Wyrok KIO 3266/26 z 4 sierpnia 2026

Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia – Zarząd Dróg Miejskich - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Koncesja na budowę i utrzymanie 260 wiat przystankowych na terenie Miasta Gdyni w formule partnerstwa publiczno-prywatnego PPP” – część 1 (pakiet A).

06 lipca 2026 roku, wykonawca AMS S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy PPP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Bauer, pomimo że zaoferowana przez Bauer cena lub koszt jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. ewentualnie wobec zarzutu z pkt. 1 powyżej, art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. art. 6 ust. 1 ustawy PPP, przez zaniechanie wezwania Bauer do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, w tym ich istotnych części składowych (zwłaszcza wysokości premii dla Podmiotu Publicznego), pomimo, że wydają się rażąco niskie ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia i Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie zgodnie ​ z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów;
3. art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy ​ z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji3 (dalej jako „Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Bauer, pomimo jej złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności przez utrudnianie dostępu do rynku przez oferowanie wysokości premii dla Podmiotu Publicznego w wysokości skutkującej nierentownością realizacji przedmiotu partnerstwa;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Bauer, pomimo że Bauer przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w

błąd w zakresie wykazu doświadczenia podmiotu trzeciego Tejbrant Polska Sp. z o.o. i referencji dotyczącej projektu, dostawy i montażu 16 wiat przystankowych dla HGK w Koln, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Bauer, pomimo że Bauer nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (zaprojektowanie i wybudowanie co najmniej 1000 sztuk wiat przystankowych na terminie miasta/miast liczącego/liczących powyżej 100 000 mieszkańców) z uwagi na niespełnienie tego warunku przez podmiot trzeci Tejbrant Polska Sp. z o.o. co do projektu, dostawy i montażu 16 wiat przystankowych dla HGK w Koln.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 1 zamówienia – Pakiet A Postępowania:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Bauer jako najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Bauer;
3. ewentualnie wobec żądania z pkt. 2 powyżej, wezwania Bauer do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
4. ewentualnie wobec żądania z pkt 2 powyżej, wezwania Bauer do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w zakresie wykazu robót budowlanych oraz referencji lub nakazanie wyjaśnienia zakresu wykonanych prac przez podmiot trzeci Tejbrant Polska ​ p. z o.o. w ramach projektu, dostawy i montażu 16 wiat przystankowych dla HGK w Koln.

S Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się ​ aktach Postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego - na okoliczności przytoczone w w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia i zawarciu umowy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia Postępowania w części 1 – pakiet A. Oferta Odwołującego jest jedyną ofertą inną niż oferta Bauer złożona w niniejszym Postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołującego wyraża się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w przypadku realizacji wynikającego z przepisów prawa obowiązku odrzucenia oferty Bauer. W przypadku nakazania Zamawiającemu wnioskowanych czynności, zamówienie powinno przypaść Odwołującemu. Pozbawienie możliwości udzielenia zamówienia – poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona - w sposób oczywisty godzi zatem w interesy Odwołującego i może powodować szkodę majątkową po jego stronie, rozumianą jako utrata możliwości zawarcia umowy koncesji, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo Odwołujący ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe w sprawie stanowiące odpowiedź na stanowiska: zamawiającego (z odpowiedzi na odwołanie) oraz przystępującego (zawarte ​ przystąpieniu). w Przystępujący (uczestnik) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe w sprawie stanowiące odpowiedź na dodatkowe pismo odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w odwołaniu postawił i podtrzymał następujące zarzuty dotyczące naruszenia: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy PPP, (2) ewentualnie wobec zarzutu z pkt. 1 powyżej, art.

224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. art. 6 ust. 1 ustawy PPP, (3) art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp, (5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)-c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp.

Odwołujący nie zakwestionował tym samym czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy BAUER MEDIA OUTDOOR POLAND sp. z o.o. uprawomocnił się. Tym samym, bez względu na ustalenia Izby względem zarzutów odwołania, które zostały postawione przez odwołującego, pozostają one irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazuje aktualne orzecznictwo Izby, zgodnie bowiem z art. 516 ust. 1 Pzp „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8​ ) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 1​ 0) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”, oraz iż – jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 27 września 2023 r. wydanego w sprawie o​ sygn. akt XXIII Zs 46/23 - „dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany do Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”, w sytuacji, gdy w odwołaniu nie wskazano wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jako czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp (czynności na którą jest wniesione odwołanie), ani nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności, a Odwołujący jedynie w ramach podania żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia, czego nie sposób uznać za wskazanie tej czynności jako czynności Zamawiającego, której zarzucono w odwołaniu niezgodność z przepisami ustawy (czynności na którą jest wniesione odwołanie) czy przedstawienia okoliczności faktycznych i​ prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności, Izba nie mogła oceniać zgodności czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z przepisami Pzp, a w konsekwencji nakazać jej unieważnienia i musiała przyjąć, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku postępowania – którym jest wybór oferty innego wykonawcy – bez względu na to, czy którykolwiek z zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”, Izba nie mogłaby więc uwzględnić odwołania w całości ani w części. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

Ponadto, wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, i​ nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z zarzutów przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24, a także uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 69/24, z dnia 24 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz z dnia 9 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24).

Tym samym bez znaczenia dla sytuacji odwołującego w postępowaniu byłoby rozstrzyganie zarzutów odwołania, gdyż nawet jeżeli okazałyby się one zasadne, to i tak niewzruszalna byłaby czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty wykonawcy BAUER MEDIA OUTDOOR POLAND sp. z o.o., albowiem odwołujący nie zakwestionował tej czynności zamawiającego, a termin na podnoszenie zarzutów względem tej czynności zamawiającego już upłynął.

Nie mniej, w bardzo ograniczonym zakresie Izba odniesie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

W ocenie Izby zarzut nr 1 jest niezasadny z tej przyczyny, że brak jest możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ sytuacji, w której zamawiający nie przeprowadził czynności związanych z wezwaniem wykonawcy do złożenia w stosownych wyjaśnień w trybie przepisu art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Czynność odrzucenia oferty jako najbardziej dotkliwa dla wykonawcy w postępowaniu nie może naruszać jego prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień w zakresie wątpliwości zamawiającego co do kalkulacji ceny ofertowej i obrony swojej oferty cenowej. Tym samym zarzut nr 1

uznać należało za niezasadny przyjmując argumentację jego przedwczesności.

Zarzut nr 2 postawiony przez odwołującego jako ewentualny względem zarzutu nr 1 Izba uznała za niezasadny.

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał zasadności zaniechania zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Podnieść należy, że żadna z przesłanek wskazanych w ustawie Pzp dotyczących progu 30% nie została zaktualizowana względem ceny oferty przystępującego. Cena oferty przystępującego nie przekracza progu 30% zarówno w zakresie średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu ani nie jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Izba zdaje sobie sprawę, że charakter przedmiotowego zamówienia i jego formuła może uwzględniać również inne okoliczności, które można by wziąć pod uwagę oceniając warunki związane z realizacją zamówienia ​ formule partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), jednakże zdaniem Izby odwołujący takich okoliczności skutecznie w nie wykazał. Realizacje historyczne, własne kalkulacje nie uwzględniające innowacyjnego charakteru świadczenia usługi nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.

Zarzut nr 3 Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać zachwianie uczciwej konkurencji i ograniczenie dostępu do rynku odwołującemu w sytuacji, gdy ceny ofert odwołującego i przystępującego są bardzo zbliżone, a fakt, że przystępujący zaoferował zamawiającemu korzystniejsze warunki dotyczące wysokości premii nie oznaczają działania niezgodnego z prawem.

Zarzuty nr 4 i 5 Izba uznała również za bezzasadne. Zdaniem Izby przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu referencji w zakresie wykazu doświadczenia podmiotu trzeciego Tejbrant Polska Sp. z o.o. i referencji dotyczącej projektu, dostawy i montażu 16 wiat przystankowych dla HGK w Koln, tym samym wykonawca przystępujący nie podlega wykluczeniu a oferta nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby przedstawione referencje potwierdziły prawidłowość i kompleksowość wykonanego zadania referencyjnego a odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Żaden z powoływanych przez odwołującego dowodów takiej okoliczności nie potwierdził.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

………………………