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty możliwe jest dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym należy podkreślić, że aby tę okoliczność badać muszą zostać spełnione przesłanki wynikające wprost z art. 90 ust. 1 albo ust 1a ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał zamawiający, wykazany Szacunek pracochłonności obejmował kwoty przedstawione w publicznej prezentacji Projektu. Należy jednak podkreślić, że zamawiający od czasu upublicznienia prezentacji Projektu do czasu otwarcia ofert, znacznie zmodyfikował Opis Przedmiotu Zamówienia, kilkukrotnej zmianie ulegał też termin otwarcia ofert spowodowany modyfikacją OPZ, na skutek pytań, jakie wykonawcy złożyli w przedmiotowym postępowaniu (zamawiający odpowiedział na ponad 250 pytań). W związku z powyższym niewątpliwie pracochłonność uległa znacznej zmianie. Zasadnym jest również twierdzenie, że zamawiający nie może ingerować w sposób wykonania zamówienia, tym bardziej nie ma prawa narzucać technologii i sposobu wykonania zamówienia poprzez określenie ilości godzin prac związanych z budową systemu ani oprogramowania użytego do jego budowy. Powyższe prowadzi do konstatacji, iż zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w opracowaniu koncepcji realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem obowiązku osiągnięcia określonego celu zgodnego z wytycznymi opisanymi w OPZ. W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo ustalił, że produkt Comarch Workflow Suitę jest produktem dostępnym na rynku i został już wdrożony u innych podmiotów. Jest to produkt standardowy, gotowy, a przystępujący Comarch Polska S.A. będzie dostosowywał go do wymagań zamawiającego, opisanych w s.i.w.z., bez konieczności ponoszenia znaczących kosztów wynikających z opracowania oprogramowania od podstaw. Zatem ani obiektywne, ani subiektywne przesłanki do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wystąpiły. Za całkowicie pozbawione podstaw i gołosłowne należy uznać twierdzenia odwołującego o braku możliwości sprawdzenia oprogramowania oferowanego przez Comarch Polska S.A. Okoliczność, że dany produkt nie daje się „wygooglować” nie oznacza jeszcze, że nie jest dostępny na rynku. A odwołujący okoliczności istnienia tego rodzaju oprogramowania nie zaprzeczył. Profesjonalista, jakim z całą pewnością jest odwołujący ma świadomość, iż oprogramowania specjalne mogą być dostępne wyłącznie na indywidualne zapytanie, być może nawet powiązane z możliwością współpracy. Tym samym twierdzenia odwołującego konieczności stworzenia danego produktu od podstaw, co wiąże się ze znacznym nakładem pracy, uznać należało za bezzasadne. W ocenie Izby, Comarch Polska S.A. dysponując produktem już gotowym, który na potrzeby przedmiotowego postępowania zostanie dostosowany, mógł zaproponować takie stawki jednostkowe, ponieważ bazuje na swojej wiedzy i praktyce zawodowej. Na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie ma jednego, prawidłowego wzorca wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też katalogu dowodów, które winien złożyć wykonawca, by jego oferta nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości fakt, iż pewne dane przyjmowane przez wykonawców do obliczenia ceny ofertowej mogą wynikać z nabytej przez wykonawców na przestrzeni lat praktyki zawodowej. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje wycenę usług intelektualnych, których głównym budulcem ceny są wynagrodzenia specjalistów, a w opisie przedmiotu zamówienia brak jest szczegółów co do pracochłonności poszczególnych osób niezbędnych do wykonania zamówienia. Zauważyć również należy, iż wycena pracy specjalistów, w sytuacji gdy zamawiający nie precyzuje w opisie przedmiotu zamówienia liczby godzin niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia jest trudno mierzalna (vide: wyrok z dnia 31 października 2018 roku, sygn. akt KIO 2036/18). Zdaniem Izby, przedmiot niniejszego zamówienia należy właśnie zakwalifikować do sfery usług intelektualnych, co oznacza, że wycena końcowa dla produktu finalnego nie daje się wprost wywieść z godzin pracy określonych specjalistów. Tym bardziej w sytuacji, gdy mamy do czynienia z produktem istniejącym, który ma zostać jedynie odpowiednio zmodyfikowany. Jak słusznie wskazywała Izba w wyżej cyt. wyroku „Jeżeli podstawą kalkulacji ceny oferty będą własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy, to oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie można abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. Zatem aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie, że dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia.”. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, po pierwsze, że cena oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. w zakresie wykonania oprogramowania Świteź, jest ceną rażąco niską, albowiem poza samodzielnie dokonaną analizą porównawczą bazującą na stricte matematycznych równaniach nie przedstawił jakie faktyczne koszty należy ponieść i jaki jest potrzebny nakład pracy (czasochłonność) aby takie oprogramowanie wykonać. Uzależnianie ceny produktu podstawowego od wyceny warunków gwarancji zdaje się daleko posuniętą próbą ingerencji w sposób kalkulacji ceny, tym bardziej, że dotyczy to warunków gwarancji opcjonalnej. Po drugie, co z kolei jest konsekwencją pierwszego, odwołujący nie wykazał zasadności zaniechania zamawiającego zastosowania procedury opisanej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Albowiem skoro, całkowita cena oferty Comarch Polska S.A. nie odbiega w sposób znaczny od średniej ofert składanych w postępowaniu (w tym w szczególności odwołującego) to przy uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca ten dysponuje już gotowym produktem (do odpowiedniego dostosowania), brak jest możliwości uznania, że jeden z elementów wyceny oferty, podlega wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści złożonej oferty, wskazać należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczności, które powołuje w treści odwołania. Odwołujący w odwołaniu stawia jedynie hipotetyczne założenia, które niemożliwe są do zweryfikowania, a to na odwołującym spoczywa ciężar dowodowy. Za kluczową w tym względzie okoliczność należy wskazać, iż całościową kwotę za realizację zamówienia, zarówno przystępujący jak i odwołujący złożyli na bardzo zbliżonym poziomie, stąd należy uznać, że co do zasady są one rynkowe, co z kolei oznacza, że brak jest możliwości stwierdzenia, że wykonawca Comarch Polska S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. 2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Comarch wraz z dostarczonymi dowodami a także dokumentów dostarczonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że informacje stanowiące uzasadnienie utajnienia a także informacje stanowiące część wyjaśnień oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdziła, co następuje. Zdaniem odwołującego, mając na uwadze, że Comarch zastrzegł zarówno uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części składanych informacji (w szczególności zawartych w wykazach usług oraz osób oraz zobowiązaniach do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów), uznać należy, że nie dochował on należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. Same uzasadnienie nie może zostać bowiem uznane za informacje o takim charakterze. Tym bardziej wydaje się, że w samych wyjaśnieniach więcej jest informacji, które co do zasady nie są chronione. Wszystkie wyjątki od zasady generalnej muszą mieć swoje źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wołałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO z dnia 7.06.2011 r. KIO 1072/11). To na zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnej oceny zastrzeżonych informacji, czego w ocenie odwołującego, zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania nie dokonał. Odwołujący wskazał, iż Comarch zastrzegł też w sposób zupełnie bezrefleksyjny, a przez to nieprawidłowy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia. Podobnie jak w przypadku wykazu usług utajnieniu winny podlegać konkretne informacje, a nie dokument jako taki. Wydaje się zupełnie oczywistym, iż dokonując badania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zamawiający powinien był dokonać weryfikacji konkretnych informacji pod kątem spełniania przez nie przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje najnowsze orzecznictwo Izby w powyższym zakresie: „Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed "podbieraniem" pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione. Należy przy tym dodać, że samą informację, iż Przystępujący dysponuje pracownikami legitymującymi się wymaganymi w SIWZ certyfikatami, wykonawca ujawnił składając ofertę w postępowaniu - bowiem z samej tej czynności wywieść należy, że uznaje on, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu - w tym właśnie dysponowania odpowiednim zasobem kadrowym, określonym w pkt 1.3.2. SIWZ. Mając na uwadze, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, nie zaś dokumenty, jak również uwzględniając konieczność zapewnienia jawności w możliwie najszerszym, wyznaczonym granicami prawnie chronionego interesu wykonawcy, zakresie Izba za zasadne uznała ujawnienie Załącznika 5 do SIWZ - wykazu osób przedłożonego dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, przy usunięciu danych personalnych podstawy dysponowania". W końcu w odniesieniu do treści zastrzeżonych informacji w zakresie nazw podmiotów udostępniających swoje zasoby, treści zobowiązań do udostępnienia przez te podmioty swoich zasobów oraz dokumenty formalne odnoszące się do tych podmiotów (JEDZ, dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania) odwołujący wskazał, iż w braku jakiejkolwiek informacji o powodach zastrzeżenia tych informacji w ofercie Comarch należy podnieść, iż odwołujący może jedynie wnosić o weryfikację podstaw tego zastrzeżenia, gdyż w ocenie odwołującego istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż Comarch nie wykazał w wystarczającym stopniu spełnienia przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący podniósł, iż wadliwość zastrzeżenia i braku dochowania należytej staranności w tym zakresie przez zamawiającego wskazuje m.in. fakt, że Comarch zastrzegł nie tylko informacje istotne, ale także sama argumentację takiego zastrzeżenia, co samo w sobie dowodzi, że ani wybrany wykonawca ani tym bardziej zamawiający nie dokonali oceny, co powinno zostać zastrzeżone w zgodzie z przepisami ustawy Pzp i u.z.n.k. W powyższych okolicznościach faktycznych odtajnienie wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Comarch może mieć istotne znaczenie dla rzetelnej oceny złożonej oferty. Nieodtajnienie ich nie pozwala innym wykonawcom na weryfikację prawdziwości złożonych wyjaśnień. Cytując za Krajową Izbą Odwoławczą: „Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k." (wyrok z dnia 4.12.2017 r. KIO 2411/2017). W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości powołuje się na uzasadnienie w sprawie KIO 1317/19 oraz w całości podziela argumentację odwołującego w tej sprawie, uznając ją za własną. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając w 14 koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku 14 z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania w 14 wysokości wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, obciążono zatem odwołującego i zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 597,75 zł. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 168/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 i 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa oraz PKP TELKOL Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B WEST STATION II, 02-305 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia rażąco wygórowanych kar umownych, co prowadziło do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego wycofanie, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażącego naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znacznego przekroczenia zasad swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej zwanej dalej: „RCO”, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości oraz zarzutu prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: zmianę dokumentacji postępowania, poprzez wskazanie ilości kompletów (po modyfikacji SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.2019 r.) w formularzu RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, z zastrzeżeniem, że Wykonawca (dotyczy tylko Fazy 2a i 2b) będzie mógł podać inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy, 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczkatytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawana rzecz Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 168/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych.", nr referencyjny: 9090/ERZU/00019/00211/19/P, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2019 r. pod nr 2019/S 014 - 029765 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internatowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.02.2019 r. sprawy #x200eo sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały mocą postanowienia z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO 168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.: W dniu 31.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 168/19” wniosło odwołanie na treść SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. W związku z powyższym wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 3)nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. I.CHARAKTER WYNAGRODZENIA 1. Na wstępie wskazał, że SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniuw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Aby SIW Z zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawcóww ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. 2.Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresemw niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO".Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty. Zatem rozbicie ceny ofertowej, po jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty. 3.W dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1 Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.: 1)Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej: 2)Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji Ulub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania. ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów; 3)Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III. Zatem z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że poszczególne kwoty w RCO są kwotami ryczałtowymi. Kwoty oznaczają wynagrodzenie za poszczególne czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest to suma cen Etapów ilościowych I, II, III, lecz nie wiadomo co oznacza pojęcie „Etap ilościowy". 4.Jednocześnie w dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje te mogą wynikać np. z wystąpienia nieprzewidzianych trudności w realizacji danego obiektu na danej linii i w konsekwencji "przesunięcia " go do nowej lokalizacji na innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej". 5.Zatem treść części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I i cz. IIróżni się pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy pojęcia „kwoty" i „ceny ofertowej" należy utożsamiać, czy nie. Teoretycznie, zgodnie z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć, że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi o cenę całej oferty - ceną globalną. Wtedy ryczałtowe były by nie tylko kwoty z RCO za poszczególne czynności/elementy ale także cena oferty (globalna). Jednakże takiemu uznaniu przeczą następujące okoliczności: 1)definicja „Ceny ofertowej" odwołuje się do Etapów ilościowych, co może sugerować kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego - rozliczenie według ilości; 2)dokonana przez Zamawiającego zmiana klauzuli 14.1 lit. a) WARUNKÓW KONTRAKTU NA URZĄDZENIA I BUDOW Ę Z PROJEKTOWANIEM DLA URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I MECHANICZNYCH ORAZ DLA ROBÓT B UD O W LANYC HI INŻYNIERYJNYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ, Warunki Ogólne, Wydanie angielsko - polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999) - dalej „FIDIC" o treści:„Cena Kontraktowa będzie zryczałtowana Zaakceptowana Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" i nadanie jej następującego brzmienia: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" - zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych (str. 90). Wobec powyższego Zamawiający dokonał intencjonalnie zmiany polegającej na usunięciu z FIDIC postanowień wskazujących na ryczałtowy charakter ceny ofertowej (globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa" oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako złoty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa; 3)w RCO cz. II kolumny z wynagrodzeniem za poszczególne pozycje opisane są nie jako „kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I), lecz jako „ceny". Podobnie w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera ceny „ jednostkowe jak i cena za daną pozycję". Zatem Zamawiający przez „cenę ofertową" być może rozumie właśnie ceny za poszczególne pozycje RCO. Niewątpliwie ceny w RCO są cenami „ofertowymi" - wynikająz oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO; 4)w Warunkach Szczególnych zmieniono pkt 14.3 FIDIC oraz w lit. g) pkt i) (str. 95 W U) wskazano na rozliczenie obmiarowe (charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego): „Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót", 5)w części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) w zakładce zasady wskazano, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy", co jest zbieżne z wynagrodzeniem kosztorysowym i sporządzaniem obmiaru; 6)w żadnym miejscu SIW Z oprócz RCO cz. II nie wskazano, aby wynagrodzenie (cena oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II sformułowanie „cena ofertowa" ma oznaczać cenę globalną oferty. W pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia (ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny jest RCO - jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie zawiera ceny oferty (globalnej). Być może Zamawiający wprowadzając do RCO powyższe postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu są one częścią. W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SIW Z, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA 14.13 oraz postanowień RCO cz. I i II i jednoznaczne wskazanie, jaki charakter ma cena ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny za daną pozycję zawarte w RCO. II.WYLICZENIE WYNAGRODZENIA 1.Zamawiający zgodnie z pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty. 2.Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych, które są elementem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oraz obiektach powiązanych technologicznie w zakresie Przedmiotu Zamówienia (pkt. 2.1 IDW). Zatem na etapie składania ofert wykonawca nie wie, jakie powinien przyjąć ilości w ramach poszczególnych pozycji do wycenienia w RCO. Liczby te zostaną ustalone w wyniku projektowania. Natomiast ilości mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Podobnie w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1.1 wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej". 3.Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby sztuk w sposób odpowiedzialny i rozsądny, ponieważ wymagałoby to wykonania czynności projektowania przed złożeniem oferty, co jest czasowo niemożliwe i kosztowne. Co niezmiernie istotne, złożone oferty będą nieporównywalne. W takiej sytuacji wygra oferta, która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy ma być kosztorysowe (ryczałtowe jedynie ceny jednostkowe), to narzucanie wymogu podania liczby sztuk jest pozbawione najmniejszego sensu, ponieważ i tak nie będą one finalnie stanowiły o wartości wynagrodzenia wykonawcy, lecz rzeczywiste ilości (obmiar), a jego jedynym wymiernym skutkiem będzie nieporównywalność ofert. Może się zatem okazać, że wygra oferta, która wcale nie jest najkorzystniejsza, tylko opiewa na mniejszą liczbę sztuk poszczególnych pozycji, zaś jej ceny jednostkowe są wyższe, niż w innych ofertach. 4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15). W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plikw formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić. III. KARY UMOWNE 1.Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" (str. 78 i następ.): 1)lit. a) (str. 78 W U): „za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności, o czym mowa w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki"; 2)lit. bb) (str. 80 W U): „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 3)lit. cc) (str. 80-81 W U): „w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową Wersję Oprogramowania (Upgrade), o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 4)lit. dd) (str. 81 W U): „w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem Końcowym Robót lub Odbiorem Końcowym Odcinka, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia"; 5)lit. ee) (str. 81 W U): „w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla których Wykonawca nie przedstawił listy Części Zamiennych, zgodnie z Wymaganiach Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; Zamawiający zastrzegł także karę umową z tytułu odstąpienia od umowy w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. n) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 79 W U): „z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z przyczyn wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy, zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102 W U) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób: k)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji danego Etapu ujętego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym przekroczy 60 dni (czas zwłoki jest Uczony od czasu, jaki na realizację danego Etapu został przewidziany w Harmonogramie rzeczowo- finansowym); l)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w zakresie terminu na ukończenie Kontraktu, wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni; Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego wynosi 30% wartości umowy, co wynika z: 1)SubKLAUZULI 8.7„Kary umowne" (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 82 W U) - „Łączna suma naliczonych kar w niniejszej SubKLAUZULI nie przekroczy 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 2)SubKLAUZULI 15.2(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 W U) - „W razie odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego z przyczyn wymienionych w niniejszej SubKLAUZULI Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Karę umowną w wysokości 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej z tym zastrzeżeniem, że w przypadku gdy powodem odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego jest zdarzenie, które było jednocześnie podstawą do naliczenie Kary umownej Wykonawcy, łączna Kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i ta naliczona na podstawie postanowień SubKlauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, nie może przekroczyć 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". 3.Zauważył, że wysokość kar z tytułu odstąpienia od runowy jest bardzo wysoka. Rynkowym standardem jest poziom 15% - 20% wartości umowy. 4.Niezmiernie istotny jest zatem fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający zastrzegł sobie karę umowną w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zaś odstąpienie od umowy może nastąpić w przypadku zwłoki w wykonaniu Etapu czy Kontraktu przekraczającej 60 dni. Zatem przy odstąpieniu od Kontraktu Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% - przy opóźnieniu przynajmniej 60-dniowym. Przy nakładaniu kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapu II na podstawie SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok. 33-dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3 etapy: Etap I - projektowanie, Etap II - realizacja, Etap III - szkolenie. Etap I i III prawdopodobnie nie przekroczą łącznie 1,0% wartości umowy (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z pkt. 13.5 IDW Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania PRAC PROJEKTOW YCH, nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całego kontraktu). Zatem ok. 90% wartości umowy będzie stanowił Etap II i to w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. Zastosowanie najdalej idącej sankcji w postaci odstąpienia od umowy, które przecież możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie wykonawcy (trzeba wziąć też pod uwagę inne przesłanki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia do umowy), zagrożone jest karą umową w takiej samej wysokości co ok. 33-dniowa zwłoka w realizacji Etapu II. A i tak przecież wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy jest bardzo wysoka. Przy czym taki okres zwłoki nie jest niczym nadzwyczajnym w przypadku projektów o tak szerokim zakresie, zwłaszcza, że harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty. 5.Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy ponad 33-dniowej zwłoce w realizacji Etapu II wykonawca będzie zobligowany do zapłaty wyższej kwoty kary umownej, niż gdyby zaniechał realizacji zamówienia w ogóle. Otóż w przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji i nastąpi zwłoka, to w zasadzie kilkunastodniowa zwłoka spowoduje, że korzystniej będzie odstąpić od umowy, niż realizować zamówienie i otrzymać wynagrodzenie pomniejszone o wartość kar umownych. Jeśli po rozliczeniu 70% wynagrodzenia wystąpi 15-dniowa zwłoka, to Wykonawca otrzyma 15% wynagrodzenia z pozostałych 30%. Przy czym musi ponieść koszty realizacji pozostałego zakresu. W takiej sytuacji ok. 33-dniowa zwłoka powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji. 6.Podobnie przy karach umownych zastrzeżonych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb - ee , wysokość kary umownej przysługującej za 60-dniową zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania przedmiotu zamówienia. 7.Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 8.Wskazane powyżej kary umowne nie mają charakteru stymulującego, lecz służą uzyskiwaniu przychodów kosztem wykonawcy. Podstawową funkcją kar umownych jest kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie powinna natomiast stać się instrumentem osiągania nieuzasadnionych zysków przez wierzyciela. Takie stanowisko zajął np. SA w Katowicach w wyroku z 20.08.2015 r. (sygn. akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano, że „kara umowna nie może być źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też szerzej rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach w wyroku z 28.09.2010 r. (sygn. akt. V ACa 267/10), gdzie również podkreślono, że kara umowna jako surogat odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. 9.Postanowienia umowne dotyczące kary za odstąpienie od umowy stanowią odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego w zakresie szkody jaką by poniósł, w każdym przypadku, gdyby umowa nie została wykonana z winy wykonawcy. Dlatego są one niezwykle wartościowym punktem odniesienia do ustalenia, czy naliczona kara umowa z tytułu niewykonania umowy w terminie jest rażąco wysoka. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13: „Zważyć bowiem należy, na co słusznie zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej, że strony zastrzegły w § 6 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 umowy karę umowna, na wypadek odstąpienia przez powódkę od umowy, w wysokości stanowiącej jedynie połowę wysokości kwoty kary umownej naliczonej na podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty kary umownej za nienależyte wykonanie przez dostawcę umowy w postaci uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego w wysokości znacznie przewyższającej wysokość kary zastrzeżonej za odstąpienie przez tegoż dostawcę od umowy, może być potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 § 2 k.c. uzasadnia stwierdzenie, że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego, a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od umowy". 10. Biorąc pod uwagę fakt, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej na tej podstawie nie jest zamknięty i nie istnieje legalna definicja pojęcia rażąco wygórowanej kary umownej, judykatura wypracowała katalog mierników, które należy brać pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.: 1)stosunek pomiędzy wartością kary umownej a wartością całego zobowiązania (tak np. wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12), 2)okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy, 3)charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. W ocenie Odwołującego kara umowna w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 30-dniową zwłokę w sytuacji, gdy w przypadku odstąpienia od umowy z powodu przynajmniej 60 dniowej zwłoki wynosi także 30% jest rażąco wygórowana. Podobnie kara umowna za w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 60- dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy - czyli przypadkach szczególnych na 30% wartości umowy. Ponadto, kara umowna w tej wysokości stanowi prawie aż 1/3 wynagrodzenia wykonawcy. Zwłoka 30 dniowa w realizacji Etapu stanowi zaś 1/30 terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych. W okresie tym Wykonawca zakończy wszystkie prace budowlane oraz dostawy Materiałów i Urządzeń, jak również uruchomienie wszystkich Urządzeń oraz Oprogramowania, łącznie z przeprowadzeniem wymaganych testów oraz szkoleń". Zatem za zwłokę wynoszącą 1/30 okresu realizacji zamówienia wykonawca otrzyma karę umową w wysokości 1/3 wynagrodzenia. Taka wartość nie przystaje do standardów rynkowych i godzi w powszechne poczucie sprawiedliwości. 11. Wskazał, wartość szacunkowa zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu wynosi): 158.905.469,06 zł, co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę: 195.453.726,94 zł. Wartość kary umownej przy 30-dniowej zwłoce w realizacji Etapu lub 60-dniowei w przypadku pozostałych wskazanych obowiązków wyniesie zatem: 58.636,118,08 zł. To powoduje olbrzymie ryzyko realizacji zamówienia i zwłoka w takim wymiarze (co można stwierdzić jest sytuacja częstą przy tak dużych projektach) pozbawia wykonawcę nie tylko zysku, ale będzie generować także stratę (jej wielkość zależy od wielkości marży przyjętej przez danego wykonawcę). 12. Ostatni z mierników, wymaga szerszego komentarza, z tego względu, iż kwestia wystąpienia szkody i jej wysokości, wielokrotnie rozpatrywana była w orzecznictwie jako podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej. W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (tak np. SA w Białymstoku w wyroku z 18.03.2013 r. - sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak wskazał przykładowo SA w Katowicach w wyroku z 20.03.2013 r. sygn. akt ACa 132/13: „Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę przy określaniu jej wysokości. Jest to bowiem taki element, który bez względu na przyjętą koncepcję, uznawany jest za istotną okoliczność w kontekście sporów dotyczących naliczanych kar umownych”. 13.Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie z wyrokiem SN z 08.05.2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15), Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku SN z 14.01.2016, sygn. akt IV CSK 223/15:„Obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy". W związku z tym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez: 1)zmianę kary umownej pod lit. a) z tytułu zwłoki w wykonaniu Etapu z 1% na 0,25% wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki; 2)zmianę kary umownej pod lit. bb) - ee) z 0,5% na 0,1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Zamawiający w dniu 01.02.2019 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)PKP TELKOL Sp. z o.o.zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o. W dniu 13.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania, w których wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. (1)W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut należy ocenić jako chybiony. (2)Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN z 20.11.1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97). ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO: Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1101/16). Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. (wyrok KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16). Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 973/13) (3)Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 13.6 Tomu I IDW, że „ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.” Co więcej, w piśmie z 13.02.2019 r., Zamawiający dokonał modyfikacji Tomu II SIW Z (W U) i określił, iż Zaakceptowana „ Kwota Kontraktowa oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako zloty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek.” (4)Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w Tomie IV RCO cz. 1 pkt. 1 Informacje ogólne, płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisu pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Przedmiotu Zamówienia na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. (5)Ponadto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.” (6)Zatem, z zapisu „Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych I, II, II”wynika jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę ofertową. (7)Nie można zatem przyznać racji Odwołującemu, który wskazuje, że Zamawiający być może rozumie przez „cenę ofertową” ceny za poszczególne pozycje RCO. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ceną ofertową jest suma cen poszczególnych Etapów. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikającą z projektowania bez zmiany ceny ofertowej. Należy zaznaczyć, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie jest stałe, a wszelkie kalkulacje mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie wyszczególnione elementy. (8)Jedynie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy, a rozliczanie prac odbywa się według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy. (9)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości. (10)Zamawiający wskazuje, że pismem z 13.02.2019 r. dokonał modyfikacji w arkuszu Rozbicie Ceny Ofertowej. W karcie „Etap 1 Dokumentacja projektowa” nastąpiła zmiana ceny, która w obecnym brzmieniu oznacza cenę za komplet. Zatem Zamawiający chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny jako „cena za szt. x ilość szt.”. W karcie „Etap 2 - instalacja systemów wg obiektów” Zamawiający uogólnił zakres systemów oraz urządzeń instalowanych na obiektach oraz zrezygnował z pojęcia ceny jako „cena za szt. x ilość szt.” wraz z podaniem ilości sztuk i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. (11) W pierwszej kolejności PKP PLK podnosi, że pismem z 13.02.2019 r. Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji SIW Z w zakresie Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Umowy: (i) poprzez zmniejszenie wysokość dochodzonych kar umownych - w przypadku niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za "opóźnienia" na "zwłokę". (12)Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych wysokość poniesionej szkody. Zamawiający podnosi, iż w przypadku kar umownych, ich wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz kara umowna powinna spełniać funkcję prewencyjną, mobilizującą Wykonawcę do prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r. (13)Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08). (14)Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09). (15)Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14). (16)Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08). (17)Mając powyższe na względzie, Zamawiający stoi na stanowisku, iż stypizowane w literach a), bb), cc), dd) oraz ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych przypadki naliczania kar umownych są jasne i nie powinny budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający wskazuje enumeratywnie okoliczności, w jakich kary umowne będą naliczane jednocześnie wskazując ich wysokość oraz określa, iż będą one naliczane wyłącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy. (18)W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty dotyczące wysokości kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych Etapów, w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia Wykonawcy co zaś skutkuje, iż wynagrodzenie za Etap II stanowić będzie znaczną część wynagrodzenia Wykonawcya zatem kara umowna za jeden dzień zwłoki będzie prawie równa 1% wartości łącznego wynagrodzenia Wykonawcy. (19)W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Rozdz. 3.3.8. Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana „w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności”. Tym samym, w Harmonogramie Płatności zostanie określona wartość robót objętych Etapem wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO. (20)Mając powyższe na względzie chybione są rozważania Odwołującego, zgodnie z którymi wysokość kary umowną za 33-dniową zwłokę będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia. (21)Odnosząc się do pkt 6, str. 10 odwołania, wskazać należy, iż Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach od bb) do ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, iż „kary te naliczane są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.” (22)Zamawiający nie zgadza się z przyjętą przez Wykonawcę argumentacją, iż zobowiązania te są mniej znaczące dla Zamawiającego, gdyż dysponuje on działającym przedmiotem zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Usługa Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego (której dotyczy kara umowna określona w lit. bb) opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału 6.4.5 OPZ Modyfikacja Oprogramowania licencjonowanego będzie miała miejsce w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego. (23)Co więcej, skarżona kara umowna będzie naliczana dopiero w sytuacji, gdy Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. (24)Odnosząc się zaś do kary umownej określonej w lit. cc) Subklauzuli 8.7 wskazać należy, iż zgodnie z Rozdz. 6.4.8 pkt 2 ) „Wprowadzenie Nowych Wersji Oprogramowania Licencjonowanego odbywać się będzie w sposób oraz w terminie ustalonym z Zamawiającym” zaś kara umowna naliczana będzie, analogicznie jak w przypadku kary zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym, Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania. (25)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem PKP PLK nie naruszyła żadnego przepisu prawa - przewidując w wzorze umowy w sprawie Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego niż zastrzeżone kary umowne. Ponadto, poziom (wysokość) wielu kar umownych został obniżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za"opóźnienia" na "zwłokę". Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. (26)Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane przez niego naruszenie z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego. (27)Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13. W dniu 14.02.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02. 2019 r. W dniu 19.02.2019 r. wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron. Odwołujący podczas posiedzenia wnosił o zadanie pytania Zamawiającemu, od udzielonej odpowiedzi uzależniając ewentualne wycofanie odwołania. Stwierdził, iż oczekiwałby, aby Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena wskazana w tej subklauzuli ma charakter ryczałtowy, przy czym ostatnie zdanie z tej subklauzuli dopuszcza rozliczenie obmiarowe w sytuacjach przewidzianych kontraktem. Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej. Odwołujący z kolei prosił o przytoczenie owego zdania mówiącego o możliwości obmiarowania. Zamawiający w tym zakresie wskazał na zdanie ze str. 91 Warunków Szczególnych, ostatnie zdanie z subklauzuli 14.1 rozpoczynające się od słów: „Jednakże jeśli jakakolwiek część robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie jak podano w warunkach szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem. Odwołujący po uzyskanej odpowiedzi na pytanie i uwzględniając także wyjaśnienie Zamawiającego podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2 i 4, jednocześnie wycofał zarzut 3 dotyczący kar umownych. W tym ostatnim wypadku powyższe wynikało także z modyfikacji SIW Z w zakresie kar umownych dokonanych przez Zamawiającego tak 13.02.2019 r., jak i 18.02.2019 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Skład orzekający Izby, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z: postanowień SIW Z w zakresie cz. II Warunki Umowy, cz. III Opis Przedmiotu Zamówienia oraz cz. IV Rozbicie Ceny Ofertowej. Ze zmiany postanowień SIW Z z 13.02.2019 r. Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego założone na rozprawie przez Odwołującego: a) zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach subklauzuli 14.1; b) specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy: b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015; b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19; b-3) Szczecin 2018 Port Centralny; b-4) nr ref. Ireza 5I-216-01/19 Poznań 2019. Odwołujący złożył także na rozprawie dla celów poglądowych wyciąg z FIDIC-a na warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut 3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne jest przywołanie stanu faktycznego wynikającego z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotne są także modyfikacje SIW Z z 13.02.2019 r. (zacytowane powyżej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego) oraz z 18.02.2019 r. (odnośnie kar umownych, ale i definicji kompletu). Zwłaszcza w zakresie zmiany postanowień SIW Zz 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet” w ramach w cz. IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO)cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plikw formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Dodanie definicji kompletu dla Fazy 1 (komplet oznacza wykonanie wszystkich czynności, o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć wykonanie wszystkich czynności związanych z instalacją danego systemu włącznie z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu). W ramach pkt 4 OPZ -znajdują się następujące elementy: 4. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, 4.1 Koncepcja projektowa, 4.2 Aktualizacja map dla celów projektowych, 4.3 Projekt budowlany, 4.4 Projekty wykonawcze, 4.5 Dokumentacja Powykonawcza, 4.6 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie formy dokumentacji projektowej, 4.8 Operat kolaudacyjny, 4.9 Opracowanie wizualizacji i wykonanie zdjęć dokumentujących sytuację wyjściową na terenie inwestycji dla potrzeb promocji projektu, 4.10 Roboty budowlane i prace instalacyjne, 4.11 Zakres zabudowy , 4.11.1 Stanowiska Oglądowo-Administracyjne (SOA), 4.11.2 Centra Przetwarzania Danych (CPD), 4.11.3 Budowle i obiekty obsługi podróżnych, 4.11.3.1 Wytyczne ogólne, 4.11.3.2 Perony i drogi dojścia, 4.11.3.3 Budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, 4.11.3.4 Komendy i posterunki Straży Ochrony Kolei (SOK), 4.11.3.5 Telekomunikacja, 4.11.3.6 Gotowość obiektów obsługi pasażerskiej, 4.11.3.7 Fundamenty, 4.11.3.8 Konstrukcje wsporcze, 4.11.3.9 Systemy nadrzędne (obiekty zaplecza technicznego), 4.11.3.10 Wymagania dotyczące pracy urządzeń, 4.11.3.11 Wymagania elektryczne, 4.11.3.12 Wymagania w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, 4.11.3.13 Wymagania w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń wewnętrznych, 4.11.3.15 Elektroenergetyka nietrakcyjna, 4.11.3.16 Wymagania w zakresie gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty. Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. W pierwszym z nich znajdują się m.in. Kryteria kategoryzacji stacji i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., Kategorie dworców kolejowych, Wyposażenie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., jak i Wyposażenie dworców. W ramach cz. II Warunków Umowy – Warunku Szczególne- KLAUZULA 14CENA KONTRAKTOWA I PŁATNOŚĆ, SubKLAUZULA 14.1 CENA KONTRAKTOWA Zamawiający nadał jej następująca treść: „Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: (a) Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana ze względu na jakikolwiek z tych kosztów; (c) jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz (d) jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano w Warunkach Szczegółowych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem.” (str. 90-91); Zamawiający w ramach niniejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo „zryczałtowaną”. SubKLAUZULA 14.3 WYSTĘPOWANIE O PRZEJŚCIOWE ŚWIADECTWO PŁATNOŚCI zawiera m.in.: „(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności: i) Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót, ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95). SubKLAUZULA 14.6 W YSTAW IANIE PRZEJŚCIOW YCH ŚW IADECTW PŁATNOŚCI zawiera z kolei m.in.: „Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…) (b) tam, gdzie pozycja w Rozbiciu Ceny Ofertowej jest wyceniona “za jednostkę”, płatność będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji będzie miała zastosowanie SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96). Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W zakresie przedmiotowego zarzutu zostało generalnie podzielone stanowisko Zamawiającego z rozprawy. Niewątpliwie Odwołujący wbrew wnioskom zwartym w odwołaniu w zakresie przedmiotowego zarzutu ma wiedze jaki charakter ma cena globalna, cena jednostkowa i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter ryczałtowy. Powyższe niewątpliwe także znajduje swoje potwierdzenie w dokonanej przez Zamawiającego zmianie postanowień SIW Z w RCO (plik w formacie Exel) z 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podobnie w związku z dodaniem definicji kompletu przy zmianie z 18.02.2019 r. W rezultacie sposób wyceny jest znany Odwołującemu. Odnośnie zaś, samej subklauzli 14. 1 Warunków Szczególnych to zasadnie Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za jej brzmieniem wynikającym z warunków FIDIC (usunięcie słowa: „zryczałtowaną” nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie). Odnośnie zaś kwestii płatności Zamawiający podnosił, że ostatnie zdanie subklauzli 14. 1 należy rozpatrywać w kontekście subklauzli 14. 3 lit. g i) oraz ii) Warunków Szczególnych, jak i subklauzli 14.6 lit. b) Warunków Szczególnych. Zwracając uwagę na znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta zaś dotyczy ilości lub ceny umieszczonej w jakimś wykazie, które będą używane do celów podanych w tym wykazie. Co było podnoszone, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, w kontekście zmiany dokonanej z ilości sztuk na komplet. Wyjaśniał, że należy wyliczyć w ramach kompletu odpowiednią ilość np. wyświetlaczy biorąc pod uwagę funkcjonalne zastosowanie dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy niewątpliwie dokonać powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 /Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem. W rezultacie, Zamawiający podnosił, do czego Izba się przychyliła, że mimo iż w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit. d) Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania z uwagi na zastosowanie kompletów w RCO poprzez dostarczenie i instalacje kompletów, czyli rozliczenie ma charakter rozliczenia ryczałtowego cząstkowego dla poszczególnych kompletów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego. W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba uznała jego zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Izba jest świadoma argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku wskazania liczby sztuk, które należy wycenić, a po zmianie SIW Z z 13.02.2019 r. i 18.02. 2019 r. liczby kompletów. Niewątpliwe oczekiwania Zamawiającego, co do otrzymania określonego nowoczesnego systemu są jak najbardziej zasadne. Podobnie odnośnie tego, że to dany Wykonawca w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się i zostanie zaoferowane w ramach danego kompletu. Jednakże, Izba dostrzega problem związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert w sposób który może przybrać w skrajnym przypadku nawet formę ceny rażąco niskiej. Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała zmiana treści SIW Z dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można zapomnieć, ze obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś podzielić argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka, co wykazał Odwołujący. Niewątpliwie powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała zmianę zgodnie z treścią wskazaną w sentencji. Naturalnie szczegółowe oczekiwania sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI - 4 i IPI-6.Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie zaoferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne odstępstwa od określonych przez Zamawiającego ilości kompletów winny zostać uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIW Z, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy. Pozwoli to, w ocenie Izby, przyjąć określone ramy wspólne dla każdego z Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na etap projektowania), który będzie wymagał wymiernego i weryfikowalnego dla wszystkich uczestników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców. W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego w ofercie systemu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, to z uwagi na uwzględnienie zarzutu drugiego Izba dokonała również uwzględnienia niniejszego zarzutu w zakresie odnoszącym się do określenia przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości #x200ei sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… …

…WYROK z dnia 30 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Członkowie:Irmina Pawlik Anna Packo Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 września 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Promost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz ZBD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. B. „Vektor” z siedziba w Golinie i D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. R.„Vektor” z siedzibą w Golinie działający jako Vektor spółka cywilna S. B., D. R. z siedzibą w Golinie (pełnomocnik) oraz K. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vektor K. B. z siedzibą w Golinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1927/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 tj. naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uwzględnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. B. „Vektor” z siedzibą w Golinie i D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. R. „Vektor” z siedzibą w Golinie działający jako Vektor spółka cywilna S. B., D. R. z siedzibą w Golinie (pełnomocnik) oraz K. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vektor K. B. z siedzibą w Golinie po upływie terminu na ich złożenie z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Promost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz ZBD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Promost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz ZBD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Członkowie: UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: Remont wiaduktu w ciągu DK nr 11 nad liniami PKP w m. Pleszew. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 maja 2020 roku pod numerem 541677-N-2020. W dniu 11 sierpnia 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 oraz 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Konsorcjum firm Vektor s.c. S. B., D. R. orazVektor K. B. (dalej: Vektor Wykonawca) jako najkorzystniejszej podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie oferty Vektor jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi oferty najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez ich pominięcie przejawiające się brakiem wykluczenia z postępowania Vektor, pomimo, że Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 3.Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu. 4.Art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ustawy przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień Vektor, w treści których doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez Vektor w związku ze zmianą doświadczenia własnego na doświadczenie podmiotu trzeciego. 5.Art. 7 ustawy przez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji. 6.Art. 26 ust. 4 ustawy przez uwzględnienie wyjaśnień złożonych przez Vektor po upływie terminu na ich złożenie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Vektor jako najkorzystniejszej; powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie Vektor i odrzucenie jego oferty; wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy oferta Odwołującego pozostawałaby najkorzystniejszą z ofert niepodlegających odrzuceniu, obecnie oferta Odwołującego znajduje się na drugiej pozycji biorąc pod uwagę ofertę złożoną przez Vektor. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, a w przypadku uwzględnienia odwołania uzyska je. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący wskazał następujących stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie oraz ogłoszonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w dniu 19.05.2020 r. Zgodnie z punktem 7.2 SIW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu oraz spełniali warunki dotyczące: (...) 3) Zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawcy: Wykonawca musi posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych o długości całkowitej ustroju nośnego wynoszącej min. 12 m wykonanych na drogach klasy G lub wyższych za minimalną kwotę 800 000 PLN brutto każdy, b) Osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca wskaże osobę, która musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: Kierownik Budowy- 1 (osoba posiadające uprawnienia do kierowania robotami mostowymi bez ograniczeń, z co najmniej 5- letnim doświadczeniem od uzyskania uprawnień, na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, przy zadaniach obejmujących budowę, przebudowę lub remont obiektów inżynierskich). Kierownik Robót Mostowych-1 (Osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami mostowymi bez ograniczeń, z co najmniej 3- letnim doświadczeniem od uzyskania uprawnień, na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót przy zadaniach obejmujących budowę, przebudowę lub remont obiektów inżynierskich). W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców w tym firma Vektor. Po przeprowadzeniu procedury badani oceny ofert Zamawiający dokonał w dniu 06.07.2020 r. wyboru oferty Vektor jako najkorzystniejszej. W konsekwencji powyższego Odwołujący w dniu 11.07.2020 r. wniósł dowołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez wybór oferty podlegającej wykluczeniu. W dniu 16.07.2020 r. Zamawiający uznał część zarzutów Odwołującego i dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty Vektor oraz rozpoczął ponownie procedurę badania oraz oceny ofert. Odwołujący dokonał cofnięcia wniesionego odwołania. Przedmiotowemu postępowaniu odwoławczemu nadano sygnaturę KIO 1586/20. Dowód: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 06.07.2020 r. 2.Odwołanie od wyboru oferty Vektor z dnia 06.07.2020 r. 3.Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie. 4.Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. 5.Cofnięcie odwołania. Zamawiający w związku z uznaniem części zarzutów odwołania w dniu 09.07.2020. r wezwał Vektor do uzupełnienia oświadczeń złożonych w postępowaniu przez przedłożenie przez każdego z konsorcjantów oraz wspólników spółki cywilnej formularzy 3.1 oraz 3.2 dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wezwał Vektor do złożenia wykazu robót budowlanych (formularz 3.7). Vektor przedłożył wymagane dokumenty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. W treści wykazu robót budowlanych Vektor wskazał, iż w ramach wymienionych inwestycji budowlanych wykonał on osobiście: -Izolację z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża, -Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, -Wykonanie nawierzchni żywicznych na kapach chodnikowych. Zdaniem Odwołującego w/w zakres robót Vektor nie może być uznany za spełniający warunki udziału w postępowaniu co opisał w odwołaniu. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał Vektor do złożenia do dnia 24.07.2020r. do godziny 12:00 wyjaśnień odnośnie dokumentów potwierdzającychspełnienie warunków ..................... udziału w postępowaniu. Zamawiający uszczegółowił, że prosi o wyjaśnienie czy wykonawca złożył referencje jako potwierdzenie wykonania zadań remontowych, przebudowy czy budowy obiektu. Ponadto Zamawiający wskazał na konieczność dookreślenia przez Vektor długości całkowitej ustroju nośnego poszczególnych obiektów wskazanych w referencjach. Vektor udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, jednak z treści dokumentów udostępnionychOdwołującemu przez ..................... Zamawiającego wynika, ........................ że nastąpiło to po wyznaczonym terminie. Zgodnie bowiem z oznaczeniem zamieszczonym na piśmie Vektor z dnia 22.07.2020 r. wpłynęło ono do Zamawiającego w dniu 27.07.2020 r. tj. 3 dni po wyznaczonym terminie. Zamawiający powinien zatem uznać, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, a co za tym idzie jego oferta podlega odrzuceniu. Ponadto co istotne Vektor w przywołanym piśmie dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Pomimo wyżej opisanych okoliczności Zamawiający w dniu 06.08.2020r. dokonał ponownego wyboru oferty Vektro jak najkorzystniejszej. Dowód: 6.Pismo Zamawiającego z dnia 09.07.2020 r. 7.Dokumenty, złożone przez Vektor w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 09.07.2020r. 8.Pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2020 r. 9.Pismo Vektor z dnia 22.07.2020 r. wraz z załącznikami. W zakresie zarzutów odwołania Odwołujący wskazał: Zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. By jednak dana oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, Wykonawca, który ją złożył powinien spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegać wykluczeniu. W punkcie 7.2.3 a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie co najmniej 3 zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o długości całkowitej ustroju nośnego wynoszącej min. 12 m wykonywanych na drogach klasy G lub wyższych za minimalna kwotę 800 000 PLN każdy. Vektor w przedłożonym w dniu 10.07.2020 r. wykazie robót wskazał, że: 1)W przypadku realizacji dot. budowy drogi ekspresowej S-3 na odcinku Sulechów- Nowa Sól wykonał on izolację z papy termozgrzewalnej wraz z przygotowaniem podłoża oraz wykonał zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych; 2)W przypadku realizacji dot. budowy drogi ekspresowej S-3 na odcinku Nowa Sól- Legnica wykonał on izolację z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża; 3)W przypadku realizacji dot. autostrady A-1 wykonał on izolację z papy termozgrzewalnej wraz z przygotowaniem podłoża, zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych oraz nawierzchnie żywiczne na kapach chodnikowych. Określony w treści przywołanego wyżej fragmentu SIW Z opis warunku udziału w postępowaniu jest jasny i nie rodzi trudności interpretacyjnych. Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie, nie natomiast wykonania jakichkolwiek cząstkowych robót budowlanych podczas realizacji zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie. Odwołujący wskazał w tym miejscu wyrok krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 277/20. Odnosząc się do treści przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 3 ustawy prawo budowlane przez: 1)Budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego 2)Przebudowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 3)Remont rozumie się należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; 4)Obiekt budowlany rozumie się budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Mając na uwadze wyżej przytoczone definicje Odwołujący podał, że bezsprzecznym staje się, że roboty budowlane, na których wykonanie powołuje się Vektor nie pozostają ani budową, ani przebudową ani też remontem. Nieodzownym elementem budowy pozostaje wykonanie obiektu budowlanego (czyli obiekt budowlany pierwotnie nie może istnieć) lub jego odbudowa, rozbudowa czy nadbudowa. Zgodnie z definicjami zamieszczonymi w słowniku języka polskiego PWN: 1)Odbudowa to: -odrestaurowanie lub wzniesienie na nowo tego, co zostało zniszczone, -przywracanie do uprzedniego stanu tego, czego funkcjonowanie zostało zaburzone, -powrót do poprzedniej liczebności lub wielkości. 2)Rozbudowa to: -powiększenie budowli lub obszaru już zabudowanego; -zwiększenie liczby składników czegoś. 3)Nadbudowa to zbudowanie nowej części nad jakąś wykończoną budowlą. Budowa nowego obiektu budowlanego jest procesem wieloetapowym oraz wieloskładnikowym, jej efektem końcowym jest powstanie nowego obiektu budowlanego, który pozostaje zdatny do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem. Zatem o wykonaniu (zakończeniu) budowy obiektu mostowego możemy mówić w momencie uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Prace wykonywane przez Vektor nie mogą zatem zostać uznane za budowę ze względu na fakt, iż stanowią one jedynie pewien element składowy całego procesu jakim jest budowa. Odwołujący wyjaśnił, że wykonanie izolacji z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża, wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych oraz wykonanie nawierzchni żywicznych na kapach chodnikowych stanowią jedynie tzw. roboty wykończeniowe na obiekcie. Wykonanie izolacji z pap termozgrzewalnych polega bowiem na układaniu warstwy hydroizolacyjnej w formie arkuszy z papy, dogrzewanych do oczyszczonej i zagruntowanej powierzchni płyty pomostu. Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych obejmuje jedynie pokrycie powierzchni powłokami malarskimi. Natomiast wykonanie nawierzchni chodników z żywic polega na naniesieniu cienkiej warstwy żywicy wymieszanej z piaskiem kwarcowym na powierzchnie żelbetowych chodników. Zatem wszystkie te prace wykończeniowe zostały wykonane po zakończeniu etapu budowy konstrukcji mostu na wskazanych zadaniach przez Generalnych Wykonawców. Zdaniem Odwołującego nie sposób zatem nawet określić robót zrealizowanych przez Vektor jako kluczowych dla wykonania budowy. W odniesieniu do odbudowy, rozbudowy oraz nadbudowy to nieodzownym ich elementem pozostaje istnienie danego obiektu budowlanego. Obiekty inżynieryjne związane z wykonywanymi prze Vektor robotami dopiero powstawały zatem nie mogły być nadbudowywane, odbudowywane oraz rozbudowywane. To samo tyczy się remontu oraz przebudowy obiektu budowlanego. By można było wykonać roboty spełniające definicję wyżej przywołanych pojęć obiekt budowlany również musi istnieć. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania prac Vektor jako remontu lub przebudowy. Odwołujący przywołał wnioski płynące z treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1067/19, podając że jeżeli w opisie warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji określonego zadania, to nie jest dopuszczalne uznanie za potwierdzające spełnianie tego warunku wykonanie prac stanowiących jedynie część takiego zadania. Zatem żadna z realizacji własnych, na które powołuje się Vektor nie stanowi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto podkreślić trzeba, że wymóg w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został uszczegółowiony przez Zamawiającego przez określenie, że długość całkowita ustroju nośnego obiektu powinna wynosić min. 12 m., wartość danego zadania powinna wynosić min. 800.000,00 zł, a obiekt mostowy miał znajdować się w ciągu drogi klasy G. Vektor na żadnym etapie postępowania nie wykazał by którykolwiek z wypisanych przez niego w piśmie z dnia 22.07.2020 r. obiektów mostowych pozostawał obiektem zrealizowanym w ciągu drogi klasy G. Istotnym bowiem pozostaje, że obiekty budowane na zadaniach: -Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S-3 na odcinku Sulechów- Nowa Sól- pierwszy odcinek od km 272+650 do om 286+043, -Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn- Pyrzowice, odcinek i węzeł Woźniki (bez węzła) -węzeł Pyrzowice (bez węzła), -Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-3 Nowa SólO Legnica (a-4) zadanie V od węzła Lublin Południe /bez węzła/ do węzła Legnica II (a-4) od km 58+974 do km 79+172,03 i węzeł Legnica II od km 0+000 do ok. km 2+420, realizowane były nad drogami klasy A oraz S, zatem nie świadczy to o posadowieniu ich w ciągu dróg klasy G lub wyższych. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z sygn. akt: KIO/KU 35/19. Zamawiający pismem z dnia 21.07.2020 r. nakazał Wykonawcy wyjaśnienie m.in. czy Wykonawca złożył referencje jako potwierdzenie wykonania zadań remontowych, przebudowy czy budowy obiektu. W odpowiedzi na powyższe Vektor oświadczył, że: „Firma Vektor s.c, S. B., D. R. na powyższych zadaniach była podwykonawcą prac przy budowie nowych obiektów mostowych realizowanych w ramach kontraktów. (...) a prace wykonywane były na nowo budowanych obiektach mostowych (...)”. Zatem Wykonawca sam przyznał, że zakres jego robót nie stanowił ani budowy, ani przebudowy ani też remontu. Następnie Vektor w wyjaśnieniach złożonych za pośrednictwem pisma datowanego na dzień 22.07.2020r. w celu jak to określił „zachowania ostrożności procesowej” powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Wraz z w/w pismem złożył on zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia złożone przez spółkę Mosty Poznań sp. z o.o. z/s w Poznaniu z dnia 20.07.2020 r. Należy więc uznać w ocenie Odwołującego, że Vektor dopuścił się niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty. Zamawiający nie złożył oświadczenia o braku uznania opisanej czyności. Powyższe narusza treść art. 84 ust. 1 ustawy, która stanowi, że do zmiany treści oferty może dojść jedynie przed upływem terminu jej złożenia. Dodatkowo w sprawie doszło do naruszenia art. 87 ustawy, gdyż w ocenie Odwołującego doszło do przekroczenia jego dyspozycji co do treści oferty podlegającej wyjaśnieniom czy zmianom jak i do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Kwestia wprowadzenia do oferty Wykonawcy podmiotu udostępniającego zasoby na etapie składania wyjaśnień co do treści oferty rozstrzygnięta została m.in. przez wyrok TSUE sygn. C-387/14. W cytowanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E, w związku z art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. W rozpoznawanej przez TSUE sprawie wykonawca, po upływie terminu składania ofert, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia te nie mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną jej zmianę, albowiem w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie złożonej oferty. Tak złożone dokumenty właściwie warunkują samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający dopuścił taką zmianę potraktowałby tego wykonawcę korzystniej niż innych kandydatów a tym samym naruszyłby zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem TSUE wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony na powoływanie się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższą interpretacją potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia sygn. akt: KIO 1286/18. Mając na uwadze brak jednoznacznej reakcji Zamawiającego na dokonaną przez Vektor niedozwoloną zmianę treści oferty, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić czy Zamawiający uznał spełnienie przez Vektor warunków udziału w postępowaniu na podstawie doświadczenia własnego Wykonawcy czy też na podstawie udostępnionego doświadczenia nabytego przez powołany podmiot trzeci. Bez znaczenia dla sprawy pozostają również dodatkowe oświadczenia Wykonawcy w zakresie jego pozostałego doświadczania bowiem przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży, zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie. Odwołujący wskazał, że dokonując wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy tj. dokonuje wyboru oferty wykonawcy niedającego gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dodatkowo zamawiający narusza art. 7 ust. 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy tj. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Tym samym Znamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (wskazał sygn. akt: KIO/KD 36/19). Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez Vektor pismem datowanym na dzień 22.07.2020r. w ogóle nie powinny zostać przyjęte przez Zamawiającego. W konsekwencji Vektor winien zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego wynika bowiem, iż Vektor nie zachował terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. W piśmie z dnia 22.07.2021r. Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w nieprzekraczalnym terminie do dnia 24.07.2020 r. do godziny 12:00. Vektor udzielił wyjaśnień pismem datowanym na dzień 22.07.2020r., które jednak zostało zadekretowane przez Zamawiającego w dniu 27.07.2020 r., o czym stanowi pieczęć na piśmie, czyli 3 dni po wymaganym terminie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane zostało stanowisko, że wyjaśnienia złożone po wyznaczonym terminie należy traktować jako niezłożone. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 1729/19, który wydany został w prawdzie w odmiennym stanie faktycznym (postępowanie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny) jednak zdaniem Odwołującego stwierdzenie, że „(...) przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.” W stanowisku Odwołującego ww. wyrok należy odnosić do wszelkich wyjaśnień w zakresie, których przepisy przewidują konieczność wyznaczenia konkretnego terminu na ich udzielenie. Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie, jeśli chodzi o art. 26 ust. 4 ustawy. Bezsprzecznym pozostaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał czy przedłożone referencje potwierdzały wykonanie zadań remontowych, przebudowy czy budowy obiektu oraz nie wyjaśnił jakiej długości całkowitej był ustrój nośny poszczególnych obiektów wykazanych w referencjach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 sierpnia 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 1296) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 31 sierpnia 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: - dowód nr 1 - wydruk ze strony internetowej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach tj. wykaz podwykonawców i dalszych podwykonawców inwestycji Autostrada A1 na odcinku Tuszyn - Pyrzowice, dowód nr 2 - wydruk ze strony internetowej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach tj. informacje / mapy dotyczące inwestycji Autostrada A1 na odcinku Tuszyn - Pyrzowice. Izba ustaliła: Zamawiający dokonał w dniu 6 sierpnia 2020 roku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. B.„Vektor” z siedziba w Golinie i D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. R. „Vektor” z siedzibą w Golinie działający jako Vektor spółka cywilna S. B., D. R. z siedzibą w Golinie (pełnomocnik) oraz K. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vektor K. B. z siedzibą w Golinie (dalej: „Vektor” lub uczestnik postępowania odwoławczego). Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) określił, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykażą się doświadczeniem polegające na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych o długości całkowitej ustroju nośnego wynoszącej min. 12 m wykonanych na drogach klasy G lub wyższych za minimalną kwotę 800 000 PLN brutto każdy. Wykonawca Vektor za pismem z dnia 9 lipca 2020 roku złożył na formularzu 3.7 do SW IZ Wykaz robót budowlanych wskazując następujące doświadczenie uzyskane w ramach realizacji inwestycji: poz. 1 - budowy drugiej jezdni drogi ekspresowej S-3 na odcinku Sulechów - Nowa Sól wykonanie izolacji z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża oraz wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, poz. 2 - Autostrada A-1 na odcinku Tuszyn - Pyrzowice odcinek I węzeł Woźniki (bez węzła) - węzeł Pyrzowice (bez węzła) - wykonanie izolacji z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża oraz wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, wykonanie nawierzchni żywicznych na kapach chodnikowych, poz. 3 - zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-3 Nowa Sól - Legnica (A-4) zadanie V od węzła Lubin Południe /bez węzła/ do węzła Legnica II (A-4) - wykonanie izolacji z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża. Wykonawca Vektor przedstawił referencje dla każdej z wykonywanych robót w ramach realizacji wymienionych inwestycji. Pismem z dnia 21 lipca 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Vektor o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy czy wykonawca złożył referencje jako potwierdzenie wykonania zadań remontowych, przebudowy czy budowy obiektu. Jak również o wyjaśnienie jakiej długości całkowitej był ustrój nośny poszczególnych obiektów wskazanych w referencjach. Pismem z dnia 22 lipca 2020 roku, doręczonym w tym dniu Zamawiającemu, wykonawca Vekot złożył wyjaśnienia wskazując wykaz obiektów dla wskazanych inwestycji wraz z podaniem długości ustroju nośnego. Wyjaśnił również, że roboty budowlane prowadzone były przy budowie wskazanych obiektów dla każdej z inwestycji. Wykonawca Vektor „z ostrożności procesowej” wskazał w wyjaśnieniach również, że przy realizacji zadania będzie korzystał z zasobów firmy Mosty Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i załączył zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów przez ten podmiot oraz wykaz robót budowlanych. VI. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy przez uwzględnienie wyjaśnień złożonych przez Vektor po upływie terminu na ich złożenie (zarzut nr 6) Izba postępowanie umorzyła z uwagi na wycofanie zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego i uczestnika postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez ich pominięcie przejawiające się brakiem wykluczenia z postępowania Vektor, pomimo, że powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału w postępowaniu i choć przepisy ustawy w tym zakresie na przestrzeni lat ulegały zmianie (nowelizacja ustawy z lipca 2016 roku) nadal aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Tym samym aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane. W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia SIW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIIIGa 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego warunek jest jednoznaczny i opisany został szczegółowo przez wskazanie konkretnych wartości jakie istotne były w ocenie Zamawiającego. Zamawiający określił w warunku konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem polegającym na wykonaniu (zakończeniu) 3 zadań remontowych lub polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych. Z przedstawionych przez Vektor wyjaśnień w piśmie z dnia 4 lipca 2020 roku jak również z ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy wynika, że Vektor podane posiadane własne doświadczenie uzyskał przy budowie obiektów w ramach wskazanych w Wykazie robót budowlanych z dnia 9 lipca 2020 roku inwestycjach. Izba zaznacza, że w zakresie warunku Zamawiający podał, że doświadczenie, którym ma się wykazać wykonawca zdobyte ma być przy realizacji zadań polegających na budowie jednocześnie nie zakreślił, że doświadczenie, którym będzie wykazywał się wykonawca uzyskane przy budowie obiektu mostowego dotyczyć ma budowy całego obiektu mostowego. Nie wynika również z treści warunku, że doświadczenie jakim miał się wykazać wykonawca dotyczyć ma realizacji robót budowlanych od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji. Zamawiający odnoszą się w warunku do wykonania zadań polegających na budowie nie zdefiniował tego zadania przez odniesienie do definicji „budowy”, natomiast Zamawiający uszczegółowił wymagania określone w warunku zakreślając, że realizowane roboty odnoszące się do budowy obiektu mostowego miały dotyczyć obiektu o długości całkowitej ustroju nośnego wynoszącego min. 12 m wykonanego na drogach klasy G lub wyższych na minimalną kwotę 800 tys. zł brutto. Izba zaznacza w tym miejscu, że skoro budowa nowego obiektu mostowego o minimalnej długości ustroju nośnego 12 m wynosi około 3,5 mln złotych brutto - co nie było kwestionowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego - to tym samym określenie kwoty 800 tys. zł brutto jednoznacznie oznacza, że wykonanie części robót budowlanych na obiekcie mostowym o długości ustroju nośnego min. 12 m również potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie użył w warunku udziału w postępowaniu definitywnych określeń zakreślających zakres zadań/robót jakie miał w ramach budowy obiektu mostowego wykonać wykonawca. Zamawiający zaznaczył natomiast w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu, że miały być one zakończone. W odniesieniu do przedstawionych na rozprawie dowodów (dowód nr 1 i 2), mając na uwadze treść pisma z dnia 22 lipca 2020 roku złożonego przez Vektor do Zamawiającego, a także treść złożonego odwołania Izba stwierdziła, że argumentacja Odwołującego odnosząca się do (-) braku w ramach inwestycji Autostrada A1 wszystkich obiektów podanych w ww. piśmie, (-) zawarcia dwóch umów w ramach realizacji zadań przez Vektor w ramach inwestycji Autostrada A1 oraz (-) niezgodności zakresu robót wykonanych przez Vektor w ramach robót podejmowanych w inwestycji Autostrada A1 na podstawie referencji wystawionej przez Strabag stanowi nową, niewskazaną w odwołaniu argumentację. Izba zaznacza, że argumentacja ta nie stanowi uzasadnienia dla podniesionych w odwołaniu zarzutów lecz w zasadzie sanowi nowe zarzuty, które na etapie odwołania nie zostały przez Odwołującego wskazane. Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były znane na etapie odwołania, bowiem termin na wniesienie odwołania tym samym na przedstawienie w nim zarzutów upłynął, a rozpoznanie zarzutów przedstawianych w trakcie rozprawy byłoby naruszeniem obowiązujących przepisów. Wymaga odnotowania również, że nie stała na przeszkodzie żadna okoliczność która uniemożliwiałaby wskazanie tych argumentów na etapie odwołania, bowiem pismo było Odwołującemu znane, a materiały ze stron internetowych powszechnie dostępne, co podał sam Odwołujący. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej elementu określonego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zadań „wykonanych na drogach klasy G lub wyższych” Izba zaznacza, że Zamawiający nie określił w warunku udziału w postępowaniu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że roboty na obiekcie mostowym miały być zrealizowane „w ciągu drogi klasy G”. Odwołujący, zarzucając że wykonawca Vektor nie podał na żadnym etapie postępowania, że obiekty mostowe były wykonane na drogach klasy G lub wyższych również nie podał w jaki sposób wykonawca miał wykazać Zamawiającemu, że obiekty te były wykonane na drogach klasy G lub wyższych. Nie wynika to z żadnego postanowienia SIW Z. Taka konstrukcja zarzutu nie może zostać uznana za zasadną. Jednocześnie, jeżeliby uznać że Odwołujący kwestionuje wykonanie obiektów mostowych na drogach klasy G lub wyższych to w ocenie Izby Odwołujący nie wskazał, że obiekty mostowe do których odwołał się w wykazanym doświadczeniu Vektor, a które zostały szczegółowo wymienione w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku nie były wykonane na drogach klasy G lub wyższych. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnej argumentacji natomiast to właśnie po jego stronie pozostawało wykazanie, udowodnienie tego faktu. Mając na uwadze całą powyższa argumentacje Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny przedstawionego przez wykonawcę Vektor doświadczenia własnego tego wykonawcy przedstawionego w Wykazie wykonanych robót z dnia 9 lipca 2020 roku. Jednocześnie wyjaśnienia jakie zostały złożone za pismem z dnia 22 lipca 2020 roku stanowiły realizację obowiązku wynikającego z wezwania Zamawiającego z dnia 21 lipca 2020 roku, które w sposób jednoznaczny wzywało w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ustawy przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień Vektor, w treści których doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez Vektor w związku ze zmianą doświadczenia własnego na doświadczenie podmiotu trzeciego - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wymaga odnotowania na wstępie, że zarzut ten - co wynika z uzasadnienia stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu - podnoszony jest w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Vektor. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień o kreślonym zakresie (pismo z dnia 21 lipca 2020 roku) i w tym zakresie poddał je ocenie. Należy zaznaczyć, że nie istnieją regulacje, które ograniczają możliwość podania określonych informacji w składanych do Zamawiającego pismach. Zamawiający nie ma również obowiązku składania jakiegokolwiek oświadczenia co do dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, których to Zamawiający nie żąda. Odwołujący podnosząc, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający miał podać, że oświadczenia przedstawionego przez Vektor „z ostrożności procesowej” nie brał pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie złożone przez Vektor jest bezskuteczne w obliczu wezwania do złożenia wyjaśnień jak również przedstawionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego dokumentów zawierających doświadczenie własne wykonawcy Vektor. Odwołujący nie wykazał, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, jak również - co potwierdza powyżej rozpoznany zarzut odwołania - że Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o inne niż własne doświadczenie wykonawcy Vektor. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie oferty Vektor jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi oferty najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, co oznacza, że nie ma w tym zakresie zastosowania regulacja art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, która została określona na potrzeby odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego lub ofert złożonych przez wykonawców niezaproszonych do składania ofert. Wymaga odnotowania, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą, co oznacza, że oferta wykonawcy wykluczonego z mocy prawa zostaje uznana jako odrzucona. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy przez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIW Z. W ocenie Izby w ramach czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy). Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 334/24 WYROK z dnia 22 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku przez wykonawcę FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę oraz wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach na rzecz Odwołującego - FUNDACJI WODNEJ SŁUŻBY RATOWNICZEJ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 334/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn: Świadczenie usług ratownictwa wodnego. Ogłoszenie o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00570157/01 z dnia 22 grudnia 2023r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Dnia 29 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1-5 wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach (dalej jako „RWR”), 2. zaniechaniu wezwania Wykonawcy RWR do udzielenia wyjaśnień ceny oferty – co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - pomimo że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, 3. uznaniu, że złożona przez wykonawcę RWR oferta została złożona w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami reprezentacji wykonawcy – co stanowi naruszenie art. 128 ust 1 Pzp, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia z dnia 22.01.2024 r. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1-5 postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. wezwanie Wykonawcy RWR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w trybie art. 224 ust 1 Pzp, 3. wezwanie Wykonawcy RWR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie dla złożenia oferty w postępowaniu jednoosobowo przez Prezesa Zarządu K. I. W. Termin określony w Pzp dla wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W zakresie Części 1-5 postępowania oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert, jednak w odniesieniu do drugiego oraz trzeciego w kolejności wykonawcy w tych zadaniach, Zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale także spowoduje, że oferta Odwołującego będzie miała możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków, stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w postępowaniu mieści się w granicach środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych: Część 1 kryta pływalnia Olimpijczyk Część 2 kryta pływalnia Delfin Część 3 kryta pływalnia Mewa Część 4 kryta pływalnia Neptun Część 5 Ośrodek Wypoczynkowy Czechowice. Z opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 11 do SWZ wynika, że zakres świadczeń wykonawcy obejmuje w szczególności następujące elementy: - usługi będące przedmiotem zamówienia mają być realizowane w sposób ciągły, w czasie godzin otwarcia pływalni, przez ratowników, którzy posiadają wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, w szczególności: - aktualne badania lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania pracy na stanowisku ratownika wodnego; - badania do pracy na wysokości powyżej 6m - dotyczy ratowników na krytej pływalni Olimpijczyk. – (neurolog, laryngolog, okulista, lekarz medycyny pracy), - Wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest do zapewnienia odzieży oraz sprzętu ochrony osobistej (niezbędnego m.in. do codziennej kontroli ślizgów zjeżdżalni) dla ratowników zgodnie z przepisami BHP oraz wytycznymi w tym zakresie; - Wykonawca imiennie wyznacza, na każdej zmianie, kierownika zmiany nadzorującego wypełnianie przepisów obowiązujących służby ratownicze na pływalni, - Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia oraz każdorazowo w przypadku zatrudnienia nowych osób do realizacji zamówienia, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz do wglądu oryginały następujących dokumentów dotyczących każdego ratownika realizującego zamówienie: m.in. - ważne badania do celów epidemiologiczno sanitarnych, - Wykonawca jest zobowiązany w terminie do 45 dni od daty podpisania umowy do opracowania i wdrożenia indywidualne dla każdej pływalni odrębnych dokumentów, które pozwalają na precyzyjne zbadanie/przeanalizowanie podejmowanych działań oraz prowadzenie skutecznego, dobrze zorganizowanego nadzoru ratowniczego. Zgodnie z zapisami zamieszczonymi w Rozdziale 3 SWZ, osoby pełniące funkcje ratowników, muszą posiadać wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, w szczególności: 1 . Aktualne uprawnienia ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 147) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. 2 . Ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy, umożliwiający wykonywanie czynności określonych w art. 14 pkt. 1-9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1720). 3 . Aktualne badania lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania pracy na stanowisku ratownika wodnego. 4 . Aktualne badania do celów sanitarno-epidemiologicznych. 5 . Przeszkolenie w zakresie przepisów BHP i p. poz. 6 . Badania do pracy na wysokości powyżej 6m - dotyczy tylko ratowników na krytej pływalni Olimpijczyk. W celu zapewnienia pełnej, nieprzerwanej obsługi ratowniczej na terenie wszystkich obiektów, Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o znajomości języka polskiego przez wszystkie osoby wskazane przez Wykonawcę do wykonywania prac na stanowisku ratownika Wymagane opracowania: - karta udzielonej pomocy przedmedycznej zawierająca podstawowe informacje o zdarzeniu, rodzaju udzielonej pomocy i ewentualnej interwencji służb medycznych lub porządkowych (policja, ochrona), - schemat postępowania sytuacyjnego - w różnych wariantach prowadzenia akcji ratowniczej, w tym zasady powiadamiania i algorytmy czynności poszczególnych członków zespołu, - procedury postępowania w różnego rodzaju zdarzeniach, np. sposób postępowania z użytkownikiem stwarzającym zagrożenie (w stanie nietrzeźwości, łamiącego zasady zachowania na obiekcie, agresywnego, itp.), - zakres czynności ratowników na poszczególnych stanowiskach, - określenie, po analizie występujących zdarzeń, miejsc szczególnie niebezpiecznych, sposobów ich dodatkowego zabezpieczenia i oznakowania, - plan rotacji zespołu w czasie zmiany z określeniem miejsca i czasu pełnienia dyżuru, przerw planowych i wymuszonych, itp., - procedury obejmowania, przekazywania i zakończenia dyżuru, - procedury przejmowania i zdawania nadzoru ratowniczego nad grupami zorganizowanymi, - procedury czasowego wyłączania określonych obszarów obiektu z używalności, - procedury pomocy technicznej osobom niepełnosprawnym we wchodzeniu i wychodzeniu z wody, - plan treningów ratowniczych, symulowanych akcji, integracji pracy zespołu, itp., - zasady wykonywania innych czynności zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, - inne zgodne z potrzebami i uznaniem osób odpowiadających za prace zespołu. Wykonawca jest zobowiązany w terminie do 45 dni od daty zawarcia umowy nieodpłatnie wykonać i przekazać Zamawiającemu na użytek własny analizę zagrożeń dla pływalni Olimpijczyk/Delfin/Mewa/Neptun sporządzoną i zatwierdzoną zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 714). W zakresie Części 5 - Ośrodek Wypoczynkowy Czechowice w Gliwicach przy ul. Ziemięcickiej: -usługi mają być realizowane w sposób ciągły, przez ratowników, którzy posiadają wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, a w szczególności -przeszkolenie w zakresie przepisów BHP i p.poż.; -do zakresu obowiązków ratowników należeć będzie - patrolowanie akwenu motorówką. Wykonawca będzie zobowiązany w terminie do 15 maja 2024r. opracować i wdrożyć indywidualne dla OW Czechowice dokumenty, które pozwolą na precyzyjne przeanalizowanie podejmowanych działań oraz prowadzenie skutecznego, dobrze zorganizowanego nadzoru ratowniczego. Wymagane opracowania: - karta udzielonej pomocy przedmedycznej zawierająca podstawowe informacje o zdarzeniu, rodzaju udzielonej pomocy i ewentualnej interwencji służb medycznych lub porządkowych (policja, ochrona), - schemat postępowania sytuacyjnego - w różnych wariantach prowadzenia akcji ratowniczej, w tym zasady powiadamiania i algorytmy czynności poszczególnych członków zespołu, - procedury postępowania w różnego rodzaju zdarzeniach, np. sposób postępowania z użytkownikiem stwarzającym zagrożenie (w stanie nietrzeźwości, łamiącego zasady zachowania na obiekcie, agresywnego, itp.), - zakres czynności ratowników na poszczególnych stanowiskach, - określenie, po analizie występujących zdarzeń, miejsc szczególnie niebezpiecznych, sposobów ich dodatkowego zabezpieczenia i oznakowania, - plan rotacji zespołu w czasie zmiany z określeniem miejsca i czasu pełnienia dyżuru, przerw planowych i wymuszonych, itp., - procedury obejmowania, przekazywania i zakończenia dyżuru, - analiza bezpieczeństwa obszaru wodnego zgodnie z Ustawą. Pozostałe obowiązki Wykonawcy: - z pomieszczeń przekazanych na potrzeby wykonywania usług będących przedmiotem umowy mogą korzystać tylko te osoby, które będą w aktualnym harmonogramie pracy, - za utrzymanie porządku w w/w pomieszczeniach odpowiada Wykonawca, - każdorazowe stwierdzenie obecności osób niezwiązanych z pracą na danej zmianie, lub wprowadzenie osób postronnych będzie obarczone nałożeniem kary pieniężnej, - parkowanie pojazdów służbowych i prywatnych dozwolone jest wyłącznie za zgodą i w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Jednocześnie zabrania się pozostawiania pojazdów służbowych i prywatnych w okolicy dyżurki ratowników/punktu udzielania pierwszej pomocy, - ratownicy realizujący umowę nie mogą podejmować żadnej działalności gospodarczej w miejscu pracy (wykonywania usługi) w trakcie trwania służby ratowniczej, - Wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest do zapewnienia odzieży dla ratowników zgodnie z przepisami BHP oraz zgodnie z wytycznymi w tym zakresie, - Wykonawca ponosi odpowiedzialność materialną za powierzony mu przez Zamawiającego sprzęt, - Wykonawca imiennie wyznacza, na każdej zmianie kierownika zmiany, nadzorującego wypełnianie przepisów obowiązujących służby ratownicze na obiekcie, Kąpielisko OW Czechowice będzie obsługiwać załoga ratownicza wyposażona w łódź motorową, specjalistyczny sprzęt ratowniczy oraz środki łączności, zgodnie z wymogami, zadaniem której będzie patrolowanie akwenu i czuwanie nad bezpieczeństwem osób korzystających ze sprzętu wodnego. Służby ratownictwa wodnego zobowiązane są do posiadania niezbędnego sprzętu specjalistycznego, środków transportu i łączności, znaków informacyjnych oraz flag ( Dz.U. 2012 r.), Zgodnie z Załącznikiem nr 5 – Wzór umowy: § 2 1 .Wykonawca prowadzi bezpośredni nadzór i jest odpowiedzialny za całokształt spraw związanych z pracą ratowników, respektowaniem i stosowaniem przez nich zapisów regulaminu krytej pływalni Olimpijczyk/Delfin/Mewa/Neptun oraz postanowień umowy ze szczególnym uwzględnieniem bezpieczeństwa osób korzystających z pływalni. §8 1 .Codziennie, po wykonaniu usług zgodnie z umową, osoba nadzorująca ze strony Wykonawcy potwierdza wykonanie prac wpisem do dziennika pracy i dziennika udzielania pierwszej pomocy przez ratowników wodnych oraz poinformuje Zamawiającego o ewentualnym niewykonaniu usług z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Wykonawca jest obowiązany odnotować rzetelnie i szczegółowo istotne zdarzenia, np. wypadki, zasłabnięcia, zachorowania, itp. Zgodnie z Wzorem umowy - Wynagrodzenie Wykonawcy §10 - za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie rozliczane wg stawki roboczogodziny pracy ratownika. Stawka godzinowa wynagrodzenia ratownika uwzględnia wszelkie koszty wykonawcy - Cena jednostkowa roboczogodziny jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe oszacowanie wszystkich kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku wejścia w życie przepisów prawa związanych ze zwalczaniem stanu zagrożenia epidemicznego bądź innych, a skutkujących zamknięciem obiektu, Wykonawcy z tego tytułu nie przysługuje żadne roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za okres zamknięcia obiektu. Zgodnie z umową przewiduje się dopuszczalność rezygnacji przez Zamawiającego z wykonania części usługi z jednoczesnym odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy - Zamawiający określa minimalną wartość świadczenia: 50% szacowanej liczy roboczogodzin. Zgodnie z protokołem postępowania Druk ZP-TP Zamawiający ustalił następującą wartość zamówienia (w przypadku usług objętych przedmiotem zamówienia wartość netto=brutto) dla poszczególnych części zamówienia: Część 1) 648 661,00 zł co stanowi równowartość 145 648,69 euro Część 2) 635 500,00 zł co stanowi równowartość 142 693,55 euro Część 3) 414 018,00 zł co stanowi równowartość 92 962,55 euro Część 4) 537 469,00 zł co stanowi równowartość 120 681,92 euro Część 5) 283 200,00 zł co stanowi równowartość 63 589,01 euro Wartość zamówienia została ustalona w dniu 12.12.2023r dla części 1-4, w dniu 14.11.2023r dla części 5, na podstawie rozeznania rynku i kształtowania się cen w latach ubiegłych Zgodnie z zestawieniem ofert w postępowaniu dla poszczególnych części zamówienia: Część 1 Część 2 OFE RT A Rażąc o nis ka c ena Numer oferty Nazwa wykonawcy średnia arytmetyczna złożonych ofert BRUTTO 556 023,75 zł 635 500,00 zł 500 960,00 zł różnica do średniej arytmetycznej ofert różnica w odniesieniu do wartości zamówienia różnica do oferty z najniższa ceną CZĘŚĆ 2 - DELFIN Ratownictwo Wodne Reczpospolitej Oddział Gliwice 1 Fundacja D.T. Sport 2 wartość zamówienia Cena ofertowa najniższa cena (brutto) ■ zł 500 960,00 -930% -2147* 513 205,00 -7,70% -19,24% 0,00% 12 245,00 zł 2,44% 88 970,00 zł 3__Ratownictwo Wodne Sp. z o. 0.__589 930,oo| |I_______________17,76 3 |0,9756 Fundacja Wodna Służba Ratownicza _______620 000,001 Część 3 Część 4 Część 5 Zbiorczo: | 119 040,00 zł 1 1____________________________ Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Warunkiem uruchomienia procedury wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego wykonawcę ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Rażący poziom zaniżenia wyceny, jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4 wykonawców (oraz dodatkowo Zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust 2 Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zawsze kiedy Zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Odnośnie argumentacji na temat przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny wypowiedziała się Izba w orzeczeniu Sygn. akt: KIO 945/17 z dnia 23 maja 2017 r. Jak wskazuje Komentarz do ustawy Pzp – UZP red. H.Nowak Warszawa 2021 – „Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie.” Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Odnośnie obligatoryjnego charakteru procedury wyjaśniającej cenę wypowiedziała się Izba w: wyroku z dnia 10 lutego 2021 r.,sygn. akt KIO 209/21; wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 893/20. Zdaniem Odwołującego w sprawie mamy do czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty, jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy personelu. Jak wynika z oferty wykonawcy RWR zastosowano następujące stawki godzinowe w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia: Część 1 – 32,32 zł Część 2 – 32,32 zł Część 3 – 32,11 zł Część 4 – 31,80 zł Część 5 – 34,78 zł. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.: od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł, a od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. W SWZ Zamawiający nie narzucił wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, a zatem dopuszczalne jest posługiwanie się personelem zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych, jednak obowiązkiem wykonawcy jest poniesienie kosztów zatrudnienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie personelu nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Uwzględniając minimalną stawkę godzinową personelu koszty po stronie zleceniodawcy na rok 2024 prezentują się w następujący sposób: - 27,70 zł brutto na umowę zlecenie, przy łącznym koszcie pracodawcy 33,37 zł od 01.01.2024 r. - 28,10 zł brutto na umowę zlecenie, przy łącznym koszcie pracodawcy 33,86 zł od 01.07.2024 r. Całkowita wycena oferta wykonawcy RWR jest niższa w przeliczeniu na stawkę godzinową od całkowitego kosztu pracodawcy dla minimalnej stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych. Zatem stawka jaką zaoferował za wykonanie zamówienia wybrany wykonawca może nie pokrywać kosztów zleceniodawcy – przy czym należy pamiętać że wynagrodzenie pracownika nie konsumuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący dokonał zestawienia minimalnych kosztów realizacji usług w obrębie 5 części zamówienia objętych odwołaniem: KOSZTY REALIZACJI USŁUGI W CZĘŚCIACH 1 – 5 Lp. Nazwa kosztu Obliczenia 1. Zatrudnienie ratowników wodnych 61608 godzin (przez całe zamówienie w 5 częściach) x (do wyliczeń przyjęto stawkę 28,10 zł) 2. Badania lekarskie ratowników wodnych 3. Badania do prac na wysokości powyżej 6 metrów na pływalni 33,86 zł (całkowity koszt pracodawcy) = 2.086.046,88 zł Łącznie 29 ratowników w wykazach, 29 x 150 zł brutto = 4.350,00 4.350,00 zł zł Łącznie 5 ratowników wodnych w wykazach, 5 x 300 zł = 1.500,00 zł 1.500,00 zł Olimpijczyk 4. Zatrudnienie koordynatora usługi na 5 częściach Minimalne wynagrodzenie w 2024 r. – 4300 zł brutto, całkowity koszt to 5180,64 zł. 5. Badania do celów sanitarno – epidemiologicznych 6. Opracowanie i wdrożenie na każdej pływalni indywidualnych dokumentów zgodnie z OPZ (część 1-4) 7. Opracowanie i wdrożenie na każdej pływalni indywidualnych dokumentów zgodnie z Razem 2.086.046,88 zł 62.167,68 zł 12 miesięcy x 5.180,64 zł = Łącznie 29 ratowników w wykazach, 29 x 150 zł brutto = 4.350,00 4.350,00 zł zł 4 pływalnie, wynagrodzenie za opracowanie dokumentów 2.000,00 8.000,00 zł zł brutto. 2.000,00 zł x 4 pływalnie = 8.000,00 zł wynagrodzenie za opracowanie dokumentów 2.000,00 zł brutto. OPZ (część 5) 8. Wykonanie analizy zagrożeń czterech pływalni 2.400,00 zł brutto za 1 analizę (część 1-4) 2.400,00 zł x 4 = 9.600,00 zł 2.000,00 zł 9.600,00 zł 9. Wykonanie analizy zagrożeń na kąpielisku (część 5) 2.400,00 zł 2.400,00 zł A więc same minimalne koszty wykonania zamówienia w odniesieniu do 5 części wynoszą 2.193.894,56 zł, podczas gdy cena oferty wykonawcy RWR wynosi jedynie 1.999.650,10 zł. W ocenie Odwołującego, stawka jaką zastosował Wykonawca RWR dla wyceny oferty nie pokrywa nawet kosztów pracy, nie mówiąc już o pozostałych kosztach, które muszą być uwzględnione w cenie oferty i wynikają z OPZ/SWZ oraz przepisów prawa. Oznacza to, że już sama wartość minimalnych kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu przewyższa wartość całej wyceny oferty. Dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1032/19). Brak wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, a w tej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie najkorzystniejszej. Wybrana oferta przygotowana została z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla Oferentów. Niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. Jeżeli zatem, jak wynika z zaprezentowanych wyliczeń, cena oferty Wykonawcy nie pokrywa nawet samych kosztów pracy, to nie może być mowy o tym, że uwzględnia pozostałe koszty konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, co wyklucza aby cena była realna. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny oferty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wadliwa reprezentacja wykonawcy RWR. Zgodnie z aktualnym odpisem z KRS dla wykonawcy (stan aktualny na dzień 29.01.2024r.), zasada reprezentacji RWR oddział Gliwice jest następująca: „Zarząd Oddziału” – „Dla ważności oświadczeń woli, pism i dokumentów w przedmiocie praw i obowiązków majątkowych Oddziału RWR wymagane są podpisy dwóch osób upoważnionych przez zarząd Oddziału, w tym Prezesa Oddziału RWR”. Zatem dla ważności oświadczeń woli (w tym ofert przetargowych ) w przedmiocie praw i obowiązków oddziału wymagane są podpisy dwóch osób upoważnionych przez zarząd oddziału, w tym prezesa oddziału. Zgodnie z KRS Zarząd RWR o/Gliwice składa się z następujących osób: K. W. (Prezes), M. M. (Wiceprezes), A. B. (Wiceprezes), R. S. (Sekretarz) oraz T. N. (Skarbnik). Podpisanie oferty złożonej przez wykonawcę oraz pozostałych załączników oraz podmiotowych środków dowodowych nastąpiło w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji wykonawcy. Oferta została podpisana jednoosobowo przez prezesa zarządu Pana K. I. W. – a więc w sposób niezgodny z ujawnioną w aktualnym KRS zasadą reprezentacji. W konsekwencji konieczne jest w trybie art. 128 ust 1 Pzp wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie jednoosobowa dla Pana K. I. W. pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający bada oferty pod kątem dochowania odpowiedniej formy, w tym również pod względem zgodności z przepisami o reprezentacji. W przypadku składania oferty podpisanej przez pełnomocnika należy złożyć wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo. Udzielenie pełnomocnictwa stanowi przykład czynności upoważniającej, w wyniku której osoba umocowywana uzyskuje kompetencję (umocowanie) do działania w imieniu mocodawcy. Podstawową kwestią przy ocenie treści pełnomocnictwa jest istnienie skutecznego umocowania pełnomocnika. Oferta wykonawcy RWR została podpisana przez osobę nieupoważnioną do dokonania tej czynności, bez dysponowania prawem do reprezentacji w rozumieniu art. 95-96 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 95 § 1 KC, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Zgodnie natomiast z art. 96 KC, umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Złożenie oferty jako oświadczenia woli (art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego) stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu KC, gdyż nie wymaga akceptacji ze strony zamawiającego. Wobec tego do złożenia oferty ma zastosowanie wprost art. 104 Kodeksu cywilnego zdanie pierwsze (w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), który stanowi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 KC zdanie drugie, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do art. 103 § 1 KC, zgodnie z którym jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania przepisu art. 104 KC zdanie drugie i art. 103 § 1 KC wynika z faktu, że art. 8 ust. 1 Pzp odwołuje się do Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, w jakim ustawa Pzp nie zawiera regulacji odmiennych. W przypadku złożenia pełnomocnictwa niespełniającego wymagań ustawowych, zastosowanie znajduje procedura uzupełniania dokumentów określona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjny obowiązek wezwania do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu) i z tego względu nie mają zastosowania instytucje z art. 104 KC zdanie drugie, tj. zgoda adresata czynności prawnej na działanie bez umocowania i powiązana zgoda z art. 103 KC od osoby, w imieniu której czynność była dokonywana. Niedołączenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego, niezawierającego umocowania do złożenia oferty, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, a więc z treści udzielonego pełnomocnictwa. Stąd też art. 128 ust. 1 Pzp przesądza o konieczności wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowego dokumentu. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Wykonawca RWR złożył wraz z ofertą plik zeskanowanych dokumentów - uchwały 2,3,4.07.2023 (1) (1) (1).pdf – przedłożone dokumenty to: - Uchwała 2/07/2023 w sprawie wyboru Prezesa RWR O/Gliwice – pana K. I. W. (podpisy nieczytelne – brak danych osób podpisujących), - Uchwała 3/07/2023 w sprawie wyboru członków zarządu RWR O/Gliwice – zgodnie, z którą wybrano na to stanowisko – Pana K. K. oraz D. K.-W. (podpisy nieczytelne – brak danych osób podpisujących), - Uchwała 4/07/2023 w sprawie wyboru członków komisji rewizyjnej RWR O/Gliwice. Dokumenty powyższe nie odnoszą się do sposobu ani zasad reprezentacji podmiotu. Dodatkowo wykonawca przedłożył plik oznaczony jako „CCF_000058 (1) (1) (1).pdf” skan dokumentu papierowego stanowiący Uchwałę nr 1/VII/2023 Zarządu Głównego Ratownictwa Wodnego Rzeczpospolitej z dnia 15.07.2023r. w sprawie upoważnienia do reprezentowania RWR przez Przedstawicieli Oddziału w Gliwicach (forma dokumentu jest nieprawidłowa). Zgodnie z tym dokumentem udzielono pełnomocnictwa dla Prezesa Oddziału RWR w Gliwicach Pana K. W., Pani D. K.W. – Członka Zarządu oddziału oraz K. K. – Członka Zarządu Oddziału w celu wykonywania wszelkich czynności dotyczących reprezentowania oddziału na okres kadencji Zarządu – dokument nie wskazuje czy reprezentacja jest samodzielna czy też rozłączna dla wskazanych osób. Dodatkowo załączono podgląd wniosku do KRS o zmianę danych w rejestrze -UZUPEŁNIENIE DOKUMENTÓW W ODPOWIEDZI NA ORZECZENIE SĄDU .SYG.SPRAWY GL.X.NS-REJ.KRS 18634/23/759 – plik „Podgląd wniosku_ KRS-INNY WNIOSEK (1).pdf – z dnia 21.12.2023r. sygn. GL.X Ns-Rej.KRS 19437/23/831”, nie jest przy tym wiadome o jaki wniosek chodzi i w jaki sposób uzupełniony ani też w jaki sposób dokument miałby wpływać na reprezentację wykonawcy w postępowaniu. Dokument – plik „Zarejestrowano wniosek w sądzie - WP Poczta 2 (1).pdf” – nie można ustalić jakiej treści wniosek dotyczy i w jaki sposób ma wpływać na reprezentację wykonawcy, bowiem nie zawiera żadnej treści. W ocenie Odwołującego na dzień złożenia ofert w postępowaniu zasada reprezentacji wykonawcy była jednoznaczna a podpis pod ofertą złożony jednoosobowo przez Prezesa zarządu niezgodny z tą zasadą. Zatem wezwanie o uzupełnienie dokumentów stało się konieczne. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący prawidłowo przedstawił stan faktyczny w odwołaniu i nie zachodziła potrzeba jego ponownego przywoływania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, uznała, że odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach nie został przez Zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień. Ustalić zatem należało, czy zaoferowana cena mogą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy powinny budzić u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosił, że cena oferty najkorzystniejszej nie jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący jednak wystąpienia tej okoliczności nie negował. Zamawiający pominął jednak, że art. 224 ustawy Pzp odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Jeżeli Zamawiający oceniał w ofertach wysokość stawki godzinowej, to oznacza, że element ten uznawał za istotny dla wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego też analiza Zamawiającego powinna dotyczyć realności i wiarygodności proponowanej w ofercie stawki. Zdaniem Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu takiej analizy nie dokonał. Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że bazował na danych z ubiegłych lat oraz brał pod uwagę wieloletnią współpracę z podmiotami świadczącymi tożsame usługi. Z doświadczenia Zamawiającego miało wynikać, że podmioty zatrudniają pracowników na zasadach umowy zlecenia, studentów, osoby pobierają minimalne wynagrodzenie, a osobom młodym, przed 26 rokiem życia, przysługuje ulga, tzw. zerowy PIT. Dostrzeżenia wymaga, iż są to jedynie dywagacje Zamawiającego. Z oferty wybranego wykonawcy nie wynika, że będzie zatrudniał on osoby na podstawie umowy zlecenia, nie wynika również jak dużą liczbę tych osób stanowią studenci, którzy uprawnieni są do skorzystania z konkretnych ulg. Wziąć pod uwagę należy, iż w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający premiował doświadczenie zawodowe ratowników. Wybrany wykonawca wskazał osoby z długim stażem pracy, przykładowo 10 lat, 8 lat, 6 lat. Choć sama ta okoliczność jeszcze nie wyklucza, że wśród osób tych znajdują się studenci, to Zamawiający nie ma podstaw, by przyjmować, że osoby z długim stażem pracy będą wykonywać obowiązki w ramach otrzymywania minimalnego wynagrodzenia. Nie jest sporne, że dla przedmiotowego rodzaju usług, główny koszt stanowią wynagrodzenia dla osób świadczących usługi. Zatem Zamawiający wiedzieć powinien, czy w ramach proponowanej przez danego wykonawcę stawki godzinowej ujęto koszty wynagrodzeń ze wszystkimi obciążeniami wynikającymi z odrębnych przepisów. Oprócz wynagrodzeń, jak celnie zauważył w odwołaniu Odwołujący, stawka powinna pokrywać również inne koszty niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wymienił w odwołaniu te koszty w ujęciu tabelarycznym. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, z prawidłowością tych ustaleń nie polemizował. Z pewnością są to koszty istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, dotyczą one konieczności zatrudnienia koordynatora, wykonywania badań okresowych, zapewnienia niezbędnego wyposażenia. Zamawiający nie odniósł się w jaki sposób oferowana stawka, poza pokryciem kosztów wynagrodzeń, jest w stanie pokryć również inne koszty. Samo wskazanie stawki w ofercie, która nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeszcze nie oznacza, że stawka ta została skalkulowana prawidłowo. W ocenie Izby Zamawiający naruszył art. 224 ustawy Pzp, ponieważ nie dokonał wnikliwego badania oceny oferty wybranego Wykonawcy, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w złożonym środku ochrony prawnej opisał i wskazał szczegółowo okoliczności, które powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący merytorycznie uzasadnił swoje stanowisko, dokonał konkretnych wyliczeń, które miały wskazywać, że podana w ofercie wybranego Wykonawcy stawka godzinowa powinna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wskazał w odwołaniu jakie pliki w ramach udostępnienia dokumentacji postępowania zostały mu przekazane wśród plików tych nie było pełnomocnictwa dla Pana K. W. Na rozprawie Odwołujący poinformował, że dopiero w dniu rozprawy otrzymał od Zamawiającego pełnomocnictwo, które złożono dla wskazanej osoby wraz z ofertą. Odwołujący podtrzymał zarzut, wskazując, że przekazany dokument złożony został w nieprawidłowej formie i z tego powodu Wykonawca wybrany powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego. W postępowaniu z ofertą złożono skan pełnomocnictwa z dnia 31 lipca 2023 roku, z podpisami własnoręcznymi dwóch członków zarządu (Pani D. K.-W. oraz Pan K. K.), upoważniający do reprezentowania RWR przez Pana K. W. Następnie skan ten został podpisany podpisem elektronicznym przez osobę, której udzielono pełnomocnictwa. Innych podpisów elektronicznych na złożonym dokumencie nie ujawniono. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W przypadku gdy pełnomocnictwo, zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 3) pełnomocnictwa – mocodawca. Innymi słowy, Wykonawca składając skan dokumentu pełnomocnictwa, powinien złożyć go poświadczony za zgodność podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawcę, a nie przyjmującego umocowanie. Ewentualnie pełnomocnictwo powinno zostać podpisane elektronicznie przez osoby udzielające pełnomocnictwa i złożony w postaci elektronicznej. Z tych powodów Izba uwzględniła zarzut i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca: 22 …

…Sygn. akt: KIO 2455/22 WYROK z dnia 7 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H. w Białymstoku oraz Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H. Sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku przy udziale wykonawcy B. M.- R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY B. M. - R. w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy B. M.- R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY B. M. - R. w Białymstoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2455/22 Zamawiający - Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę obiektów i mienia Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego w Białymstoku przy ul. Mickiewicza 3 i 9 (znak postępowania: OK-III.272.39.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 140-399580. W dniu 19 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H. w Białymstoku oraz Biuro Ochrony „POSEJDON” A. H.Sp. j. z siedzibą w Białymstoku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta LEWAR-SECURITY o udzielenie dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, w tym wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę, pomimo wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wskazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, w wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie LEWARSECURITY; 2. art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez LEWAR-SECURITY oferta oraz wyjaśnienia z 06.09.2022 r. nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż oferta LEWAR-SECURITY zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty; 3. art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane prze LEWAR-SECURITY warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszelkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym wymogiem aby przedmiot umowy był realizowany przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2. nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy LEWAR-SECURITY do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów dotyczących ceny oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LEWARSECURITY w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone za posiedzeniu lub rozprawie. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, a także korespondencji z Odwołującym, związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności w postaci wezwania Zamawiającego z 02.09.2022 r. do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi LEWARSECURITY z 06.09.2022 r., a także pisma Odwołującego z 11.09.2022 r, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia złożonych przez wykonawcę warunków cenowych, w tym szacownej wysokości kosztów pracy przy wykonywaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, wskazania przez LEWARSECURITY w wykazie osób wskazanych do realizacji usługi ochrony osób nieposiadających orzeczonego umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, braku przedstawienia przez LEWARSECURITY dowodów na poparcie założeń w kalkulacji z 06.09.2022 r. mimo żądania ich przedłożenia przez Zamawiającego, braku uwzględnienia w kalkulacji LEWARSECURITY z 06.09.2022 r. wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników; 2. zobowiązanie Zamawiającego do zwrócenia się do LEWAR-SECURITY o przedłożenie dowodów w postaci: a) oświadczeń czy pracownicy wskazani w ofercie jako osoby mające być skierowane do realizacji zamówienia, w tym m. in. W. O., T. K., K. B. oraz M. M. posiadają ustalone prawo do emerytury, czy też takiego prawa ustalonego nie mają, b) orzeczeń o niepełnosprawności 10 pracowników wskazanych w ofercie jako osoby mające być skierowane do realizacji zamówienia lub oświadczeń, że dany pracownik takiego orzeczenia nie posiada a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dowodów na okoliczność ustalenia, iż kalkulacja LEWAR-SECURITY z 06.09.2022 r. opiera się na nieprawdziwych założeniach i wyliczeniach oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów pracy oraz uwzględnia dofinansowania, które nie mogą być przyznane z uwagi na posiadanie przez dane osoby statusu emeryta; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kalkulacji Biura Ochrony POSEJDON z 11.09.2022 r. na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości jednej roboczogodziny w trzech wariantach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, (ii) w związku z zatrudnieniem osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności oraz (iii) w związku z zatrudnieniem osoby bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności, ustalenia, iż kalkulacja LEWAR-SECURITY z 06.09.2022 r. jest nierzetelna i opiera się na nieprawdziwych założeniach i wyliczeniach oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów pracy oraz uwzględnia dofinansowania, które nie mogą być przyznane z uwagi na posiadanie przez dane osoby statusu emeryta. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Podkreślał, że pismem z dnia 06.09.2022 r. LEWAR-SECURITY przedstawił wyjaśnienia, zgodnie z którym wskazał średni koszt całkowity jednej godziny pracownika na 15,41 zł, przyjmując w kalkulacji, iż świadczący usługi wszyscy pracownicy (10 osób) będą korzystać z dofinansowania PFRON 1.200 zł miesięczne biorąc pod uwagę ich umiarkowany stopień niepełnosprawności bez schorzeń specjalnych. LEWAR-SECURITY oświadczył jednocześnie, iż spełnia warunki uzyskania dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON oraz zapewnił, iż usługa będzie realizowana wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Wyjaśnienie LEWAR-SECURITY nosiło poziom dużej ogólności i już prima facie nie uwzględniało wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę takie jak: koszty urlopu, koszty zastępstw, koszty zastępstw za dodatkowy urlop przysługujący pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, PPK, itp. Dodatkowo w przedstawionych wyliczeniach LEWARSECURITY uwzględnił, iż wszyscy świadczący usługę pracownicy wskazani z imienia i nazwiska w ofercie posiadają umiarkowany stopień niepełnosprawności i będą objęci dofinansowaniem 1.200 zł miesięcznie z PFRON. Już samo to wskazanie poświadcza nieprawdę, bowiem Odwołujący posiada wiedzę na temat tego, że wskazani pracownicy W. O., T. K. oraz K. B. posiadają ustalone prawo do emerytury i zgodnie z art. 26a ust. 1a1 pkt. 1 dofinansowanie PFRON do takich pracowników nie przysługuje. Do złożonych wyjaśnień LEWAR-SECURITY nie przedstawił żadnych dowodów, w szczególności dotyczących stopnia niepełnosprawności pracowników wymienionych w ofercie do wykonywania usługi ochrony. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający mimo dużego poziomu ogólności złożonego wyjaśnienia LEWAR-SECURITY, braku uwzględnienia w kalkulacji wszystkich kosztów, o których była mowa także w piśmie Zamawiającego z 02.09.2022 oraz wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie przedstawionego wyliczenia, zaniechał wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień i w dniu 08.09.2022 r. wybrał ofertę LEWARSECURITY. Odwołujący wskazał, iż w dniu 11.09.2022 r. Biuro Ochrony Posejdon złożyło Zamawiającemu pismo zgłaszające zastrzeżenia do złożonych przez LEWAR-SECURITY wyjaśnień oraz przedstawiające szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych w trzech opcjach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, (ii) w związku z zatrudnieniem osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności oraz (iii) w związku z zatrudnieniem osoby bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności. Kalkulacja ta uwzględnia koszty nieujęte w wyjaśnieniach LEWARSECURITY, a które wynikają z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa, w tym zastępstwo urlopowe, dodatek za pracę w porze nocnej. Żaden z ww. kosztów nie jest niższy niż 18,90 zł za roboczogodzinę. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez wykonawcę LEWAR-SECURITY oferta oraz wyjaśnienia z 06.09.2022 r. nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawiera rażąco niskie wynagrodzenie, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty LEWAR-SECURITY. W ocenie Odwołującego proponowane przez firmę LEWAR-SECURITY warunki cenowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Podkreślenia wymaga fakt, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod względem formalnym jak również merytorycznym. W szczególności, w razie powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego co do wskazanej w przez wykonawcę w ofercie ceny, nie jest wystarczające samo wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Powinnością Zamawiającego jest merytoryczne zweryfikowanie udzielonych wyjaśnień, w razie gdyby nie wyjaśniały wszelkich wątpliwych kwestii, Zamawiający winien dążyć do dalszego wyjaśnienia poprzez wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę uniemożliwia pozostałym uczestnikom postepowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach. Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę LEWAR-SECURITY warunki cenowe zawierają rażąco niską cenę, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym warunkiem aby pracownicy wykonujący usługę byli wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej posiadających dostęp do informacji niejawnych, co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”, ze stażem zawodowym minimum 1 rok na stanowisku pracownika ochrony, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedstawione przez firmę LEWAR-SECURITY warunki cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem usług ochrony mienia i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż zaoferowana przez LEWAR-SECURITY cena jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Potwierdzeniem powyższego jest znajdująca się w załączeniu kalkulacja sporządzona przez Biuro Ochrony POSEJDON 11.09.2022 r. Wynika z niej, iż wskazana przez LEWARSECURITY przychód netto z jednej godziny wyliczony na 18,62 zł nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, które wynoszą w trzech opcjach: (i) w związku z zatrudnieniem osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - 18,90 zł, (ii) w związku z zatrudnieniem osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - 22,50 zł oraz (iii) w związku z uwzględnić kosztów załogi interwencyjnej w wysokości 0,07 zł za roboczogodzinę. Podane przez LEWAR-SECURITY koszty jednej godziny na poziomie 15,41 zł nie uwzględniają kosztów zastępstwa urlopowego, kosztów zastępstwa urlopowego za dodatek urlopowy przysługujący pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, PPK, wynagrodzenia chorobowego, kosztów nadzoru, umundurowania, wyposażenia, kosztów szkoleń, badań lekarskich itp. Podkreślał, iż LEWAR-SECURITY w wyliczeniach pominął okoliczność, iż wskazani w ofercie pracownicy W. O., T.K. oraz K. B. posiadają ustalone prawo do emerytury i zgodnie z art. 26a ust. 1a1 pkt. 1 dofinansowanie PFRON do takich pracowników nie przysługuje. Ponadto wskazany pracownik M. M., zgodnie z wiedzą Odwołującego ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności i dofinansowanie z PFRON w stosunku do niego wynosi 450 zł miesięcznie nie zaś 1.200 zł. Zaś wyliczenie zaprezentowane przez LEWARSECURITY zakłada, że w stosunku do tych pracowników będzie udzielone dofinansowanie 1.200 zł miesięcznie, podczas gdy jest to niemożliwe. To czyni przedłożoną przez LEWARSECURITY kalkulację całkowicie nierzetelną. Zamawiający tych okoliczności nie zweryfikował, zaniechał zażądania jakichkolwiek dowodów oraz dalszych wyjaśnień, w tym potwierdzających status emerytalnych wskazanych osób. Odwołujący podkreślał, że całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenie przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty i poprzestanie na przyjęciu i zaakceptowaniu lakonicznych wyjaśnień bez odniesienia się w nich do zadanych pytań, w szczególności dotyczących uwzględnienia wszystkich kosztów pracy (zastępstwo urlopowe, PPK) oraz braku zażądania dowodów potwierdzających przedstawione wyliczenia. Zauważył, iż Zamawiający w sposób całkowicie niezrozumiały nie wziął pod uwagę zarówno oceny realności jak też rentowności ceny ofertowej, na co również wskazuje kalkulacja Odwołującego z 11.09.2022 r. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. Ponadto Odwołujący przywołał tezy zawarte w wyroku KIO 2057/19, wyroku KIO 992/19 i uzasadniał, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie otrzymał od LEWARSECURITY żadnych dowodów, pomimo że do ich przedłożenia sam wzywał w piśmie z 02.09.2022 r. Wskazał, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta LEWAR-SECURITY o udzielenie dalszych wyjaśnień po otrzymaniu ogólnikowych, nieuwzględniających wszystkich składników kosztotwórczych związanych z zatrudnieniem pracowników i niepopartych dowodami, wyjaśnień z 06.09.2022 r., w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo dostrzeżenia przez samego Zamawiającego rażącej dysproporcji pomiędzy ceną LEWAR-SECURITY a ceną zaproponowaną przez pozostałych oferentów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że zarzuty ujęte w pkt 2 i 3 wzajemnie wykluczają się. Skoro Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ponieważ, jego zdaniem, oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to jednocześnie nieuzasadniony jest zarzut zaniechania dalszego wezwania do złożenia wyjaśnień, popartych dowodami w zakresie ceny złożonej oferty. Wszystkie zarzuty Odwołującego odnoszą się do poczynionego przez Zamawiającego ustalenia, że oferta LEWAR-SECURITY nie zawiera rażąco niskiej ceny. Również podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczą tej czynności Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że cena oferty LEWAR-SECURITY jest o 23,28% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 10,31% niższa od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Na Zamawiającym nie ciążył, wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obowiązek zwrócenia się do LEWARSECURITY z żądaniem wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, ponieważ nie zostały spełnione przesłanki takiego żądania, określone w tym przepisie, tj. cena całkowita oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w związku z czym, na podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp, pismem z dnia 2 września 2022 r. wezwał LEWAR-SECURITY do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu Zamawiający podkreślił konieczność wykazania przez Wykonawcę zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.) oraz wykazanie zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. LEWAR-SECURITY złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 września 2022 r. Zamawiający, w oparciu o te wyjaśnienia uznał, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnieniom złożonym przez LEWAR-SECURITY Odwołujący zarzuca duży poziom ogólności i nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że z przedstawionej przez LEWAR-SECURITY oferty i kalkulacji ceny wynika, że wszystkie osoby zatrudnione przez Wykonawcę przy ochronie osób i mienia Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego w Białymstoku będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę a ich wynagrodzenie będzie wynosiło 3010 zł miesięcznie. Kwota powyższa stanowi minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U z 2021 poz. 1690). Z brzmienia art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, w którym wskazano elementy, które mogą być przedmiotem wyjaśnień, wynika jednoznacznie, że wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W związku z powyższym uznać należy, że oferta Wykonawcy jest zgodna z powołanymi wyżej przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Oczywistym jest, że oprócz kosztów ponoszonych na bezpośrednie wynagrodzenie pracownika, pracodawca ponosi koszty dodatkowe. Wprawdzie LEWAR-SECURITY nie wyszczególnia wszystkich elementów, które składają się na dodatkowe koszty pracodawcy, związane z zatrudnieniem pracownika, jednakże nie można mu zarzucić, że takich kosztów nie uwzględnia w kalkulacji ceny oferty. Kwota ta, wskazana jest jako „całkowity koszt pracodawcy” i wynosi 3604,18 zł miesięcznie. Odwołujący zarzuca brak uwzględnienia w wyliczeniach LEWAR-SECURITY wszystkich kosztów, powołując się na własną kalkulację cenową, którą przedstawił w piśmie do Zamawiającego z dnia 11 września 2022 r. Odwołujący w swych wywodach pominął istotną kwestię. Zgodnie z zapisami § 4 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ Zamawiający, po spełnieniu przez Wykonawcę określonych w tym paragrafie warunków, dopuszcza możliwość zmiany pracowników Wykonawcy, w trakcie realizacji umowy. Powyższe oznacza, że założenia kalkulacji cenowej nie muszą odnosić się do konkretnych, wymienionych w ofercie pracowników, posiadanych przez nich uprawnień emerytalnych czy wysokości przysługującego im dofinansowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, ponieważ Wykonawca ma prawo skierować do świadczenia pracy inne osoby, posiadające inny stopień niepełnosprawności czy też nieposiadające uprawnień emerytalnych. Zapisy SWZ jak również przepisy ustawy Pzp nie dają Zamawiającemu prawa do narzucania Wykonawcy reguł czy metod kalkulacji ceny. Kalkulując konkretną ofertę Wykonawca bierze pod uwagę posiadany przez siebie potencjał kadrowy, całokształt kosztów jakie będzie ponosił w związku z realizacją kontraktu i nie można mu odmówić swobody w tym zakresie, oczywiście w granicach obowiązującego prawa. W tych granicach pracodawca decyduje o sposobie rozliczania czasu pracy, zastępstwach pracowników na przykład w trakcie urlopu czy zwolnienia lekarskiego. Mając to na uwadze, w zakresie ponoszonych całkowitych kosztów pracodawcy Zamawiający oparł się na oświadczeniu Wykonawcy, ponieważ po pierwsze nie czuje się powołany do oceny obowiązującego u danego Wykonawcy regulaminu pracy, prawidłowości naliczania pozapłacowych kosztów pracy, obowiązkowych składek z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę pokrywanych przez pracodawcę, po drugie obowiązku takiej oceny nie można wywieźć z przepisów ustawy Pzp. Ocena prawidłowości naliczenia tych kosztów wymagałaby dostępu do dokumentów księgowych LEWAR-SECURITY, a to wykracza poza cel i ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący uwypukla nieprawidłowe, jego zdaniem, ujęcie w kalkulacji cenowej LEWAR-SECURITY dofinansowania, jakie Wykonawca otrzymuje z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zamawiający w zakresie wysokości kwoty dofinansowania pobieranego przez LEWAR-SECURITY z PFRON, analogicznie jak przy ocenie prawidłowości naliczania pozapłacowych kosztów prac, dał wiarę oświadczeniu Wykonawcy. Nie można wymagać od Zamawiającego, który prowadzi postępowanie zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego, by szczegółowo analizował sytuację faktyczną i prawną Wykonawcy pod kątem spełniania przesłanek uzyskania dofinansowania ze środków PFRON lub też wysokości przysługującego mu dofinansowania, tym bardziej, że jak podkreślono wyżej, skoro Wykonawca ma prawo zmienić pracowników, którzy będą skierowani do pracy u Zamawiającego, to kalkulując cenę Wykonawca może uwzględniać cały potencjał kadrowy jakim dysponuje. Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 209/18, wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3516/21 oraz wyrok KIO z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3436/21. Mając na względzie zakres usług określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz wyjaśnienia LEWAR-SECURITY, cena oferty tego Wykonawcy nie jest ceną niewiarygodną lub nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. W tym kontekście Zamawiający pragnie podkreślić, że cena oferty LEWAR-SECURITY jest o 13,49 % niższa od ceny Odwołującego, co jednak pozwala Odwołującemu, pomimo stosunkowo niewielkiej różnicy procentowej pomiędzy cenami obu ofert, formułować nieuzasadniony w tych okolicznościach zarzut, że oferta wybranego Wykonawcy jest rażąco niska, a więc niewiarygodna i nierealistyczna. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę B. M.- R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony LEWAR - SECURITY B. M.- R. w Białymstoku [dalej „Przystępujący” lub „LEWAR - SECURITY”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 października 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III.6 SWZ, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących następujące rodzaje czynności niezbędne do realizacji zamówienia: bezpośrednia ochrona fizyczna obiektów i mienia PUW. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - ilość roboczogodzin w trakcie trwania umowy określono na 49 172 rbh. Zgodnie z punktem XVII.2 SWZ, kryterium oceny ofert było „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” o wadze 40%. Ofercie zostaną przyznane 4 punkty za każdą osobę, skierowaną do realizacji przedmiotu zamówienia, wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadającą minimum 2 letnie doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej, posiadającą dostęp do informacji niejawnych, co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”. Do doświadczenia nie wlicza się okresów, w których osoba nie świadczyła pracy (np. zwolnienie lekarskie), jeśli jednorazowo trwały dłużej niż 3 miesiące. Za 10 skierowanych osób Zamawiający przewidział max 40 punktów. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), przedmiot umowy może być realizowany wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę i/lub Podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących bezpośrednią ochronę fizyczną obiektów i mienia. Zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy, jeżeli do wykonywania czynności, o których mowa w ust. 1 podczas realizacji zamówienia wykonawca skieruje nowych pracowników, będzie zobowiązany wystąpić na piśmie z informacją o zmianie oraz przedstawić Zamawiającemu zawarte z nimi umowy o pracę oraz dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych w Części B załącznika nr 1 do niniejszej umowy przez tych pracowników. Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy, zmiana przez Wykonawcę jakiegokolwiek pracownika ochrony w trakcie realizacji umowy musi być poprzedzona informacją na piśmie. Zgodnie z § 4 ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający zaakceptuje zmianę pracownika wskazanego w ofercie w terminie do 14 dni od daty przedłożenia propozycji zmiany pracownika, jeżeli proponowana osoba będzie spełniała warunki w stopniu nie gorszym niż osoba wskazana w ofercie. W dniu 31 sierpnia 2022 r. upłynął termin składania ofert. Wpłynęło 6 ofert. Przystępujący złożył ofertę z ceną 1 126 038,80 zł (cena za 1 roboczogodzinę brutto 22,90 zł x 49 172 rbh), a Odwołujący z ceną 1 301 582,84 zł. Najdroższa oferta została złożona przez Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 708 235,28 zł. Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego 10 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających dostęp do informacji niejawnych co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”, posiadających minimum 2 letnie doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej zgodnie z tabelą zawartą w formularzu oferty (10 osób). W związku z faktem, iż cena z oferty LEWAR-SECURITY była o 23,28% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i w związku z tym, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający pismem z dnia 2 września 2022 r. wezwał Przystępującego do założenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności kwestii, o których mowa w art. 224 ust. 3 ww. ustawy. Zamawiający wskazał w szczególności, że Przystępujący zobowiązany jest wykazać zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) oraz wykazać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (m.in. czy cena uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę takie jak koszty urlopu, dodatki za pracę w godzinach nocnych, koszty zastępstw, koszty obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu zatrudnienia osób na umowę o pracę i inne). Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdy Wykonawca, kalkulując ofertę uwzględnił dofinansowanie do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON, winien oświadczyć, że spełnia przesłanki uzyskania takiego dofinansowania, uwzględniając okoliczność, że zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, przedmiot zamówienia może być realizowany wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Ponadto Wykonawca powinien wykazać, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy, tj. Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 6 września 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny, przedstawiając kalkulację cenową do oferty na usługi ochrony. Przystępujący oświadczył także, że spełnia warunki uzyskania dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON oraz zapewnił, iż usługa będzie realizowana wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Nie złożył żadnych dowodów. Pismem z dnia 8 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp dotyczące nieprawidłowego wyboru oferty wykonawcy LEWAR SECURITY z uwagi na brak wykazania, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Ponadto Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy, gdyż przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez LEWAR - SECURITY wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEWAR SECURITY w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa, bowiem Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska. Na wstępie wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Innymi słowy, odrzuceniu z postępowania podlega również oferta wykonawcy, który nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, przez co złożone wyjaśnienia poziomu ceny nie mogą zostać ocenione pozytywnie. Następnie Izba wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia irrelewantny jest argument Zamawiającego dotyczący braku ustawowego obowiązku zwrócenia się do Przystępującego o wyjaśnienia poziomu ceny z uwagi na to, że nie zostały spełnione wskaźniki, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż skierowane do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień ceny uzasadnione było wątpliwościami Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2022 r. Nie można pomijać, że uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Przechodząc do oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez Przystępującego Izba stwierdziła, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia złożone przez LEWAR - SECURITY nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i rzetelny, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 2 września 2022 r., a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Wskazać należy, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się w istocie do wyliczenia średniego kosztu jednej roboczogodziny za pracę w dzień oraz średniego kosztu jednej roboczogodziny nocnej, stanowiących podstawę do obliczenia średniego kosztu całkowitego jednej godziny oraz zakładanej marży na jednej roboczogodzinie. Tymczasem w wezwaniu z dnia 2 września 2022 r. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania, w szczególności zgodności kalkulacji z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, tj. m.in. czy cena Przystępującego uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem osób w oparciu o umowę o pracę takie jak koszty urlopu, dodatki za pracę w godzinach nocnych, koszty zastępstw, koszty obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu zatrudnienia osób na umowę o pracę i inne. Zauważyć należy, iż wezwanie Zamawiającego miało charakter otwarty co do rodzaju kosztów, które winien wyjaśnić Wykonawca. W wyjaśnieniach Przystępującego próżno szukać założeń kalkulacyjnych związanych z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę referujących do kosztów urlopu czy kosztów zastępstw, które zostały zaakcentowane w treści wezwania Zamawiającego z dnia 2 września 2022 r. Z kalkulacji Przystępującego nie wynika też, czy uwzględniono koszty zastępstw za dodatkowy urlop przysługujący pracownikowi ze stopniem niepełnosprawności, czy też inne koszty wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny pełnych kosztów pracy. Ponadto w ocenie Izby stanowisko wykonawcy prezentowane w wyjaśnieniach było niekonsekwentne i niespójne z argumentacją podnoszoną na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Wskazać należy, iż w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2022 r. Przystępujący podał, iż do kalkulacji uwzględnił dofinasowanie z PFRON w wysokości 1200 zł miesięcznie w związku z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności bez schorzeń specjalnych pracowników. Jednocześnie lista dziesięciu pracowników, których Wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia została zawarta w formularzu ofertowym. Tymczasem w zgłoszeniu przystąpienia, w odpowiedzi na zarzut Odwołującego, iż dofinansowanie z PFRON w odniesieniu do trzech pracowników wskazanych w formularzu ofertowym nie przysługuje z uwagi na posiadane ustalone prawo do emerytury, a w odniesieniu do jednego pracownika wynosi 450 zł z uwagi na lekki stopień niepełnosprawności, LEWAR - SECURITY podniósł że „powyższe nie ma istotnego wpływu na prawidłowość czynności dokonanych przez Zamawiającego, gdyż kalkulacja kosztów ma zawsze charakter szacunkowy i abstrakcyjny.” Jednocześnie Przystępujący tłumaczył, że jest wielce prawdopodobnym, iż na etapie realizacji umowy dojdzie do zmiany pracowników skierowanych do realizacji zadania, co oznacza, że realny koszt realizacji zamówienia ulegnie zmianie, dlatego też zasadnym było przyjęcie uśrednionej wartości przy szacowaniu ceny oferty. Zauważyć również należy, iż w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki uzyskania dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych z PFRON oraz zapewnił, iż usługa będzie realizowana wyłącznie przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. W ocenie Izby konfrontacja stanowiska Przystępującego zawartego w wyjaśnieniach ceny z argumentacją przedstawioną w zgłoszeniu przystąpienia wskazuje, iż nie wiadomo, jakie realnie założenia cenotwórcze przyjęto do kalkulacji ceny. W istocie z całościowego stanowiska Przystępującego nie sposób wywieść ilu pracowników Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, względnie jaką liczbę etatów przyjęto do obliczeń ceny, czy i jaki stopień niepełnosprawności posiadają pracownicy, których Wykonawca zamierza skierować do wykonania zamówienia oraz w jaki sposób powyższe przekłada się na oszczędności Wykonawcy w kalkulacji ceny. Prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego zdaniem Izby nie potwierdza, podnoszona również przez Zamawiającego, argumentacja dotycząca możliwości zmiany pracownika na etapie wykonania umowy określona w § 4 wzoru umowy. Procedura ta zdaniem Izby nie usprawiedliwia braku przyjęcia przez Wykonawcę realnych założeń na moment kalkulacji ceny oferty, jak też nie może uzasadniać przedstawienia sztucznej, oderwanej od rzeczywistych kosztów kalkulacji. Nie negując przewidzianej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia procedury zmiany pracownika na etapie realizacji zamówienia publicznego wskazać należy, iż nie może ona wypaczać obowiązku wykonawcy dotyczącego należytej wyceny całego przedmiotu zamówienia opartej na rzeczywistych założeniach kalkulacyjnych. Dlatego też twierdzenia Przystępującego, iż wskazane w formularzu ofertowym osoby stanowiły wyłącznie przykładowy zespół osób, mimo że z jego treści wynika, że będą to osoby skierowane do realizacji zamówienia, zatem logicznie rzecz biorąc winny stanowić element kalkulacyjny oferty, są niewiarygodne. Potencjalna zmiana osób dedykowanych do realizacji zamówienia na etapie wykonania umowy nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia rzeczowych założeń przyjętych na moment kalkulacji ceny. Co więcej, za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca LEWAR SECURITY złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego i obowiązku wynikającego z art. 224 ustawy Pzp. Powyższe uchybienie Przystępującego skutkuje brakiem możliwości weryfikacji i tak szczątkowej kalkulacji ceny oferty przedstawionej przez Wykonawcę, przekładając się tym samym na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień. Rację miał Odwołujący, iż na Przystępującym ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej przez Wykonawcę okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli Przystępujący w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona, choćby w zakresie osób podanych w formularza ofertowym. Za nieadekwatny do okoliczności niniejszej sprawy Izba uznała przywołany przez Przystępującego wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 224/22 i wskazaną w nim tezę, iż „Dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości”, ponieważ jednostronicowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób zakwalifikować jako kompleksowych i szczegółowych. Ponadto wskazać należy, iż stanowisko Przystępującego zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie w jakim wykraczało poza treść wyjaśnień ceny oferty z dnia 6 września 2022 r., w szczególności dotyczącym organizacji pracy Przystępującego oraz założeń dotyczących kosztów pracy, nie mogło zostać wzięte przez Izbę pod uwagę. Wyjaśnić należy, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być znane zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to aby zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwym działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podejmując działania i intensyfikując wysiłek w zakresie przedstawienia stosownych wyjaśnień dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Co szczególnie istotne, analiza pisma stanowiącego zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została skalkulowana z uwzględnieniem należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Przystępujący w ww. piśmie wielokrotnie akcentował, że zaoferowana przez niego cena ma charakter orientacyjny oraz że kalkulacja kosztów ma zawsze charakter szacunkowy i abstrakcyjny. Powyższe stanowisko Przystępującego nie zasługuję na aprobatę. Wskazać należy, iż obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest wycena całego przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem możliwych do przewidzenia, racjonalnych ryzyk czy zagrożeń towarzyszących realizacji zamówienia publicznego, zysku na określonym poziomie oraz indywidualnych właściwości dotyczący każdego przedsiębiorcy, przy jednoczesnym poszanowaniu wymogów dotyczących sposobu obliczenia ceny przewidzianych w specyfikacji warunków zamówienia. Przypisana wykonawcom domena kalkulacji ceny oferty w żadnej mierze nie oznacza, że cena oferty może zostać skalkulowana abstrakcyjnie, czy też w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wynikających z wymogów zamawiającego określonych specyfikacją, jak też przyjął Przystępujący. Zdaniem składu orzekającego całościowa lektura pisma Przystępującego prowadzi do wniosku, że sposób kalkulacji ceny oferty przyjęty przez Wykonawcę nie został oparty na skonkretyzowanych założeniach cenotwórczych, obrazujących w jaki sposób zbudowano cenę oferty, uwzględniających przy tym szczegółowe wymogi wynikające ze specyfikacji. Kalkulacja cenowa Przystępującego oparta została na ogólnych i abstrakcyjnych założeniach, oderwanych od konkretnych wyliczeń i założeń, a pismo procesowe Przystępującego jedynie potęguje wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny. W końcu wskazać należy, że rozważając kwestię ewentualnego wezwania Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie nie powinno mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez LEWAR - SECURITY pismem z dnia 6 września 2022 r. były ogólnikowe, nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej, a wręcz - jak przyznał Przystępujący, kalkulacja miała charakter orientacyjny, abstrakcyjny i szacunkowy, nie czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tym samym wykonawca LEWAR - SECURITY nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty LEWAR SECURITY, która podlegała odrzuceniu z postępowania. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LEWAR - SECURITY jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie został w ocenie Izby skonkretyzowany. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... 21 …

…Sygn. akt KIO 3530/20 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Kompania Biurowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu przy udziale wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Kompanię Biurową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kompanię Biurową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Kompanii Biurowej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Sądu Apelacyjnego w Poznaniu kwotę 4 203 złote 80 groszy (słownie: cztery tysiące dwieście trzy złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok –​ w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3530/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 sierpnia 2020 r. w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 172-413792. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Kompania Biurowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., zwanego dalej „Przystępującym”, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności uznania, iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy w rzeczywistości, oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, 4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji: 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 3. dokonanie czynności ponownego wyboru oferty spełniającej warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria, którą jest oferta Odwołującego, 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021, w części nr 1 – artykuły biurowe – papier i koperty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający specyfikację techniczną, tj. rodzaj, parametry materiałów biurowych w podziale na poszczególne części zamówienia określono w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – formularz cenowy. Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis sposobu przygotowania ofert treść oferty stanowi również wypełniony przez wykonawcę formularz cenowy zawierający szczegółowy opis przedmiotu zamówienia sporządzony z​ wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera następujące dane dotyczące oferowanego przez wykonawcę w postępowaniu asortymentu: przedmiot zamówienia, jednostka miary, ilość, dane oferowanego artykułu (nazwa handlowa, symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora), cena jednostkowa brutto. Zatem identyfikował co do tożsamości przedmiot oferty wykonawców. W szczególności załącznik zawierał wymóg konkretyzacji oferowanego asortymentu zawarty w punkcie 1.: Wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację. To jest kolejno dane: 5: nazwa handlowa; 6: symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora; oraz 7: producent lub importer/dystrybutor. Załącznik nr 2 stanowi treść oferty wykonawców w postępowaniu sensu stricto i zawiera identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego wycenę. Uwzględniając charakter załącznika nr 2 oraz danych w nim zawartych jako treści oferty nie podlega on możliwości uzupełnienia ani poprawiania jakichkolwiek wad w nim zawartych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie dotyczy treści oferty. Niezgodność zaoferowanego asortymentu z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał zaoferowania w załączniku nr 2, w pozycjach nr 28, 32, 39 odpowiedni: poz. 28.: koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m2, poddruk niebieski, kolor biały, poz. 32.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor biały, poz. 39.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor brązowy. Przystępujący w powyższych pozycjach zaoferował odpowiednio: koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m2, poddruk niebieski, kolor biały – dane oferowanego produktu – 2205, producent – Bong, koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor biały – dane oferowanego produktu – produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty, koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor brązowy – dane oferowanego produktu – produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 miał wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację. W pozycji 28. została zaoferowana koperta Bong o symbolu 2205, która zgodnie z kartą produktu załączoną przez Odwołującego posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk. Produkt ten należy do popularnej i zastrzeżonej znakiem towarowym Business Mail serii kopert standardowych oferowanych przez producenta Bong, charakteryzującej się szarym poddrukiem, o czym świadczy opis tej kategorii w ofercie producenta. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył oświadczenie producenta Bong zawierające twierdzenie, iż koperta o symbolu 2205 występuje dwóch wariantach poddruku (szarym i niebieskim) oraz w dwóch wariantach gramatury papieru (75 g i 80 g). Oświadczenie to powinno być wystarczającym do odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty nieskonkretyzowanej, a wręcz wariantowej. W ofercie Przystępującego w pozycji 28. zostały podane informacje w kolumnach nr 5, 6 i 7: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000szt. \ 2205 \ Bong”. Brak jest informacji o gramaturze oferowanej koperty, a zgodnie z oświadczeniem producenta złożonym wraz z wyjaśnieniami treści oferty przez Przystępującego w toku badania ofert koperta o symbolu 2205 występuje w różnych wariantach. Zamawiający posiadając tak szczątkowe dane o zaoferowanych produktach nie miał możliwości rzetelnej oceny złożonej oferty. Wskazane, przez firmę Przystępującego dane nie pozwalają stwierdzić, czy oferowane produkty spełniają minimalne parametry wymagane przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała wiele podobnych spraw, orzekając jednoznacznie, iż tak złożona oferta winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (np. KIO 1060/17). Zgodnie z wyrokiem KIO 2621/20 zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty jedynie na podstawie jej treści i niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Wykonawca miałby wówczas możliwość manipulowania treścią oferty. Zamawiający zaś byłby niepewny co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia i nie mógłby rzetelnie sprawdzić jego zgodności z wymaganiami opisanymi ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia (KIO 652/19, KIO 2621/20). W wyroku KIO 423/18 Izba za niezasadny w uznała zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wyjaśnienia w tym trybie mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania negocjacji zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie zmianą taką byłoby wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym doprecyzowanie modelu oferowanego urządzenia. Treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania musi być ustalona w terminie składania ofert i​ nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu. Próba skonkretyzowania oferty przez Przystępującego jest procederem niedopuszczalnym. Oferta złożona przez tę firmę nie spełnia wymagań Zamawiającego i powinna podlegać odrzuceniu. Zaoferowanych w pozycjach 32. i 39. produktów nie można zidentyfikować na podstawie podanych przez Przystępującego danych. Zamawiający wymagał podania w kolumnie nr 6 symbolu lub modelu producenta lub importera/dystrybutora oferowanego artykułu. Przystępujący nie podał ww. symbolu pomimo, że podany producent, tj. AG Koperty dysponuje takimi kodami. W wyjaśnieniach do postępowania z 14 września 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi dotyczącej posłużenia się kodem EAN, jeśli dany produkt nie posiada innego kodu nadanego przez producenta. Producent AG Koperty posiada kody EAN dla kopert odpowiadających wymaganiom postawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycjach 32. i​ 39. załącznika nr 2. Przystępujący posiadał wiedzę o kodach EAN, ponieważ w tożsamym postępowaniu prowadzonym w roku 2018 posłużył się kodami EAN dla identyfikacji ww. asortymentu, co potwierdza wykaz asortymentowo-cenowy złożony w 2018 oraz wydruk ze strony producenta /katalog kopert nietypowych AG koperty oraz wydruk z katalogu GS1 zajmującej się standaryzacją kodów EAN dla kodów 5902221642128 i 5902221642456 użytych już w roku 2018 przez Przystępującego w tożsamej ofercie. Przystępujący nie wziął pod uwagę wymogu Zamawiającego, że wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 ma wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację. To na wykonawcy jako podmiocie profesjonalnym spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunek przygotowania oferty jednoznacznej, pozwalającej na identyfikację produktów nie został spełniony. Przystępujący, próbując wyjaśnić treść złożonej oferty, posłużył się oświadczeniami producentów o wycenionym dla nich asortymencie. Jednak zgodnie z wyrokiem KIO 954/14 oświadczenie takie nie ma żadnej mocy dowodowej. Nie jest to oferta tej spółki, zatem i​ deklaracja tego podmiotu nie ma mocy wyjaśnienia tej oferty. To, co zostało zaoferowane, wynika z samej oferty. Choć błąd jest drobny, a zamawiający w efekcie otrzymałby długopisy zgodne z wymaganiami, zaakceptowanie takiego „naprawienia” oferty wyjaśnieniami godziłoby w interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zwłaszcza odwołującego i naruszałoby uczciwą konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami. Odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia następuje, kiedy zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia, pomimo że postawił wymóg dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego zamówienia. III Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego czynność wyboru oferty Przystępującego została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a procedura wyjaśniająca w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych została przeprowadzona przez Zamawiającego ​ sposób zgodny z przepisami prawa i potwierdziła zgodność zaoferowanego asortymentu w z​ wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji, nie zmieniając treści oferty Przystępującego. Zarzuty Odwołującego w istocie sprowadzają się do kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy w opinii Odwołującego winna zostać ona odrzucona, w efekcie czego to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym należy uznać, iż Odwołujący zarzucił jedynie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma być tylko konsekwencją tego naruszenia. Przedmiotem zarzutów są pozycje nr 28, 32 i 39 formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił, iż wymaga zaoferowania następującego asortymentu: poz. 28. – koperta DL SK o/prawe, gramatura 80g/m2, poddruk niebieski, kolor biały, poz. 32. – koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m2, kolor biały, poz. 39. – koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m2, kolor brązowy. Przystępujący w zakresie: poz. 28. zaoferował produkt: koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt./symbol: 2205/ producent: Bong, poz. 32. zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m2, kolor biały, op. 250 szt./symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty, poz. 39 .zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m2 kolor brązowy, op. 250 szt./ symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty. W wyniku wyjaśnień dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący potwierdził, iż produkty oferowane w zakresie powyższych pozycji formularza cenowego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz są jednoznaczne do zidentyfikowania. Jednocześnie wyjaśnienia Przystępującego nie zmieniają treści jego oferty. Wbrew błędnemu stanowisku Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie doszło do uzupełnienia ani poprawienia wad oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wad tej oferty w wyniku wyjaśnień Przystępującego nie stwierdzono. Zamawiający powziął wątpliwość co do przedmiotowych pozycji formularza cenowego, niemniej Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rozwiał je w sposób dostateczny, potwierdzając, iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W żadnym razie wezwania do wyjaśnień nie można uznać za prowadzenie negocjacji z Przystępującym. W stosunku do pozycji 28. formularza cenowego Odwołujący powołuje się na załączoną przez siebie kartę produktu „koperty DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m2, poddruk niebieski, kolor biały”, która wskazuje, iż produkt ten posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r., 25 listopada 2020 r. oraz 14 grudnia 2020 r. Przystępujący potwierdził jednakże w sposób nie budzący wątpliwości, że zaoferowany asortyment spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 9 listopada 2020 r. Przystępujący potwierdził, iż przedmiotowe koperty posiadają gramaturę 80 g/m2 zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, załączając jednocześnie oświadczenie producenta (mail z 9 listopada 2020 r.), które potwierdziło, że do przedmiotowego przetargu została wyceniona koperta DL z oknem prawym o gramaturze 80 g, symbol Bong 2205. Przystępujący w piśmie z 27 listopada 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, przekazał ponadto kartę katalogową tego producenta, która potwierdziła parametry wymagane przez Zamawiającego. Następnie w wyniku powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie rozbieżności pomiędzy kartami katalogowymi udostępnionymi przez Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. Przystępujący w swoim piśmie z 16 grudnia 2020 r. wyjaśnił, iż producent nie posiada odmiennych symboli dla kopert o gramaturach 75g/m2 i 80g/m2 oraz poddrukach niebieskim i stalowym. Dodatkowo Przystępujący potwierdził, iż załączona przez niego w wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. karta produktu jest aktualna na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ponownie potwierdził zgodność parametrów oferowanego produktu. Nadto Przystępujący załączył oświadczenie producenta, potwierdzające zgodność produktu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz korespondencję mailową z producentem sprzed dnia składania ofert, która ostatecznie potwierdziła zgodność koperty z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący traktuje oświadczenie producenta w sposób wybiórczy i nie zauważa, iż producent jednoznacznie stwierdza w ostatnim jego zdaniu: „Ponadto ponownie potwierdzamy, że dla firmy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., do postępowania dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, została wyceniona koperta DL SK, biała z​ oknem prawym o gramaturze 80g/m2 i poddrukiem niebieskim, posiadająca kod 2205.” Przystępujący na każde wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego zawsze potwierdzał, że oferta w tej części jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ​W ostatniej odpowiedzi Przystępujący, pismem z 16 grudnia 2020 r., powołał się na zapytanie ofertowe do producenta załączając mu listę asortymentową, którą był formularz cenowy pochodzący od Zamawiającego z prośbą o podanie symboli/nr katalogowych oferowanych produktów (mail z 7 września 2020 r.). Wykazując należytą staranność w mailu tym zaznaczył producentowi, że „Jeżeli parametry oferowanych produktów różnią się, proszę o wpisanie różnic w uwagach”. Przystępujący załączył producentowi formularz cenowy, w którym w kolumnie 2. (przedmiot zamówienia), w poz. 28. jasno poproszono producenta o ofertę na „kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m2, poddruk niebieski, kolor biały” i producent złożył Przystępującemu ofertę właśnie na ten produkt. Jednocześnie nie ujawniono żadnych różnic co do parametrów wymaganych przez Zamawiającego w chwili składania oferty przez producenta Przystępującemu. Z dokumentacji pochodzącej od Przystępującego wynikającej z korespondencji z producentem, nie wynika, jakoby Przystępujący mógł przypuszczać, iż pod symbolem producenta 2205 mieszczą się dwie różne koperty o gramaturze 75 i 80 g. Przystępujący złożył zapytanie ofertowe na kopertę wymaganą przez Zamawiającego o gramaturze 80 g z poddrukiem niebieskim i w przekonaniu Zamawiającego taką ofertę od producenta otrzymał. Są to zatem okoliczności od Przystępującego niezależne, a zależne od producenta. Nie sposób jest bowiem wykazać, aby Przystępujący wiedział lub działając z należytą starannością powinien wiedzieć, że pod symbolem 2205 mogą mieścić się dwie różne gramatury, miał prawo z całą pewnością zakładać, iż oferta producenta jest w pełni zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro producent złożył Przystępującemu ofertę na kopertę o gramaturze 80 g, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń co do parametrów oferowanego produktu. W formularzu cenowym dla poz. 28. w kolumnie nr 5 (nazwa handlowa) Przystępujący wskazał nazwę handlową producenta: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt.”. W ocenie Zamawiającego pod wymogiem podania nazwy handlowej nie kryje się konieczność wpisania gramatury w tej pozycji. Nadto nazwa handlowa producenta jest okolicznością od Przystępującego niezależną, a jednocześnie w kolumnie nr 2 Przystępujący oświadcza, że składa ofertę na kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m2, poddruk niebieski, kolor biały. Zarzut Odwołującego co do braku informacji o gramaturze oferowanej koperty należy więc uznać za chybiony. Odwołujący w treści swoich pism do Zamawiającego oraz w odwołaniu podnosi okoliczności związane z przedstawioną przez niego kartą katalogową, rzekomo odmienną od dokumentacji złożonej przez Przystępującego. Odwołujący nie zauważył, iż Zamawiający nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedstawienia kart katalogowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, iż karty te nie były częścią oferty Przystępującego, a tym samym oferta Przystępującego w tej części nie była wadliwa. Przystępujący w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdził, iż Zamawiający może być pewny zgodności asortymentu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2069/20 i KIO 2074/20 o tym, jak oceniać składane z ofertą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie, że oferowany produkt/urządzenie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających wymagania specyfikacji jest zależna od postanowień specyfikacji, ale zawsze powinna być dokonywana na tle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zalicza je do dokumentów podlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te cechy odbierają kartom katalogowym charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana, uzupełniana, a wyjątkowo – jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana – to w ramach dyspozycji art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie katalogowej charakter treści oferty, powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co najczęściej czyni, w formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi oświadczenie oferenta o gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych, funkcjonalnych, wyczerpujących wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga złożenia podpisu oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia oferenta, złożonego w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty katalogowej, co nadal nie oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty. Mylny jest też zarzut Odwołującego w zakresie wariantowości oferty Przystępującego. Zgodnie z wyrokiem KIO 2674/13, nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od producenta i często niezależne od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego. W ocenie Zamawiającego w zaistniałej sytuacji nie mamy do czynienia z zaoferowaniem przez Przystępującego dwóch różnych sposobów wykonania zamówienia. Błędne jest stanowisko Odwołującego w zakresie dokonania niedopuszczalnego doprecyzowania treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, zmiany treści oferty Przestępującego i prowadzenia z nim negocjacji. W wyroku KIO 2083/19 Izba stwierdziła, że wykonawca musi wykazać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień składania ofert i to zarówno w zakresie rozwiązań wprost opisanych w specyfikacji, jak i rozwiązań równoważnych. Powyższe nie wyłącza jednak uprawnienia zamawiającego, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie, w jakim budzi ona jego wątpliwości. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie negocjacji lub zmiany treści oferty, nie zakazuje natomiast jej wyjaśniania poprzez doprecyzowanie określonych informacji. Wyjaśnienie treści oferty (jeżeli nie prowadzi do jej zmiany) nie oznacza, że wykonawca nie wykazał na dzień składania ofert, że oferta jest zgodna ze specyfikacją. Oznacza jedynie, że wykonawca rozwiał lub nie – wątpliwości zamawiającego i że w konsekwencji oferta od początku była zgodna albo niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Mając na względzie treść formularza cenowego, w wyniku wyjaśnień nie doszło nawet do jakiegokolwiek doprecyzowania treści oferty Przystępującego. Zamawiający zaprzecza tezie, że w wyniku wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty Przystępującego i że prowadził jakiekolwiek negocjacje z Przystępującym poprzez wezwania do wyjaśnień. Zamawiający, ​ efekcie pism składanych w toku postępowania przez Odwołującego, zobowiązany był dokonać wezwania do wyjaśnień w w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, nawet te wywołane m.in. przez Odwołującego. Zamawiający dokonał więc wszelkich czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w przypadku jednoznacznie stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i​ zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią specyfikacji (por. wyrok KIO 1374/19, KIO 400/19, KIO 346/18). Przystępujący rzetelnie udokumentował zgodność jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do odrzucenia oferty Przestępującego, ale był zobowiązany wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego, że produktów zaoferowanych ​ pozycjach nr 32 i 39 nie można zidentyfikować na podstawie podanych przez Przystępującego danych, a w efekcie, że w z tego tytułu oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że w kolumnie nr 6 wymaga „Symbolu lub modelu producenta lub importera/dystrybutora” i Zamawiający zaakceptuje kod EAN wpisany w kolumnie nr 6 jako symbol producenta. Przystępujący wskazał w poz. 32. i 39.: „produkt na zamówienie, brak kodu”, a w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 25 listopada 2020 r., pismem z 27 listopada 2020 r., Przystępujący złożył oświadczenie producenta A&G Koperty Sp. z o.o., że koperty określone ww. wymogami będą spełniały wszystkie wymogi Zamawiającego i że kody EAN zostaną nadane w chwili rozpoczęcia produkcji. Zgodnie z wyrokiem KIO 1728/19 sam brak podania nazwy handlowej, w sytuacji, kiedy producent takiej nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji więc, gdy kod EAN w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a producent oświadcza, że produkt będzie spełniał wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ów stan faktyczny nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Jest to nie tylko oświadczenie samego wykonawcy, lecz także dodatkowo z oświadczenie producenta, a jednocześnie Przystępujący opisał produkt w sposób umożliwiający jednoznaczną identyfikację przedmiotu tej części zamówienia, co obliguje Zamawiającego do uznania oferty Przystępującego za prawidłową i zgodną z warunkami zamówienia. Niezasadnym byłoby żądanie przez Zamawiającego kodów EAN, które nie istnieją w chwili złożenia oferty, a wskazanie przez Przystępującego określenia „produkt na zamówienie”, potwierdzone następnie oświadczeniem producenta, że produkt będzie spełniał wymagania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, potwierdza zgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tej części. Wiążącym dla Zamawiającego były wyjaśnienia Przystępującego i aktualne oświadczenie producenta w zakresie braków kodów EAN złożone w niniejszym postępowaniu. Nie mają waloru dowodu katalogi kart nietypowych składanych w odrębnych postępowaniach. Zatem wybór oferty Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z​ przepisami prawa. Wyjaśnienia Przystępującego, poparte dokumentami pochodzącymi bezpośrednio od producentów, potwierdzają zgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji chybione należy uznać również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że treść złożonej przez niego oferty jest w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a zaoferowany asortyment spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, co wynika zarówno bezpośrednio z samej oferty, jak i zostało potwierdzone w trakcie procedury wyjaśniającej. Zgodnie z punktem 10.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poza formularzem ofertowym stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązkiem wykonawców było złożenie wypełnionego formularza cenowego, zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił w treści tego załącznika swoje oczekiwania odnoszące się do sposobu wypełnienia formularza wskazując w szczególności, iż wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 ma wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację. W kolumnach nr 5, 6, 7 Zamawiający określił wymagany zakres danych, jakie wykonawca miał podać składając ofertę: „Dane oferowanego artykułu: nazwa handlowa, symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora, producent lub importer/dystrybutor” (kolumny 5-7). Wykonawcy mieli więc określić w tabeli dane oferowanego artykułu na wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości. Zamawiający wymagał w kolumnie nr 5 podania wyłącznie nazwy handlowej oferowanego artykułu. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała obowiązku podawania przez wykonawców szczegółowych danych technicznych, parametrów, wymiarów, kolorów itd. poszczególnych produktów. Zamawiający nie oczekiwał także potwierdzania/powielania/podawania w kolumnie nr 5 wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia”. Zamawiający wymagał w kolumnie nr 6 podania wyłącznie symbolu lub modelu producenta lub importera/dystrybutora. Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganego rodzaju tego symbolu pozostawiając to uznaniu wykonawców. W szczególności specyfikacja nie wymaga, aby wykonawca, wypełniając kolumnę nr 6 formularza, miał podawać np. kody EAN. Za wystarczający poziom szczegółowości Zamawiający uznawał podanie symbolu lub modelu według nomenklatury producenta/importera/dystrybutora. ​W kolumnie nr 7 Zamawiający oczekiwał podania producenta/importera/dystrybutora. Zestawienie wymagań Zamawiającego prezentuje oczekiwany od wykonawców w ofertach poziom szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu. Oferta Przystępującego zawiera wszystkie dane oczekiwane przez Zamawiającego. Podane informacje zawierają identyfikację dokonywaną przez producentów/dystrybutorów i są prawidłowe. Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała od wykonawców identyfikacji symbolu lub modelu zastosowanego przez samego producenta/importera/dystrybutora, to ​ sytuacji, gdy zaoferowany asortyment zostanie wyprodukowany na zamówienie, identyfikacja jak w ofercie jest w prawidłowa. Wyłączną kompetencję w zakresie identyfikacji nazwy handlowej, symbolu lub modelu posiada jego producent/dystrybutor. Tymczasem to Odwołujący usiłuje zastępować producentów w identyfikacji produkowanych przez nich produktów, co nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący szczególne znaczenie w kontekście zarzutów odwołania przypisuje odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem, jak wynika bezpośrednio z jego treści: - dotyczyło ono wyłącznie konkretnej pozycji załącznika nr 2 – poz. 128 dotyczącej ołówka z​ gumką, sześciokątnego, wykonanego z drewna cedrowego, - dotyczyło asortymentu z części, której nie dotyczy odwołanie (odwołanie dotyczy części nr 1, podczas gdy pytanie dotyczyło części nr 2), - wyjaśnienie nie miało uniwersalnego charakteru odnoszącego się do wszystkich pozycji asortymentu z obydwu części zamówienia, ani treść pytania, ani odpowiedzi nie wskazuje na obowiązek jej uwzględniania w całym załączniku nr 2 dla obydwu zadań, - wyjaśnienie nie dokonało modyfikacji opisu wymagań w załączniku nr 2, - pytanie i odpowiedź uwzględniały specyfikę poz. 128 załącznika i dotyczyły oznakowania na każdym egzemplarzu ołówka – w przypadku kopert oznakowanie takie na jednostkowym asortymencie w ogóle nie występuje (oznakowanie modelu kopert występuje wyłącznie na opakowaniach zbiorczych, więc nawet przez analogię wyjaśnienie nie ma zastosowania do objętych zarzutami pozycji), - pytanie dotyczyło przypadku, gdy producent w ogóle nie oznacza asortymentu oznaczeniem modelu – czy zamawiający zaakceptuje kod EAN na poszczególnych egzemplarzach dostarczonych ołówków, - precyzyjnie odpowiedź wskazuje, że Zamawiający dopuści także takie oznaczenie „modelu” poprzez podanie kodu EAN, ale wyjaśnienie nie wskazuje, aby tak miało brzmieć wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Przystępującego treść ww. pytania i odpowiedzi nie ma zastosowania do pozycji objętych zarzutami odwołania. Sama odpowiedź nie zmodyfikowała wymagań odnośnie sposobu identyfikacji produktów z załącznika nr 2. Przystępujący wskazuje, że złożony wraz z ofertą załącznik nr 2 został wypełniony w sposób w pełni zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także ofertami pozyskanymi przez Przystępującego na potrzeby postępowania bezpośrednio od producentów/ dystrybutorów kopert. W poz. 28., zgodnie z ofertą Przystępującego, zaoferowano: „Koperta DL SKo/prawe, poddruk niebieski, kolor biały. Op. 1000 szt, symbol 2205, producent Bong. Oferta zawiera stosowaną przez producenta nazwę handlową – zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia miała to być wyłącznie „nazwa handlowa”, a nie opis wszystkich parametrów koperty. Szczegółowy opis asortymentu podlegający wycenie został dokonany przez samego Zamawiającego i ma następujący zakres: „koperta DL SK o/prawe, gramatura 80g/m2, poddruk niebieski, kolor biały, opak. 1000 szt.) Odwołujący usiłuje wykazać, że przedmiot oferty Przystępującego to koperty o dwóch parametrach niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – poddruku stalowym (wymagany niebieski) oraz gramaturze 75 g (przy wymaganej 80 g). Przeczy temu już sama treść złożonej oferty – w zakresie koloru poddruku zaoferowano kolor niebieski zgodny ze specyfikacją. Już powyższe dowodzi, że karta produktowa, na którą powołuje się Odwołujący, nie dotyczy oferowanego w postępowaniu asortymentu. Przystępujący kwestię gramatury jak i koloru poddruku wyjaśniał w trakcie postępowania na wezwanie Zamawiającego, co miało związek z zastrzeżeniami, jakie składał kilkukrotnie Odwołujący. Zamawiający w każdym przypadku reagował na zastrzeżenia i każdy z​ kwestionowanych produktów dodatkowo i indywidualnie wyjaśniał. Poza wyjaśnieniami Przystępującego Zamawiający otrzymał także: - oświadczenie producenta adresowane wprost do przedmiotowego postępowania (pytania i​ odpowiedź Bong z 6 i 9 listopada 2020 r.), które potwierdza wprost, że zaoferowane przez producenta na potrzeby przedmiotowego przetargu koperty oznaczone kodem 2205 są ​ gramaturze zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. 80 g, w - kartę charakterystyki produktu pochodzącą bezpośrednio od producenta Bong dla kopert sygn. 2205 – złożoną przez Przystępującego przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r., która potwierdza oba kwestionowane parametry, tj. kolor poddruku oraz gramaturę koperty, - oświadczenie producenta Bong (złożone przy wyjaśnieniach Przystępującego z 15 grudnia 2020 r.), który wyjaśnia, że symbol 2205 identyfikuje kopertę w rozmiarze DL, samoklejącą, białą z oknem prawym, a jednocześnie, że kody stosowane przez producenta odnoszą się jedynie do ich rozmiaru, formatu, koloru, rodzaju klejenia, ilości kopert w opakowaniu oraz tego, czy dana koperta posiada okno (Producent potwierdził, odpowiadając na zastrzeżenia Odwołującego co do różnic w kartach katalogowych dla kopert 2205, że obydwie karty są prawidłowe, a jednocześnie, że dla Przystępującego do przedmiotowego postępowania zaoferowano koperty 2205 spełniające wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia), - ofertę, jaką uzyskał Przystępujący od producenta Bong na potrzeby przedmiotowego postępowania. Tym samym Przystępujący zaoferował asortyment w pełni zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się do pisma Odwołującego „Sprostowanie do odwołania” z 22 stycznia 2021 r., ​ którym stwierdza, że Przystępujący w ofercie nie przedstawił informacji, które umożliwiłyby Zamawiającemu w przesądzenie, że pośród różnych wariantów produktu z oferty producenta zaoferował odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazał, że jego oferta zawiera pełną identyfikację oferowanego asortymentu na wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości informacji. Zarzuty odwołania faktycznie stanowią polemikę z treścią wymagań specyfikacji w zakresie sposobu identyfikacji asortymentu. Jeśli Odwołujący uważał, że poziom szczegółowości wymaganych informacji powinien być bardziej szczegółowy, winien był na etapie poprzedzającym złożenie ofert o takie dane zabiegać. Przystępujący wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane zawarł w ofercie. Zgodnie z objaśnieniami do załącznika nr 2 „Wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację.” Podane informacje miały wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziom szczegółowości. Pozwalają także w trakcie realizacji zamówienia na ocenę, czy realizacja zamówienia odbywać się będzie w sposób zgodny z treścią oferty oraz wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Byłoby inaczej, gdyby Odwołujący wykazał, że zaoferowany asortyment nie posiada cech/parametrów wymaganych z specyfikacji, np. gdyby koperta Bong 2205 występowała wyłącznie w gramaturze 75 g. Tymczasem Odwołujący próbuje dowieść, co nie wynika z oferty Przystępującego, że jej przedmiotem jest wprost asortyment niezgodny ze specyfikacją. Całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego zawarte w „Sprostowaniu”, że Zamawiający w toku postępowania zmienił warunki oceny ofert dopuszczając jako dowód na poprawność złożonej oferty oświadczenie podmiotu trzeciego, który nie jest stroną postępowania, nie bierze odpowiedzialności za złożoną ofertę. Fakt, iż producenci Bong i AG Koperty złożyli oświadczenia o tym, jakie koperty wyceniali dla Przystępującego, w żaden sposób nie dowodzi, iż właśnie te koperty zostały zaoferowane. Oświadczenie Bong pojawiło się w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielania wyjaśnień i rozbieżności odnośnie kart katalogowych produktu 2205 i takie wyjaśnienia zostały Zamawiającemu przedstawione, są spójne i potwierdzają, że zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oświadczenie Bong nie modyfikowało treści oferty Przystępującego, która obejmuje wskazane w poz. 28. koperty Bong 2205 o cechach zgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wymagał dla wskazanej pozycji składania dodatkowych dokumentów, takich jak karty katalogowe. Karta została przedstawiona przez Odwołującego po złożeniu ofert, a karta, jaką zaprezentował Przystępujący, pojawiła się w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień. Nie może być zatem mowy w tej sytuacji o jakiejkolwiek zmianie treści oferty Przystępującego. Przystępujący pozyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania ofertę bezpośrednio od producenta. Producent, jak wynika ze złożonych oświadczeń, potwierdza, że nie doszło do jakiejkolwiek omyłki z jego strony. Wyceniono i​ zaoferowano koperty o gramaturze wymaganej i wymaganym kolorze poddruku i nie ma mowy ani o omyłce producenta, ani Przystępującego. Zgodnie z ofertą Przystępującego w poz. 32. i 39. zaoferowano: kopertę C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m2, kolor biały, op. 250 szt., produkt na zamówienie – brak kodu, AG Koperty oraz kopertę C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m2 kolor brązowy, op. 250 szt., produkt na zamówienie – brak kodu, AG Koperty. Samo odwołanie nie wskazuje na zarzut dotyczący braku identyfikacji symbolu/modelu jako podstawy zarzucanej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. ​W analogiczny sposób Przystępujący oznaczył także inne koperty, np. poz. 64 – koperty tego samego producenta AG Koperty. Odwołujący upatruje faktycznie podstawy odrzucenia ​ zaoferowaniu przez Przystępującego produktu „na zamówienie”, pomimo że produkt taki ma jego zdaniem swój numer w katalogowy u producenta. Tymczasem wskazanie na brak kodu dla oferowanych w poz. 32. i 39. kopert oraz informacja, że w tym postępowaniu koperty te będą kopertami na zamówienie, pochodzi bezpośrednio od ich producenta. Przystępujący podał dane, jakie pozyskał w przedmiocie asortymentu od producenta, który dokonywał wyceny i identyfikacji możliwości oferowania produktów z jego własnego portfolio. AG Koperty to nie pośrednik, ale producent zaoferowanych kopert i nie można odmówić mu kompetencji w zakresie sposobu identyfikacji produktów, które produkuje. Przystępujący wyjaśniał kwestię poz. 32. i 39. dwukrotnie na wezwanie Zamawiającego ​ związku z zastrzeżeniami Odwołującego. Zamawiający, powołując się na zastrzeżenia Odwołującego, który oczekiwał w dla kolumny nr 6 podania kodów EAN, wezwał Przystępującego o potwierdzenie, że koperty producenta AG Koperty nie posiadają kodu EAN. W ramach wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. Przystępujący potwierdził, że koperty zaoferowane w części nr 1, w pozycjach 32. i 39. będą produkowane na jego zamówienie i nie posiadają kodu EAN oraz, dla potwierdzenia, załączył ofertę otrzymaną na potrzeby przedmiotowego przetargu bezpośrednio od producenta. Dokument potwierdził, że w przypadku, gdy koperta posiadała kod identyfikacyjny, dane na jego temat pojawiały się w tabeli opracowanej według wytycznych Zamawiającego. Dla poz. 32. i 39. zaoferowano produkt na zamówienie i stąd brak oznaczenia na dzień złożenia ofert dla tego produktu. Dodatkowo Przystępujący złożył przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. oświadczenie producenta, który jednoznacznie potwierdził, że do postępowania przetargowego dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, nr sprawy ZP-37310/20, będą produkowane koperty na specjalne zamówienie Przystępującego, informując także, że kody EAN zostaną nadane w momencie uruchomienia produkcji. Kolumna nr 5 dla obydwu pozycji zawiera pełny opis asortymentu. Odnośnie argumentacji Odwołującego, że producent posiada na stronie katalogowej numery kodów EAN dla tożsamych do oferowanych kopert – producent AG Koperty potwierdził wprost w trakcie postępowania, że identyfikacja zaoferowanych w nim na zamówienie Przystępującego kopert była poprawna. Producenta potwierdził również, że zaoferowane koperty dla poz. 32. i 39. będą produkowane na specjalne zamówienie Przystępującego, co w konsekwencji oznacza, że kody EAN zostaną nadane przez producenta w momencie uruchomienia produkcji. W tej sytuacji pozbawiona znaczenia jest argumentacja Odwołującego dotycząca przetargów z poprzednich lat, gdzie Przystępujący podawał kody EAN oferowanych produktów. Na potrzeby aktualnego postępowania, decyzją producenta, pozostającą w jego swobodnym uznaniu było zaoferowanie asortymentu na specjalne zamówienie. Odwołujący nie kwestionuje parametrów oferowanych kopert, ale wyłącznie kwestie niewskazania kodów EAN, pomimo że mają istnieć w katalogu producenta. Sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie niezgodności takiej brak, bowiem oferta, jaką złożył Przystępujący, identyfikuje oferowany produkt zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest zgodna z treścią oferty uzyskanej na potrzeby tego postępowania bezpośrednio od producenta. Przystępujący złożył dodatkowe oświadczenie producenta AG Koperty, że dla zaoferowanego dla poz. 32. i 39. Asortymentu brak na dzień złożenia wyceny w postępowaniu kodu tego produktu, a na potrzeby realizacji zamówienia zostanie przyznany, w przypadku uzyskania zamówienia, dedykowany dla tego zamówienia kod EAN. To nie GS1 nadaje kody do produktów, tylko producent wykupuje pulę kodów, którymi dysponuje dowolnie i sam je nadaje do poszczególnych produktów i może je modyfikować. Wydruk z GS1 potwierdza jedynie, że taki kod był uprzednio używany. Zgodnie z wyrokiem KIO 1288/18 w przypadku, gdy produkty nie posiadają oznaczeń modelu lub symbolu, można było wpisać słowo „brak”, co jednak nie zwalniało wykonawcy z takiego opisania produktu, który go identyfikował. Wykonawca przy asortymencie nie posiadającym oznaczenia symbolem lub modelem podał cechy rodzajowe danego produktu, a więc przykładowo gramaturę, kolor, wagę, itp., a także wskazał producenta lub dystrybutora. ​W ocenie Izby były to elementy w sposób wystarczający pozwalające zamawiającemu na weryfikację zgodności proponowanego towaru z opisem przedmiotu zamówienia. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów odwołania nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on szczegółowo opisany powyżej, zatem nie będzie powielany. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru oferty Przystępującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, przez co doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem uznanie, iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, 4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przywołane przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne – niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe – omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ze wskazanych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia wynika, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie sformułował zarzutów, które odnoszą się do zakresu regulacji przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nieprawidłowego wyboru oferty wobec nieprawidłowego (niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia) zastosowania kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Jak słusznie skonkludował Zamawiający, zarzuty odwołania dotyczą w istocie naruszenia a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie) i narusza zasady wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty te związane są z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w poz. 28., 32. i 39. formularza cenowego (załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz ​ wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – odpowiedzi na pytanie nr 7 z 14 września 2020 r. w W przedmiocie zarzutów tych Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym sposobu przygotowania oferty, częścią oferty miał być wypełniony przez wykonawcę formularz cenowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ten w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia” zawierał wymagania co do produktów, które mają być zaoferowane. W spornych pozycjach opis ten wskazywał: poz. 28.: „Koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m2, poddruk niebieski, kolor biały”, poz. 32.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor biały”, poz. 39.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor brązowy”. Zgodnie z zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy tabeli formularza cenowego, wyjaśnieniami sposobu wypełnienia tej tabeli, punkt 1. „Wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację.” We wskazanych wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7: „poz. 128 Czy Zamawiający dopuszcza ołówek nie posiadający oznaczenia w postaci modelu? Co jeśli producent nie posiada modelu gdyż w ofercie ma jeden o ołówek cedrowy. Dodatkowo na ołówku umieszczony jest np. kod ean po którym łatwo zidentyfikować produkt” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z. Zamawiający w kolumnie 6 wymaga <>. Zamawiający zaakceptuje kod ean wpisany w kolumnie 6 jako symbol producenta. Należy pamiętać aby kod ean był na każdym dostarczonym ołówku i zgadzał się z kodem wskazanym w Formularzu cenowym”. Przystępujący w powyższych pozycjach, w kolumnach nr 5-7, w których miał wskazać „Dane oferowanego produktu”, tj. odpowiednio: „Nazwa handlowa” (kolumna nr 5), „Symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora” (kolumna nr 6), „Producent lub importer/dystrybutor” (kolumna nr 7), wpisał: 1. w poz. 28., kolumna nr 5: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt.”, kolumna nr 6: „2205”, kolumna nr 7; „Bong”, 2. w poz. 32., kolumna nr 5: „Koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110 g/m2, kolor biały, op. 250 szt., kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG Koperty”, 3. w poz. 39., kolumna nr 5 „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m2, kolor brązowy, op. 250 szt.”, kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG Koperty”. Na powyższe – jako na niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w trakcie badania ofert wskazał Odwołujący, co skutkowało wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień treści oferty: 1) wezwanie do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 9 listopada 2020 r., 2) wezwanie do wyjaśnień z 25 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z​ 27 listopada 2020 r., 3) wezwanie do wyjaśnień z 14 grudnia 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 16 grudnia 2020 r. W ocenie Izby z oferty Przystępującego dla wskazanych pozycji nie wynika, by była ona niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przede wszystkim jako treść oferty należy odczytywać cały tekst dotyczący danej pozycji (cały wers), a więc łącznie wszystkie kolumny – zatem zarówno opis zawarty w kolumnie nr 2 („koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m2, poddruk niebieski, kolor biały”), jak i​ w kolumnach nr 5-7 („Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt.”, model „2205”, producent „Bong”). Zatem z całościowego opisu oferty dla poz. 28. wynika, że Przystępujący zaoferował kopertę DL SK z oknem prawym, o gramaturze 80 g/m2, w kolorze białym, z poddrukiem niebieskim, w opakowaniach po 1000 sztuk, w cenie wskazanej ​ kolumnie nr 8. w Opis powyższy pokrywa się z opisem dotyczącym modelu 2205, zawartym w przedstawianych kartach katalogowych producenta, dotyczącym gramatury kopert, a opis zawarty w tych kartach katalogowych nie jest niegodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wynika z niego, że model 2205 obejmuje koperty o gramaturze 80 g. Nawet więc jeśli w modelu tym produkowane są również koperty o innej gramaturze, oferta w sposób jednoznaczny dotyczy kopert o gramaturze wymaganej (80g).Tym samym nie można uznać, że w tym zakresie jest niegodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co zaś do koloru poddruku – również w tym zakresie w ofercie zostało wskazane, że poddruk dostarczanych kopert będzie niebieski. Producent potwierdził w swoich oświadczeniach (przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego), że w tym modelu produkuje/ wyprodukuje koperty z poddrukiem w wymaganym kolorze. Tym samym również w tym zakresie proponowany w ofercie produkt jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Co zaś do pozycji 32. i 39. formularza cenowego – z opisu oferty zawartego w wersach dotyczących tych pozycji wynika, że Przystępujący zobowiązał się dostarczyć koperty C3 z​ paskiem HK, o gramaturze 110 g/m2, w kolorze odpowiednio białym lub brązowym, ​ opakowaniach po 250 sztuk, producenta AG Koperty. Przy czym wskazał – zarówno w ​ ofercie, jak i w późniejszych wyjaśnieniach, że jest to produkt na zamówienie i nie posiada kodu (symbolu, numeru). w Jest to sytuacja, która dość często zdarza się w postępowaniach, gdyż ze względu na szczegółowe i/lub niestandardowe wymagania zamawiających, często szablonowe produkty nie spełniają opisanych oczekiwań i produkty te muszą być przez producentów produkowane na specjalne zamówienie. Nie jest to niczym niezwykłym. Dlatego też w takim przypadku ​ odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania symbolu/modelu lub innego w oznaczenia produktu, a producent nie nadał owego modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego oznaczenia, wystarczające jest wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie” lub podobnego. Potwierdzeniem takiej praktyki jest wskazywanie przez innych zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia podobnych instrukcji, na co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy. Nie oznacza to jednak, że skoro inni zamawiający wskazują w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia wprost, co należy wpisać, a niniejszy Zamawiający tego nie uczynił, jest to niedozwolone. Wynika to z prostych zasad logiki i praktyki – wykonawcy muszą bowiem odnieść się do istniejącego stanu faktycznego i rzeczywistości. Zatem jeśli producent nie ma oznaczenia modelu, to go nie ma – i tym samym wykonawca nie wpisze go w przeznaczonej do tego kolumnie. Jednocześnie jednak, wskazując, że produkt jest na zamówienia, podaje informacje o tym produkcie (bowiem takie właśnie informacje o modelu są dostępne). Należy przy tym zauważyć, że – jak wynika z samego zaistniałego sporu – informacje zawarte w kwestionowanych pozycjach (wersach) były na tyle skonkretyzowane, że nie budziły wątpliwości, których kopert dotyczą. W ocenie Izby Przystępujący nie był też zobowiązany do podania kodów EAN. ​W szczególności, że – jak twierdzi producent – koperty, które zostały zaoferowane Zamawiającemu, takich kodów jeszcze nie posiadają i zostaną one nadane dopiero przy produkcji. Nie było bowiem sporne podczas rozprawy, że kody EAN związane są z gospodarką materiałową/magazynową i producent jednemu rodzajowi/modelowi produktu może nadawać różne kody EAN – w zależności od pochodzenia materiału, z którego zostały wyprodukowane, miejsca produkcji itd. Zatem w konsekwencji ten sam dostarczony produkt, w zależności od partii, może mieć różne kody EAN. Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący, z odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, że Zamawiający, w przypadku braku oznaczenia przez producenta modelu, nałożył na wykonawców obowiązek podania kodu EAN – było to jedynie przyzwolenie, o które wnioskował pytający się wykonawca. Dodatkowo, podając kod EAN, wykonawca musiałby spełnić wymaganie zawarte w drugiej części wyjaśnienia, to jest oznaczyć tym kodem produkty. W ocenie Izby z zaistniałej sytuacji nie wynika także, by Zamawiający naruszył zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający prowadził bowiem wyjaśnienia treści oferty – które faktycznie spowodowane były wątpliwościami zgłaszanymi przez Odwołującego – lecz nie prowadziły one do zmiany treści oferty Przystępującego czy też próby jej zmiany i w efekcie Przystępujący jedynie potwierdzał za pomocą dowodów (głównie oświadczeń producentów), że zaoferowane w ofercie produkty są zgodne z opisami zawartymi w tej ofercie, a tym samym z wymaganiami Zamawiającego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 603,80 złotych. Przewodniczący:……………………..… Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 349/20 WYROK z dnia 4 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, przy udziale wykonawcy S. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S. D., Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od wykonawcy T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie kwotę 1200,00 złotych (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 85,00 złotych (słownie: osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 349/20 UZASADNIENIE W dniu 19 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T-Systems Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DS Comp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ; 2) art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy DS Comp po terminie składania ofert wskutek wyjaśnień; 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp po przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej za rzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy DS Comp z Postępowania z powodu niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie za oferowanego asortymentu oraz dokonanych zmian treści oferty; (iii) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ dostawę infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu za mówienia zawiera załącznik nr 1a do specyfikacji. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje następujące komponenty: 1. Serw er typ 1 w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 7 2. Serw er typ 11 w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 1 3. Przełączniki SAN w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 2 4. Macierz dyskow a w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 1 5. Oprogramow anie w irtualizacyjne w raz z dostaw ą i instalacją 1 Oprogramow anie do sporządzania kopii bezpieczeństw a oraz odzysku maszyn w irtualnych w raz z 6. 1 rlnct-jiAia i inct-salsarisa Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ-pkt 10. Sposób przygotowania oferty: 10.2.2. Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie do oferty wypełnionego dokumentu w formie edytowalnej. (Arkusz winien zawierać wszystkie ewentualne zmiany wprowadzone w czasie trwania postępowania). W ocenie Odwołującego powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Załącznika nr 1a do specyfikacji, co w świetle powyższych jednoznacznych postanowień SIWZ, stanowi ofertę sensu stricte. Uwzględniając wartość poszczególnych komponentów zamówienia, kluczowym elementem oferty jest dostawa macierzy dyskowej wraz z jej instalacją i konfiguracją. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy DS Comp jest niezgodna z SIWZ w następującym zakresie: Niezgodność oferty DS Comp z SIWZ w zakresie odporności systemu na awarię półki dyskowej Zamawiający w Tabeli nr 4 zawarł wymaganie, aby macierz w oferowanej konfiguracji charakteryzowała się odpornością systemu na awarię całej półki dyskowej (punkt4, tiret 3). Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymogi: • odporność systemu na awarię jednego dowolnego dysku SSD, poziom zabezpieczenia RAID S (2+1); • odporność systemu na awarię jednego dowolnych dwóch dysków SAS, poziom zabezpieczenia RAID6 (4+2); • odporność systemu na awarię całej półki dyskowej; konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej przestrzeni typu • spare; • łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie mniejsza niż 96TiB. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5 zawarł wymaganie, aby macierz spełniała wymagania odnośnie wydajności „dla parametrów zdefiniowanych w poprzednim punkcie", czyli cytowanym powyżej punkcie 4. W punkcie 4 zdefiniowano pięć wymagań w tym odporność systemu na awarię całej półki dyskową z zastrzeżeniem, że macierz musi cechować się tym parametrem w oferowanej konfiguracji - czyli takiej, która po wykonaniu prac wymienionych w Tabeli nr 7 będzie charakteryzowała się wszystkimi cechami wymienionymi w Tabeli nr 4 punkt 4 oraz zapewniać będzie wydajność i pojemność zgodnie z parametrami podanymi w ofercie w trzeciej kolumnie Tabeli nr 4. W ocenie Odwołującego nie można więc zgodzić się ze stwierdzeniem DS Comp zawartym w wyjaśnieniach z dnia 4.12.2019r., że „sposób sformułowania pytań przez Zamawiającego i ponowne łączenie wymagań określonych w różnych miejscach Tabeli 4 ma na celu nadanie im bardziej rygorystycznej wykładni niż wynika to z ich literalnego brzmienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty DS COMP jako niezgodnej z SIWZ". Wszystkie wymagania SIWZ należy rozumieć całościowo, czyli oferowany przedmiotu zamówienia musi spełniać wszystkie wymagania jednocześnie. Konkretnie w tym przypadku oferowana macierz musi spełniać jednocześnie wymagania z punktu 4 i 5. W wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2019 r. firma DS Comp stwierdza: „Wymóg odporność systemu na awarie całej półki dyskowej" (Tabeli 4 punkt 4 Załącznika nr 1a do SIWZ) zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli winno się w pierwszej kolejności interpretować zgodnie z literalnym brzmieniem." Odwołujący wskazał, że zadaniem macierzy dyskowej jest udostępnianie przestrzeni do zapisu i odczytu danych. Zgodnie z wymaganiem w przypadku awarii półki dyskowej macierz musi dalej spełniać swoje za danie tj. nieprzerwanie dane udostępniać i umożliwiać ich zapis. Firma DS Comp przedstawiła własną interpretację tego wymagania, tzn.: wymaganie w oferowanej macierzy Huawei jest spełnione, ponieważ po awarii półki dyskowej dostępne będą pozostałe półki dyskowe. Nie oznacza to, że macierz w oferowanej przez DS Comp konfiguracji będzie nadal spełniać swoje podstawowe zadanie. W ocenie Odwołującego wymaganie „odporność systemu na awarię całej półki dyskową" nie jest celem samym w sobie, ale jest postawione w celu zapewnieniu dalszego działania podstawowej funkcji macierzy-zapisu i odczytu danych. W ocenie Odwołującego nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem firmy DS Comp, jakoby doprecyzowanie przedmiotowego wymogu SIWZ nastąpiło dopiero na etapie wyjaśnień. Takie wymaganie było od początku zawarte w SIWZ. • Przy powyższym rozumieniu wymogu odporności systemu na awarię całej półki dyskowej, rozmieszczenie dysków pomiędzy półkami dyskowymi nie ma znaczenia i wymóg ten jest spełniony zarówno przy zastosowaniu 2 lub więcej półek dyskowych - co zostało potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że w przypadku awarii półki dyskowej w zależności od modelu oferowanej macierzy i jej oferowanej konfiguracji można utracić dostęp do danych zapisanych na macierzy dyskowej mimo sprawnych pozostałych półek dyskowych. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i konfigurację macierzy oferowanej przez DS COMP opisanej w wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2019r. w przypadku awarii jednej z dwóch półek dyskowych macierz Huawei nie będzie spełniała funkcjonalności od niej wymaganej, tj. udostępnianie przestrzeni dyskowej do zapisu i odczytu danych. Stanie się tak dlatego, że zostanie utracona połowa dysków umieszczonych na jednej z dwóch półek dyskowych, a dopuszczalna jest utrata 1/3 dysków. Wynika to ze sposobu zapisu danych na dyskach wymaganego przez Zamawiającego w punkcie 4 (RAID 5 (2+1))-dyski muszą być rozmieszczone na co najmniej trzech półkach. W ocenie Odwołującego oferowana przez DS Comp macierz nie spełnia więc w tej konfiguracji wymagania odporności systemu na awarię pojedynczej półki dyskowej z zachowaniem dostępu dodanych przechowywanych na macierzy. Zmiana konfiguracji macierzy dyskowej w kolejnych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w dniu 31 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał firmę DS Comp do wyjaśnień w zakresie tego „w jaki sposób Wykonawca zrealizuje zapis punktu 5, z którego Zamawiający planuje skorzystać w przypadku wyboru [...] oferty, a dotyczący wykazania zadeklarowanych parametrów wydajnościowych macierzy dyskowej w dostarczonym środowisku.". W dniu 5 sierpnia 2019 r. została przedłożona odpowiedź Wykonawcy zawierająca oświadczenie producenta, które precyzowało między innymi to, w jaki sposób jest zbudowana oferowana konfiguracja macierzy: Dla dysków SSD: 1) 2 półki dysko we w każdej zamontować po 15 dysków SSD. 2) Należy stworzyć 2 domeny dyskowe, w każdej z nich po 15 dysków. (...) Dla dysków SAS 1) Należy stworzyć 4 domeny dyskowe, wypełnione odpowiednio 4x 24 dyski" Odnośnie tego właśnie zakresu firma DS Comp została ponownie wezwana do wyjaśnień, odpowiadając pismem z dnia 04.12.2019 w sposób następujący: na stronie drugiej wyjaśnień DS. Comp stwierdza, że konfiguracja oferowana wygląda następująco: • „Dla dysków SSD w przypadku rozmieszczenia na 3 półki dyskowe (przy czym zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Wykonawca oferuje 8 półek dyskowych), 30 dysków SSD rozkładamy po 10 dysków na pojedynczą półkę dyskową. Dla dysków SAS, w przypadku rozmieszczenia na 4 półki dyskowe, 96 dysków SAS rozkładamy po 24 dyski n a pojedynczą półkę dyskową." W ocenie Odwołującego, jest to konfiguracja inna niż ta, w której zostały przeprowadzone testy wydajnościowe. natomiast na stronie trzeciej DS Comp wskazuje, jak należy rozmieścić dyski w przypadku rozumienia odporności systemu na awarię całej półki dyskowej jako dostępności do macierzy oraz danych na nią zawartych. • • W ocenie Odwołującego, jest to również konfiguracja inna od tej, dla której zostały przeprowadzone testy wydajnościowe. Na podstawie wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2019 r. jaki sposób rozłożenia dysków pomiędzy półkami należy uznać za zaoferowany: czy ten podany na stronie 2 wyjaśnień, czy też ten podany na stronie 3, zgodny co do treści z oświadczeniem producenta), a zatem będzie dostarczony i skonfigurowany w ramach zamówienia. Wykonawca DS Comp przedstawia różne konfiguracje oferowanej macierzy do spełnienia poszczególnych wymagań, ale nie ma jednej do s pełnienia wszystkich wymagań łącznie. Inna była konfiguracja do spełnienia wymagań wydajnościowych przedstawiona w wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2019r., a inna do spełnienia wymagań związanych z odpornością na awarię półki dyskowej z dnia 4 grudnia 2019r. W ocenie Odwołującego zaprezentowane konfiguracje są całkiem różne, a DS Comp potwierdza ich prawidłowość za pomocą oświadczeń pracownika Huawei Polska, natomiast cytowane przez Odwołującego fragmenty oficjalnej dokumentacji producenta są sprzeczne w z tymi oświadczeniami. W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że treść oferty wykonawcy DS Comp jest niejednoznaczna i uległa zmianom w trakcie postępowania po terminie składania ofert w wyniku dokonywanych wyjaśnień, które są niespójne, a wręcz sprzeczne zarówno z pierwotną ofertą, jak i kolejnymi wyjaśnieniami, a nawet w obrębie tych samych wyjaśnień. Powyższe w ocenie Odwołującego winno skutkować odrzuceniem oferty DS Comp na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Rozbieżności pomiędzy przestrzenią oferowaną, a rzeczywistą w zależności od deklarowanej szczegółowej: konfiguracji macierzy dyskowej Odwołujący wskazał, że godnie z dokumentacją techniczną producenta macierzy Huawei OceanStor 6800 V5 dostępną na stronie szczegółowa konfiguracja macierzy ma istotny wpływ na ilość zarezerwowanej przestrzeni typu spare (która winna być skonfigurowana zgodnie z wymogiem OPZ-punkt 4 Tabela 4). Szczegółowa konfiguracja macierzy ma też bezpośredni wpływ na użytkową pojemność macierzy, którą należało jednoznacznie określić podając ją w odpowiednich jednostkach w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał, że na podstawie informacji podawanych przez DS COMP w ofercie i wyjaśnieniach Odwołujący obliczył oferowaną pojemność użytkową w poszczególnych wersjach konfiguracji macierzy. W ariant Ilość dysków podziale na Łączna Ilość Poziom RAID Pojemność oferow anej typ dysków domeny: 1 z konfiguracji Zgodnie z ofertą SSD SAS HDD 3 przestrzeni dla każdej z użytkow a w pojemnoś 4 5 6 zapasow ej dla domen podziale na ć 30 3 RAID RAID 6 15,12 24 24 24 24 S zgodni e z 15 15 4 i z dnia 5 SAS HDD 24 24 24 24 8 S 8 4 zgodnie z 14,56 105,08 RAID 6 90,52 TiB RAiD5 SSD 8 6 w yjaśnieniam i z dnia 4 TiB (2 + 1) w yjaśnieniam 105,64 90,52 (4 + 2) RAID5 SSD Łączna 14,56 100,97 86,41 TiB (2+1) SAS HDD 1S 16 16 16 16 16 12 RAID 6 W ocenie Odwołującego każde kolejne wyjaśnienia składane przez firmą DS Comp w zakresie szczegółowej konfiguracji macierzy prowadzą do zmniejszenia pojemności użytkowej - w ostatniej wersji aż o 5% w stosunku do wartości deklarowanej w pierwotnej ofercie. Powyższe w konsekwencji oznacza dokonywanie w trakcie postępowania, po upływie terminu składania ofert, niedopuszczalnej, a ponadto wielokrotnej, zmiany treści oferty wykonawcy DS. Comp. Przepisy Pzp zakazują dokonywania zmian treści oferty w wyniku procedury wyjaśniania vide art. 87 ust 1 Pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO: 854/19, 652/19. W ocenie Odwołującego w trakcie postępowania po złożeniu ofert zmianie uległa treść oferty DS Comp co jest niedopuszczalne w świetle Pzp, a ponadto nie sposób ustalić jaka faktycznie konfiguracja jest przedmiotem oferty wykonawcy, co oznacza, że oferta nie zawiera jednej, jednoznacznie określonej propozycji wykonania zamówienia. W praktyce powyższe oznacza brak możliwości ustalenia zgodności treści oferty DS Comp z treścią SIWZ, skoro nie jest wiadomej akie rozwiązanie jest oferowane. W ocenie Odwołującego powyższe jest także istotne w związku z art. 140 ust 1 Pzp który wymaga zachowania tożsamości zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy z zobowiązaniem umownym. Skoro nie można jednoznacznie ustalić co jest przedmiotem oferty to automatycznie nie sposób w trakcie ewentualnego wykonania zamówienia przez wykonawcę zbadać tożsamości tych świadczeń. Niezgodność oferowanej konfiguracji macierzy dyskowej z zaleceniami producenta Odwołujący wskazał, że zgodnie z oficjalną i publicznie dostępną dokumentacją producenta macierzy dyskowej dostępną na stronie w przypadku, gdy ilość dysków jest mniejsza niż 100, wszystkie dyski należy skonfigurować w jednej domenie. You are advised to configure a maximum of 100 disks for each tier in a disk domain. For example if the number of disks on a tier is D (divide D by 100 and then round off the result to N and the remainder is M),you can refer to the following configurations: If D < 100, configure all disks on this tier in one disk domain. If D > 100, create N+1 disk domains and evenly distribute all disks to the N+1 disk domains. That is, the number of disks in each disk domain is D/(N+1). In addition, it is recommended that disk enclosures be fully configured. Tłumaczenie na język polski: Zaleca się skonfigurowanie maksymalnie 100 dysków dla każdej warstwy w domenie dyskową. Na przykład, jeśli liczba dysków w warstwie wynosi D (podziel D przez 100, a następnie zaokrąglij wynik do N, a reszta to M), możesz odnieść się do następujących konfiguracji: Jeśli D < 100, skonfiguruj wszystkie dyski dla tej warstwy w jednej domenie dyskowej. Jeśli D > 100, utwórz domeny dyskowe N +1 i równomiernie rozdziel wszystkie dyski na domeny dyskowe N + 1. Oznacza to, że liczba dysków w każdej domenie dyskowej wynosi D/(N + 1). Ponadto zalecane jest pełne skonfigurowanie obudów dysków. W ocenie Odwołującego firma DS Comp zaoferowała macierz z 30 dyskami SSD i 96 dyskami HDD. Zgodnie z zaleceniami producenta dyski danego typu powinny znajdować się w jednej domenie dyskowej (jedna domena dla SSD i jedna domena dla HDD). Z wyjaśnień DS Comp wynika, że w oferowanej konfiguracji jest inaczej, co jest niezgodnie z cytowanymi rekomendacjami producenta, które są jednym z wymagań SIWZ. Wyjaśnienia odnośnie podziału dysków na domeny dyskowe znajdują się w piśmie DS Comp z dnia 05.08.2019 na stronie 5 i 6 i w pi śmie z dnia 4 grudnia na stronie 3: Ilość domen dla dysków SSD Ilość domen dla dysków HDD Zgodnie z zalecaniami producenta wymaganymi w SIWZ Oferta DS Comp - wyjaśnienia z dnia 5 sierpnia Oferta DS Comp - wyjaśnienia : z dnia 4 1 1 2 4 4 8 grudnia b) w zakresie rozłożenia dysków w półkach Odwołujący wskazał, że godnie z oficjalną i publicznie dostępną dokumentacją producenta macierzy dyskowej dostępną na stronie są rekomendacje producenta odnośnie sposobu rozmieszczenia różnych typów dysków w półkach dyskowych: “SSDs and HDDs differ greatly in performance. Ln a loop, the high latency of HDDs may cause SAS ports to be occupied and disrupt or halt the scheduling of SSD resources. Therefore, if there are sufficient SAS ports, do not cascade SSDs and HDDs in the same loop.” Tłumaczenie na j. polski: Dyski SSD i HDD różnią się znacznie wydajnością. W pętli duże opóźnienia dysków HDD mogą powodować zajęcie portów SAS i zakłócać lub wstrzymywać dyski SSD. Dlatego jeśli jest wystarczająca liczba portów SAS, nie na leży kaskadować dysków SSD i HDD w tej samej pętli. W ocenie Odwołującego powyższy fragment dokumentacji mówią o tym, że nie na leży umieszczać w tej samej półce dyskowej dysków SSD i HDD (SAS) czyli dyskowo różnych wydajnościach, ponieważ prowadzi to do spadku wydajności macierzy. Zgodnie z ostatnimi (tj. z dnia 4 grudnia 2019 r.) wyjaśnieniami DS Comp w oferowanej macierzy dyskowej dyski HDD i SSD zostały umieszczone w tych samych półkach dyskowych (strona 2 wyjaśnień): W przypadku rozumienia odporności systemu na awarię całej półki dyskowej jako dostępność do macierzy oraz danych na niej zawartych (dodatkowo pod warunkiem, że uszkodzona półka zawiera dyski), wówczas dyski SSD oraz dyski SAS należy rozmieścić ,,pionowo" pomiędzy wszystkie zaoferowane półki dyskowe (...). Wymaganiem w SIWZ było dostarczenie macierzy w konfiguracji zgodnej z zaleceniami producenta (Tabela nr 4, punkt 4 tiret 4). Rozmieszczenie dysków w sposób jaki zrobił to wykonawca DS Como jest niegodne z wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego zalecenia konfiguracyjne producenta stanowią wytyczną instalacyjną urządzeń i prezentują sprawdzoną i zweryfikowaną faktycznie przez producenta konfigurację. Stanowią podstawę dla instalatorów uzyskania deklarowanych przez producenta parametrów i wydajności, a także warunkują utrzymanie wsparcia gwarancyjnego. Producent gwarantuje że w przypadku zestawienia urządzeń w przedstawiony w wytycznych sposób urządzenia będą pracowały poprawnie, bezpieczniej pewnie. Uwzględniając zasady wiedzy inżynierskiej zalecenia konfiguracyjne producenta stanowią obowiązującą wytyczną w zakresie sposobu użytkowania produktów. Powyższe ma szczególne znaczenie przy uwzględnieniu sposobu wykorzystania zamawianych urządzeń przez Szpital, które będą służyły do magazynowania i udostępniania danych wrażliwych pacjentów stąd oczekiwania w za kresie ich gwarantowanej pracy i najwyższej jakości są priorytetem. Powyższe oznacza niezgodność treści oferty DS Comp z wymaganiami SIWZ skutkującą podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Brak możliwości rozbudowy pamięci RAM serwera do wartości oferowanej W ocenie Odwołującego oferta firmy DS Comp podlega także odrzuceniu ze względu na niemożliwość spełnienia przez zaoferowany sprzęt wymagań SIWZ. Zamawiający w punkcie 9 tabeli 1 Załącznika nr 1a do SIWZ zawarł następujące wymaganie: Możliwość rozbudowy ilości pamięci RAM do min. 768GB. Przy założeniu, że rozbudowa jest realizowana przez dodanie dodatkowych modułów o pojemności identycznej z dostarczonymi, bez konieczności wymiany posiadanych już modułów lub dodania procesora. Punkt ten mówi o następujących wymogach: • rozbudowa ma być realizowana przez dodawanie odpowiednich modułów (pamięci RAM); • moduły mają być identyczne co do typu, prędkości pracy i pojemności, co docelowo w oferowanym serwerze; • Za mawiający nie przewiduje dodania procesora a ni wymiany obecnych modułów pa mięci RAM. W ocenie Odwołującego zamawiający zatem jednoznacznie zdefiniował przewidywane przez niego możliwości rozbudowy -zgodnie z definicją zawartą w przywołanym punkcie nie dopuszczając dokładania, bądź wymiany pozostałych komponentów (oferowanego serwera). Wykonawca DS Comp zadeklarował w ofercie, że oferowany serwer rozbudowuje się do 1,5 TB pamięci RAM przy założeniach podanych w punkcie 9. Oznaczałoby to, że ten serwer został wyposażony w moduły o pojemności 128 GB RAM każdy, ponieważ posiada on 24 sloty pamięci podzielone po połowie z nich na każdy procesor (serwer posiada jeden procesor, zatem obecnie tylko 12 z nich jest dostępnych). Slot 1 Slot 2 Slot 3 Slot 4 Slot 5 Slot 6 Slot 7 Slot 8 Slot 9 Slot 10 Slot 11 Slot 12 Procesor 1 Procesor 2 128 128 128 pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty brak procesora W ocenie Odwołującego oferowany serwer wyposażony jest w procesor Intel Xeon Gold5218, który obsługuje maksymalnie 1TB pamięci RAM, co potwierdza specyfikacja dostępna pod adresemhttps://www.intel.com/content/www/pl/pl/products/processors/xeon/scalable/aoldpro . Wobec tego faktu serwer rozbudowywany zgodnie z wymaganiami SIWZ nie będzie obsługiwał rozbudowy do więcej niż ośmiu modułów pamięci, ponieważ wynika to z ograniczeń procesora. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć wykładnię, że wymiana procesora na inny model była dopuszczalna to nie ma procesora, który spełniłby jednocześnie wymagania zawarte w punkcie 3 oraz punkcie 5 Tabeli nr 1, a do tego obsługiwał 1,5 TB pamięci RAM na procesor, co można wykazać filtrując wyniki dostępne na stronie spec.org- w nomenklaturze producenta procesora, firmy Intel, procesory, które obsługują co najmniej 1,5 TB pamięci RAM na procesor posiadają w swojej nazwie sufiks -M bądź -L, na co wskazuje dokumentacja dostępna pod adresem: . W ocenie Odwołującego jak wynika z powyższej tabeli, żaden z procesorów znajdujących się na liście wyników ze strony spec.org nie posiada w nazwie tego sufiksu, zatem nie jest w stanie obsłużyć zaoferowanej przez firmę DS Comp pamięci RAM. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, treść oferty DS Comp w zakresie możliwości rozbudowy pamięci RAM serwera pozostaje niezgodna z treścią SIWZ co skutkuje jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp. Zmiana treści oferty w zakresie ilości oraz pojemności pojedynczego modułu pamięci RAM Odwołujący wskazał, że dnia 16 lipca 2019 r. wykonawca DS Comp został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ramach odpowiedzi na pismo Zamawiającego wykonawca załączył ofertę od swojego dostawcy, firmy Data Experts, z której wynika jednoznacznie, że został jej zaoferowany serwer wyposażony w 6 kości pamięci po 64 GB każda. Wykonawca DS Comp doskonale wiedział, co uzyskał w ofercie od swojego poddostawcy (Data Experts) i znał ograniczenia wynikające z odpowiednich zapisów SIW Z(co zaakceptował składając ofertę). W ocenie Odwołującego na skutek akceptacji wyjaśnień DS Comp z dnia 12.09.2019r. Zamawiający dopuścił zmianę treści oferty DS Comp w punkcie 9 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1a do SIWZ co skutkuje zmianą oferty w zakresie obsadzenia slotów pamięci RAM: - z pierwotnych zawartych w ofercie trzech kości po 128 GB każda (umożliwiająca rozbudowę pa mięci zgodnie z ofertą-do 1,5 TB-pod warunkiem, że procesor wspiera taką konfigurację) na: - sześć kości pamięci po 64 GB każda (umożliwiająca rozbudowę pamięci do wartości dwukrotnie niższą niż zadeklarowana w ofercie). W ocenie Odwołującego zmiana powyższa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp co winno skutkować odrzuceniem oferty DS Comp w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 16 lipca 2019 r., 19 lipca 2019 r., 31 lipca 2019 r., 9 września 2019 r., 21 listopada i 2 grudnia 2019 r., oraz odpowiedź Przystępującego z dnia 19 lipca 2019 r, z dnia 24 lipca 2019 r, z dnia 5 sierpnia 2019 r, z dnia 12 września 2019 r., 4 grudnia 2019 r., wraz z załączonymi dokumentami - dokumenty na okoliczność ustalenia zgodności oferty Przystępującego z wymaganiami zawartymi w SIWZ; (iv) pismo zamawiającego z dnia 25 września 2019 r. na okoliczność ustalenia zakresu zmian dokonanych w ofercie Przystępującego; (v) akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1719/19, w sprawie o sygn. akt: 2144/19, w sprawie o sygn. akt: KIO 2584/19, w sprawie o sygn. akt: KIO 192/20 na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego. (vi) trzy schematy rozmieszczenia dysków sporządzone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż doszło do zmiany treści oferty Przystępującego; (vii) wyciąg z dokumentacji technicznej macierzy OceanStor V5 Series 500R007 na okoliczność wykazania, iż przedstawiona przez Przystępującego konfiguracja macierzy jest niezgodna z zaleceniami producenta. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania złożone podczas rozprawy. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem”. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje następujące komponenty: 1. Serwer typ 1 wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 7 2. Serwer typ 11 wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 1 3. Przełączniki SAN wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 2 4. Macierz dyskowa wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 5. Oprogramowanie wirtualizacyjne wraz z dostawą i instalacją 1 1 Oprogramowanie do sporządzania kopii bezpieczeństwa oraz odzysku maszyn wirtualnych wraz z dostawą i 6. 1 instalacja Załącznik nr 1a do SIWZ zawierał Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). W Tabeli nr 1 Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące serwerów. Zamawiający wymagał m.in. możliwości rozbudowy ilości pamięci RAM do min. 768GB. Przy założeniu, że rozbudowa jest realizowana przez dodanie dodatkowych modułów o pojemności identycznej z dostarczonymi, bez konieczności wymiany posiadanych już modułów lub dodania procesora (pkt 9 Tabeli nr 1). Zamawiający w Tabeli nr 4 zawarł wymaganie dotyczące macierzy. Zamawiający wskazał m.in.: „Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymogi: • odporność systemu na awarię jednego dowolnego dysku SSD, poziom zabezpieczenia RAID S (2+1); • odporność systemu na awarię jednego dowolnych dwóch dysków SAS, poziom zabezpieczenia RAID6 (4+2); • odporność systemu na awarię całej półki dyskowej; konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej przestrzeni typu • spare; • łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie mniejsza niż 96TiB.” W punkcie 5 Tabeli nr 4 Załącznika 1a Zamawiający wskazał następujące wymagania: Dla parametrów zdefiniowanych w poprzednich punkcie przy założeniu charakterystyki obciążenia: odczyt/zapis 100% losowy dla bloków 8KB w proporcjach odczyt 50%, zapis 50%, 0% cache hits, macierz powinna zapewniać sumarycznie średnią wydajność na poziomie: • Dla dysków SSD 160000 IOPS lub większą i czas odpowiedzi na poziomie 1ms lub mniej • Dla dysków SAS 9000 IOPS lub większą i czas odpowiedzi na poziomie 25ms lub mniej Wykonawca jest zobowiązany do wykazania wydajności przez przedstawienia danych katalogowych lub wydruku z tzw. sizer'a producenta lub przedstawienia dokumentów zawierających wymagane dane. • Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania aby Wykonawca wykazał możliwość osiągnięcia deklarowanych parametrów w dostarczonym środowisku poprzez wygenerowanie testowego obciążenia zgodnie z przedstawionymi wymaganiami. • Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego, który za realizację zamówienia zaoferował cenę w wysokości 2 355 812,22 zł oraz oferta Przystępującego, który zaoferował za realizację zamówienia cenę 1 702 269, 57 zł. Izba ustaliła, że w dniu 17 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. sposobu realizacji przez wykonawcę zapisu pkt 5 Tabeli nr 4 OPZ dotyczących oferowanych parametrów wydajności. Pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził, że oferowana macierz spełnia wymagania wskazane w pkt 5 Tabeli nr 1. Wykonawca przedłożył oświadczenie Huawei z dnia 5 sierpnia 2019 r., zawierającym informacje co do sposobu określania wydajności oferowanego urządzenia oraz informacje potwierdzające spełnienie wymogów określonych w SIWZ. Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego tj. wykonawcy S. D. . Powyższą czynność Zamawiający zaskarżył Odwołujący składając w dniu 2 września 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i o powrocie do czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji w dniu 10 września Odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 2 września 2019 r. W dniu 10 września Izba wydało postanowienie o umorzeniu postępowania (sprawa o sygn. akt: KIO 1712/19). Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał m.in. wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca będzie realizował punkt Tabela 1 pkt. 9 oferty, określający maksymalną ilość obsługiwanej pamięci (1,5 TB), w sytuacji, gdy maksymalna ilość gniazd dla jednego procesora wynosi 12, a dostarczone moduły mają mieć pojemność 64GB? Pismem z dnia 12 września 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Przystępujący wskazał, że oferuje serwer z jednym procesorem, który spełnia wymóg minimalny w zakresie ilości obsługiwanej pamięci wskazany przez Zamawiającego w pkt 9 Tabeli nr 1 tj. możliwość rozbudowy do 768 GB pamięci RAM. Wykonawca wskazał, że z treści oferty jasno wynika, iż zaoferował możliwość rozbudowy do 768 GB pamięci RAM 12 gniazd (pkt 7 Tabeli 1) x 64 GB (pkt 6 Tabeli 1oferowane 384 GB : 64 GB = 6 slotów). Pismem z dnia 25 września 2019 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o dokonaniu poprawienia omyłki w jego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ww. zakresie. Wykonawca nie wyraził sprzeciwu. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 października 2019 r poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy DS Comp S. D. (Przystępujący) jako niezgodnej z wymaganymi zawartymi w SIWZ. Izba ustaliła, że od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione odrzucenie oferty, mimo jej zgodności ze SIWZ oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ w zakresie odporności systemu na awarię całej półki dyskowej i wykonania konfiguracji zgodnie z zaleceniami producenta. Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 7 listopada 2019 r. (sygn. akt: KIO 2144/19) Izba nakazał Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku odporności systemu na awarię całej półki dyskowej. Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powrocie do czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. realizacji funkcjonalności określonej w pkt 4 Tabela nr 4 OPZ odporność systemu na awarię całej półki dyskowej oraz realizacji funkcjonalności określonych w pkt 4, 18 i 31 Tabeli nr 4. Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził zgodność oferty ze SIWZ. Wykonawca wskazał na nieuprawnioną rozszerzającą interpretację wymagań SIWZ dokonaną przez Zamawiającego. Załączył do wyjaśnień dwa oświadczenia Huawei z dnia 29 listopada 2019 r. oraz z dnia 4 grudnia 2019 r. na wykazanie, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W dniu 10 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (III wybór w postępowaniu). Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba ustaliła, że w dniu 20 grudnia 2019 r. odwołania od powyższej czynności Zamawiającego wniósł Odwołujący (sygn. akt: KIO 2584/19). Izba ustaliła, że treść odwołania pokrywa się z treścią odwołania wniesionego w obecnym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący podniósł te same zarzuty oraz przytoczył identyczne uzasadnienie faktyczne podniesionych zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powrocie do czynności badania i oceny ofert. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 24 grudnia 2019 r. cofnął powyższe odwołanie (sprawa o sygn. akt: KIO 2584/19). Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Odwołującego z dnia 20 grudnia 2019 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. unieważnił postępowanie przetargowego. Na powyższą czynność Zamawiającego, w dniu 30 stycznia 2020 r. odwołanie wniósł Przystępujący. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Odwołujący. Na skutek uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony Odwołującego, Izba postanowieniem z dnia 11 lutego 2020 r. umorzyła postępowania odwoławcze (sygn. akt: KIO 1712/19). Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego i jest przedmiotem rozpoznania w obecnym postępowaniu odwoławczym. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Izba uznała, że nie zaszła żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Jak wynika z chronologii postępowania wskazanej przez Izbę powyżej, Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego poprzez wniesienie w dniu 20 grudnia 2019 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2019 r. tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert, Odwołujący wycofał odwołanie wniesione w dniu 20 grudnia 2019 r. Tym samym, w ocenie Izby, wobec braku substratu zaskarżenia, działanie Odwołującego uznać należy za prawidłowe. Czynność, która była przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego została unieważniona przez Zamawiającego, rozpatrywanie więc odwołania wykonawcy z dnia 20 grudnia 2019 r. byłoby bezprzedmiotowe bowiem czynność będąca przedmiotem zaskarżenia utraciła swoją moc. Izba w pełni aprobuje stanowisko składu orzekającego wyrażone w wyroku z dnia 21 lutego 2019 r. o sygn. akt: KIO 226/19. Brak substratu zaskarżenia, tj. brak czynności zamawiającego powoduje, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania bowiem czynność zamawiającego nie istnieje, a wobec tego nie sposób stwierdzić czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym w analizowanym stanie faktycznym, pomimo, iż okoliczności faktyczne przytoczone w treści odwołania były znane Odwołującemu już w dniu 10 grudnia 2019 r, to jednak wobec działań podjętych przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2019 r., tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, kontynuowanie postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem z dnia 20 grudnia 2019 r. uznać należało za bezprzedmiotowe. Odwołujący dopiero w wyniku ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł skutecznie podnieść wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia ustawy Pzp. Zarówno bowiem na moment wniesienia odwołania jak i wydania wyroku przez Izbę istniał substrat zaskarżenia tj. czynność Zamawiającego. Tym samym zgłoszony przez Przystępującego oraz Zamawiającego wniosek o odrzuceniu odwołania jako wniesionego po terminie Izba uznała za niezasadny. Odnośnie zarzutów merytorycznych podniesionych w treści odwołania, to Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie, w związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 - niezgodność oferty Przystępującego z wymaganiami zawartymi w SIWZ W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty wykonawcy na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji zapisów SIWZ czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań zamawiającego nieznajdujących odzwierciedlenia w SIWZ jest niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwana zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący argumentował, że oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami wskazanymi w SIWZ w następującym zakresie: a) Odporność systemu na awarię półki dyskowej oraz zmiana konfiguracji zaoferowanej macierzy dyskowej W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego w powyższym zakresie. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w Załączniku nr 1a, Tabeli nr 4 pkt 4 Zamawiający wskazał: Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymagania: tiret 4: odporność systemu na awarię całej półki dyskowej. Nie ulega, w ocenie Izby, wątpliwości, że Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia „odporności systemu”, do którego odwołuje się w Tabeli nr 1 pkt 4 tiret 4. Dokonując pierwotnego wyboru oferty Przystępującego, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W wyniku odwołania Odwołującego z dnia 2 września 2019 r. Zamawiający zaakceptował interpretację spornych postanowień zaprezentowaną przez Odwołującego i uznał, że oferta Przystępującego nie spełnia oczekiwanych wymagań. Przy czym, w ocenie Izby, interpretacja forsowana przez Odwołującego i zaakceptowana w konsekwencji przez Zamawiającego wykraczała poza literalne brzmienie SIWZ i stanowi niedopuszczalne rozszerzenie wymagań na etapie badania i oceny ofert. Izba uznała, ze Przystępującego dokonał prawidłowej interpretacji pkt 4 tiret 4 Tabeli nr 4 poprzez przyjęcie, iż wymóg ten oznacza, że w przypadku awarii półki dyskowej nadal jest dostęp do systemu oraz pozostałych sprawnych półek dyskowych. W ocenie Izby niejednoznaczność zapisów SIWZ jak i działań Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego potwierdza, iż on sam, jak się zdaje, miał wątpliwości co do obiektywnego sposobu interpretacji SIWZ. Nie można tym samym skutecznie postawić Przystępującemu zarzut, że w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2019 r. przedstawił dwie alternatywne metody konfiguracji macierzy tak, aby osiągnąć funkcjonalność w postaci odmiennie rozumianej odporności systemu na awarię półki dyskowej. Wykonawca w sposób wyczerpujący odniósł się do odmiennej interpretacji SIWZ i opisał dwie alternatywne metody konfiguracji w celu osiągnięcia odmiennie rozumianego celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W ocenie Izby, nie sposób w takich okolicznościach stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak Izba wskazała powyższej, odrzuceniu podlegają bowiem oferty w stosunku do których w sposób jednoznaczny można wskazać, iż są sprzeczne z jednoznacznie określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał. Co do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego jakoby konfiguracja macierzy stanowiła treść oferty wykonawcy, co miało powodować, że oferta Przystępującego została zmieniona w wyniku wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2019 r. oraz, że wykonawca nie określił co jest przedmiotem jego oferty, Izba uznała, że nie zasługuje ona na aprobatę. Po pierwsze, przywołane przez Odwołującego zapisy Tabeli nr 4 pkt 4 odnoszą się wyłącznie do stwierdzenia, że oferowana macierz musi umożliwiać osiągnięcie wskazanych funkcjonalności. Wykonawca miał wskazać w treści załącznika nr 1a czy dana macierz ma taką możliwość czy nie, co Przystępujący uczynił. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający w SIWZ zawarł wyłącznie wymóg określenia/zadeklarowania przez wykonawcę czy oferowany przez niego przedmiot zamówienia umożliwia realizację określonych funkcjonalności. W ocenie Izby z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, że na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zamierzał weryfikować rzeczywiste wyniki jakie osiąga macierz tj. nie wynika, aby miał dokonywać badania urządzenia jakie zostanie dostarczone w ramach wykonania umowy. Zamawiający wymagał wyłącznie oświadczenia wykonawcy czy dana funkcjonalność jest spełniona, zastrzegając w stosunku do niektórych wymagań prawo żądania przedłożenia danych katalogowych, dokumentów potwierdzających wymagane dane czy wyników testów. W stosunku zaś do wymagań zawartych w tabeli nr 4 pkt 4 Zamawiający nie zastrzegł sobie prawa żądania np. testów bezpieczeństwa. Jeśli Zamawiający chciał badać rzeczywiste parametry oferowanej macierzy, w docelowej konfiguracji, to wówczas winien określić taki wymóg precyzyjnie w SIWZ poprzez zobowiązanie wykonawców do dostarczenia np. próbki, czego Zmawiający nie uczynił. Po drugie wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia testów bezpieczeństwa dla oferowanej macierzy. Testy, o których mowa w tabeli 4 pkt 5 dotyczą wydajności macierzy. W ocenie Izby, próba oceny odporności systemu na awarię półki dyskowej nie może być oceniana na podstawie testów wydajności, gdyż inny jest cel przeprowadzenia testów, zaś testy wydajności nie zawierają informacji na temat szczegółowej konfiguracji zastosowanej podczas testów. Podkreślić również należy, że wraz z wyjaśnieniami Przystępujący dołączył oświadczenia spółki Huawei z dnia 29 listopada 2019 r. oraz z dnia 4 grudnia 2019 r. potwierdzające, że zaoferowana w postępowaniu macierz spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w oświadczeniach są nieprawdziwe. Wskazać również należy, że Przystępujący potwierdził spełnienia wymagań określonych w Tabeli nr 4 pkt 5. Na wezwanie Zamawiającego w z dnia 31 lipca 2019 r., Przystępujący potwierdził spełnienie wymaganych parametrów, na dowód czego złożył stosowne świadczenia producenta (z dnia 5 sierpnia 2019 r. oraz z dnia 6 listopada 2019 r.), z których wynika, że fizyczne rozmieszczenie dysków pomiędzy dwie lub trzy półki nie wpływa na wyniki testów wydajności. Izbie nie został przedłożony żaden dowód, na podstawie którego podważona byłaby prawdziwość informacji zawartych w oświadczeniach złożonych przez Przystępującego. Tym samym, złożone oświadczenia Izba uznała za wiarygodne źródło informacji o funkcjonalnościach oferowanego przez Przystępującego urządzenia. Uwagi Izby dotyczące mocy dowodowej oświadczeń poczynione poniżej mają odniesienie również do omawianego zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia niezgodności oferty Przystępującego w zakresie wydajności systemu na awarię półki dyskowej. Brak jest również podstaw do uznania, iż w zakresie konfiguracji macierzy doszło do zmiany treści oferty wykonawcy. b) Zarzut dotyczący rozbieżności pomiędzy przestrzenią oferowaną, a rzeczywistą w zależności od deklarowanej szczegółowej konfiguracji macierzy dyskowej W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający w Załączniku nr 1a, tabela 4 wiersz 4 kolumna 2 wskazał, że łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie może być mniejsza niż 96 TiB. Oferta Przystępującego spełnia minimalne wymagania określone przez Zamawiającego, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia matematyczne dotyczące przestrzeni dyskowej w różnych konfiguracjach macierzy dyskowej są bez znaczenia dla stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bowiem w każdej z przestawionych konfiguracji spełniony jest wymóg określony przez Zmawiającego w SIWZ. c) Zarzut dotyczący niezgodność oferowanej konfiguracji macierzy dyskowej z zaleceniami producenta w zakresie domeny dyskowej i rozłożenia dysków w półkach W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że sposób konfiguracji macierzy dyskowej w zakresie rozmieszczenia dysków jak i w zakresie konfiguracji dysków w domenie jest niezgodny z zaleceniami producenta dostępnymi na oficjalnej stronie internetowej producenta. W Tabeli nr 4, pkt 4 Zamawiający wskazał, że macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymagania - tiret 5: „konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej powierzchni typu spare”. Przy czym Zamawiający nie dookreślił w żaden sposób co ma stanowić źródło rekomendacji producenta. Nie ulega wątpliwości, że informacje zawarte na stronie internetowej producenta są źródłem wiedzy o oferowanych produktach. Nie jest to jednak, w ocenie Izby, źródło jedyne i wyczerpujące. Niejednokrotnie informacje zawarte na stronach internetowych producentów mają charakter ogólny, zawierają szereg zastrzeżeń co do ich kompletności, odsyłając bezpośrednio do kontaktów z producentem. W omawianym stanie faktycznym, za nieuprawnione Izba uznała przyjęcie, iż wyłącznie informacje ze strony internetowej producenta stanowią źródło zaleceń co do konfiguracji produktu. Producent jest uprawniony do składania oświadczeń co do parametrów oferowanych urządzeń, w tym zaleceń co do sposobu konfiguracji. Z taką sytuacją mamy do czynienia z omawianym stanie faktycznym. Przystępujący złożył bowiem w toku postępowania wyjaśniającego oświadczenia Huawei z dnia 5 sierpnia 2019 r. oraz 29 listopada i 4 grudnia 2019 r. które potwierdzają możliwość konfiguracji macierzy dyskowej w sposób wskazany przez Przystępującego. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wyłącznie informacje zawarte na stronie internetowej Huawei stanowią obowiązujące źródło rekomendacji producenta, zaś oświadczenie polskiego przedstawiciela nie może mieć znaczenia nadrzędnego. Izba podkreśla, że po pierwsze, taki wniosek nie wynika z treści SIWZ. Po drugie, przedłożone przez Przystępującego oświadczenia uznać należy za oświadczenia wiedzy, nie zaś za oświadczenia woli. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zakwestionowane oświadczenia należy zakwalifikować jako oświadczenia wiedzy osób je podpisujących co do właściwości produktu wskazanego w treści oświadczeń. Stanowią one oświadczenie wiedzy i mają charakter wypowiedzi sprawozdawczych, informujących o istnieniu określonego stanu rzeczy. W konsekwencji dla skuteczności takiego oświadczenia - jako oświadczeń wiedzy - nie jest wymagane, by zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania spółki Huawei. W ocenie Izby, oświadczenia te nie kształtują stosunku zobowiązaniowego, podlega zaś ocenie w kategoriach prawdy lub fałszu. W sytuacji więc, gdy oświadczenie wiedzy jest sprzeczne z rzeczywistymi danymi stanowiącymi podstawę przekazania wiedzy, to powinno być ono zmienione stosownie do tych danych. Tym samym, to zadaniem Odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie nieprawdziwości twierdzeń zawartych w treści oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Takich okoliczności jednak Odwołujący nie przedstawił, ograniczając się do stwierdzenia o braku możliwości wypowiadania się polskiego przedstawiciela spółki Huawei o właściwościach produktów w sposób odmienny niż wymijający z informacji dostępnych na stronie internetowej Huawei. Odwołujący nie wykazał, iż w zakres obowiązków służbowych osób podpisujących oświadczania nie wchodzi kontakt z potencjalnym klientem i udzielenie informacji na temat oferowanych produktów, w tym ich konfiguracji. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności oświadczenia jest, w ocenie Izby, niewystarczające. Odwołujący miał możliwość wystąpienia do spółki Huawei o dokonanie weryfikacji twierdzeń zawartych w oświadczeniu i wykazaniu ich nieprawdziwości czy też braku wiedzy osób podpisujących oświadczenia o faktach objętych zakresem oświadczenia. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Oparcie zarzutu wyłącznie na negacji oświadczenia, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, jest, w ocenie Izby, niewystarczające. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. d) Zarzut dotyczący braku możliwości rozbudowania pamięci RAM serwera do wartości oferowanej W ocenie Izby zarzut został podniesiony przez Odwołującego z zachowaniem wymaganego terminu i nie sposób uznać go za spóźniony. Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że Odwołujący już 25 września 2019 r. miał wiedzę o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę zarzutu. Wskazać jednakże należy, że w dniu 25 września 2019 r. Zamawiający nadal prowadził proces badania i oceny ofert. Zamawiający dopiero w dniu 9 października 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i w ten sposób zakończył etap badania i oceny ofert, i ta czynność Zamawiającego uruchamiała bieg terminu na wniesienie odwołania. Ponieważ jednak za najkorzystniejszą w dniu 9 października 2019 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego, podnoszenie w tej sytuacji zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby dopiero na obecnym etapie postępowania Odwołujący mógł podnieść zarzut nieprawidłowego poprawienia treści oferty Przystępującego. Izba uznała jednakże, że zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, iż w toku wyjaśniania treści oferty Przystępującego doszło do nieuprawnionej zmiany jej treści w zakresie możliwości rozbudowy pamięci RAM. Wskazać należy, że w dniu 12 września 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w jaki sposób będzie realizowany pkt 9 Tabela 1 OPZ, określający maksymalną ilość obsługiwanej pamięci (1,5TB), w sytuacji gdy maksymalna ilość gniazd dla jednego procesora wynosi 12, a dostarczony moduł ma pamięć o pojemności 96 GB. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie poinformował Zamawiającego, że doszło do omyłki, gdyż podał maksymalną ilość obsługiwanej pamięci dla dwóch procesorów (1,5 TB), nie zaś dla jednego (768 GB). Wykonawca wskazał w jaki sposób na podstawie danych zawartych w ofercie należy wyliczyć prawidłową wartość. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2019 r. dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy w powyższym zakresie. Wykonawca zaś nie wniósł sprzeciwu wobec takiej zmiany. Izba wskazuje, że obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Podkreślić należy, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych dopuszcza się poprawienie treści oferty wykonawcy odnoszącej się bezpośrednio do jej essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. O tym zaś czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Izba uznała, że analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał zmiany wartości maksymalnej ilości obsługiwanej pamięci. Po pierwsze, nie było sporne, że w treści oferty Przystępującego zawarte są wszystkie informacje umożliwiające obliczenie prawidłowej wartości. W wyjaśnieniach z dnia 12 września 2019 Przystępujący wskazał prawidłowy sposób wyliczenia oferowanej pamięci. Po drugie wskazać należy, że wymogi dotyczące maksymalnej ilości obsługiwanej pamięci RAM określone w pkt 9 Tabela nr 1 nie były parametrami punktowanymi, zaś dokładne obliczenie oferowanej pamięci było możliwe do obliczenia na podstawie innych precyzyjnie wskazanych parametrów przez Przystępującego w treści oferty (na co wykonawca wskazał w wyjaśnieniach z dnia 12 września 2019 r.). Tym samym, w ocenie Izby, dokonana przez Zamawiającego zmiana oferty Przystępującego, o której poinformował wykonawcę pismem z dnia 25 września 2019 r. była zgodna z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedmiot świadczenia Przystępującego został sprecyzowany w sposób umożliwiający określenie wartości oferowanej pamięci RAM. Poprawienie omyłki w sposób opisany w piśmie z dnia 25 września 2019 r. nie spowodowało istotnej zmiany treści oferty, nie spowodowało zmiany przedmiotu świadczenia, który nadal pozostaje ten sam, nie spowoduje również zmiany ceny realizacji zamówienia, a w konsekwencji nie wypłynie na ranking cenowy ofert. Nie będzie więc stanowić niedozwolonej istotniej zmiany treści oferty Przystępującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a 972). Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 28 …