Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2143/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018 r. przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy WYG International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 2143/18 UZASADNIENIE W dniu 17 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa, z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie” naruszenie: 1)art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.7.3 SIW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 4 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 0 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej; 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości czy dokumentacje projektowe wykonane przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę; 3)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu ramach kryterium 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 6 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 8 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie". Pismem z dnia 08.10.2018 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej ofert, którą złożył W YG International Sp. z o.o. Ofercie tej Zamawiający przyznał 82 punkty. Trzecią w kolejności ofertą była oferta Odwołującego, której Zamawiający przyznał 73,31 punktów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i przyznał Odwołującemu 8 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz 6 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej to oferta Odwołującego z 83,31 punktami zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w pkt 19.7.3 SIWZ Odwołujący wskazał, że w ocenie punktowej Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Zamawiający w kryterium nr 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej - K. C. przyznał Odwołującemu 0 punktów. Z kolei za udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Przemysław Stelmach przyznał Odwołującemu jedynie 4 punkty. Dowód: ocena punktowa Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Oceniając udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Zamawiający odnośnie pozycji 1 i 2 przyznał Odwołującemu po 2 punkty. Odnośnie pozycji 3 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa dotyczyła wyłącznie stacji Gdańsk Główny bez szlaku. Odnośnie pozycji 4 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa była wykonana poza okresem ostatnich 8 lat i nie zostało wskazane czy uzyskano ostateczne decyzji PnB. Odnośnie pozycji 5 Zamawiający nic przyznał Odwołującemu żadnych punktów, ponieważ stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Oceniając zaś udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Zamawiający odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB oraz że nie jest to obiekt kolejowy. Odnośnie pozycji nr 6, Zamawiający stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Dowód: SIWZ W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający precyzyjnie i jasno oświadczył, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający stanowczo oświadczył, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. Odwołujący wskazał, że działając zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w powyższych punktach SIW Z wypełnił Załącznik nr 9, będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zawiera dwie tabele. Jedna z nich dotyczy Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych a druga Projektanta w branży inżynieryjnej mostowej. W tabeli tej Zamawiający wskazał Wykonawcom do wypełnienie następujące dane : 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Załącznik nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w pozycji 5 Odwołujący zgodnie z treścią tego załącznika i zaleceniami Zamawiającego wypełnił w sposób następujący : 1)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę : PNI Sp. z o.o. ul. Chodakowska 100,03-816 Warszawa 2)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2011-12,2011 3)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym dla przygotowania i wykonania robót budowlanych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych zgód i pozwoleń, w tym pozwolenia/pozwoleń na budowę dla realizacji zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych po. Modernizacja linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leiuchów na odcinku Tarnów-Stróże" w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z. m. in. Projekt budowlany i Wykonawczy, obejmujący stację kolejową i szlak kolejowy. Odnośnie wymienionej w pozycji 5 dokumentacji projektowej Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej Odwołujący wskazał wszystkie informacje zgodnie z treścią Załącznika nr 9, w związku z czym Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 punkty. Dla powyższej dokumentacji projektowej została uzyskana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Wszystkie dowody potwierdzające ten fakt znajdują się w posiadaniu Zamawiającego - PKP PLK S. A. na zlecenie którego ta dokumentacja projektowa została wykonana. Na potwierdzenie ostateczności decyzji Odwołujący przestawił pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02.10.2011 w sprawie W LVIII.EM.7840-9-9-11 z którego wynika, że na skutek niewniesienia odwołania w ustawowym terminie decyzja Nr 2/11 Wojewody Małopolskiego znak : W I.VIII.EM.7840-9-9-11 z dnia 3 czerwca 2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leluchów na odcinku Tarnów - Stróże etap 1” stała się prawomocna z dniem 22.07.2011 roku. Dowód: pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02J0.20U w sprawie WL VIlI. EM. 7840-9-9-1. W ocenie Odwołującego w załączniku nr 9 wskazał Dodatkowego Koordynatora z branży mostowej, który w ostatnich 8 latach opracował sześć dokumentacji projektowych, które dotyczyły trzech wiaduktów drogowych, dwóch mostów drogowych i jednego wiaduktu kolejowego. Zamawiający zaś w ocenie punktowej oferty Odwołującego odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie są to obiekty kolejowe. W ocenie Odwołującego jest to sprzeczne z wymogami SIW Z, zgodnie z którymi wystarczyło podać przygotowanie dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego, a nie dla wszystkich. Odwołujący spełnił w tym zakresie wymogi SIW Z wskazując w pozycji 6 obiekt kolejowy. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia do pozbawienia Odwołującego punktów za pozostałe wskazane dokumentacje projektowe z tego tytułu, że nie dotyczą one obiektów kolejowych. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie wymogów ustanowionych w SIWZ odnośnie kryteriów oceny Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Odwołujący wskazał, że wypełniając Załącznik nr 9 wykazał opracowanie przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej następujących prac projektowych dla których uzyskano ostateczne decyzje o uzyskaniu pozwolenia na budowę lub decyzje ZRID: Pozycja 1 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dotyczącej obiektów- DES-4 - obiekt mostowy nr 1 oraz DES-4 most drogowy — (jezdnia prawa) - budowa mostu Wojewoda Mazowiecki w dniu 07.09.2015 roku wydał decyzję nr 372/11/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie jest realizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 4 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Most przez rz. Bacówka - przebudowa mostu Wojewoda Podkarpacki w dniu 10.02.2015 roku wydał decyzję Nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 5 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt drogowy W D - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 6 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt kolejowy W K - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Odwołujący wskazał, że głównym wykonawcą powyższych dokumentacji projektowej był Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. która oświadczyła, że dla dokumentacji wymienionych w Pozycjach 1, 5 i 6 uzyskano ostateczne decyzji ZRID, a dla dokumentacji projektowej wymienionej w pozycji 4 uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Dowód: oświadczenie Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. o ostateczności decyzji; decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia 07.09.2015 roku nr 372/11/2016 o zezwoleniu m realizację inwestycji drogowej; decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 10.02.2015 roku nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę; decyzja Starosty Stalowowolski ego z dnia. 14.03.2011 roku nr 5219/2010 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej; W ocenie Odwołującego powyższe dowody oraz fakt realizacji na ich podstawie inwestycji w sposób niezbity świadczą o tym, że wykazane w Załączniku nr 9 dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży kolejowej wskazane w pozycji nr 5 oraz dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży mostowej wskazane w pozycji nr 1 i nr 4-6 uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub równoważne decyzje ZRID. W ocenie Odwołującego żadna z pozycji Załącznika nr 9 - Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie zawierała wymogu wskazania informacji o tym, że dla wskazanych dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że pojęcie „Doświadczenia”, które powinno zostać wykazane w tabeli załącznika nr 9 zostało dokładnie opisane w punkcie 19.7.3 SIW Z w punktach 1 i 2. Zgodnie z punktem 1 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową”. Dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Zgodnie z punktem 2 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy łub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak; most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy łub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu.” W ocenie Odwołującego dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Odwołujący wskazał, że wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie przewidywał w swojej treści także podania informacji o posiadanych uprawnieniach budowlanych przez Dodatkowych Koordynatorów. Z treści punktu 1 i 2 wyraźnie wynika że wymóg posiadania stosownych uprawnień budowlanych nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie). Wymóg ten jest bowiem przedstawiony w punkcie 1 i 2 przed zdefiniowaniem przez Zamawiającego zakresu pojęciowego Kwalifikacje (doświadczenie). Zgodnie z tym informacja o uprawnieniach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej nie została przez Odwołującego podana w Załączniku nr 9. Ponieważ informacja ta nie wchodziła w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie wskazał, że brak tej informacji jest uchybieniem skutkującym nieprzyznaniem punktów. W ocenie Odwołującego z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji o uzyskaniu ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych. Ta informacja, tak samo jak informacja o uprawnieniach budowlanych, nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacji (doświadczenia) zdefiniowanego przez Zamawiającego w punkcie 1 i 2 punktu 19.7.3 SIW Z. Wymóg uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych został przez Zamawiającego wskazany poniżej definicji Kwalifikacji (doświadczenia) w nowej linijce tekstu w całkowicie nowym zdaniu w następujący sposób: Pkt 1. Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Uprawnienia; budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8j lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt. 2. Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Projektant w branży inżynieryjnej mostowej. Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, W ocenie Odwołującego wypełnił on Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zgodnie z zakresem pojęciowym Kwalifikacji (Doświadczenia) zdefiniowanym przez Zamawiającego w punktach 1 i 2 punktu 19.7.3 SIWZ. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez tego samego Zamawiającego dołączone do SIW Z wzory oświadczeń Wykonawcy o osobach, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia zawierają szczegółowe pozycje dotyczące podania informacji na temat tego czy dla dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę łącznie z podaniem kraju, numeru pozwolenia, daty jego wydania i organu wydającego. Tak było np. w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”, Dowód: Załącznik nr i A ~ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wzór zastosowany przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka -- Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”. Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty W ocenie Odwołującego na podstawie prawidłowo wypełnionego Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, czy dla opracowanych przez Dodatkowych Koordynatorów dokumentacji projektowych uzyskano czy też nie ostateczne decyzje PnB. Ze złożonego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego przez innego Wykonawcę zapytania nr 34 jasno wynikało, że w przypadku dokumentacji projektowych drogowych opracowywanych przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej najczęściej wydawane są decyzje ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowe), a nie decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że decyzje ZRID są zgodnie z procedurą równoważne z decyzjami o pozwoleniu na budowę. Wykonawca zwrócił się o informację, że decyzje ZRID będą uznawane przez Zamawiającego za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Na to pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje postanowienia SIW Z w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśniła kwestii poruszonych przez Wykonawcę w zapytaniu. Zatem do dnia dzisiejszego zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy nie wiedzą, czy Zamawiający uznaje decyzje ZRID za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę, czy leżnie. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stanowi rodzaj skonsolidowanego orzeczenia administracyjnego, które łączy decyzję o ustaleniu lokalizacji drogi z pozwoleniem na budowę. Jest zatem kompleksową decyzją, która oprócz pozwolenia na budowę wywłaszcza nieruchomości znajdujące się w pasie inwestycji, jak również zatwierdza podział nieruchomości. Odwołujący wskazał, że decyzja „ZRID” ma skutek prawny identyczny jak decyzja pozwolenia na budowę z tym, że decyzja „ZRID” procedowana jest wg tzw. „Specustawy drogowej” i na jej podstawie można realizować tylko i wyłącznie inwestycje drogowe. Pod tą potoczną nazwą kryje się akt prawny, którego pełna nazwa to „Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych”. Ustawa ta już wielokrotnie nowelizowana jest aktem prawa obowiązującym czasowo służącym osiągnięciu konkretnego celu, jakim jest zwiększenie sieci dróg publicznych w kraju i wygasa 31 grudnia 2023 r. „Spec ustawa drogowa” określa zasady i warunki przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych. Usprawnienie realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych polega przede wszystkim na uproszczeniu procedur administracyjnych. Zamiast kilku decyzji, zgodnie z przepisami specustawy drogowej konieczne jest uzyskanie tylko jednej zintegrowanej decyzji zwanej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - tzw. decyzja ZRID. Należy przy tym zaznaczyć, że do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołączyć między innym kompletny Projekt budowlany ze wszystkimi wymaganymi ustawowo decyzjami, uzgodnieniami i opiniami. Podsumowując, „klasyczna” decyzja pozwolenia na budowę zatwierdza projekt budowlany i udziela pozwolenia na budowę, a decyzja ZRID zatwierdza podział nieruchomości, projekt budowlany i zezwala na realizację inwestycji drogowej. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja ZRID spełnia w pełni wymogi S1W Z w zakresie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla opracowanych dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego musiał mieć wątpliwości dotyczące tego, czy Odwołujący spełnił warunki dotyczące Dodatkowych Koordynatorów w postaci uzyskania ostatecznych decyzji o pozwolenia na budowę dla opracowanych przez niego dokumentacji projektowych wskazanych przez Odwołującego w Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wątpliwości powyższe po pierwsze wynikały z nieprecyzyjnej treści Załącznika nr 9 - wzoru Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego, który nie przewidywał w swojej treści podania informacji o uzyskaniu ostatecznych decyzji PnB dla wykazanej dokumentacji projektowej. Po drugie, wątpliwości te musiały wynikać z braku jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie sposobu traktowania decyzji ZRID w kontekście spełnienia warunku uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wskazanej dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty, to Zamawiający działając na podstawie art, 87 ust. 1 Pzp powinien zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. Co zarzutu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przygotowując wzory dokumentów ofertowych w sposób uniemożliwiający podanie przez Wykonawców wszystkich informacji dotyczących spełnienia wymogów przez Dodatkowych Koordynatorów i nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia w tym zakresie treści złożonej oferty rażąco naruszył zasadę określoną w ark 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postepowania; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonanych przez Zamawiającego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustalił, że Zamawiający prowadzi postępowanie na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie”. Zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający wskazał, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. W Załączniku nr 9 Zamawiający wymagał podania od wykonawców następujących danych: 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Kryteria oceny ofert były: (i) cena brutto – 60%; (ii) jakość –20%; (iii) Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego: Dodatkowy Koordynator z branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator z branży mostowej– 20%. Szczegółowe informacje zawarte są w Tomie I SIWZ – IDW. Zamawiający dokonał oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z tą oceną za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, która otrzymała łącznie 82 pkt. W kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz w branży mostowej Zamawiający przyznał Przystępującemu 0 punktów, wskazując, iż wykonawca nie określił czy na podstawie projektów dotyczących wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. Druga z rankingu oceny ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. Wykonawca otrzymał 76,59 punktów. Wykonawca otrzymał po 10 punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który uzyskał 73,31 pkt. Wykonawca uzyskał 4 punkty w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 0 punktów za Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wskazał, czy projekt uzyskał ostateczną decyzję o PnB. W zakresie pozycji nr 1 – 5 nie wskazał również, iż w zakres projektu wchodził obiekt kolejowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego uznać należy częściowo za zasadne, jednakże z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw Pzp Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena ofert to ich uszeregowanie w oparciu o przyjęte w danym postępowaniu kryteria oceny ofert, pozwalające zamawiającemu na ustalenie która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają zapisy SIW Z. To bowiem SIW Zjest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SIW Z jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne, niekonkretne, niewyczerpujące określenie w SIW Z istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym między innymi, zasad oceny ofert i zakresu informacji wymaganych od wykonawców. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż brak wskazanie w treści załącznika nr 9 do SIW Z czy w oparciu o dokumentację projektorową przygotowaną przez Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej i mostowej zostały uzyskane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (dalej „PnB”) skutkować winno nieprzyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał nieuprawnionej nadinterpretacji postanowień SIW Z narzucając na wykonawców obowiązek wskazania w treści załącznika nr 9 informacji, które nie było expressi verbis wyartykułowanych w załączniku nr 9. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego poprzez brak przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej z uwagi na niewskazanie przez Odwołującego czy w oparciu o wskazaną przez wykonawcę dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o PnB. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż obowiązkiem wykonawcy było zawarcie opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wymaganych w pkt 19.7.3 SIW Z, zaś ich powtarzanie w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 przez Zamawiającego uznać należało za niecelowe. Po pierwsze, w ocenie Izby, to Zamawiający, jako autor dokumentacji, winien w sposób precyzyjny określić, jakich informacji wymagał od wykonawców w Załączniku nr 9 w zakresie opisu doświadczenia. Zamawiający wskazał wyłącznie w sposób ogólny „opisu doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu”. Nie wskazał, iż należy podać informację o wydaniu decyzji o PnB. Skoro Zamawiający wymagał zawarcia w opisie doświadczenia wszystkich elementów wskazanych w pkt 19.7.3 to taką informację winien zawrzeć w Załączniku nr 9. Dalej wskazać należy, że sam Zamawiający nie jest konsekwentny w swoich ocenach. Skoro bowiem, jak twierdzi, bezwzględnie wymagał od wykonawców zawarcia w opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wskazanych w pkt 19.7.3, to brak w Załączniku nr 9 którejkolwiek z tych informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, w pkt 19.7.3 Zamawiający wymagał, aby dodatkowi koordynatorzy posiadali odpowiednie uprawnienia budowlane. Odwołujący w treści Załącznika nr 9 nie zawarł informacji czy wskazany przez niego dodatkowy koordynator z branży mostowej posiada wymagane uprawnienia budowlane. Mimo to Zamawiający nie potraktował braku takiej informacji w analogiczny sposób jak wymagania dotyczącego decyzji o PnB. Zdaniem Izby, brak konsekwencji Zamawiającego i przyjęcie niezrozumiałych standardów oceny ofert wykonawców nie można uznać za prawidłowy. Nieprecyzyjność zapisów SIW Z jak i niekonsekwencja w działaniach Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Z powodów wskazanych powyższej, zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał przyznania Odwołującemu czterech dodatkowych punktów tj. 2 punkty za poz. 5 Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 2 punkty za poz. 6 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Co do zarzut Odwołującego odnośnie uznania przez Zamawiającego decyzji ZRID jako równoważnej ostatecznej decyzji o PnB, to Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko Odwołującego. Co więcej, sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że nie ma dla niego znaczenia czy inwestycja uzyskała decyzję o PnB czy decyzję ZRID. Zamawiający nie przyznał punktacji z powodu braku wskazania takiej informacji w treści Załącznika nr 9. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do zawężania konkurencji i eliminowania z rynku projektantów posiadających doświadczanie w przygotowywaniu dokumentacji projektowej w oparciu, o którą wydane były decyzje ZRID. PnB jest elementem decyzji ZRID, zaś Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego decyzja ZRID nie miałby być uznana za dokument równoważny decyzji o PnB. Dalej wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie przedstawionego sposobu interpretacji postanowień SIW Z w rozdziale 19.7.3 SIW Z dotyczących kryterium oceny punktowej ofert w ramach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej i wymogu objęcia zakresem dokumentacji projektowej obiektu kolejowego. W ocenie Izby Zamawiający wyraźnie określił wymóg wykazania w każdym przypadku opracowania w charakterze projektanta w danej branży dokumentacji projektowej (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak most i wiadukt kolejowego. Świadczy o tym zapis „Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji, otrzyma kolejne 2 punkty”. Co więcej, Zamawiający w rozdziale 19.7.3 wskazał, że „brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt.” Twierdzenie Odwołującego jakoby z postanowień SIW Z wynikał wymóg przygotowania dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego nie znajduje oparcia w literalnej wykładni SIWZ. Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający winien mu przyznać punkty za dodatkowego Koordynatora w branży mostowej w pozycjach od 1 do 5. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że brak przyznania punktów w tych pozycjach wynikał, po pierwsze, z braku określenia przez Odwołującego czy na podstawie projektów zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. W tym zakresie Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, iż takiego wymogu nie sposób wywieść z zapisów SIW Z. Jednakże w wynikach oceny oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że brak przyznania punktów za pozycje od 1 do 5 wynika również z tego, iż Odwołujący powołał się na dokumentację projektową, która nie zawierała obiektu kolejowego. I takie działanie Zamawiającego Izba uznała za prawidłowe. Nie ma bowiem wątpliwości, iż zapisów zawartych w pkt 19.7.3 SIW Z wywieść należy, iż dodatkowe punkty za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej otrzyma wyłącznie wykonawca w przypadku wykazania dokumentacji projektowej, która spełnia wymagania wskazane w pkt 2 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Wykonawca dążący więc do uzyskania takich dodatkowych punktów winien wskazać takie dokumentacje projektowe, które obejmowały swoim zakresem m.in. przygotowanie mostu i wiaduktu, w tym przynajmniej jednego mostu kolejowego lub jednego wiaduktu kolejowego. Element ten dotyczył każdej z dokumentacji projektowych, na jakie powołuje się projektant. Odwołujący zaś w złożonym załączniku nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej powołał się na sześć inwestycji, w których p. K. C. pełnił funkcję głównego projektanta. Jak wynika z zawartego w załączniku nr 9 opisu, jak również z treści złożonego odwołania, wyłącznie inwestycja wskazana w pkt 6 wykazu obejmowała swoim zakresem obiekt kolejowy. Tym samym Zamawiający winien przyznać Odwołującemu dwa punkty za tą właśnie inwestycję. Jak Izba wskazała powyżej, okoliczność, iż wykonawca nie wskazał w opisie doświadczenia, iż w oparciu o projekt została uzyskana ostateczna decyzja o PnB nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania punktów wykonawcy. Podsumowując, za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Odwołujący winien uzyskać dodatkowe dwa punkty. Co się zaś tyczy oceny oferty Odwołującego w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej, to, jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający dokonał błędnej oceny doświadczenia p. P. S. w zakresie poz. nr 5 Załącznika nr 9. W poz. nr 3 i 4 Odwołujący otrzymał 0 pkt, jednakże w treści odwołania wykonawca nie kwestionował poprawności działań Zamawiającego w tym zakresie, a tym samym decyzję Zamawiającego uznać należy za ostateczną. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawiła szeroką argumentację sprowadzającą się do stwierdzenia, iż w przypadku braku kompleksowego wypełnienia tabeli, na podstawie której przyznawane są dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, nie ma możliwości wezwania wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, twierdzenia Zamawiającego można by uznać za zasadne, ale tylko w przypadku, gdyby Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9, iż wymaga wskazania informacji o decyzji o PnB. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Po drugie, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a niezamieszczone w Załączniku nr 9 przez wykonawcę automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby, jeżeli chodzi o kryterium oceny oferty w kategorii Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający miał prawo skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zgodzić się należy z Zamawiający, że wyjaśnienia nie mogę prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy. Jednakże w omawianym stanie faktycznym takie wyjaśnienia co najwyżej doprecyzowałaby okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty. Nawet jeśliby uznać, że Odwołujący dopuścił się błędu i nie wskazał w treści Załącznika nr 9, iż w danej inwestycji wydane były decyzje o PnB, to błąd taki jest tylko błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie spowoduje zamiany dotychczasowo wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji, nie powoduje zmiany projektanta czy zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Nie prowadzi w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 9 wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. okres trwania wykonanej usługi, szczegółowy opis doświadczenia ze wskazaniem obiektów objętych dokumentacją projektową. Jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy, oczywistym jest, że inwestycje wskazane w Załączniku nr 9 musiały otrzymać decyzję o PnB, gdyż jest to element konieczny do ich realizacji. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. Uzupełnienie Załącznika nr 9 w powyższym zakresie nie stanowi, w ocenie Izby, zmiany oferty w sensie merytorycznym, zwłaszcza wobec braku jednoznacznego wskazania w Załączniku nr 9 obowiązku zamieszczenia informacji o ostatecznej decyzji o PnB. Oddalenie odwołanie – art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Stosownie do postanowienia art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie został spełniony, a tym samym odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Należy stwierdzić, iż uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić w realiach niniejszej sprawy podstawy do uwzględnienia odwołania wykonawcy zajmującego trzecią pozycję w rankingu ofert. Uwzględnienie powyższego zarzutu może bowiem jedynie uzasadniać zmianę pozycji rankingowej Odwołującego z trzeciej na drugą, ale nie wpływa na dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty Ofertą najkorzystniejszą w dalszym ciągu pozostaje oferta Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisów ustawy Pzp ma lub miało wpływ na wynik postępowania. Zasadność zarzutu podniesionego przez Odwołującego mogłaby mieć znaczenie wyłącznie w przypadku jednoczesnego zakwestionowania samego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym jednak zakresie Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 812/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej tej ofercie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 812/19 Uzasadnienie Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer referencyjny DZP-270-31-2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-270306 (dalej jako „Postępowanie"). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej: „Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego (względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty wykonawcy Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym ma interes we wniesieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania jest dostawa odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott, której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert (w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to kryterium. W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10 punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott zaznaczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia tego parametru. Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott. Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott www. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10 punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji" otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG" otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Niesprawiedliwa, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została przekazana drugiemu z wykonawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r, zawierającym stanowisko Przystępującego. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej oferty został pozbawiony. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37 punkty, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00 punkty. Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2 poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium - 0. W tym kryterium Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący - 0 pkt. Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww. kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy zaoferowane przez wykonawcę Abbott urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in. o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(...) z przedstawionych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline, stopped, initializing). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania czy pauzowania. ” Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w instrukcji obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running (wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań, kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott. Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera, podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia 20 maja 2019 r. złożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy ilOOOsR może pracować w 8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie zestawiono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora. Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do trybu Initializing (inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące, w zależności od wyboru klawisza F 5 - Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo ustawiona". Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika, iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running. W ocenie Izby sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie zmienia tej oceny. Z treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach. Wskazują na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych próbek w dowolnym trybie pracy. ” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w trybie „Running", aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki." oraz „W trybie „Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.” W konsekwencji należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie moment pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający oczekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku indywidualnej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika, że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje kryteria w tym zakresie. Decydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o każdy moment jego pracy. To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc uznawanej za stanowisko strony, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie, iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy, co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego. Ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa praca analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji, że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym trybie wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu Architect, Rozdział V, Opis statusów statywu (i1 OOOsr), zawiera m.in. zapis, iż z informacji o statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie Running, aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego kryterium. Ww. tabela 5.7, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie, została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego, przedmiotowego kryterium oceny ofert. Z tych względów wniosek Przystępującego o jej pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one do pracy urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca analizatora. Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy (użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie zmienia w relacji do tego, co się składa pracę urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany analizator ww. kryterium, nie zostały przyznane punkty. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 132/19 WYROK z dnia 7 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Kamoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę JFC Polska Sp. z o.o., Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówkaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczutowo, ul. Lipowa 5a, 09-227 Szczutowo orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o.; 1.3.powtórzenie czynności oceny ofert, w tym uwzględnienie przy ocenie oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówin publicznych, ofert złożonych przez wykonawców: EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, ​06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, jako niezgodnych z treścią SIWZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Szczutowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Szczutowo na rzecz Odwołującego - JFC Polska Sp. z o.o.kwotę 13 600 zł 00 gr ( słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 132/19 Uzasadnie nie Gmina Szczutowo (zwana dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” na: Budowę oczyszczalni przydomowych w miejscowościach Mościska, Cisse, Agnieszkowo, Słupia i Białasy. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 listopada 2018 roku pod numerem 643801-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie, zaś pismem z dnia 22 stycznia 2019 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 stycznia 2019 roku wykonawca JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności wyboru oferty EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób błędny, bez uwzględnienia oferty Odwołującego, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 21.01.2019 r. oferta nie odpowiada treści SIW Z i w ocenie Zamawiającego z jej treści nie wynika, aby Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego oczyszczalnia spełnia rozwiązania równoważne określone w SIW Z podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi SIW Z, a JFC Polska Sp. z o, o. wywiązała się z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: EKO- BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Euro-Pol T. M. ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ; 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, przez co jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego, umożliwi wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą po dokonaniu należytej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 21.01.2019 r. o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną określił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają nw. rozwiązania równoważne. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale II pkt 9 SIW Z znajduje się wymóg: „w przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w SIWZ, a w szczególności: 1)przydomowe oczyszczalnie muszą posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych .” Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał m. in., że: 1)w załączonych do jego oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H10 oraz pojemności osadników wstępnych i nie może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM, 2)w ofercie nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZTs dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, 3)z oferty Wykonawcy nie wynika, że zaoferował oczyszczalnię dwuzbiomikową a Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z oczyszczalni jednozbiomikowych. Wykonawca w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika, to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, 4)Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a w związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązania równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełniania przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: a.Zamawiający żądał pełnego raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty Wykonawca (Odwołujący) załączył Protokół z wykonanych testów, proszę o wyjaśnienie; b.z załączonych do oferty dokumentów wynika, ze oferowane przez Wykonawcę (Odwołującego) oczyszczalnie przydomowe składają się z dwóch części (osadnika wstępnego, który odpowiada za wstępne oczyszczanie ścieków i reaktora, w którym zachodzi oczyszczanie biologiczne). Proszę o informację czy Wykonawca potwierdza te dane. (...) Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił żądanych wyjaśnień i potwierdził, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe. Już w świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, rodzą się uzasadnione wątpliwości odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z podanych przez Zamawiającego powodów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego dotyczących niewykazania równoważności, Odwołujący stwierdził, iż udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają rozwiązania równoważne określone przez Zamawiającego w SIWZ. 1)ad. zarzut braku w załączonych do oferty dokumentach informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączonych do oferty dokumentach brak jest informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. Na str. 19 oferty wskazano bowiem wprost, że: „wielkość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM. a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3 , osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM”. Zgodnie z Informacją na temat nazwy rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni, podaną na stronie 19 oferty, zostały zaoferowane dwa określone modele oczyszczalni. Zgodnie natomiast ze stroną 39 oferty (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), zaoferowane modele mają podane tam wymiary, zaś ze strony 58 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika, że oczyszczalnie są oparte o określone typy zbiorników o podanych średnicach. Z danych tych wynika, że zaoferowane modele muszą być wielozbiornikowe, minimum dwuzbiornikowe, co potwierdza informacja na temat oferowanych oczyszczalni podana na stronie 19 oferty. Nadto mając na uwadze rysunek na stronie 58 oferty, pokazujący kształt zbiorników i wykonując prosty rachunek matematyczny dla dwóch najmniejszych zbiorników z uwzględnieniem podanych tam wymiarów, jego objętości wynoszą ponad 2 m3 i ponad 3 m3. Skoro oferowane oczyszczalnie są minimum dwuzbiornikowe, to ich pojemność wynosi minimum 4 m3 i 6 m3 zgodnie z wymogami Zamawiającego. Odnośnie wymaganej pojemności osadnika wstępnego, Odwołujący podał, iż zgodnie z dokumentem na stronie 56-71 oferty, oczyszczalnia składa się z osadnika wstępnego i reaktora biologicznego. Ustalono, że jedna oczyszczalnia składa się ze zbiorników 2 m3, a druga 3 m3, czyli dla obu oczyszczalni pojemności osadnika wstępnego spełniają wymóg Zamawiającego. Powyższe, w ocenie Odwołującego wskazuje, że na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej, w tym w Instrukcji obsługi i Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty), Zamawiający mógł zweryfikować informacje o pojemności poprzez proste obliczenia matematyczne, wobec czego nieprawdą jest, że w ofercie Odwołującego nie informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. 2)ad. zarzut braku w ofercie informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 Zarzut ten jest w ocenie Odwołującego całkowicie nieuprawniony, ponieważ Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni. Nawet jednak w przypadku, gdyby Zamawiający wymagał ich wskazania, to zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 2268) ilekroć w ustawie jest mowa o "równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę". W Polsce przyjmuje się, że ładunek BZT5 pochodzący od 1 mieszkańca równy jest 60g O2/dobę. Skoro zgodnie ze stroną 19 oferty zaoferowano oczyszczalnie są o zdolności oczyszczania do 8RLM i do 10 RLM, to oczywistym jest, że ten ładunek będzie wynosił odpowiednio 60x8= 480 g O2/dobę i 60x10= 600 g O2/dobę. 3)ad. zarzut zaoferowania przez Odwołującego oczyszczalni jednozbiornikowych Zdaniem Odwołującego spełnienie wymogu zaoferowania oczyszczalni wielozbiornikowych wynika wprost z oferty, gdzie na str. 19 wskazano, że zaoferowane oczyszczalnie Hydro H3 i Hydro H10 charakteryzuje wielozbiornikowość. Wskazują na to zarówno informacje na temat nazwy rodziny, modelu oferowanych oczyszczalni, jak też strony 39, 54 i 58 oferty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że na s. 58 oferty wdarła się oczywista omyłka pisarska, tj. „literówka”, polegająca na opuszczeniu litery "i" przy sformułowaniu „zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem” (powinno być: „zbiorniki z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem”. Powyższa omyłka nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia, ponieważ dalsza część tej strony rozwiewa wątpliwości, gdyż z rysunku zbiornika, o które oparte są oczyszczalnie wynika, że zbiornik składa się z jednej nadbudowy i pokrywy. Ponadto w Instrukcji montażu na s. 54 oferty zawarto aż sześć sformułowań, gdzie wskazano na montaż „zbiorników", a nie "zbiornika”. Zamawiający mógł zatem na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej bezproblemowo zweryfikować, że Odwołujący nie zaoferował oczyszczalni jednozbiornikowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na podstawie treści załączonych do oferty dokumentów, zgodnych z katalogiem dokumentów z Rozdziału V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" pkt II SIW Z, w tym: „TEST REPORT", czyli pełnego raportu z badań zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydany dla konkretnego typoszeregu urządzeń, deklaracji właściwości użytkowych oferowanej oczyszczalni, informacji na temat rodziny i modelów oferowanych oczyszczalni, pełnej dokumentacji technicznej, umożliwiono dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami SIW Z i jednocześnie potwierdzenie spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21 stycznia 2019 r. wskazał, że „poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w tym fragmencie sam przyznał, że analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wniosku, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, wobec czego pozostała argumentacja, w której Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna. Nadto w piśmie z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca wyjaśnił, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe, jednak ta okoliczność wynika również z treści oferty, dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w wyjaśnieniach dookreślił oferowane rozwiązanie jest nieuprawnione. Zamawiający zgodnie z omawianym wymogiem SIW Z nie dopuszczał „oczyszczalni jednozbiornikowej”, a ta okoliczność wynika z wielu miejsc oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwe kontraktowanie wykonawców. Zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty Odwołującego uznał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że oferta zawiera dokumenty niezbicie potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań Zamawiającego. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z treścią SIW Z w podanym wyżej zakresie należy uznać za bezzasadny. Z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika spełnienie przez oferowane oczyszczalnie wymogów Zamawiającego i udowodnienie równoważności w wymaganym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. (KIO 1543/14), w którym Izba wyraziła pogląd, że „oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. Niezgodność treści oferty z wymogami SIW Z musi mieć charakter merytoryczny, co przejawia się w rozbieżności pomiędzy zakresem/cechami świadczenia oferowanego przez wykonawcę a zakresem oczekiwań i wymagań Zamawiającego. Doskonale kwestię tę ilustruje wyrok KIO z dnia 16 marca 2008 r. (sygn. K1O/UZP/151/08), w świetle którego: „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada SIWZ”. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący podał, iż sporządził ofertę z należytą starannością, w sposób prawidłowy i oraz umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie równoważności zaoferowanych rozwiązań. Informacje zawarte w treści oferty świadczą o potwierdzeniu wszystkich wymagań SIW Z, dlatego też, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 4)ad. zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zauważył, iż w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EKO-BUD A. Ż., podczas, gdy w ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak oferty innych wykonawców. Natomiast pomimo, iż oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy i z należytą starannością, a z jej treści wynika spełnianie wszystkich wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający sformułował wiele zarzutów względem Odwołującego, niedostatecznie analizując przy tym oferty pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, iż miał okazję zapoznać się z jawną treścią konkurencyjnych ofert. Z ich analizy wynika, że oferty następujących wykonawców: a)EKO-BUD A. Ż. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), b)Euro-Pol T. M. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), c)Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), d)CENTROPLAST Sp. z o. o nie zawierają dokumentacji technicznej umożliwiającej dokonanie oceny czy zaoferowane oczyszczalnie spełniają następujące wymogi Zamawiającego określone w Rozdziale II pkt 9 SIWZ: 2)„sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3 m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiomikowych”. Pomimo, że w ww. ofertach nie wykazano potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający ich nie odrzucił, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.11.2018 r. na pytanie nr 2 wynika, iż jako treść oferty Zamawiający żądał podania nazwy rodziny i modeli oferowanych oczyszczalni, tymczasem z żadnej z ww. ofert nie wynika, jaki konkretnie model został zaoferowany. Z załączonych przez tych wykonawców dokumentów dotyczących oczyszczalni wynika co najwyżej nazwa rodziny i nazwy modeli, które na tę rodzinę się składają. Odwołujący przy tym zauważył, że na poszczególne rodziny oczyszczalni składa się wiele oczyszczalni, a Zamawiający wymagał wskazania dwóch modeli. W sytuacji, gdy w ramach danej rodziny występuje wiele modeli, a informacja o konkretnym modelu nie widnieje w treści ofert, Zamawiający nie jest władny domniemywać, jaki model zaoferował dany wykonawca. Kwestia ta nie może zostać doprecyzowana po terminie składania ofert w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ takie wyjaśnienia stanowiłyby niedopuszczalną w świetle tego przepisu zmianę treści oferty, ani tym bardziej uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o tym, iż zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązania są niezgodne z SIW Z, a zatem ich oferty powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty EKO-BUD A. Ż. dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w zakresie niezgodności z treścią SIW Z oferty wykonawcy Euro-Pol T. M., Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 19.11.2018 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego brak jest w ofercie tego wykonawcy informacji odnośnie energochłonności. Zgodnie z SIW Z do wyliczenia kryterium energochłonność jako oferowana dobowa energochłonność w kW/d na osobę Wykonawca winien przyjąć wartość energochłonności, wynikającą z treści raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E, który stanowi załącznik do formularza ofertowego dla najniższego przedziału wielkości oczyszczalni. Zamawiający żądał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty. Ponadto Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 4 Formularza ofertowego oferowanej dobowej energochłonności w kW/d na osobę. W związku z brakiem jednego z głównych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w raporcie PBOŚ, jak również w formularzu ofertowym (tj. energochłonności) oferta wykonawcy Euro-Pol T. M. podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIW Z, ponieważ wykonawca ten nie potwierdził zaoferowania wymaganych parametrów. W załączonych do oferty dokumentach tego wykonawcy znajdują się tylko dokumenty techniczne dotyczące oczyszczalni tj.: deklaracja właściwości użytkowych i Protokół z oceny właściwości wyrobu. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, sprecyzował zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, jednak z uwagi na brak dokumentów w ofercie Wykonawcy Euro-Pol T. M. niemożliwe jest dokonanie tejże oceny. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bada oferty m. in. przez pryzmat ich merytorycznej kompatybilności z zakresem wymagań określonym w SIW Z, która jest zbiorem wymagań i warunków przewidzianych przez Zamawiającego, wobec czego oferta wykonawcy powinna potwierdzać, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla kompleksowo wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Zaniechanie powyżej wskazanego wymogu naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej, wskazując przykładowo wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. KIO 997/11, „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Dodatkowo podkreśla się, że: „Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje" (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1266/13). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem, złożonym przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Pierwsze odwołanie zostało wniesione w dniu 24.12.2018 r., a Zamawiający je uwzględnił w całości, co świadczy o tym, iż uznał, że jego czynności i zaniechania, na które zwrócił uwagę Odwołujący były wadliwe. Odwołujący, podobnie jak w obecnym piśmie, zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego w dużej mierze pokrywa się z argumentacją przedstawioną w poprzednim odwołaniu. Zamawiający po miesiącu od uwzględnienia poprzedniego odwołania w całości, ponownie dokonał tych samych wadliwych czynności. Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana B. K., na okoliczność oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska, na okoliczność oceny oferty złożonej przez Odwołującego w kontekście zgodności tej oferty z SIW Z, a zwłaszcza zgodności równoważnego rozwiązania oczyszczalni przedłożonego w ofercie przez odwołującego z wymogami ustalonymi w SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający troszczy się, by udzielanie zamówień publicznych odbywało się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności w zgodzie z procedurami ustalonymi w ustawie Pzp i w oparciu o SIW Z. Zamawiający również w przedmiotowym postępowania stosował się do powyższych reguł. Czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w oparciu o ustawę Pzp i SIW Z. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2019 r. podał uzasadnienie prawne i obszerne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i podtrzymuje stanowisko tam przedstawione. Zamawiający przytoczył wskazany w odwołaniu i przedstawiony powyżej fragment SIW Z dotyczący potrzeby wykazania równoważności oczyszczalni ścieków, w razie zaoferowania innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z i wskazał, że w złożonej przez Odwołującego ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway, Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10. Na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego, o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIW Z. Z analizy załączonych do oferty dokumentów Zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, Hll, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający nie mógł zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający podniósł, iż w SIW Z nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych, a w treści oferty ten parametr nie był jednoznacznie określony i powołał się na instrukcję obsługi, przywołaną w odwołaniu, gdzie w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis wskazujący na użycie liczby pojedynczej w odniesieniu do zbiornika, przy jednoczesnym użyciu liczby mnogiej do towarzyszących mu nadbudów, pokryw i wyposażenia. Jednocześnie Zamawiający, tak jak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Następnie Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał schemat myślowy i wykonanie, jakich rachunków matematycznych dałoby możliwość ustalenia wymaganych przez Zamawiającego wielkości pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 1 oraz pojemności osadników wstępnych. Nie podał natomiast wzoru na objętość „przybliżonego walca" - bo tak zdefiniował kształt zbiorników. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku informacji w ofercie dotyczącej nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 i argumentu Odwołującego, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Znie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, Zamawiający stwierdził, że w SIW Z określił jaką zdolność oczyszczania mają mieć oferowane oczyszczalnie tj. 8 RLM i 10 RLM. W celu weryfikacji tej wielkości potrzebna była informacja o zdolność oczyszczania oczyszczalni H3 i H10 lub informacja o nominalnych dobowych ładunkach BZT5 dla oczyszczalni H3 iH10, który ustala się jako 0.06 kg/dzień na osobę. W ofercie nie było informacji o zdolność oczyszczania oferowanych oczyszczalni H3 i H10. Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, iż w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Odwołujący w odwołaniu stwierdza iż cyt .-."Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna." Wyżej powołane stwierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który uznał, iż oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zdaniem Zamawiającego analizując treść odwołania nasuwa się pytanie czy intencją ustawodawcy wyartykułowaną w art. 30 ust. 5 Pzp było, że to Zamawiający ma obowiązek wykazać, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia spełniają wymagania określone w SIW Z, czy jest to zadanie Wykonawcy? Z treści odwołania wynika, że Odwołujący ten obowiązek scedował na Zamawiającego, który to na podstawie złożonych dokumentów miał obowiązek wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów tak, by te spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. To na składającym ofertę spoczywa obowiązek przedstawienia oferty, z której wynikać ma przedmiot oferty, rolą Zamawiającego w tym postępowaniu jest ocena oferty, bez możliwości ingerencji ze strony Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 30-03-2018, sygn.. akt KIO 524/18, z którego wynika iż, cyt: „Skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia" W wyroku KIO z dnia 31-07-2018, sygn.. akt KIO1404/18 stwierdzono natomiast, iż: cyt." Wykonawca jest zobowiązany przygotować w ten sposób ofertę, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione, czy też nie." Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIW Z, ww. czterech wykonawców, Zamawiający stwierdził, iż takie żądanie jest nieuzasadnione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niedostateczną analizę ofert tych wykonawców i brak zauważenia, że nie zawierają one dokumentacji technicznej umożliwiającej spełnianie warunku równoważności, podczas gdy oferowane przez wykonawców w ofercie nr V; VI; VII i VIII oczyszczalnie przydomowe są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia - nie zastosowano równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej - w związku z powyższym nie podlegały badaniu spełniania warunku równoważności. Jeśli natomiast chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty firmy Euro-Pol T. M. z SIW Z i konieczności jej odrzucenia Zamawiający stwierdził, iż uznaje ten zarzut jako niezasadny z uwagi na to, że obowiązek dotyczący określenia energochłonności w ofercie wykonawcy dotyczył kryterium wyboru oferty, nie zaś warunku spełniana wymagań dla oferowanych urządzeń. W związku z brakiem określenia tego parametru w ofercie w kryterium tym wykonawca otrzymał 0 punktów. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną przez zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wnioskowanego świadka oraz opinii biegłego. Ich ewentualne uwzględnienie oznaczałoby bowiem nieuzasadnioną zwłokę postępowania. Po zapoznaniu się z dokumentacja postępowania, w tym SIWZ, a także złożonymi w postepowaniu ofertami, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z​ przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ​w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu złożył ofertę, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U. 2018 poz. 1986 z póżn zm.). W uzasadnieniu zostało wskazane: „Zamawiający w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujące założenia cyt. ”W przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIW Z wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w S/WZ, a w szczególności 1)przydomowe oczyszczalnie musza posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2-2013; 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego: 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj. pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 I zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4rn3. osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 5. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych.” W złożonej przez JFC Polska ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway: Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10 W informacji znajdującej się na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ Z analizy załączonych do oferty dokumentów zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2 2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentachme ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10. H11, H12, H13, H14. H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający me może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych. W treści oferty również ten parametr me był jednoznacznie określony. W instrukcji obsługi, w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis: „ W skład standardowego wykonania oczyszczalni wchodzą: a)Zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem b)Szafa sterownicza ze sterownikiem i dmuchawą W informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty me wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć , że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem KIO dla przykładu przytoczę wyrok KIO 265/17 z dnia 24 lutego 2017 r. cyt. „....treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tergo terminu, a wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazać, ze przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego” Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ W ofercie nie ma jednoznacznych informacji na temat pojemność czynnej .oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 i pojemność osadników wstępnych. W ofercie brakuje informacji dotyczących zdolności oczyszczania oczyszczalni model Hydro H3 i model Hydro H10. W związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełnienia przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego odrzuca się ofertę wykonawcy jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym postanowiono jak w sentencji.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie zostało wykazane, iż Zamawiający nie traktował na równych zasadach wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców: „Czy Zamawiający jako treść oferty żąda podania informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni” odpowiedział: „Tak.” Oznacza to, że wykonawcy w ofercie winni jednoznacznie określić model i rodzinę oferowanych oczyszczalni, a zatem jednoznacznie określić swoje zobowiązanie. Pomimo, iż wskazani w odwołaniu czterej wykonawcy w swoich ofertach nie podali tych danych, Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców, lecz wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismami z dnia 7 grudnia 2018 r. wystąpił do nich o „wskazanie konkretnego / konkretnych modeli oczyszczalni przydomowych, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” Pisma te wskazują, że treść ofert tych wykonawców nie była kompletna, nie obejmowała wskazania jakie oczyszczalnie są objęte oświadczeniem woli tych wykonawców. Nie było wiadomo, jakie jest konkretnie zobowiązanie tych wykonawców. Tym bardziej, że ze złożonych przez tych wykonawców dokumentów w postaci deklaracji właściwości użytkowych wynikało, że w każdym przypadku tych modeli jest kilka. Dopiero w wyniku otrzymanych odpowiedzi tych wykonawców na wystąpienie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp już po otwarciu ofert, Zamawiający mógł pozyskać wiedzę w zakresie oferowanego przez tych wykonawców przedmiotu zamówienia. Oznacza to, w ocenie Izby, niedozwolone negocjacje. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W wyniku odpowiedzi na wyjaśnienia doszło natomiast nie tyle do wyjaśnienia treści oferty, co do uzupełnienia oferty o istotny brakujący jej element, tj. o określenie przedmiotu świadczenia ze strony wykonawców. Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego wykazał się restrykcyjnością i uznał, iż pomimo, iż złożył on oświadczenie dotyczące spełnienia wymogów SIW Z, załączył do oferty dokumentację techniczną pozwalająca na zweryfikowanie oferowanych rozwiązań w zakresie zgodności z SIW Z, uznając, jak stwierdził na rozprawie, że nie tyle kwestionuje niezgodność oferty z SIW Z, ile brak dostatecznego wykazania przez Odwołującego równoważności oferowanych rozwiązań, uznał, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez jednego z ww. czterech wykonawców, którzy nie złożyli w ofercie oświadczenia woli w zakresie oferowanego modelu oczyszczalni, tj. EKO-BUD A. Ż., zmierzając do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem , który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego nastąpiło w dwojaki sposób, tj. przez zaniechanie jego zastosowania i brak odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców, tj. EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, którzy w swoich ofertach nie podali, jaki model oczyszczalni oferują, jak również poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku stwierdzenia jej niezgodności z SIW Z, a jedynie z uwagi na niewłaściwe, zdaniem Zamawiającego, wykazanie równoważności oferowanych oczyszczalni. Jak zostało wyżej przedstawione, brak określenia w ofercie nazwy modelu oferowanych oczyszczalni, oznacza brak wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Brak ten nie mógł być uzupełniony w wyniku wyjaśnień złożonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, te bowiem służą do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie do uzupełnienia oferty o brakujące treści. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także doktryny niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter z​ asadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego p​ olegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim ​oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania ​ ykonawcy w niej określonego. Przez treść SIW Z należy rozumieć jej postanowienia wraz z ewentualnymi zmianami w w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiadając na jednoznacznie postawione pytanie ze strony wykonawcy dotyczące treści oferty, w ww. piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. równie jednoznacznie podał, iż żąda podania w treści oferty informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni. Tym samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod względem spełnienia tego wymogu. Brak w ofercie określenia, jaki konkretnie model oczyszczalni jest oferowany przez wykonawcę, tym bardziej w sytuacji, gdy, jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, takich modeli w danej rodzinie występuje więcej niż jeden, oznacza, brak wymaganego oświadczenia woli wykonawcy w ofercie, który to brak nie może być uzupełniony po jej złożeniu. Tym samym oferty dotknięte takim brakiem podlegały odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z. Braku tego nie można bowiem uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający jako podstawę tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z podanego w piśmie uzasadnienia wynika, iż Zamawiający podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z wywodzi z niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania przez tego wykonawcę równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie tyle kwestionuje niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z, ile brak wykazania przez tego wykonawcę w sposób dostateczny równoważności zaoferowanych oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego załączona do oferty dokumentacja nie zawiera wprost oczekiwanych przez niego danych. Potwierdza ona wymogi określone w tym zakresie w poz. „Uwaga” w Rozdziale II SIW Z, przytoczonej powyżej, w odwołaniu, w czterech z pięciu punktów tj. pkt 1,2,3 oraz 5 tj. zaoferowania oczyszczalni więcej niż jednozbiornikowej. Zdaniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, nie jest on zobowiązany do doszukiwania się ewentualnych oczywistych omyłek w zakresie literówek, tym niemniej przyjął, iż w zakresie ilości zbiorników oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymogi SIW Z.Nie potwierdza natomiast pkt 4 dotyczącego wielkości komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. Oferta Odwołującego zawiera część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, w której zostały m.in. zawarte informacje zawierające wyniki testów, w tym wymiary całkowite (str. 39 oferty) oraz budowy i zasad działania systemu oczyszczalni, w tym wymiary zbiorników (str. 58 oferty), które pozwalają na stwierdzenie, że na każda oczyszczalnię składają się co najmniej dwa zbiorniki. Zostało to przyznane przez Zamawiającego, który uznał, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Na stronie 19 oferty Odwołujący zawarł swoje oświadczenia m.in. dotyczące rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni wskazując, iż oferuje oczyszczalnie z rodziny Hydro, modele Hydro H3 i Hydro H10 oraz stwierdził, iż przedstawia pełną dokumentację techniczną pozwalającą, na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ i jednocześnie oświadczył m.in., że „oferowane przydomowe oczyszczalnie charakteryzuje (…) 4) wielość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3, osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM.” Oświadczenie to w sposób ścisły koresponduje z ww. wymogiem określonym w Rozdziale II SIW Z „Uwaga” pkt 4. Jego treść wskazuje na potwierdzenie spełniania tego wymogu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, jest ono niekompletne, bowiem z żadnego elementu dokumentacji wprost nie wynikają podane w nim wielkości, a, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie ma on obowiązku wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów. Natomiast zdaniem Odwołującego oferta zawiera wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie równoważności oferowanych przez niego oczyszczalni, w tym także w odniesieniu do wskazanych pojemności i zdolności oczyszczania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. Oznacza to, że weryfikacja oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie była możliwa w oparciu o załączone do oferty dokumenty. Natomiast na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, z którego wynika, że jego zdaniem nie miał obowiązku wyliczać pojemności czynnej oferowanych przez Odwołującego oczyszczalni, pojemności osadników wstępnych, jak również zdolności oczyszczania, ponieważ obowiązek w tym zakresie spoczywał na wykonawcy. Odwołujący na stronie 19 oferty podał oferowane wielkość w ww. zakresie, nadto jak wynika z ww. stwierdzenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, dokumenty załączone do oferty pozwalały na weryfikację takiego oświadczenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał również, że w ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, stwierdzając jednocześnie, że w Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria -Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Na rozprawie Zamawiający przyznał, że nie żądał w SIW Z określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, jednakże stwierdził, że gdyby w ofercie takie informacje były zawarte, byłby w stanie zweryfikować oświadczenie Odwołującego w tym zakresie zawarte na stronie 19 pkt 4 oferty. Natomiast Odwołujący na rozprawie zauważył, iż wyżej podane w deklaracji właściwości użytkowych nominalne dzienne obciążenie substancjami jest dopuszczalne w zakresie wszystkich typoszeregów określonych w pkt 1 tego oświadczenia, z czego wynika, że w tym przedziale tj. 0,24-3,0 kg/dzień mieszczą się parametry wskazujące również na typoszereg H3 i H10 i obciążenie na poziomie do 8 RLM i do 10 RLM tj. 480 g i 600g, tak jak zostało to przedstawione w odwołaniu, co wskazuje, że treść oferty zawierała informacje, z których wynikają te dane. Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego w odniesieniu do pojemności czynnej oczyszczalni, zdolności oczyszczania (RLM), jak też pojemności osadnika wstępnego jest sprzeczna z treścią SIW Z. Z treści tego zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego na rozprawie wynika że równoważność oczyszczalni nie została jego zdaniem dostatecznie wykazana, że z załączonej dokumentacji informacje w zakresie pojemności nie wynikają wprost. Tymczasem w SIW Z Zamawiający żądał przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz SIW Z, nie określając metody tej weryfikacji. Oznacza to, że dla jej przeprowadzenia wystarczające jest, aby dokumentacja zawierała dane, nawet jeśli nie są przedstawione w sposób, jaki obecnie oczekuje Zamawiający, którego to sposobu nie opisał jednak w SIW Z, pozwalające na stwierdzenie, iż zaoferowane przez Wykonawcę oczyszczalnie spełniają wymóg równoważności, także, jeśli Zamawiający miałby w celu weryfikacji dokonywać określonych obliczeń z wykorzystaniem danych zawartych w ofercie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Odwołujący złożył na stronie 19 oferty jednoznaczne oświadczenie w zakresie spełnienia wymogu równoważności, także w zakresie ww. pkt 4 oraz załączył do oferty ww. dokumentację, potwierdzającą, w jego ocenie, prawdziwość tego oświadczenia, co w części przyznał Zamawiający (przyznając istnienie możliwości dokonania obliczeń dotyczących pojemności z wykorzystaniem zawartych w dokumentacji danych), a w części wynika z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, niezakwestionowanej przez Zamawiającego (ww. obciążenie substancjami organicznymi i określenie zdolności oczyszczania). Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy potrzebował potwierdzenia dokonanych przez siebie wyliczeń, niezależnie od oświadczenia Wykonawcy złożonego na stronie 19 oferty, mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty, W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę w wyroku z dnia 17maja 2018 sygn. akt KIO 815/18 należy uznać, iżstosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności, czy rozbieżności wynikające z jej treści. Nadto przywołania wymaga również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 747/10, wskazujące, iż 1. Zarówno treść s.i.w.z. jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. - jest z nią zgodna. 2. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku wystąpienia konkretnie wskazanej niezgodności oferty z treścią SIW Z, a nie, jak w przedmiotowym przypadku,w sytuacji braku stwierdzenia takiej niezgodności, a jedynie stwierdzenia niezadowolenia z powodu sposobu podania w dokumentacji wymaganych wielkości, tj. nie wprost, lecz w sposób, który wymagał od Zamawiającego w ramach prowadzonej weryfikacji pod względem równoważności np. przeprowadzenia obliczeń z wykorzystaniem informacji zawartych w ofercie. Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czynności wyboru ofert najkorzystniejszej winny być brane pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu. W analizowanej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w SIW Z, to jednak zostało wykazane, że wybór oferty najkorzystniejszej dotyczył oferty, która podlegała odrzuceniu. Zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …

…Sygn. akt: KIO 60/16 WYROK z dnia 27 stycznia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. Sp. z jawna z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie oferty wykonawcy Daten 2. W pozostały zakresie umarza postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego odnośnie ofert Cezar Sp. z o.o. oraz Intertrading Systems Technology Sp. z .o.o.; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części oddalonej obciąża wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu i: 1 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna wykonawcy z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2 Sygn. akt KIO 60/16 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca CEZAR C.M. i P.G. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu wraz z materiałami komputerowego eksploatacyjnymi oraz oprogramowania” prowadzi Zamawiający: Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie. Odwołanie dotyczy Pakietu Nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14/10/2015 r. pod nr 2015/S 199-360792. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert; 2. zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a. Daten (dalej jako: „Daten”); b. Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: „Cezar”); c. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako: „IST”); 3. wyborze oferty Wykonawcy DATEN, jako oferty najkorzystniejszej, w ramach Pakietu nr 1. Zamawiający naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Daten, Cezar, IST, pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako „SIWZ”); 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty wyjaśnień udzielonych przez Daten dotyczących treści oferty, pomimo, iż udzielone wyjaśnienia stanowią de facto zmianę treści oferty; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 3 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Daten i Cezar oraz IST, a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że złożył najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert. Naruszeniem interesu Odwołującego oraz powstaniem po jego stronie szkody skutkuje już sama czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Daten (Odwołujący uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów w kryteriach oceny ofert), jednakże, z uwagi na fakt, iż niezgodność ofert IST oraz Cezar z treści SIWZ jest tożsama z niezgodnością dotyczącą oferty Daten, dlatego też w odwołaniu podnoszony jest zarzut związany z oceną wszystkich trzech wskazanych ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2016 roku. Koniec 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania upływałby w dniu 17 stycznia 2016 r., który był dniem ustawowo wolnym od pracy, stąd - zgodnie z art. 115 Kodeksu cywilnego - termin ten upłynął w dniu 18 stycznia 2016 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Pakiety. W ramach Pakietu nr 1, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę Daten. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawcy Cezar i IST zostali sklasyfikowani odpowiednio na miejscach trzecim i czwartym. Mając na względzie treść oferty Wykonawcy wybranego, jaki i Wykonawców wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej, Odwołujący uważa, że czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ oferty wymienionych Wykonawców winny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy DATEN z treścią SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści oferty 4 Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która materializuje się wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta Wykonawcy Daten nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 w odniesieniu do następujących elementów przedmiotu zamówienia: - materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ); - materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ); - myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ); Ad. materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 10 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 10-ciu kompletów materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej wskazanej w poz. 9. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane tonery posiadały wydajność na poziomie minimum 20 000 kopii przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 10 na str. 1 oraz na str. 9 tego załącznika). Wykonawca Daten zaoferował 10 kompletów materiałów składających się z tonera „OKI toner cyan 44469724”, tonera „OKI toner magenta 44469723", tonera „OKI toner yellow 44469722" oraz tonera „OKI toner Czarny 44973508" (strona 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył oświadczenie producenta (str. 39 oferty), z której wynika, iż oferowane tonery CMY posiadają wydajność 5 000 stron, zaś toner czarny - 7 000 stron. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż zaoferowany komplet czterech tonerów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż brak jest możliwości wydrukowania za jego pomocą 20 000 kopii (stron) przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych. Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, komplet tonerów powinien być wystarczający do wydruku 20 000 kopii, w tym 6 667 w kolorze. Wskazać należy, iż do wydruku kolorowego, drukarka używa kompletu czterech tonerów (CMY+czarny). Za pomocą zaoferowanego kompletu możliwe jest wydrukowanie jedynie 7 000 stron, w tym 5 000 stron kolorowych. Można jedynie domyślać się, iż wykonawca błędnie przyjął, iż dla zapewnienia oczekiwanej wydajności 20 000 kopii wystarczające jest zsumowanie wydajności poszczególnych tonerów. Nie jest to jednak prawdziwe, gdyż przy wydruku kolorowym pracują równocześnie cztery tonery. Wykonawca Daten, w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2015 r., wskazał, iż rzekomo w skład jednego kompletu tonerów wchodzi „taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych, przy zaczernieniu 5%". Stwierdzić należy jednak, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z wyraźną treścią oferty, w której nie wskazano każdy z czterech tonerów w liczbie pojedynczej. Gdyby Wykonawca 5 zamierzał zaoferować jako komplet po kilka sztuk poszczególnych typów tonerów, wpisałby wręcz zobowiązany był do wpisania - w treści oferty taką informację. Prawdziwość twierdzenia, iż w przypadku oferowania większej - niż 1 sztuka - ilości poszczególnych typów materiałów wchodzących w skład kompletu, w ofercie znalazłaby się stosowna informacja, potwierdza chociażby sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Cezar, który w kolumnie „Typ i model oferowanego sprzętu" w sposób matematyczny opisał zawartość oferowanego kompletu. Np. w odniesieniu do poz. 24 podał, iż w zakres 1 kompletu wchodzi bęben 1 sztuka oraz 5 tonerów („Panasonic kpl= 1 x KX-FAD473X + 5x KX-FAT472x”). W aktualnej sytuacji, treść oferty DATEN wprost wskazuje na jej niezgodność z SIWZ, złożone wyjaśnienia prowadzą zaś do niedozwolonej zmiany oferty. Dopiero w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskuje informację, iż w skład kompletu wchodzi więcej sztuk tonerów niż po jednym z każdego typu - która to informacja powinna stanowić treść oferty. Przede wszystkim jednak Wykonawca, nawet w wyjaśnieniach, nie sprecyzował w dalszym ciągu przedmiotu oferty, tj. nie wskazał dokładnie ile sztuk poszczególnych typów wchodzi w skład oferowanego kompletu. Informacja ta zaś jest niezbędna do weryfikacji, czy oferowany komplet spełnia wymóg wydajności na poziomie 20 000 kopii. Podsumowując, przyjęcie udzielonych wyjaśnień i ocena oferty DATEN z ich uwzględnieniem prowadzi do wprowadzenia niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi wprost do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zarówno sama treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ zaoferowano komplet tonerów o parametrach nieodpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Natomiast, nawet w przypadku uwzględnienia wyjaśnień DATEN z dnia 9 grudnia 2015 r., w dalszym ciągu oferta nie zawiera informacji o oferowanym komplecie materiałów zużywalnych, co nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego, co również prowadzi do niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zatem do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad. materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 24 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 5-ciu kompletów materiałów zużywalnych do faksu wskazanego w poz. 23. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane materiały posiadały wydajność na poziomie minimum 10 000 kopii przy 5% zaczernieniu (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 24 na str. 1 oraz na str. 14 tego załącznika). Wykonawca DATEN zaoferował 5 kompletów „Panasonic komplet KX-FAT411X oraz KXFAD412X" (str. 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył specyfikację producenta (str. 57 oferty), z której wynika, iż oferowany toner KX-FAT411X posiada wydajność 2 000 stron, zaś bęben KXFAD412X - 6 000 stron. 6 Również w tym przypadku Wykonawca wskazał iż komplet składa się z KX-FAT411X oraz KXFAD412X, nie wskazując, iż oferuje więcej sztuk poszczególnych materiałów w ramach jednego kompletu. DATEN w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. zgodził się jedynie, iż rzeczywiście, aby zapewnić wydajność kompletu na poziomie 10 000 kopii (stron) komplet powinien składać się z 5 szt. tonerów oraz 2 szt. bębnów. DATEN również w tym przypadku nie wskazał ile sztuk poszczególnych materiałów objętych jest przedmiotem oferty. Podsumowując, analogicznie jak w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki (poz. 10), oferta w zakresie poz. 24 jest niezgodna z SIWZ, gdyż zaoferowano komplet o niższej wydajności (tj. zestaw toner o wydajności 2 000 stron i bęben 6 000 stron pozwoli na wydruk jedynie 2 000 stron) niż wymagana. Udzielone wyjaśnienia prowadzą w sposób nieuprawniony do zmiany oferty, z uszczerbkiem dla art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści oferty w żaden sposób nie można wywnioskować, iż przedmiotem oferty jest komplet składający się z kilku sztuk tonerów i kilku sztuk bębnów. Dodatkowo same wyjaśnienia DATEN, nawet przy ich uwzględnieniu, w dalszym ciągu nie powodują kompletności treści oferty pozwalającej na weryfikację jej zgodności z SIWZ - nie jest wiadome ile sztuk poszczególnych materiałów wchodzi w skład oferowanego kompletu, a w konsekwencji nie można zweryfikować czy oferowany komplet ma wymaganą wydajność 10 000 kopii. Ad. myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający opisał minimalne wymagane parametry dla zamawianej myszki bezprzewodowej w Załączniku nr 1 do SIWZ - w Specyfikacji nr 1 (dla Pakietu nr 1), Pozycja nr 17 (str. 11 i 12 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymagał, aby myszka posiadała parametr „programowanie przycisków”. Wykonawca DATEN zaoferował Zamawiającemu Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 Esperanza (poz. 17 w tabeli na str. 16 oferty). Jak wynika jednak z specyfikacji technicznych producenta wskazanego produktu, Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 producenta Esperanza nie posiada programowalnych przycisków. W specyfikacji producenta dołączonej do oferty DATEN (str. 55 oferty) nie została wymieniona wskazana funkcja myszy. Odwołujący natomiast uzyskał potwierdzenie bezpośrednio od producenta Esperanza, iż Mysz EM113 „nie posiada programowalnych przycisków”. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Esperanza dotyczącej posiadania przez mysz EM 113 funkcji programowania przycisków Wobec powyższego, oferta DATEN w zakresie Pakietu nr 1, w odniesieniu do poz. 17 [mysz bezprzewodowa), jest niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na fakt, iż zaoferowana Bezprzewodowa Mysz Laserową EM113 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. 7 Niezgodność treści oferty Wykonawcy Cezar z treścią SIWZ Wykonawca Cezar w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów czarny, magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 7 000 kopii (poz. 10, str. 3 oferty: „Samsung kpi = CLT-C6092S/ELS+ CLT-K6092S/ELS+CLTM6092S/ELS+CLT- Y6092S/ELS"). Z tego też względu, wydajność zaoferowanego kompletu jest niższa od wymaganej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy ITS z treścią SIWZ Wykonawca ITS w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 i 24 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów: czarny (o wydajności 7 000 kopii) oraz po 1 sztuce magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 5 000 kopii (poz. 10, str. 8 oferty). Wykonawca opisując oferowany w poz. 10 przedmiot używał liczby pojedynczej, ani nie zawarł w treści oferty żadnych innych informacji wskazujących na okoliczność, aby w skład oferowanego kompletu wchodziła większa liczba tonerów. W odniesieniu natomiast do poz. 24, Wykonawca nie wskazał nawet typu i modelu oferowanego urządzenia, co całkowicie uniemożliwia ocenę złożonej przez niego oferty. Z uwagi na powyższe, oferta we wskazanym zakresie jest niezgodna z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny ofert, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia z postępowania wadliwych ofert złożonych przez Wykonawców DATEN, Cezar oraz ITS. Konsekwencją powołanych uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad. 8 Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący w sposób oczywisty nie może konkurować z Wykonawcami, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Takie oferty w żadnym razie nie mogą stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego oraz wprost stanowią uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Wnosił on o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. Przystępujący Cezar wskazywał również na niezgodności w treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, zgłoszone zarzuty pozostawały poza przedmiotem rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć należy, że Przystępujący Cezar uprawniony był do wniesienia własnego odwołania, z prawa tego nie skorzystał. Będąc przystępującym w tym postępowaniu 9 odwoławczym uprawniony był jedynie do popierania stanowiska Odwołującego, który co ciekawe, kwestionował również prawidłowość treści oferty Przystępującego Cezar i żądał odrzucenia tej oferty. W dniu 22 stycznia 2016 roku zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.K. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą z Daten siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Przystępujący Daten”). Wnosił on o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych do jego oferty. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. W dniu 25 stycznia 2016 roku na podstawie art. 186 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty oraz żądania przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający zadeklarował, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona czynności ponownej oceny ofert. Przystępujący Daten w dniu 26 stycznia 2016 roku złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów, przedstawiając w tym zakresie argumentację i materiał dowodowy. Izba ustaliła, że: W dniu 8 grudnia 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Daten do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym pozycja nr 10 – zaoferowane tonery posiadają wydajność niższą od wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zaoferowania dla urządzeń Oki C531dn materiałów zużywanych na 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych. Wykonawca Daten zaoferował komplety składające się z: czarnego tonera o oznaczeniu (44973508) pozwalającego na wydruk 7000 kopii oraz zestawu tonerów CMY: (C: 44469724, M: 44469723, Y: 44469722) przewidzianego na wydruk 5000 kopii. Sumaryczna ilość wydruku dla zaoferowanych tonerów to 12 000 kopii, co wprost jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wydajność tonerów wprost wynika z oświadczenia OKI załączonego w ofercie Daten. Pozycja 17 – mysz bezprzewodowa laserowa EM113 – brak możliwości programowania przycisków. Zamawiający wymagał funkcji programowania przycisków zaoferowana mysz nie posiada wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone u producenta myszy. Pozycja 24 – zaoferowane materiały eksploatacyjne posiadają wydajność niższą od wymaganej. Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów zużywalnych do urządzenia Panasonic Fax KX-MB2061 na 10 000 kopii. Wykonawca zaoferował komplet składający się 10 z Toner KX-FAT411X (wydajność 2000 kopii) oraz bęben KX-FAD412X (wydajność 6 000 kopii). Zaoferowane materiały pozwalają na wykonanie jedynie 2000 kopii. Komplet powinien się składać z 5 szt. Toner KX-FAT411X oraz 2 sztuk bębna KX-FAD412X. 9 grudnia 2015 roku Przystępujący Daten odpowiadając na wezwanie, wskazał, że w pozycji nr 10 zaoferował 10 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 20 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że w jednym komplecie zaoferowano po jednej sztuce każdego tonera. Podano tylko typ i model oferowanych tonerów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych przy zaczernieniu 5%. Wykonawca załączył oświadczenie producenta do oferty, z którego wynika wydajność dla pojedynczych tonerów, a nie dla kompletu. Producent nie miał wglądu w ofertę przed jej złożeniem. W przypadku pozycji 24 wskazano, że zaoferowano 5 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 10 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że zaoferowano po jednej sztuce tonera i bębna. Podano tylko typ i model tonerów i bębnów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 10 000 stron przy zaczernieniu 5%. Słusznie Zamawiający twierdził, że komplet pozwalający na wydrukowanie 10 000 kopii powinien składać się z 5 szt. tonerów i 2 sztuk bębnów, ale bezpodstawnie stwierdzono, że w skład oferowanego kompletu wchodzi jeden toner i jeden bęben. Co do pozycji 17 zaznaczono, że bezprzewodowa mysz laserowa posiada możliwość programowania przycisków. Dołączono pismo od producenta myszy, zawierające opis sposobu realizacji tej funkcjonalności. Z oświadczenia wynika, że przyciski w myszy laserowej EM113 są programowalne przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, również darmowego (np. X-Mouse Button Control) a w niewielkim zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zakresu merytorycznego rozpoznania odwołania i kształtu sentencji przedmiotowego orzeczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Daten dotyczyło jedynie jego oferty. Wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w pozostałej części podniesionych zarzutów zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, czy też innych wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, a skwalifikowani zostali na dalszych pozycjach rankingu wykonawców i nie zgłosili przystąpienia w postępowaniu odwoławczym). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu 11 rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie wpływać ma na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie zarzutów związanych z jego ofertą – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, także w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców. Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11) oraz w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13), jak też w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12). Nie można nie zauważyć, że przyjęcie - wyjątkowo w tym postępowaniu odmiennej koncepcji – byłoby niczym innym jak wymaganiem od wykonawcy złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących innych (konkurencyjnych) ofert, i w konsekwencji wiązałoby się z koniecznością bronienia ofert należących de facto do innych wykonawców, z którymi Przystępujący Daten w żaden sposób - faktyczny ani prawny - nie jest związany. Powyższe wiązałoby się także z koniecznością ponoszenia kosztów postępowania w całości za innych wykonawców. Nie można również nie zauważyć, że wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, choć ten kwestionował prawidłowość złożonej przez niego oferty, czym pozbawił się możliwości bronienia swojej oferty i nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie Przystępującemu Daten wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do innych ofert - byłoby niczym innym jak nakazaniem wykonawcy bronienia ofert, które nie zostały przez niego złożone i z ofertą Przystępującego konkurują. Dlatego też Izba uznała, że należało uwzględnić oświadczenie Przystępującego w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie w odniesieniu do własnej oferty i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i przyjęła za własne wywody oraz ustalenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1083/15). 12 Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Daten. Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym w ujęciu tabelarycznym typu i modelu oferowanego sprzętu w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej i faksu. Żaden element tabeli nie zobowiązywał wykonawcy do wskazania konkretnej ilości tonerów składających się na „komplet” materiałów do danego urządzenia, a pojęcie „kompletu” bez bliższego oznaczenia, jakie elementy się na niego składają do zapisów SIWZ wprowadził sam Zamawiający. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał podania ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych wchodzących w skład kompletu. Nie można się także zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że pod pojęciem kompletu w ujęciu wydajnościowym rozumiał on jeden wkład, który powinien zapewnić zamierzoną wydajność wydruku. Ilość oferowanego asortymentu została przez Zamawiającego określona jako 10 kompletów, natomiast 1 komplet miał zapewniać wydajność 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych (drukarka) i 10 000 kopii (faks). Zapisy SIWZ nie wskazują, że Zamawiający oczekiwał jednego wkładu lub też oczekiwał wyliczenia składu kompletu, a skonstruowanie w tej sposób oferty przez Odwołującego było jego inicjatywą własną. W ocenie Izby 13 przedstawienie oferty w ujęciu każdej z tych możliwości byłoby poprawne. Zgodzić należy się z twierdzeniami Przystępującego Daten, że Zamawiający dla każdego kompletu materiałów zużywalnych określił parametry przez wydajność materiałów, a nie przez ich ilość. Oznacza to, że w toku realizacji dostawy wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia takiej ilości materiałów eksploatacyjnych, które zapewnią osiągnięcie założonych parametrów wydruku. Słusznie zauważył także przystępujący Daten, że w przypadku jego oferty i materiałów do drukarki już sama cena pozycji w formularzu wskazywać mogła pośrednio, że nie mamy do czynienia z kompletem rozumianym jako jedna sztuka tonera z każdego koloru. Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc przedstawiony przez niego cennik nie mógł być dowodem na powyższą okoliczność, że cena tej pozycji oferty jest zbyt niska. Cena oferty Przystępującego Daten nie była przedmiotem badania, nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów cenowych, nie był więc zobowiązany do dowodzenia prawdziwości tezy przeciwnej, że cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego Daten oświadczenie OKI Polska dowodzić miało jedynie, że cena pozycji formularza wskazuje, iż nie mamy w przypadku „kompletu” do czynienia z pojedynczymi sztukami materiałów eksploatacyjnych. Nie przedstawiono natomiast dowodów przemawiających za okolicznością, że cena pozycji wskazywać może na niemożliwość osiągnięcia zakładanej wydajności materiałów. Dostrzeżenia wymaga, że złożone przez Przystępującego Daten wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, wbrew tezom Odwołującego, nie zmieniają treści oferty. Przystępujący w przypadku materiałów do drukarki potwierdził, że dostarczy 10 kompletów materiałów po cenie wynikającej z formularza ofertowego i wydajności określonej przez Zamawiającego. Zamawiający nie pytał o ilość materiałów poszczególnych tonerów składający się na komplet, więc wykonawca nie odnosił się do tego zagadnienia w wyjaśnieniach. Wykonawca potwierdził także, że w przypadku materiałów do faksu dostarczy 5 kompletów i twierdząco odpowiedział na pytanie Zamawiającego, że aby osiągnąć wydajność 10 000 kopii konieczne jest dostarczenie 5 sztuk tonerów i 2 sztuk bębnów oraz że taka ilość materiałów została uwzględniona i wyceniona w ofercie. Zdaniem Izby w obu przypadkach Przystępujący Daten potwierdził treść oferty, nie dokonując w tym zakresie jakichkolwiek zmian. Nie może zatem być mowy o jakichkolwiek niezgodnościach treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku myszki bezprzewodowej Zamawiający określił w SIWZ, że ma ona posiadać możliwość programowania przycisków. Kwestia posiadania tej funkcjonalności przez model zaoferowany przez Przystępującego Daten (EM113 Esperanza) wyjaśniania była w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca z wyjaśnieniami przedstawił oświadczenie producenta, że dany produkt taką funkcjonalność zapewnia przy użyciu odpowiedniego (także darmowego) oprogramowania, a w niewielkim 14 zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Odwołujący zaś w tej materii przedstawił korespondencję mailową z pracownikami producenta, z której wynikało, że funkcjonalność ta nie jest dostępna. Oceniając przedstawiony materiał dowodowy bez wątpienia prymat należało dać złożonemu oświadczeniu umocowanego przedstawiciela producenta jako stanowisku oficjalnemu, będącemu wiążącym oświadczeniem woli. W drugiej kolejności oceny wymaga okoliczność, w jaki sposób Zamawiający oczekiwał osiągnięcia danej funkcjonalności w produkcie. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Przystępującego Daten, że Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowo sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Powyższe oznacza, w ocenie składu orzekającego Izby, że dopuszczalny i możliwy do uwzględnienia w ofercie był każdy z istniejących sposobów osiągnięcia funkcjonalności programowania przycisków, zarówno przez zaoferowanie produktu posiadającego zainstalowane przez producenta sterowniki w samym produkcie, czy też przez użycie dodatkowego oprogramowania (niekoniecznie producenta), które umożliwia programowanie przycisków. Funkcjonalności tej nie musiał posiadać sam produkt. Z bliżej nieokreślonych przyczyn Odwołujący wywodzi także, że nawet jeżeli możliwe było użycie dodatkowego oprogramowania, to dodatkowe oprogramowanie pochodzić musi od producenta myszy i powinno być ono wymienione w treści oferty. Jak już wcześniej zauważono w uzasadnieniu, Zamawiający oprócz wskazania pewnej funkcjonalności, w żaden inny, dokładniejszy sposób jej nie opisał. Izba nie znalazła podstaw w zapisach SIWZ, aby różnicować pod względem poprawności użycia niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności oprogramowanie, tylko z powodu źródła jego pochodzenia. Kwestią wtórną jest, czy oprogramowanie do programowania przycisków dostępne jest na stronie producenta produktu, czy też na innej stronie wskazanej przez Wykonawcę. Z punktu widzenia Zamawiającego i ustalonych zapisów SIWZ istotne było osiągnięcie funkcjonalności, nie zaś sposób (metoda) osiągnięcia tego parametru. Z uwagi na okoliczność, że producent nie wymieniał danej funkcjonalności na stronie internetowej dotyczącej produktu oraz nie wynikała ona z materiałów dołączonych do oferty, prawidłowo wezwał Zamawiający wykonawcę Daten do złożenia wyjaśnień. Przedstawione stanowisko wykonawcy nie zmienia treści oferty ale wyjaśnia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie zrealizowana, co nie stoi w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ ta nie określała sposobu. Z tych względów Izba uznała, że treść oferty Przystępującego Daten zgodna była z treścią SIWZ, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazać należy, że podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostały przez Zamawiającego naruszone. 15 Opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wzięcie udziału w postępowaniu dużej grupie wykonawców, ustalone wymogi, tak w opisie warunków udziału w postępowaniu, jak też w opisie przedmiotu zamówienia nie utrudniały wykonawcom dostępu do zamówienia, a jednocześnie zapewnić miały Zamawiającemu dostawę sprzętu na miarę jego potrzeb. Zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty, która była najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert. W zakresie pozostałych ofert kwestionowanych w postępowaniu - wobec niezgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy Cezar Sp. z o.o. oraz wykonawcy Intertrading Systems- posiadających niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika także, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). I tak skarżący może jedynie podważać przez wniesienie skargi do sądu prawidłowość rozstrzygnięcia Izby o kosztach postępowania, w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego przedmiotowe orzeczenie Izby, w punkcie pierwszym sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów związanych z ofertą Przystępującego Daten Z kolei orzeczenie Izby zawarte w punkcie drugim sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z zarzutami, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu o umorzeniu postępowania odwoławczego zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, 16 jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (tak: A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Reasumując, w związku z faktem, że w części postępowania dotyczących pozostałych dwóch ofert po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w tym zakresie – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie pierwszym sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie drugim zaś na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie wydała postanowienie. W punkcie trzecim i czwartym sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, co oznacza, że zgodnie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), zatrzymując 1/3 wysokości wpisu oraz zasądzając od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między Zamawiającym a Odwołującym w tym zakresie. W związku z tym, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt KIO 3038/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: SARINŻ Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3038/20 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego”; numer referencyjny zamówienia: IREZA5e-216-02/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie części, przy czym przedmiotem niniejszego odwołania jest wybór oferty dokonany przez zamawiającego dla części I zamówienia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 099-238195. W dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „SARINŻ” lub „przystępujący”) z postępowania i wybraniu złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SARINŻ z postępowania, z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. IDW dla Części 1 zadania pomimo, iż doświadczenie wykazane przez SARINŻ w ramach realizacji kontraktu „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa" - nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania SARINŻ pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności wprowadził w błąd zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ ​za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo, ​że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia SARINŻ, a także uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą wobec faktu podlegania wykonawcy wykluczeniu z postępowania; dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podnosił, że SARINŻ, na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył, zgodnie z instrukcją zamieszczoną przez zamawiającego w SIW Z, wykaz robót budowlanych. Wynika z niego, że wykonał on zamówienie pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 PrzemyślMedyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”. W opisie zakresu przystępujący przepisał treść warunku z IDW. W wyniku czynności zamawiającego ustalono, że wskazane w wykazie prace wykonało Konsorcjum, w którym SARINŻ działał jako jego Lider, a nie SARINŻ samodzielnie, jak podano w złożonym wykazie. Ustalono również, że w zakresie prac obejmujących perony z całą pewnością nie realizował on całego zakresu prac, a być może jedynie ich część. Ustaleń tych zamawiający dokonał, na podstawię złożonych przez wykonawcę, umów z podwykonawcami, umowy konsorcjum oraz na podstawie oświadczenia konsorcjanta tj. INTOP Warszawa Sp. z o.o. Ze złożonych przez SARINŻ wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że: (1) był on Liderem Konsorcjum; (2) pomiędzy nim a Parterem uzgodniono wstępy podział procentowy wynagrodzenia; (3) zatrudniał podwykonawców na potrzeby Konsorcjum; (4) brał udział ​ bliżej nieokreślonym zakresie w wykonaniu przez Partnera część robót obejmujących usunięcia kolizji, części robót w konstrukcyjnych i brukarskich na peronie na p.o. Walawa. Analiza przedłożonej przez SARINŻ dokumentacji nie pozwala, zdaniem odwołującego na uznanie, że posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Odwołujący przypomniał, że zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej ​ zakresie budowy lub przebudowy peronu. Przy czym, co ważne jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z w 31 lipca 2020 r. „Skoro no budowę zbiornika składa się szereg robót (o różnym stopniu skomplikowania), to doświadczenie zdobyte "w roli" kierownika robót przy realizacji jedynie części z nich nie odpowiada doświadczeniu zdobytemu "w roli" kierownika robót przy realizacji całości, robót, które składają się - jako całość - na efekt w postaci budowy podziemnego zbiornika retencyjnego. Deficyt doświadczenia dotyczyć będzie w takim przypadku jakiejś części robót - niezbędnej części robót, wobec czego takie doświadczenie nie może zostać uznane za wystarczające" (KIO 1267/20). Jakkolwiek orzeczenie to dotyczyło nieco innego stanu faktycznego, to łatwo jest odnieść je do realiów niniejszej sprawy. Z całą pewnością nawet gdyby uznać, że SARINŻ rzeczywiście realizował wskazane przez siebie czynności, to nie dokumentują doświadczenia wykonawcy w całym wymaganym przez zamawiającego zakresie tj. wybudowaniu lub przebudowaniu jednego peronu, a jedynie w zakresie części tych prac. O nabyciu przez SARINŻ doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego w obecnym postępowaniu nie może świadczyć zarówno fakt, że SARINŻ pełnił funkcje Lidera konsorcjum, jaki i procentowy podział wynagrodzenia zawarty w tejże umowie. Zwrócić należy uwagę, że z umowy konsorcjum nie wynika: jaki był dokładnie podział zadań, jaki zakres prac realizowali poszczególni partnerzy, jakie zadania w trakcie realizacji robót budowlanych realizował SARINŻ jako Lider konsorcjum, oraz czy w jakikolwiek sposób SARINŻ nadzorował i koordynował wykonanie całego zadania. Zdaniem odwołującego przedstawiona umowa konsorcjum szczegółowo reguluje jedynie współpracę stron na etapie postępowania przetargowego, pozostawiając kwestie współpracy na etapie wykonawstwa do ustalenia w odrębnej umowie. Zgodnie z §4 ust. 2 tejże umowy, strony zobowiązały się do wykonania prac związanych z przedmiotem kontraktu w oparciu o podział procentowy zawarty w umowie konsorcjum, który miał zostać uszczegółowiony w umowie wykonawczej. Co więcej, zgodnie z §4 ust. 3 umowy konsorcjum przyjęty podział procentowy miał charakter wstępny, mógł więc ulec zmianie w umowie wykonawczej. Z §7 natomiast wiadomo, że to umowa wykonawcza zawierała uszczegółowiony zakres robót i usług dla każdego z członków Konsorcjum w odniesieniu do pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej), a więc poszczególnych prac. W konsekwencji umowa ta może regulować nie tylko kwestie zakresu robót do wykonania, ale także podział zadań w zakresie nadzoru nad podwykonawcami, koordynacji prac, czy innych aspektów realizowania kontraktu na rzecz zamawiającego. Z przyczyn dla odwołującego się niezrozumiałych umowa ta nie została jednak przez SARlNŻ złożona, co nie pozwala na ocenę dowodów w postaci oświadczenia prezesa zarządu INTOP Warszawa Sp. z o.o., a także nie pozwala na ocenę znaczenia umów z podwykonawcami. O ile bezspornym jest, że wykonawca realizujący samodzielnie zadanie inwestycyjne nabywa doświadczenie pomimo, że osobiście nie wykonał pewnych prac zlecając j​ e podwykonawcom, to jednak wynika to z faktu, że jest on wyłącznie odpowiedzialny z​ a wykonanie zobowiązania wobec zamawiającego, nadzoruje i koordynuje prace swoje i​ podwykonawców, oraz wykonuje inne czynności związane z realizacją umowy. W przypadku Konsorcjum - niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum podpisze umowę z​ podwykonawcą - nie jest to już tak oczywiste, gdyż czynności związane ze współpracą z​ podwykonawcami mogą w rzeczywistości wykonywać inni członkowie Konsorcjum, ​ zależności od przyjętego podziału zadań. Zwrócił także uwagę, że w przypadku, gdy Lider konsorcjum odpowiada za w całość kwestii rozliczeniowych w ramach umowy z zamawiającym, przyjęcie przez niego koordynacji płatności z podwykonawcami jest jak najbardziej uzasadnione. Niemniej jednak nie musi świadczyć to o faktycznym nadzorze nad wykonywanymi pracami. Jak się wydaje z taką sytuacją możemy mieć do czynienia na inwestycji wskazanej przez SARlNŻ. Ze złożonej przez wykonawcę umowy, z TRANSBET Betoniarnie Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że obejmowała ona dostawy betonu dla całej inwestycji, a więc również dla robót realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Analogicznie mogła wyglądać sytuacja związana z pozostałymi umowami z podwykonawcami, przy czym nie da się tego ocenić bez umowy wykonawczej. W tej sytuacji fakt zawarcia umów z​ podwykonawcami nie będzie powodował nabycia w tym zakresie doświadczenia przez SARINŻ. W zakresie pozostałych umów z podwykonawcami (tj. zawartych z M. B., I. M., i ART IN ENERGY Sp. z o.o.) podwykonawcy Ci byli zobowiązani do zapewnienia właściwego kierownictwa, w tym przedstawiciela posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. Co więcej, byli oni również zobowiązani do pełnienia pełnego nadzoru i koordynacji nad pracą swoich pracowników i w tym zakresie zwolnili Zlecającego z wszelkiej odpowiedzialności (§2 ust. 7 umów z podwykonawcami). Ocenie, zdaniem odwołującego, należy poddać również oświadczenie INTOP Warszawa Sp. z o.o. z 21 października 2020 r. W oświadczeniu tym nie zawarto żadnych informacji na temat roli SARINŻ jako Lidera Konsorcjum przy realizacji prac, ani przy wykonywaniu prac na innych peronach niż peron Walawa. Pozostałe dokumenty złożone przez SARINŻ sugerują jego udział nie tylko w pracach dotyczących peronu Walawa. Co więcej, oświadczenie to jest niezwykle lakoniczne i ogólnikowe. Sformułowania „uczestnictwo siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem)", „uczestnictwo w układaniu kostki oraz obrzeży", czy „wykonanie części prac rozbiórkowych" nie pozwalają na dokonanie oceny rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w realizację tychże prac. Niezależnie od tego jednak uzasadnione wątpliwości budzi fakt, że SARINŻ oświadczeniem tym stara się zastąpić treść umowy wykonawczej jaką zawarli członkowie konsorcjum, a która kwestie te powinna regulować z całą pewności bardziej szczegółowo i wyczerpująco. Jak wynika z aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do oceny doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidulanie. W niniejszej sprawie jednak zamawiający dokonał takiej oceny jedynie pobieżnie. ​Z pisma zamawiającego z 29 października 2020 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień SARINŻ wynika, że zdaniem zamawiającego „w umowie konsorcjum zawarto jedynie informacje o charakterze ogólnym oraz technicznym, np. w zakresie wadium, odpowiedzialności itd. Jedyne informacje o charakterze merytorycznym w zakresie planowanej współpracy dotyczą procentowe podziału prac". Trudno więc uznać, aby w oparciu o tę umowę można było samodzielnie ustalić czy wykonawca nabył jakiekolwiek doświadczenie w zakresie prac peronowych. Brak umowy wykonawczej nie pozwala z kolei na ocenienie rzeczywistej roli SARINŻ w realizacji umowy na rzecz zamawiającego, w tym w szczególności na ocenienie jego roli w realizację prac peronowych. Co również ważne, biorąc pod uwagę nieujawnienie zakresu zadań SARINŻ na etapie wykonawstwa, nie sposób ocenić umów zawartych przez SARINŻ z podwykonawcami. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby przystępujący wykazał swoje doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Pozostałe twierdzenia SARINŻ, zawarte w wyjaśnieniach dotyczące jego roli w realizacji prac i zadań Lidera konsorcjum na etapie wykonawstwa, pozostają gołosłowne i częściowo rozbieżne z​ pozostałymi złożonymi dokumentami. Należy stwierdzić, że SARINŻ nie skorzystał z możliwości złożenia dokumentów jednoznacznie wykazujących jego udział w realizacji zadania mającego świadczyć o zdobyciu wymaganego doświadczenia. Jako Lider Konsorcjum z całą pewnością posiada tak umowę wykonawczą do umowy konsorcjum, jak i inne dokumenty związane z realizacją tego zadania, które mogłyby obrazować rzeczywisty udział w realizacji prac peronowych. Zaniechanie przedłożenia tej dokumentacji obciąża jednak wyłącznie wykonawcę. Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w stosunku do SARINŻ zachodzą przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na postawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy Pzp. Poza sporem jest, że wykaz dostaw, robót budowlanych czy usług jest istotnym oświadczeniem oczekiwanym przez zamawiających. Zgodnie z postanowieniami IDW zamawiający również wymagał złożenia takiego wykazu. Ten, złożony przez SARINŻ w postępowaniu, zawiera informacje i oświadczenie o wykonaniu przez przystępującego jednego zamówienia, którego nazwę wpisano w wykazie. Zgodnie ze wzorem wykazu udostępnionym przez zamawiającego w jednej z rubryk należało wpisać: „Przedmiot i wartość wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu)”. W tym zakresie SARINŻ nie wpisał wartości wykonanych prac, a w opisie wykonanych prac przepisał treść warunku z pkt 8.6.1 IDW, co trudno uznać za opis zgodny z wymaganiem zamawiającego. Co jednak najważniejsze, taki opis uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku przetargowego. Powyższe nabiera jednak szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się fakt zrealizowania tego zadania przez konsorcjum firm, a nie SARINŻ samodzielnie. W tej sytuacji, zasadnym byłoby oczekiwanie wobec SARINŻ opisania rzeczywistego zakresu wykonanych prac oraz wskazanie, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. Tymczasem, w wykazie prac de facto SARINŻ przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Zwrócić też należy uwagę, że zamawiający mógł przeoczyć ten fakt, gdyż postępowanie w niniejszej sprawie, pomimo tożsamości zamawiającego, prowadzi inna jednostka organizacyjna tj. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, niż postępowanie wskazane w wykazie, które prowadzone było przez Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy. Do wypełnionego „Wykazu robót" dołączono protokół odbioru końcowego, który w swej treści zawiera szereg informacji dotyczących wykonanych robót branżowych w ramach realizacji zamówienia, co zapewne miało na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że SARINŻ przebudował perony w lokalizacjach p.o. Sośnica, Jarosławie, Nizin, Walawa. Próba podania rzeczywistego zakresu robót została przez SARINŻ podjęta dopiero n​ a wezwanie zamawiającego, który badał „udział SARINŻ w konsorcjum”. W odpowiedzi przystępujący próbował wykazać, że wykonał część robót na peronie na p.o. Walawa ​ zakresie usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich. Prace te jednak nie dotyczą całego zakresu w wymaganego przez zamawiającego. Niemniej jednak, bez umowy wykonawczej - której przystępujący nie przedstawił, co również powinno podlegać ocenie - nie sposób przedstawionych przez SARINŻ dokumentów ocenić. Tym samym, nie mogą one potwierdzać spełnienia warunku przetargowego, choć miały sprawiać inne wrażenie. W tym kontekście istotna jest również próba utajnienia dokumentów przez SARINŻ, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek. W istocie dokumenty te, jak i wyjaśnienia miały nie być przedmiotem analizy przez innych wykonawców. Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, ż​ e fakt podania w wykazie robót budowlanych przez SARINŻ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym i zatajenie realizacji prac przez Konsorcjum, mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunków stawianych przez zamawiającego, dotyczyło więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto w ocenie odwołującego sposób, w jaki zamawiający przeprowadził ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, 23 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w dniu 25 listopada 2020 r., wykonawca: SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający 4 grudnia 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący zaprezentował swoją argumentację w piśmie procesowym, które złożył do akt sprawy 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego zaprezentowanym w piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, zgodnie z​ kryteriami oceny ofert, uplasowała się na drugiej pozycji. W przypadku, gdyby zamawiający prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu i wykluczył SARINŻ, na podstawie wskazywanych w treści odwołania przepisów, odwołujący miałby szanse uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, w treści pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego ​ postaci: w 1.pisma SARINŻ, kierowanego do INTOP WASZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​z prośbą o wyrażenie zgody na zwolnienie przystępującego z klauzuli poufności ​i umożliwienie SARINŻ przedstawienia porozumienia wykonawczego w zakresiezadania pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i Unii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”, wraz z adnotacją wyrażającą przedmiotową zgodę; 2.umowy wykonawczej nr 1/INTOP/SERSO/MUNINA-ŻURAWICA/2018 zawartej ​29 września 2018 r. w Warszawie pomiędzy SERSO (obecnie SARINŻ) a INTOP, ​na wykonanie zadania j.w.; 3.list obecności pracowników SARINŻ za okres od października 2018 r. do grudnia 2018 r., zatrudnionych przy realizacji zadania j.w., miejsce robót: p.o. Walawa; 4.wykazu sprzętu, wykorzystywanego dla zadania j.w. w okresie październik 2018 r. - grudzień 2018 r., w tym między innymi przy realizacji robót w Walawie; 5.faktur za najem sprzętu wykorzystywanego przez przystępującego do realizacji robót polegających na przebudowie peronu w Walawie; 6.faktury za wykonanie usług polegających na serwisowaniu sprzętu wykorzystywanego podczas prac jak wyżej, oraz karty serwisu sprzętu; 7.faktur za ochronę zaplecza budowy w Walawie, za okres październik 2018 r. - grudzień 2018 r.; 8.faktur za najem kabin TOI Fresch, które były zapewnione pracownikom przystępującego na budowie w Walawie, celem zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 2 SIW Z Instrukcja dla wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie oraz rozbudowa/ budowa 4 multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej n​ r 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej n​ r 14, Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa kontrakty (dwa zadania częściowe): Kontrakt (Część) nr 1 obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej nr 14. Kontrakt (Część) nr 2 obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnego węzła komunikacyjnego: Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, ż​ e pod pojęciem Kontrakt należy rozumieć również Część zamówienia na którą wykonawca może złożyć odrębną ofertę. Gdziekolwiek w SIW Z zamawiający używa słowa Kontrakt należy je odnosić do części zamówienia. Słowo Kontrakt używane jest w Warunkach Umowy również w znaczeniu Umowy. Dalej Izba ustaliła, że w zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ - IDW zamawiający, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW (warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej) wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: dla Części 1 co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego. Z kolei w pkt 9.6 SIWZ - IDW przewidziano, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinni złożyć wykaz robót budowlanych oraz dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym potwierdzających spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dla części I zamówienia, SARINŻ przedłożył między innymiwykaz robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIW Z (IDW). W treści wykazu, zgodnie z opisem zawartym w tabeli wpisał następujące dane: (1) nazwę zamówienia: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina - Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 Przemyśl- Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”; (2) numer umowy: 90/103/0021/18/Z/I z dnia 26.03.2018 r.; (3) w kolumnie pozycja potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w IDW punkt wpisał: pkt 8.6.1 SIW Z Tom I IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW; (4) podmiot, n​ a rzecz którego realizowane były roboty: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa; (5) przedmiot i wartość wykonanych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonano: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego; (6) termin rozpoczęcia i​ zakończenia realizacji: 03.2018 - 10.2019. Ponadto do przedmiotowego wykazu SARINŻ załączył następujące dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie robót: protokół n​ r IREK/3/0/3-211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r. odbioru końcowego. Wynika z​ niego, że zadanie umieszczone w wykazie polegało między innymi (podstawowy zakres rzeczowy) na realizacji robót w zakresie: (1) przystanek osobowy Sośnica Jarosławska; (2) przystanek osobowy Niziny; (3) przystanek osobowy Walawa. Jednocześnie w treści protokołu wpisano, jako lidera Konsorcjum - SARINŻ. Kolejne dokumenty, załączone do wykazu to: protokół nr IREK/3/0/3-211/5-327/19 z dnia 24 października 2019 r. wad nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz protokół nr IREK/3/0/3-211/5-338/19 z dnia 8 listopada 2019 r. z usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych. Zamawiający, ocenił złożone dokumenty, a następnie wezwał SARINŻ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaki zakres prac i robót realizował SARINŻ w ramach Konsorcjum. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 22 października 2020 r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień. Opisując swój udział w realizacji referencyjnego zadania twierdził, że spółka SARINŻ aktywnie i fizycznie uczestniczyła w zadaniu wskazanym w Wykazie robót budowlanych, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które było realizowane przez Konsorcjum i w którym to ww. spółka była Liderem, a poza tym brała pełną odpowiedzialność za cały kontrakt, organizację wszystkich robót oraz nadzór wykonywanych prac swoich oraz Partnera. SARINŻ z racji swoich przedstawicieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miała aktywny wpływ na proces budowlany i była głównym przedstawicielem odpowiadającym przed zamawiającym. Roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum. Było to spowodowane krótkim terminem realizacji i wymagało jednoczesnego udziału obydwu stron Konsorcjum przy realizacji całości zadania. Dalej wyjaśnił, że udział każdej Strony, zgodnie z Umową Konsorcjum powinien być rozumiany jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej Strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtował się on następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; partner Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. - 27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. W dalszej części podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako przykład referencyjny, dla wykazania potwierdzenia wykonania co najmniej jednego peronu w ramach zrealizowanej roboty budowlanej, wymenił jeden z kilku peronów wykonanych w ramach zadania - na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa odnoszącego się także do przebudowy peronu kolejowego. W treści pisma przystępujący szczegółowo opisał zakres prac i robót wykonywanych przez SARINŻ w ramach przebudowy peronów. Wskazał również, że pracownicy fizyczni oraz sprzęt jakim dysponowało i nadal dysponuje Konsorcjum (SARINŻ i INTOP) wspólnie wykonywali prace m.in. przygotowawcze, organizacyjne, wykończeniowe oraz inne niezbędne wykonywane siłami własnymi oraz inne nieprzewidziane w umowach na usługi i roboty podwykonawcze na całym zadaniu. Odniósł się także do zawartej przez strony umowy konsorcjum stwierdzając, że ani umowa, ani inne regulacje zawarte pomiędzy Liderem a Partnerem Konsorcjum w żaden sposób nie ograniczały odpowiedzialności Lidera SARINŻ. Stwierdził również, że uprawnienia, które przyznane zostały liderowi w treści umowy nie ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych, podmiotów zaangażowanych w realizację kontraktu w relacji z zamawiającym. Powyższe wyjaśnienia poparto następującymi dokumentami: (1) umową Konsorcjum zawartą 20 grudnia 2017 r.; (2) Porozumieniem do umowy Konsorcjum - Umowa o zachowaniu poufności; (3) oświadczeniem Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera Konsorcjum; (4) Umową podwykonawczą nr 1/ART IN ENERGY /SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 17.04.2018 r.; (5) Umową podwykonawczą nr 1/MBUD/SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 07.12.2018 r.; (6) Umową podwykonawczą nr 1/TORIM/SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 17.04.2018 r.; (7) Umową dostawy mieszanek betonowych nr 1/TRANSBET BETONIARNIE/SERSO/MUNINA ŻURAWICA/2018 z 30.04.2018 r. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części I zamówienia, oferty złożonej przez SARINŻ. Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 20 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut nie potwierdził się W pierwszej kolejności dostrzec należy, że w treści SIWZ warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisany został w następujący sposób: wykonawca miał w wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał (dla części I) c​ o najmniej jedną robotę budowlaną, na zakres której składała się budowa lub przebudowa c​ o najmniej jednego peronu kolejowego. Potwierdzeniem spełnienia warunku miał być złożony wykaz zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ, do którego należało załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót. SARINŻ, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył dokument, w którym wpisał nazwę zrealizowanego zadania, podmiot na rzecz którego zadanie było realizowane, daty jego realizacji i w końcu potwierdził również, że w ramach tych robót budowlanych wykonał budowę lub przebudowę co najmniej jednego peronu. Informacje przekazane przez wykonawcę zostały zaprezentowane wg. schematu, który przygotował zamawiający tj. zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (IDW). Tym samym nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że informacje w tabeli były niewystarczające czy niekompletne i powielały jedynie treść warunku udziału ​w postępowaniu, bez zamieszczenia szczegółowego opisu. W szczególności dostrzec należy, że wartość robót, chociaż informacja na ten temat rzeczywiście nie została zamieszczona w tabeli, nie była przedmiotem weryfikacji przez zamawiającego. Treść warunku, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca miał wykazać się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu kolejowego. Nie zawarto jednocześnie w tym miejscu wymagań dodatkowych, dotyczących tego, że wykonawca musiał wybudować lub przebudować co najmniej jeden peron kolejowy o określonych parametrach (np. długości czy szerokości), lub też że minimalna wartość wykonanych prac, odnosząca się do tego zakresu - winna być na określonym poziomie. Z tych też powodów zarzuty formułowane przez odwołującego, dotyczące tego, że doświadczenie SARINŻ w całym wymaganym przez zamawiającego zakresie powinno polegać na wykazaniu się wykonaniem wszystkich prac składających się na wybudowanie lub przebudowanie jednego peronu, a zdaniem odwołującego przystępujący mógł wykonać tylko część tych prac, są niezasadne, gdyż nie znajdują oparcia w treści samego warunku. Nie ulegało w niniejszej sprawie wątpliwości, że SARINŻ zrealizował przedmiotową robotę budowalną w ramach Konsorcjum. Powyższe wynikało już z treści załączonych d​ o wykazu robót dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie robót: protokołu odbioru końcowego nr IREK/3/0/3211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r., w którym zamieszczono informację, że przedmiotowa robota budowlana wykonana została w ramach konsorcjum, w którym SARINŻ pełnił rolę lidera Konsorcjum. Ponadto treść tego dokumentu pozwalała na ustalenie jaki był zakres rzeczowy przedmiotowego zadania. Dodatkowo zamawiający, w toku postępowania, wezwał SARINŻ do złożenia wyjaśnień odnośnie tego, jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez SARINŻ w ramach referencyjnego zadania. Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, z których wynikało, że zakres prac zrealizowanych w tym zadaniu obejmował w rzeczywistości 6 peronów, a nie jak zawarto w treści warunku - jeden peron. Wskazał na swój faktyczny i rzeczywisty udział w realizacji prac, przedstawiając na tą okoliczność dowody, w postaci: umowy Konsorcjum zawartej 20 grudnia 2017 r.; porozumienia do umowy Konsorcjum - Umowa o zachowaniu poufności; oświadczenia Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera Konsorcjum; czterech umów podwykonawczych, zawieranych pomiędzy SARINŻ a podwykonawcami. Treść tych dokumentów potwierdza, w ocenie Izby, czynny udział SARINŻ w realizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie podstawowym oraz dodatkowym robót, w szczególności związanych z wielobranżową przebudową peronu na p. o. Walawa w rejonie drogi gminnej nr 116376 R, m.in. w zakresie robót konstrukcyjnych, uczestnictwa siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem) podczas montażu konstrukcji ścianek peronowych oraz płyt peronowych, uczestnictwa w układaniu kostki oraz obrzeży betonowych (pracownicy fizyczni oraz sprzęt), wykonania części robót rozbiórkowych oraz ziemnych wraz z pozyskaniem i wbudowaniem materiału zasypowego, dostaw, w tym mieszanki betonowej na wykonanie fundamentów pod ściany peronowe oraz realizację prac projektowych i uzgodnień. Odwołujący kwestionował rolę SARINŻ w ramach wykonywania robót w ramach Konsorcjum stojąc również na stanowisku, że przystępujący pomimo, że był liderem konsorcjum nie legitymuje się niezbędnym doświadczeniem, wymaganym w SIW Z z tego powodu, że samodzielnie nie wykonał w całości nawet prac związanych z przebudową jednego z peronów. W tym miejscu wskazać należy, że skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt,w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Z powyższych powodów w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Zwraca się także uwagę, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe tezy, analizując na podstawie przedłożonych przez przystępującego dokumentów, zarówno tych złożonych w postępowaniu, jak też przedstawionych na rozprawie Izba uznała, że udział SARINŻ w realizacji referencyjnego zadania, jak również wymaganego zakresu doświadczenia, które co należy ponownie przypomnieć miały polegać na wykonaniu robót budowlanych, w zakresie których znalazła się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu - był realny i faktyczny. Z treści protokołów odbioru końcowego, złożonych wraz z wykazem robót, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że przedmiotem zamówienia, które wskazał przystępujący w tabeli, były prace polegające na przebudowie peronów, roboty w różnych branżach: energetycznej, sterowania ruchem kolejowym, teletechnicznej, jak też wykonanie dokumentacji powykonawczej. W treści protokołów jako lidera wskazano SARINŻ. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący przedłożył wyjaśnienia, z których wynikało, że z racji swoich przedstawicieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miał aktywny wpływ na cały proces budowlany i był głównym przedstawicielem odpowiadającym przed zamawiającym. Wskazał, że roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum, a udział uczestników konsorcjum, zgodnie z Umową Konsorcjum, powinien być rozumiany jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtowała się następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ SP. z o.o. - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; Partner Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. - 27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. Wyjaśnienia przystępującego zostały poparte dowodami w postaci: umowy konsorcjum, oświadczenia partnera konsorcjum - firmy INTOP oraz umowami, zawieranymi pomiędzy SARINŻ (dawniej SERSO Sp. z o.o.) a podwykonawcami. Załączone dokumenty są spójne ze złożonymi w postępowaniu wyjaśnieniami i potwierdzają okoliczność, że przystępujący w ramach konsorcjum był wykonawcą w pełni zaangażowanym w roboty dla przedmiotowego zadania, w tym roboty odnoszące się do wykonania robót budowlanych w zakresie których znalazła się także przebudowa peronów. Rację ma zatem zamawiający, że już na tej podstawie uznać należało, że rola przystępującego w wykonaniu referencyjnej roboty budowlanej była rzeczywista i polegała n​ a wspólnej realizacji zamówienia przez członków konsorcjum. Przypomnieć ponownie należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca miał wykazać się realizacją roboty budowlanej, w ramach której wykonano budowę lub przebudowę peronu. Warunek nie precyzował zatem żadnych wymagań dotyczących długości, zakresu, określonych branż związanych z tą przebudową. Jeśli nawet SARINŻ nie wykonałby wszystkich prac obejmujących perony, a jedynie ich cześć, a pozostała część została wykonana przez partnera konsorcjum - nie oznacza to, że SARINŻ nie nabył w tym zakresie niezbędnego doświadczenia. Nie da się bowiem w takiej sytuacji, w prosty sposób, wydzielić taki zakres robót, który uznać należałoby za wystarczający do oceny, że wykonawca takim doświadczeniem może się legitymować. Niezależnie od tego sam podział procentowy ​ ramach umowy konsorcjum wskazywał, że udział SARINŻ w realizacji całego zadania był przeważający. w Dostrzec również należy, że odwołujący swoje twierdzenia opierał na kwestionowaniu złożonych w postępowaniu dokumentów i marginalizowaniu udziału przystępującego ​ ramach realizowanego zadania, nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów na wskazywane przez niego w okoliczności. Izba przypomina w tym miejscu, na co zwrócił uwagę zamawiający i przystępujący, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp - do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył zatem obowiązek wykazania, iż rola SARINŻ w konsorcjum nie pozwalała w istocie na posługiwanie się zdobytym przez niego doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na domysłach, przypuszczeniach i kwestionowaniu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, nie podważając jednak ich autentyczności czy prawdziwości. Już na podstawie zatem dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania można było przesądzić, że SARINŻ spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w SIW Z. Dodatkowo, celem rozwiania wszelkich wątpliwości co do faktycznego udziału SARINŻ w realizacji prac budowalnych, w tym między innymi przy budowie peronu w miejscowości Walawa, przystępujący na rozprawie przedłożył szereg dokumentów potwierdzających przedmiotową okoliczność. Treść przedłożonej umowy wykonawczej, na brak której zwrócił uwagę odwołujący, w ocenie Izby rozwiewa wszelkie wątpliwości co do faktycznego i realnego udziału SARINŻ w ramach prac wymienionych w wykazie. Treść tej umowy jest zbieżna z wcześniej składanymi wyjaśnieniami. Potwierdza ona bowiem, że przystępujący odpowiadał, poza zakresem peronu p.o. Walawa tor nr 2, także za wykonanie robót w branży energetycznej dla całego zadania, wykonanie robót w branży sterowania ruchem kolejowym dla całego zadania, wykonanie robót w branży teletechniki dla całego zadania, usunięcie kolizji związanych z przebudową peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny i Walawa dla całego zadania, uzyskanie oceny zgodności każdego podsystemu objętego zamówieniem - TSI PRM, opracowanie i przekazanie zaklauzulowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej dla całego zadania, czy też sprawowanie całościowego nadzoru. Jednocześnie z treści §1 ust. 1 lit. f powyższej umowy wynika, że w ramach zakresu prac powierzonych do wyłącznej realizacji liderowi konsorcjum, znalazła się przebudowa peronu jednokrawędziowego w Walawie wraz z zabudową małej architektury, wyposażeniem, odwodnieniem, wymianą oświetlenia, urządzeń teletechniki oraz przystosowanie do obsługi osób niepełnosprawnych. Tym samym, nawet gdyby interpretować treść warunku w taki sposób jak chce tego odwołujący tj. że SARINŻ miał wykazać się osobiście wykonaniem prac polegających na budowie peronu, z czym Izba się nie zgadza - umowa wykonawcza oraz inne złożone przez SARINŻ na rozprawie dokumenty, dodatkowo tą okoliczność potwierdzają. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie Przypomnieć należy, że pierwsza przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, dotyczy sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli potwierdza nieistniejące okoliczności lub też prezentuje informacje w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego przekonanie, co do istnienia określonych okoliczności. Takie wprowadzenie w błąd zamawiającego ma nastąpić przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń w postaci JEDZ lub zwykłego oświadczenia (w postępowaniach poniżej progu unijnego). Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. Kolejna przesłanka, którą odwołujący wymienia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy również innych przypadków, niż związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem o te sytuacje, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli może dotyczyć także oferowanego przedmiotu zamówienia lub kwestii formalnych, dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie zastosowanie wyłącznie, w razie kumulatywnego spełniania się okoliczności wymienionych ​ tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w zamawiającego; w końcu (iii) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby w analizowanej sprawie nie sposób uznać, że miała miejsce sytuacja opisana w treści powyższych przepisów, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której przedstawiono informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący upatrywał owych nieprawdziwych informacji w treści złożonego wykazu stwierdzając, że SARINŻ celowo przedstawił w określony sposób dane dotyczące zrealizowanego zamówienia, aby ukryć fakt, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. W konsekwencji przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Należy zauważyć, że sformułowany w ten sposób zarzut jest chybiony. Przede wszystkim okoliczność, że referencyjne zadanie, wymienione w wykazie, zostało zrealizowane przez Konsorcjum, którego SARINŻ był członkiem, wynikało z załączonych do wykazu protokołów odbioru. Nie może być zatem mowy o zamiarze wprowadzenia w błąd zamawiającego co do okoliczności wskazywanych przez odwołującego. Ponadto, zarzut ten oparty został wyłącznie na opisanym powyżej, błędnym przyjęciu, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Jak zauważano wcześniej odwołujący nie wykazał jakie okoliczności wskazują na przyjętą przez niego interpretację, z​ czego wywodzi swoje wnioski, nie wykazał się też żadną inicjatywą dowodową w tym zakresie. Powyższe dotyczy również okoliczności odnoszących się do stawianego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Tym samym również ten zarzut należało uznać za niezasadny. W konsekwencji należało również uznać za niepotwierdzone zarzuty naruszenia a​ rt. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ z​ a odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, jako konsekwencja braku potwierdzenia się pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1457/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Ostrów Mazowiecka, ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1457/19 Zamawiający - Miasto Ostrów Mazowiecka, ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont stadionu przy ul. Warchalskiego w Ostrowi Mazowieckiej na działce nr ewid. 4110/2". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.04.2019 r. pod numerem 535443-N-2019. Zamawiający w dniu 23.07.2019 r. poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z.o.o. Od tej czynności Odwołujący wniósł w dniu 29.07.2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, 2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z.o.o. pomimo, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez nie wykluczenie wykonawcy Gardenia Sport sp. z.o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i nie odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego ze względu, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4) art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z.o.o. gdyż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, 5) art. 24 ust.1 pkt. 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z.o.o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w piśmie wniesionym w dniu 8.08.2019 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający informację o wniesionym odwołaniu przekazał wykonawcom w dniu 29.07.2019 r. W dniu 1.08.2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza. Kopia przystąpienia została przekazana dnia 1.08.2019 r. Odwołującemu oraz Urzędowi Gminy Ostrów Mazowiecka. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia można zgłosić w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, doręczając je Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przysyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie nie dochował warunków formalnych przystąpienia, wobec czego zgłoszenie należało uznać za nieskuteczne. Zgłaszający przystąpienie nie przesłał w terminie 3 dni kopii przystąpienia zamawiającemu, którym było Miasto Ostrów Mazowiecka, a błędnie przekazał je Urzędowi Gminy Ostrów Mazowiecka. Zgodnie z SIWZ korespondencję elektroniczną należało kierować na adres , tymczasem kopia przystąpienia została wysłana na adres . Z powyższego wynika jednoznacznie, że zgłaszający przystąpienie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza nie dopełnił wymogów formalnych zgłoszenia przystąpienia o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Warto również nadmienić, że informacja o przystąpieniu dotarła do Zamawiającego dopiero w dniu 5.08.2019 r., po przekazaniu jej wg. właściwości w trybie art. 65 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego przez Gminę Ostrów Mazowiecka. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie skutecznie żaden wykonawca, Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 10 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 3520/21 WYROK z 16 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 15 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2021 roku przez odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia z części II postępowania oferty Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ​T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt KIO 3520/21 Uzasadnie nie Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług wystania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym ​ E pod nr 2021 /S 171-446388. U 3 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z​ 2021 r., poz. 1129 ze zmianami, dalej: Pzp) w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: Odwołujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez dwukrotne wezwanie TIDE SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Przystępujący) ​ do uzupełnienia dokumentów, a co za tym idzie umożliwienie Przystępującemu dokonania ponownego uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie braku przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, mimo, że nie przedstawił on wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, co doprowadziło ponadto ​ do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, c, d, e rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie o dokumentach) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że podlegał on wykluczeniu w związku z tym, że nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie braku prawomocnego skazania Prezesa Zarządu T. M. za przestępstwa wymienione w tych przepisach, mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a przedstawił je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2.z uwagi na brzmienie pkt 4.4.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) obowiązującej w postępowaniu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części Il postępowania; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4.odrzucenia oferty Przystępującego w Części I i Il postępowania, 5.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 23 listopada 2021 r. W tym dniu Zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty TIDE i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający przeprowadził badanie w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu m.in. do oferty złożonej przez Przystępującego, jako w ocenionej najwyżej. 18 października 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, wskazując, że wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 Pzp, tj. wykazania braku prawomocnego skazania urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego l​ ub prokurenta za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp (ust. 1 pkt 2 ppkt 1 lit. a, c, d, e wezwania). W dokumentach złożonych przez Przystępującego 29 października 2021 r. nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącej jedynego członka zarządu – T. M., mimo że obowiązek ten wynikał nie tylko z treści wezwania, a​ le również z postanowień SW Z. Złożono jedynie „wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości”. W związku z powyższym, 4 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego d​ o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania wskazano na obowiązek złożenia m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego sporządzonej d​ la Pana T. M., ponieważ Wykonawca nie przekazał dokumentu w formacie oryginalnym tj. dokumentu elektronicznego”. Zamawiający wskazał ponadto, że złożony dokument nie stanowi dokumentu elektronicznego, ponieważ nie zawierał podpisów elektronicznych podmiotów wystawiających dokument. W odpowiedzi z 5 listopada 2021 r. Przystępujący ponownie przesłał wizualizację dokumentu elektronicznego, dołączając do niej dodatkowo plik z podpisem elektronicznym - „3437088.xml.xades”. Przystępujący ponownie nie złożył oryginału dokumentu KRK wystawionego dla Pana T. M. - dokumentu elektronicznego. 19 listopada 2021 r., Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego d​ o „wyjaśnień dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na niniejsze pismo ​ sposób, który umożliwi dokonanie końcowej weryfikacji złożonego podpisu elektronicznego”. W treści wezwania w Zamawiający wskazał, że „informacje z​ oprogramowania do weryfikacji podpisów potwierdzają, że w pliku 3437088.xml.xades znajduje się tylko podpis zewnętrzny typu xades do pliku 3437088.xml, którego to pliku xml brakuje w wiadomości mailowej otrzymanej od Wykonawcy. Cechą charakterystyczną pliku typu xades z podpisem zewnętrznym jest konieczność przedstawienia zarówno pliku xades, który zawiera podpis elektroniczny, jak również dokumentu źródłowego, który test podpisywany. W tym wypadku byłoby to plik „3437088.xml” (bez rozszerzenia xades). ​W efekcie, weryfikacja podpisu nie jest kompletna, o czym stanowi komunikat „status podpisu”. Zamawiający miał więc świadomość, że złożone przez Przystępującego pliki nie były wystarczające - wykonawca złożył jedynie podpis elektroniczny i wizualizację dokumentu nie składając pliku z samym dokumentem - pliku w formacie XML. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przekazał brakujący plik XML. Uzasadniając zasadność zarzutu dotyczącego informacji z Krajowego Rejestru Karnego i​ braku wykluczenia TIDE z postępowania Odwołujący podniósł, że uzyskiwanie informacji o​ niekaralności regulują przepisy ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego l​ ub konkursie stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje s​ ię ten dokument. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym „Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną”. ​ przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje W e​ -Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r. https://ekrk.ms.eov.pl/ep-web/ również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana z​ a pośrednictwem wskazanie strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z​ właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizacja. Taka informacja znajdowała się również na wskazanej przez Zamawiającego stronie internetowej - „Wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać n​ a informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). Wizualizacja zaświadczenia możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK. Wydruk nie test dokumentem”. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania z 18 października 2021 r. (​ na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp) i 4 listopada 2021 r. (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) nie miały prawidłowej formy nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości. Wezwanie Zamawiającego z 4 listopada 2021 r. było wystarczające i wyczerpujące. ​W związku ze złożoną wizualizacją zaświadczenia z KRK dla Pana T. M. Zamawiający wprost wskazał, że wymagał złożenia dokumentu w formacie elektronicznym t​ j. dokumentu elektronicznego, czyli dokumentu jaki wnioskodawca otrzymał w odpowiedzi na zapytanie o udzielenie informacji o osobie. Na dokumencie złożonym pierwotnie t​ j. 29 października 2021 r. i ponownie w odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia dokumentów tj. 5 listopada 2021 r., na samej górze widniała informacja, że była t​ o „wizualizacja dokumentu elektronicznego”, a nie dokument elektroniczny. Nadanie wydrukom komputerowym (bo za tego rodzaju dokument można uznać wizualizację dokumentu elektronicznego, gdyż zarówno wydruk, jak i wizualizacja nie były opatrzone podpisem elektronicznym osoby, która ten dokument wystawiła) rangi dokumentu, możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy/wizualizacja zawierające informację na temat karalności mogłyby zostać uznane za dokument, tylko ​ sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał im w rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym brak przepisu, który pozwalałby n​ a powyższe. Zamawiający w wezwaniu z 19 listopada 2021 r. położył nacisk na brak możliwości weryfikacji podpisu elektronicznego, podczas gdy w rzeczywistości problemem był przede wszystkim brak oryginału dokumentu. Jako podstawę wezwania skierowanego d​ o Przystępującego 19 listopada 2021 r. Zamawiający wskazał co prawda art. 128 ust. 4 Pzp, jednak w treści wezwania Zamawiający podkreślił, że brakowało dokumentu źródłowego - pliku „3437088.xml”. Dopiero w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył oryginał informacji z KRK dot. T. M. - plik w formacie XML. Wobec tego dopiero 19 listopada 2021 r., czyli po dwóch wezwaniach, Zamawiający dysponował kompletem wymaganych dokumentów celem weryfikacji przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp. Mimo wskazanych nieprawidłowości Zamawiający uznał, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co w ocenie Odwołującego było sprzeczne z przepisami Pzp. Przystępujący mimo dwóch wezwań wskazujących na obowiązek złożenia informacji z KRK dot. T. M. w oryginale tj. w postaci dokumentu elektronicznego, a zatem ​ postaci pliku XML, nie złożył wymaganego dokumentu. Uczynił to dopiero w reakcji w n​ a trzecie wezwanie Zamawiającego. 13 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange jako najkorzystniejszej w Części II postępowania; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I i II postępowania; 4)odrzucenia oferty Przystępującego w Części I postępowania; 5)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy w podziale na dwie części: Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS); Część II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zgodnie z pkt 4.4. SWZ: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia; 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia; 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​ w kolejności punktację; 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II. Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę zarówno w Części I (otrzymał 100 pkt) j​ ak i Części II (otrzymał 100 pkt.). Jednakże z uwagi na brzmienie ww. pkt 4.4.3. SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający nie wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Części II. W związku z tym, za nieuzasadniony należało uznać pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego w zakresie Części II. Odwołujący pominął fakt, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z​ 18 października 2021 r., wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ 4 listopada 2021 r. oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 listopada 2021 r. zostały wystosowane przez Zamawiającego wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający w każdym z pism wyraźnie wskazał, że dotyczy ono Części I. Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, że sytuacja Przystępującego w Części I przekładała się również n​ a jego sytuację w Część II. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby odrzucić ofertę Przystępującego w Części II. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie konkretnych zarzutów. Przy dopuszczeniu składania ofert częściowych, złożona oferta co do każdej z części, stanowiła samodzielną ofertę w postępowaniu i niezależnie od tego, na ile części zamówienia wykonawca złożył oferty, to każda z nich stanowiła samodzielną całość. Części zamówienia należało traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Oferty złożone na różne części zamówienia należało oceniać odrębnie, stąd wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił również w ramach każdej z części niezależnie. Przepisy Pzp (np. art. 7 pkt 15), art. 62, art. 91, art. 97 ust. 3, art. 115 ust. 4, art. 134 ust. 2 pkt 2)-3), art. 259) wskazują, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, każda z​ części stanowi odrębne zamówienia i wyboru danego wykonawcy dokonuje się odrębnie ​ zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza więc odrębną procedurę badania i oceny ofert w złożonych na realizację danej części zamówienia, jak również ​ ramach konkretnej części zamówienia dokonuje czynności wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 15 grudnia 2021 r. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W zakresie nieuwzględnionej części odwołania Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 13 grudnia 2021 r., które wpłynęło d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił d​ o postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w uwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W pozostałej części Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwań z 18 października, 4 listopada i 19 listopada 2021 r. kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego. W ocenie Izby dla oceny zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia Rozdziału I SWZ: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy ​w podziale na dwie części: 4.1.1Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych(SMS); 4.1.2Cześć II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, podzielonym na części”. „4.4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia. 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia. 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą w kolejności punktację. 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II”. „9 Podmiotowe środki dowodowe 9.1Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w danej części, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia ​ w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień ​ złożenia: (...)”. Przystępujący złożył ofertę w obu częściach postępowania, a Zamawiający uznał ją z​ a najkorzystniejszą w obu tych częściach. W konsekwencji, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 4.4.3 SW Z Zamawiający uznał, że Przystępujący nie będzie mógł zawrzeć umowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia. Z tego też względu, zgodnie z punktem 9.1 SW Z Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwanie do wyjaśnień wyłącznie w zakresie części I postępowania, co wprost wynikało z​ tych wezwań: 1.18 października 2021 r.: „Wezwanie do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) oraz podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zamawiający (…) wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w części I, do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) (...). Zamawiający informuje ponadto, że w postępowaniu ma zastosowanie pkt 4.4.3 SW Z W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​w kolejności punktację”. 2.4 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 3.19 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia wyjaśnień Dotyczy: Świadczenia usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. W dokumentacji postępowania brak informacji wskazujących, by Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną oferty Przystępującego w części II postępowania. Zamawiający nie oceniał również spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez Przystępującego w zakresie części II. Z przytoczonego wyżej punktu 9.1 SW Z dotyczącego w podmiotowych środków dowodowych jasno wynika, że Zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunków udziału w postępowania dla obu części osobno. Powyższe ustalenia potwierdzają twierdzenie Zamawiającego, że nie było podstaw d​ o uznania, że Przystępujący nie spełnił warunków w części II postępowania, ponieważ Przystępujący nie był oceniany w tej części. W SW Z nie zawarte zostały żadne postanowienia dające podstawę do rozciągnięcia skutku negatywnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w jednej części na drugą część tego postępowania. ​ konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. W Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 295/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin przy udziale wykonawcy Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,41-303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę 5 955 zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk sportowych z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, 3.art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 3, 5.ewentualnie – w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 4.a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIW Z zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy. Podał, że w pierwotnej wersji SIW Z, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie, w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIW Z, uczynił zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” . W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza, że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie dopuszczał innych atestów. Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana, którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą trawy na podkładzie PP/PE. Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący. Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów stawianych w zmodyfikowanym SIWZ. Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIW Z – zdaniem odwołującego wynika to z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIW Z i ich modyfikacji, wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym. Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE) nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana. Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w innych miejscach SIW Z. " Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie, arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIW Z, nie dokonując w tym zakresie dokładnego sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU (poliuretanu). W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co następuje. 1.Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie mogą być dowodem na równoważność. 2.Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi równoważności, 3.Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA. Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt równoważny. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną. Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji wtórnej (recykling). Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla „granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”, a nie – jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIW Z – z produkcji wtórnej, czyliz recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ. Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem gumowy EPDM trudnopalnym z recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch różnych produktów. Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIW Z, zamawiający wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”, podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu, gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest. Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ. Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIW Z pkt 5 zamawiający wskazał dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty jak: 1.kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI, 2.kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium, 3.badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB/ Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności, tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. to 20 kg piasku na m 2 i 12 kg gumy EPDM na m2 natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporciez testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m2 i 20 kg gumy EPDM na m2, co – wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIW Z, zaś zamawiający bezzasadnie uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.) i Xtreme Turf Premier W X 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest oznaczenie: WGrass 50 S. Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na trawę firmy DYW ILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana). Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty, złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SIW Z, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego. W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym, czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji). Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach, z zastosowaniem podwójnej wielkości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIW Z w pkt. 5 ppkt 3 lit. b) SIW Zzamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia: „dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej: „-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”, - badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB, - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę - atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM, - karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy, - kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1 - autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te nawierzchnię, - próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy, - kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ. Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji projektowych. Modyfikacją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr 9 do SIW Z zdania Z„ amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Modyfikacją III zamawiający dokonał zmianyw rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i czwarty SIW Z, polegającej na skreśleniu treści: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę”oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM”i zastąpieniu jej: „- atest PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów wewnętrznych”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający wyjaśniał treść SIW Z – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34), z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ. Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autorem pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma z dnia 9 listopada 2020 r.) zostały zadane w brzmieniu: 8„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem nowoczesnym oraz ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium” produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy o przychylenie się do naszej prośby.”, 13„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej do SIW Z specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. 15„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu, ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych, które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.” 27„W załączniku 9 do SIW Z – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie” Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ. Przystępujący złożył m.in.: 1.Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana), 2.Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-1:2013 (Piłka nożna) SportsLabs dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r., 3.Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawao nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A. z Łodzi, 4.Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM, 5.Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50, 6.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme Turf, 7.Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni sztucznej Xtreme Turf Premier WX50, 8.Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z Na potwierdzeniezgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5 ppkt. 3 lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH nanawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając w to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIW Z) z ostrożności postępowania składamy dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu potwierdzenia przedmiotowego stanowiska przedkładamy opinie laboratoriów akredytowanych przez FIFA.” Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do SIW Z wobec czego wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań tam zawartych, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ. Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z), wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIW Z co do wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym. O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak postanowieniu SIW Z zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład) i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani. Odwołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na warstwie poliuretanowej, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIW Z: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Kluczowym wobec powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy. Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych w załączniku nr 9 do SIW Z wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem załącznika nr 9 do SIW Z. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu” odnosi się zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje sięw osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat EPDM kolor szary. Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.” Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie spornego zdania do obu wariantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa” (str. 4). Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania. Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie tkanej, a wariant II – tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek postępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego). Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIW Z (i zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”), poprzedzającym modyfikację II SIW Z (pytanie nr 27) ocenił, że Z„ najdujący się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I, jak i wariantu II. W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia zastosowania warstwy z poliuretanu oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład z poliuretanu. Stanowisko odwołującego jest błędne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej względów. Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIW Z o treści „Z amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników – butadienu i poliuretanu, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem butadienu i poliuretanu. Ponownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są zakazane) wchodzą w grę. Po drugie, zaoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana (tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której – ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I). Po trzecie, w kontekście pierwotnego brzmienia SIW Z, tj. zakazu zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu stwierdzić należy, że tak zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIW Z w ten sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ). Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacją II nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu); najbardziej zbliżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz „dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym, dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić, zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu „dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu. Po piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”) zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji nie można twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym – trawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną. Po szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem poliuretanowym, pierwotnie zabronionym. Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIW Z) jest wniosek, że istnieje co najmniej jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza; w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic takiego nie wynikało z treści zapytań wykonawców. Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej, w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy postanowienia SIW Z nie narzucały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ zaoferowanie trawy tkanej było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową (i odwrotnie). Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIW Z” (…) toteż „przedstawia dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że stanowiska odwołującego nie podziela. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego „z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIW Z (w zależności od tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy atest PZH. Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z dnia 8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać. Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne: BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą zaoferował przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy tkanej bez warstwy z poliuretanu. Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” (opis taki sam dla obu wariantów). Przystępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZHBK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9 szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIW Z,tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szaryz recyklingu”, pomijając wyraz „możliwy” Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej, ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że chodzi o granulat z recyklingu). Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu wymaganego w SIWZ. W konsekwencji odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje z ww. Atestem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał. Brzmienie wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”. Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”. Wykonawcy mogli zatem zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem granulatem EPDM z recyklingu, ale nie wyłącznie takim. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulatz recyklingu albo z produkcji pierwotnej tzw. „virgin”. W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIW Z oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem granulatem EPDM albo z recyklingu, albo „virgin”. Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać w sprzeczności z treścią SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu. Twierdzenie odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją odwołującego. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo z produkcji pierwotnej („virgin”). Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza. Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”. Postanowienia takiego odwołujący nie wskazał. Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum oraz Unirubber Sp. z o.o. , w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu EPDM – „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym zakresie praktyce – spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie technicznej/karcie charakterystyki. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty i karty charakterystyki potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza ani o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu. Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu. W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber Sp. z o.o. odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno granulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie atestu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji pierwotnej wraz z kartą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta produkuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”. Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu w zakresie oznaczania granulatu. W konsekwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego, kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem nie wymaga wyjaśnień. Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r., gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby stwierdza, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest nieuzasadniony. Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu gumowego EPDM wskazuje typ granulatu – „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDMz recyklingu”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT, a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem. Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak, z 5 lutego 2021 r. zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu” Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne dokumenty, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta produktu ActGlobal). Nadto przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma z 12 stycznia 2021 r. oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z. Sam zaś zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu. Zar z ut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Zi zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12-20 i 20-12, zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Jak wskazano uprzednio wymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający opisał w Załączniku nr 9 do SIW Z (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy). Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIW Z brak jest wymogu, aby oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami z normy, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”. Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m2 i gumy EPDM na m2 wskazane w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący „przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty akapit odwołania). Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z) wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIW Z dokumentów do wymagań opisanych w załącznikunr 9 do SIW Z podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie wskazał treści SIW Z, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów (w zakresie norm FIFA, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co już przesądza o bezpodstawności zarzutu. Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku: ·Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 20 i 12, ·Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej „Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12 i 20. Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12), zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał odwołujący: 20 i 12. Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku Raportu i Sprawozdania Lab. Na podstawie wskazanych przez odwołującego w poszczególnych dokumentach ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio 20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.). Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać różne systemy nawierzchni. Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek). Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek, odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie. Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne. Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf Premier W X 50, W Grass 50S, Xtreme Turf Premier W X 50 EPDM) w różnych złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają. Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że „dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier W X 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny z kartą techniczną”, który dodatkowo oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy „Xtreme Turf Premier W X 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie. Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego podano nazwę Xtreme Turf Premier W X 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco, Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf, wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż jest to inna trawa – o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa Xtreme Turf Premier W X 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50 nie można odnieść. Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia 20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się produkt Xtreme Turf Premier W X 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A. (Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawyw technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf W X, W XF, W XT. Dywila S.A. jako firma niezależna prowadzi również swoją własna politykę handlową i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH HK/B/0013/01/2017nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global (zaoferowanego przez przystępującego). Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów o nazwie Xtreme, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości z Xtreme Turf Premier W X 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf). Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260), zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o. potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23). Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie przystępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest zbędne. ​Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, „wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych zarzutów. W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do wcześniejszych zarzutów. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 832/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Podkarpackiej 59A (35-082 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych: w pkt I.2 poz. 1 uzasadnienia odwołania tj. części zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dotyczącego jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz w pkt II uzasadnienia odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ww. ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 832/20 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zadanie II. 2 Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej (numer referencyjny: 01746/WS/PW/JRP-DNP/B/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2020 r., pod numerem 2019/S 213-524160. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 17 kwietnia 2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „Inżynierią”); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do personelu wykonawcy - osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW - kryterium nr 3 i 4, a to: Pana W.P. (Eksperta nr 3) oraz Pana M.P. (Eksperta nr 6); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do gwarantowanego przez wykonawcę parametru ocenianego w ramach kryterium nr 5 podkryterium 3; ewentualnie, - przyznaniu Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i 4 - Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka Eksperta nr 6, choć osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego; - zaniechaniu odrzucenia oferty Inżynierii jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3 nie jest rozwiązaniem sprawdzonym w warunkach przemysłowych i posiadającym referencje; - przyznaniu Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, mimo że parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie nie jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ co do doboru rozwiązań sprawdzonych w warunkach przemysłowych i posiadających referencje, względnie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonanych usług - dowodów określających, że usługa została wykonana należycie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametru gwarantowanego przez tego wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, o czym odwołujący dowiedział się dnia 7 kwietnia 2020 r. z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie - Zał. Nr 3 (Zał.: Nr 4 do IDW) „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, składanym przez Inżynierię w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z kryterium oceny ofert z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW, informacji dotyczących punktowanego doświadczenia dodatkowego: Eksperta nr 3 - Projektant technolog (Pan W.P.) oraz Eksperta nr 6 - Projektant automatyk (Pan M.P.) w zakresie opisanym w odwołaniu; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wykluczenia Inżynierii i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; ewentualnie, - art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13.1 IDW, tj. przyznanie Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i nr 4: Doświadczenie Projektanta technologa Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyką - Eksperta nr 6, w sytuacji gdy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego, a także przyznanie Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3, w sytuacji gdy niemożliwe jest osiągnięcie ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania na poziomie <20 g P/kg s.m. i tym samym jest to rozwiązanie niesprawdzone w warunkach przemysłowych, nieposiadające referencji; - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi przez CDM Smith Sp. z o.o., tj. podmiot, na którego zasoby Inżynieria powołała się w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit. a) IDW, pod rygorem skutków prawnych z art. 22a ust. 6 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Inżynierii z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przeliczenia punktów przyznanych Inżynierii w kryterium nr 3 i 4 przez punktowanie doświadczenia dodatkowego z pominięciem doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia niespełniającego wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW; oraz w kryterium nr 5 przez przyznanie 0 pkt w ramach podkryterium nr 3; - wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi przez CDM pod rygorem skierowania do Inżynierii żądania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp; - wezwania Inżynierii do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametrów gwarantowanych w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Inżynierii. W przypadku wykluczenia Inżynierii z postępowania, odrzucenia oferty Inżynierii czy zmiany punktacji w ramach oceny oferty Inżynierii w zakresie wskazanym w odwołaniu, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego był pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy wobec konieczności odrzucenia oferty Inżynierii, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego odpowiada wymogom SIWZ i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do punktowanego doświadczenia dodatkowego - Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty; 2) Okres gwarancji i rękojmi; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 5) Parametry techniczne. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący, Inżynieria złożyła wraz z ofertą Zał. Nr 3 (Zał. Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt. - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. W ocenie odwołującego wykładnia pkt 13.1.3, jak i pkt 5.1.1.3 c) IDW określającego minimalne doświadczenia tego Eksperta, nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby doświadczenie Eksperta polegało na „wykonaniu” dokumentacji projektowej. Mając na względzie dyrektywy wykładni językowych oświadczeń woli (a takim oświadczeniem jest SIWZ), opisane w art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w przypadku braku zdefiniowania pojęcia w danym dokumencie, należy odnieść się do definicji słownikowej. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego () „wykonać” oznacza „zrobić”, a to pojęcie wyjaśniane jest jako „spowodować powstanie czegoś, wykonując określone czynności i wykorzystując określone materiały lub narzędzia”. W tym kontekście należy rozróżnić dwa pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę: „projektanta”, który wykonuje dokumentację, oraz „sprawdzającego”, który wydaje opinię co do wykonanej przez projektanta dokumentacji. Ustawodawca w art: 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r: Prawo budowlane (dalej: P. Bud.): wprowadził dwa niezależne od siebie etapy, za które odpowiedzialne są dwie różne osoby: - wykonanie dokumentacji przez projektanta (zespól projektowy), - sprawdzenie dokumentacji po jej wykonaniu przez innego projektanta, posiadającego odpowiednie uprawnienia (sprawdzającego). Odwołujący zaznaczył, że osoba sprawdzająca nie może jednocześnie, pełnić funkcji projektanta. W art. 20 ust. 1 P. Bud. wskazano podstawowe obowiązki projektanta, m.in.: - opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; - zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem, specyfiki, projektowanego obiektu budowlanego; - sporządzenie informacji dotyczącej" bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,' uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; - uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; - wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; - sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej; - sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Natomiast wąskie obowiązki sprawdzającego określono w art. 20 ust. 2 i 4 P. Bud.: 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z powyższego w opinii odwołującego wynika, że obowiązki projektanta związane z wykonaniem dokumentacji są znacznie szersze niż obowiązki sprawdzającego. Jako zewnętrzny podmiot, sprawdzający dokonuje formalnej weryfikacji gotowego projektu z przepisami prawa. Osoba, która tylko sprawdziła gotowa dokumentację, nie posiada więc doświadczenia w „wykonaniu” dokumentacji. Odwołujący przywołał także treść wyroku Izby z 23 października 2014 r. sygn. akt KIO 2080/14 i wskazał, że Izba w przywołanym wyroku oddaliła odwołanie i potwierdziła prezentowaną tu argumentację. Co prawda, warunek w przywoływanym wyroku brzmiał nieco inaczej niż w niniejszym postępowaniu i wprost odwołał się do pełnienia funkcji architekta, jednak odnosi się do tej samej analizowanej kwestii - potwierdza, że doświadczenie przy sprawdzeniu dokumentacji nie spełnia warunku obejmującego, jej wykonanie. Reasumując, w ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg nabywania doświadczenia przy wykonaniu dokumentacji (tj. projektowaniu), od którego należy odróżnić jej sprawdzenie. Jak wyjaśnił odwołujący Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana W.P. jako Eksperta nr 3 (Projektant technolog), który „posiada uprawnienia określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW” oraz doświadczenie: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■); - Budowa trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów istniejących - Ostrowiec Świętokrzyski; zlecający: Miko-Tech Sp. z o.o, ul. Świerczewskiego 11B, 43-170 Łaziska Górne; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...). W ten sposób Inżynieria przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ wbrew oświadczeniom tego wykonawcy, pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowych w ramach dwóch pierwszych projektów. Jeśli chodzi o inwestycję „Dębogórze” - Gdynia odwołujący stwierdził, że w ślad za pkt 5.1.1.3 c) i 13.1.3 IDW Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej, dokumentacji oczyszczalni ścieków „Dębogórze”, gdy tymczasem pełnił on w ramach tego projektu funkcję „Sprawdzającego”. Pan W.P., zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Pan W.P. został wymieniony w treści projektu wprost jako Sprawdzający. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. J.S., mgr inż. A.M., mgr inż. P.K., mgr inż. P.P. wszyscy oni pełnili funkcję projektantów. W przywołanej przez Inżynierię dokumentacji znajduje się także Oświadczenie Projektanta i Sprawdzającego, w którym pan W.P. podpisał się jako „sprawdzający”. Odwołujący wskazał, że pan W.P. nie był „członkiem zespołu projektowego”. Pojęcia tego nie zdefiniowano w aktach prawnych, ale jest to określenie branżowe odnoszące się do faktycznej pracy przy projektowaniu, podlegające wykładni w trybie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. Powyższy zakres obowiązków pana W.P. jako „sprawdzającego” w rozumieniu art 20 ust. 2 P. Bud. nie odpowiada wymogowi zamawiającego z pkt 13.1.3 IDW, w którym zgłaszana osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego (...) dokumentację projektową (...). Było zatem dla odwołującego oczywiste, że pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowej, nie wykonywał bowiem żadnych czynności przy jej powstawaniu. Jego udział w procesie budowlanym polegał wyłącznie na wydaniu opinii po sprawdzeniu gotowej, przygotowanej przez kogoś innego, dokumentacji. Pan W.P. nie został przy tym wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego). Pan W.P. widnieje w treści projektu jako sprawdzający, obok członków zespołu projektowego. Takie doświadczenie nie spełnia wymogu zamawiającego z pkt 13.1.3 ID W. co oznacza, że Inżynieria wprowadziła zamawiającego w błąd co do doświadczenia Eksperta nr 3 wykazanego w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 IDW. Co do inwestycji w Piotrkowie Trybunalskim odwołujący wskazał, że Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej dokumentacji oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, gdy tymczasem analogicznie jak w powyższym punkcie, pełnił on funkcję „Sprawdzającego”, a zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego z sierpnia 2011 r. - pan W.P. był „sprawdzającym” wskazanym w jednym z tomów projektu branży technologicznej. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. E.K., mgr inż. J.S. Tym samym wbrew oczekiwaniom zamawiającego, pan W.P. nie został wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację projektową. Zastosowanie znajduje tu w pełni argumentacja przedstawiona powyżej. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. (Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 j) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) .oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana M.P. jako Eksperta nr 6 (Projektant automatyk), który posiada następujące doświadczenie: Poz. 3: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego. W ocenie odwołującego wbrew oświadczeniu Inżynierii, pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji. Inżynieria zatem wprowadziła zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Znajdowała tu zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie doświadczenia pana W.P., tyle, że w sytuacji pana M.P. sytuacja była oczywista już na pierwszy rzut oka: wbrew wyraźnej treści IDW, o panu M.P. nie ma jakiejkolwiek wzmianki w treści projektu, czego wymagał zamawiający w pkt 13.1.4 IDW, co potwierdza, że pan M.P. nie wykonał dokumentacji, którą wskazała Inżynieria w Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) pod poz. nr 3. Odwołujący postawił powyższe zarzuty w oparciu o metryki ww. projektu, gdzie w żadnym miejscu nie był wskazany pan M.P. Co przy tym istotne i co wymaga dodatkowego podkreślenia w odniesieniu do wszystkich omawianych pozycji wykazu doświadczenia obu Ekspertów, punktowane może być doświadczenie dodatkowe Eksperta w wykonywaniu dokumentacji projektowej, tylko gdy Ekspert został wymieniony w treści projektu. Na gruncie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp nie może budzić wątpliwości, iż nie chodzi o jakąkolwiek wzmiankę w treści dokumentacji projektowej. Celem, spełnienia wymagań SIWZ z treści dokumentacji musi wynikać, że dany Ekspert wykonał konkretny, wymagany w pkt 13.1 IDW zakres dokumentacji jako projektant lub członek zespołu projektowego, przykładowo Ekspert nr 6 dokumentację w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych. W braku takich informacji w treści projektu, brak podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 3 i 4. W podsumowaniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, że na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający przyznał Inżynierii maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium nr 3 i 4, a w konsekwencji ocenił ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z takim stanem rzeczy nie sposób się zgodzić. Przywołane wyżej oświadczenia Inżynierii, w świetle przedstawionych faktów, są oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd zamawiającego co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Inżynierii można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw do wykluczenia Inżynierii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to odwołujący wniósł o nakazanie przeprowadzenia zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania Inżynierii liczby punktów za dodatkowe doświadczenie Ekspertów spełniających wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6. Ze względu na powyższe zarzuty brak podstaw do przyznania Inżynierii w ramach Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 łącznie 10 punktów. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał ofercie Inżynierii 100 pkt, a odwołującemu 97,58 pkt, co oznacza, że każdy ze wskazanych wyżej punktów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, Inżynieria powinna ewentualnie uzyskać w Kryterium nr 3 - 0 pkt, zaś w Kryterium nr 4 - 3 pkt, .co prowadzi do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przy takiej bowiem ocenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW) przedstawia się następująco: Odwołujący - 97,58 pkt; Inżynieria - 90 pkt; WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od zamawiającego wymaga się zatem rzetelnej oceny okoliczności faktycznych, na podstawie których przyznawane są punkty, zwłaszcza po przedstawieniu tak dalece idących wątpliwości. W zakresie zarzutów odnoszących się do Kryterium nr 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW jednym z kryteriów oceny ofert (oznaczonym nr 5) były Parametry techniczne. W pkt 13.5 1DW zamawiający opisał trzy parametry techniczne, przy czym zarzut odwołania dotyczy jedynie parametru oznaczonego l.p. 3 (zwanym dalej „podkryterium nr 3”): instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Zamawiający określił w pkt 13.5 w tabeli swoje wymagania i zasady oceny, jak następuje: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu (struwit jest formą fosforu, będącą produktem, nawozem mineralnym - przyp. odwołującego) powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: Maksymalna ilość fosforu ogólnego w osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Zamawiający podkreślił nadto w pkt 13.5 ID W, że Przez parametry techniczne należy rozumieć wartości poniższych parametrów gwarantowanych, zaoferowanych przez Wykonawcę spełniających wymagania określone w SIWZ lub lepsze w stosunku do tych wymagań. Jak wyjaśnił odwołujący w zakresie przedmiotowego parametru zamawiający, tak w treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego (vide Cz. III PFU Część opisowa Tom II pkt 3.2.3 w zw. z Cz. III PFU Część opisowa Tom 1 pkt 2.4.), jak i w treści wyjaśnień do treści SIWZ (vide np. odpowiedź na pytanie nr 101 z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 157 i 158 z dnia 10 stycznia 2020 r.), podkreślał jego istotność i bezpośrednie przełożenie na etap realizacji, wskazując, że proponowane instalacje technologiczne (w tym również instalacja do odzysku fosforu) winny posiadać co najmniej 2 referencje, potwierdzające możliwość ich pracy w praktyce. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał w pkt 2.4-Cz. III PFU części opisowej Tom I, że: Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone, w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencie dla obiektów o podobnej przepustowości. Zamawiający co prawda w przywołanych odpowiedziach na pytania stwierdził, że będzie wymagał przedstawienia referencji na etapie składania ofert, ale wyraźnie należy odróżnić składanie przez wykonawcę referencji od spełnienia opisanego wyżej warunku, aby zaoferowane parametry spełniały wymagania SIWZ, tj. by były sprawdzone w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości. Odnosząc przytoczone wymaganie SIWZ do niniejszego zarzutu, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby gwarantowany przez wykonawców parametr ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania był osiągany w warunkach przemysłowych, w instalacjach o podobnej przepustowości. Inżynieria w pkt III oferty zagwarantowała osiągnięcie przedmiotowego parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Co istotne, wartość ta znacznie odbiega od parametrów zagwarantowanych przez pozostałych wykonawców: WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 27,99 g P/kg s.m., odwołujący - 27 g P/kg s.m. Te rozbieżności jednak nie wzbudziły u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości, chociaż powinny, w szczególności wobec pisma, jakie wystosował odwołujący do zamawiającego w dniu 16 marca 2020 r. Tymczasem parametr , zagwarantowany przez wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności, biorąc pod uwagę opisane wyżej wymagania SIWZ. Złożenie oświadczenia tej treści jak w pkt III oferty wykonawcy w zakresie parametru instalacji do usuwania fosforu stanowić, będzie także niezgodność z SIWZ - PFU cz. /II część opisowa Tom I rozdz. 2.4., jak wyżej cytowany. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez Inżynierię stopień odzysku fosforu jest niemożliwy do osiągnięcia w warunkach normalnej eksploatacji instalacji. Dostępne na rynku rozwiązania technologiczne nie gwarantują tak wysokiego stopnia odzysku fosforu, szczególnie gdy osad przed fermentacją został poddany procesowi hydrolizy termicznej. Z informacji rynkowych wynika także, że tego typu instalacje, z uwagi na swój nowatorski charakter, nie mają możliwości legitymowania się co najmniej dwoma referencjami potwierdzającymi prawidłowość ich działania. Na rynku jest bowiem wiele metod odzysku fosforu z fazy płynnej, jednak odzysk fosforu w postaci struwitu (czego wymaga zamawiający w pkt 13.5 IDW), zapewniający ograniczenie ilości fosforu w osadzie po odwadnianiu do poziomu mniejszego niż 20 g P/kg s.m., nie jest sprawdzony w warunkach przemysłowych, a tego zamawiający wymagał także w SIWZ. W kontekście omawianego parametru, podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający wyraźnie wskazał na konieczność zagwarantowania odpowiedniego stopnia odzysku fosforu (w postaci produktu, struwitu), a nie redukcji fosforu, co oznacza, że strącanie chemiczne fosforanów w odcieku będzie skutkować wiązaniem fosforu w komórkach, obniżając jednocześnie stopień odzysku fosforu. Innymi słowy, w ramach Kryterium nr 5 podkryterium nr 3 wymagania zamawiającego dotyczą wartości usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu. Tym samym należy wyraźnie odróżnić parametr maksymalnej ilości fosforu w osadzie w związku z usuwaniem fosforu od tego parametru w związku z odzyskiem fosforu w postaci struwitu (parametr na poziomie <20 g P/kg s.m. w ofercie Inżynierii, niemożliwy obecnie do osiągnięcia w warunkach przemysłowych, w podobnych instalacjach). Ten wniosek wyraźnie odzwierciedlają oferty pozostałych wykonawców, konkurencyjnych do Inżynierii, posiadających bogate doświadczenie w analogicznych realizacjach do będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Zadeklarowali oni poziom odzysku fosforu na analogicznym poziomie, oscylującym w granicach 27 gP/ kg s.m. Taka zbieżność parametru gwarantowanego przez obu wykonawców konkurencyjnych do Inżynierii nie jest przypadkiem, a odpowiedzią na rynkowe możliwości techniczne, w szczególności wobec wymagania zamawiającego z SIWZ, aby rozwiązania były sprawdzone w warunkach przemysłowych. W konsekwencji, deklaracja Inżynierii o możliwości osiągnięcia stopnia odzysku osadu fosforu po procesie odwadniania na poziomie mniejszym niż 20 gP/kg s.m. stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd co do możliwości uzyskania takiego parametru przy dostępnych na rynku rozwiązaniach (wg PFU - sprawdzonych w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości), będąc tym samym działaniem sankcjonowanym wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 Pzp. Zaoferowanie przez Inżynierię parametru w Kryterium 5 podkryterium 3 na poziomie niemożliwym do osiągnięcia w świetle wymagań SIWZ prowadzi do sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Różnica pomiędzy ofertami jest niewielka w ujęciu przyznanych punktów (100 pkt Inżyniera, odwołujący - 97,58 pkt, WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt), zaś w ramach przedmiotowego podkryterium wykonawca i otrzymał maks. 5 punktów. Tym samym zaoferowanie parametru niemożliwego do wykonania wpłynęło na ranking ofert i na decyzje zamawiającego. Spełnione więc zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisane szerzej powyżej i mające odniesienie także do tego zarzutu. Jednocześnie złożenie oferty z parametrem gwarantowanym niemożliwym od osiągnięcia, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za ten parametr, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy narusza bowiem dobre obyczaje, o czym stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i jednocześnie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Zdaniem odwołującego co przy tym istotne, a na co zwróciła uwagę Izba w przytoczonym wyroku, zgodnie z Częścią II SIWZ „Projekt umowy” - II.3 Warunki Szczególne Kontraktu, zamawiający nie przewidział kar umownych za niedotrzymanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie jedynie prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieosiągnięcia deklarowanych przez wykonawcę w ofercie parametrów instalacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, jednak doświadczenie życiowe pokazuje, że po wybudowaniu instalacji (a dopiero wówczas będzie możliwa weryfikacja przedmiotowego parametru) zamawiający z prawa tego praktycznie nie korzystają. Tym samym Inżynierii „opłacało się” zaoferować parametr, którego żaden inny, rzetelny wykonawca nie zaoferuje, i uzyskać tym samym dodatkowe punkty, gwarantujące wybór oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej. Ponadto w ocenie odwołującego zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie niemożliwość świadczenia dotyczy jedynie oferowanego parametru technicznego instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych, co oznacza, że nie można mówić o nieważności całej oferty złożonej przez wykonawcę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jeżeli tylko część świadczenia o charakterze złożonym jest niemożliwa do spełnienia, należy zastosować przepis art. 58 § 3 k.c. (jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy, co do pozostałych części). To jednak oznacza, że w razie stwierdzenia braku podstawko wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 albo ust. 2 Pzp, Wykonawca co najmniej nie powinien uzyskać punktów w ramach tego podkryterium. W przeciwnym bowiem razie dochodzi do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy taki ej. o cenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW, niezależnie od zarzutów dot. kryterium nr 3 i 4) przedstawia się następująco: odwołujący - 97,58 pkt, Inżynieria - 95 pkt, WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zamawiający, mimo tak wielu wątpliwości jak opisane w odwołaniu, w szczególności pojawiających się na tle porównania ofert wykonawców w, zakresie oferowanych parametrów, zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty Inżynierii, czym co najmniej naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy jedynie z wykonawcą wybranym zgodnie z Pzp, tym samym za niezgodne z przepisami Pzp uznać należy zaniechanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Inżynierii. Nie chodzi bowiem o wybór oferty jako takiej, ale o wybór oferty wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności wykonawcy, który dotrzyma osiągnięcie parametrów gwarantowanych w ofercie i ocenianych przez zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jako ostanie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nierzetelne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku którego dokonano wyboru oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej, stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Zgłaszający przystąpienie w dniu 19 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do pisma procesowego załączył dowody na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył pismo procesowe stanowiące de facto spis dowodów. Do pisma zostały dołączone wnioskowane przez niego dowody. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów przez odwołującego i przystępującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Inżynieria Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Inżynierią”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 6 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.; 2) złożonych przez odwołującego: - metryki Projektu budowlanego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r.; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Projekt budowlany modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”; - stanowiska Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak OKK025/0017(2)/20 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - pytania skierowanego do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w dniu 7 kwietnia 2020 r.; - stanowiska Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak MAZ/175/06/22 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, A. Krupa, opubl. Inżynier Budownictwa, nr 10/2007; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE II”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE III”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE IV - Remont przepompowni ścieków „Ługi””; - opinii dr M. Smol dotyczącej możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych; - życiorysu zawodowego dr. M. S.; - zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym znajdują się informację dotyczące pana J.K.; 3) złożonych przez przystępującego: - referencji wydanych przez EKOLOG Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. dotyczących zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV”; - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); - referencji z dnia 20 kwietnia 2020 r. wydane przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni dla CDM Smith Sp. z o.o.; - opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z. dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5; - wyciągu z dokumentacji wykonawczej i powykonawczej sporządzonej w ramach inwestycji dotyczącej Oczyszczalni Czajka, w której sporządzeniu uczestniczył pan M.P. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożonych przez przystępującego dokumentów dotyczących osoby pana J.K., na które przystępujący powołał się w swoim piśmie procesowym oraz załączył do tego pisma z uwagi na wycofanie tych wniosków dowodowych na rozprawie przez przystępującego. Ponadto Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez odwołującego wraz z wnioskiem o otwarcie rozprawy. Były to: - korespondencja e-mail między panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r.; - tłumaczenie na język polski korespondencji e-mail panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r. Dokumenty ten odnosiły się do dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z., dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5. Odwołujący złożył te dokumenty po zamknięciu rozprawy. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym, że przedmiotowe dokumenty zostały złożone po zamknięciu rozprawy, Izba uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Jak zasygnalizowano powyżej odwołujący w dniu 25 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożył wniosek o otwarcie rozprawy. Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku, podtrzymując wcześniejsze ustalenie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie odwołania. Szczegółowa argumentacja związana z powyższym wnioskiem zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, przy omówieniu dowodu, do którego odnosił się ten wniosek. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty - waga 60%; 2) Okres gwarancji i rękojmi - 10%; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 5) Parametry techniczne - waga 20%. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW zamawiający w ramach Kryterium nr 5 - Parametry techniczne zastosował podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Wymagania zamawiającego w ramach tego kryterium kształtowały się następująco: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: • Minimalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 20 gP/kg s.m. • Maksymalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny tego podkryterium: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. • >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. • >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. • >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. • >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Treść pytań i odpowiedzi do treści SIWZ nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172 z dnia 9 grudnia, 19 grudnia 2019 r. i 10 stycznia 2020 r.: Pytanie nr 83 W związku z podanymi w SIWZ (pkt. 13) kryteriami wyboru i oceny ofert prosimy o podanie aktualnych wyników badań zawartości fosforu w osadzie po II° odwadniania. Odpowiedź: Zamawiający w załączeniu udostępnia badania jakości osadów. Pytanie nr 101 W PFU część III część opisowa Tom I w rozdziale 2.4. „Wymagania dotyczące procesów technologicznych” Zamawiający napisał „Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencje, dla obiektów o podobnej przepustowości (min. 100 000 RLM), eksploatowanych w podobnych warunkach klimatycznych”. Jak Zamawiający zamierza zweryfikować na etapie składania ofert, że zaproponowane rozwiązania mają referencję i są sprawdzone w warunkach przemysłowych? Proponujemy, aby w celu weryfikacji tego warunku Wykonawca dołączył do oferty listę, na której umieści nazwę proponowanych głównych rozwiązań (ocenianych w kryteriach oceny ofert tzn. hydroliza osadów ściekowych, instalacja do usuwania azotu oraz odzysku fosforu z odcieków, nadrzędny system sterowania) wraz z podaniem przynajmniej jednej komunalnej oczyszczalni ścieków gdzie rozwiązanie zgodne z SIWZ jest zastosowane w danym układzie technologicznym. Odpowiedź: Zmawiający wymaga zainstalowania w nowo budowanym (projektowanym)układzie hydrolizy osadu kompletnego systemu opomiarowania, w tym urządzeń, które w jednoznaczny sposób pozwolą na weryfikację opisanych w PFU warunków eksploatacji. Pytanie nr 140 W PFU Tom II Rozdział 14.3.11 str. 134 Zamawiający wymaga zagwarantowania redukcji związków fosforu ogólnego w odciekach z odwadniania i suszenia osadów na poziomie min. 80%. Doświadczenia poparte literaturą pokazują, że uzyskanie redukcji na takim poziomie możliwe jest jedynie dla fosforu w postaci ortofosforanowej, co wynika wprost z kinetyki procesu wytrącania struwitu. Uzyskanie 80% redukcji fosforu ogólnego byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdy fosfor ogólny w odciekach równy jest fosforowi ortofosforanowemu, natomiast doświadczenie pokazuje, że taka sytuacja w praktyce nie zachodzi. Sugerujemy zmianę sformułowania "fosfor ogólny" na "fosfor ortofosforanowy" w treści rozdziału. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy podane w PFU. Wymagania określone przez Zamawiającego zostały potwierdzone w ofertach przekazanych przez Uczestników (w tym Pytającego) w ramach Dialogu technicznego pt.: „Urządzenia i rozwiązania technologiczne możliwe do zastosowania podczas przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków „Południe” (ZPD) w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej w ramach Fazy VI.” przeprowadzanego na przełomie września i października 2017 r. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, iż zgodnie z wymaganymi określnymi w Tomie II PFU punkt 14.3.10 redukcja fosforu w instalacji do wytrącania struwitu będzie oceniona (w przesączu uzyskanym z osadu przefermentowanego przed odwadnianiem lub odcieków z odwadniania i suszenia osadu przefermentowanego). Pytanie nr 157 W związku z ograniczeniem wymogów referencyjnych dla kluczowych, z punktu widzenia realizacji projektu, rozwiązań technologicznych w zakresie procesu deamonifikacji, tj. bez podobnego wymogu dla procesu hydrolizy termicznej oraz odzysku fosforu, prosimy o informację, czy w celu wyeliminowania zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i awaryjnych (szczególnie biorąc pod uwagę doświadczenia MPWiK z dotychczasowych realizacji zawansowanych technologii przetwarzania osadów), Zamawiający będzie wymagać udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne stanowią rozwiązania sprawdzone, np. w oparciu o wskazanie 3-echprzykładów działających już instalacji z proponowanego typoszeregu dla wydajności odpowiadającej wielkości projektowanej dla oczyszczalni Warszawa Południe? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 158 W związku z planem wdrożenia nowatorskiego na rynku polskim procesu odzysku fosforu, i wobec braku doświadczeń z realizacji podobnych realizacji, zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający będzie wymagać na etapie opracowywania dokumentacji projektowej przeprowadzenia badań pilotowych i przedstawienia wyników badań pilotowych, dokumentujących poprawność założeń projektowych, w oparciu o dobraną technologię? W związku z wykonywaniem już podobnych badań na terenie oczyszczalni przez jednego z dostawców technologii odzysku fosforu, wskazanym byłoby wprowadzenie takiego wymogu także dla innych potencjalnych dostawców technologii, w celu wyrównania zasad konkurencji z jednej strony, oraz potwierdzenia założeń projektowych z drugiej, co stanowić będzie oczywistą korzyść dla realizacji Projektu, i w połączeniu z wymogiem przestawienia działających instalacji referencyjnych, ograniczy ryzyko zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i niepowodzenie projektu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymaga przeprowadzenia badań pilotowych. Jednocześnie Zamawiający będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 172 W odniesieniu do wymagań Zamawiającego w zakresie ograniczenia ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania, określonych w IDW Rozdział 13.1, wnioskujemy do Zamawiającego o wprowadzenie, w miejsce aktualnie występujących przedziałów o charakterze skokowym, progresywnej metody punktacji, pozwalającej na przyznawanie punktów w zakresie od 5 do 0, proporcjonalnie do gwarantowanej zawartości fosforu w osadach, odpowiednio w zakresie od 20 do 36 g P/kg s.m. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zmiany SIWZ we wnioskowanym zakresie. Przystępujący złożył wraz z ofertą Załącznik Nr 3 (Załącznik Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., a jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Przystępujący wskazując doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 3 - Projektant technolog wskazał m.in.: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■). Natomiast jeśli chodzi o doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 6 - Projektant automatyk przystępujący podał m.in.: - Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego Przystępujący w pkt III oferty wskazał w ramach podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych osiągnięcie parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, sporządzone przez EKOCOMP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który oddał Inżynierii do dyspozycji zasoby co do osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym m. in. pana M.P. W zobowiązaniu pan M.P. został wskazany jako Ekspert nr 6 - Projektant automatyk. Wśród kwalifikacji pana M.P. w zobowiązaniu podano: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV Inwestor: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock *wykonanie jako członek zespołu projektowego dokumentacji projektowej w branży automatyki obejmującą m in nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości 139 500 RLM *termin wykonania: 09.2016 r - 02.2017 r W dniu 7 kwietnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ranking ofert prezentował się następująco: - przestępujący - 100 pkt; - odwołujący - 97,58 pkt, - WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 17 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie było sporu pomiędzy stronami, odnośnie okoliczności wykonywania funkcji sprawdzającego przez pana W.P. na dwóch kwestionowanych w odwołaniu inwestycjach, podanych na okoliczność spełnienia wymogów opisanych w kryterium. Spór dotyczył możliwości wykazania się takim doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3. Izba doszła do przekonania, że z treści ww. kryterium wynika, iż zamawiający nie dokonywał różnicowania funkcji w zespole projektowym. Wystarczającym było, aby wskazana osoba w tym zespole się znajdowała i wykonywała w ten sposób dokumentację projektową. Zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 782): 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że zarówno projektant jak i sprawdzający, który określany jest niekiedy jako projektant sprawdzający, załączają oświadczenie do projektu budowlanego o sporządzeniu projektu budowlanego. W związku z tym sprawdzający (projektant sprawdzający) uczestniczy w sporządzeniu projektu budowlanego. To natomiast oznacza, że nie ma podstaw do niezaliczania sprawdzającego (projektanta sprawdzającego) jako członka zespołu projektowego szczególnie, że zarówno w przepisach ww. ustawy jak i w treści SIWZ próżno szukać definicji pojęcia „zespół projektowy”. W tym kontekście stanowisko przystępującego wskazujące, że za zespół projektowy można uznać zespół osób posiadających komplementarne umiejętności i kompetencje projektowe, zaangażowanych w realizację celów cząstkowych, jakimi jest sporządzenie dokumentacji projektowej w poszczególnych branżach, jej sprawdzenie i uzgodnienie oraz realizację wspólnego celu ogólnego, jakim jest sporządzenie kompletnego projektu budowlanego, wymaganego dla uzyskania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę, a także opracowanie projektów wykonawczych, na potrzeby przedmiotowego postępowania było adekwatne i odzwierciedlało treść wymogów postawionych w ramach przedmiotowego kryterium. W kontekście przedmiotowej sprawy warto zwrócić uwagę na wyrok Izby z 25 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1657/17, który odnosił się do powyżej wskazanej kwestii. W przedmiotowym orzeczeniu Izba stwierdziła m. in., że Odwołujący wywodził, iż osoba (...) pełniła jedynie funkcję projektanta sprawdzającego. W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. (.) Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Podobne stanowisko zostało zawarte także w wyrokach z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2427/17 oraz z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19. Z treści dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iż zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3 w związku z pełnieniem funkcji sprawdzającego, a sam zarzut odnośnie pana W.P. ograniczał się wyłącznie do wskazania, że co prawda figuruje on w treści projektu, jednak jako „Sprawdzający”, przy czym odwołujący nie podważył samego uczestnictwa w procesie projektowania, istnienia w treści projektów zapisów wskazujących na udział pana W.P., ani zakresu merytorycznego wskazanych projektów. Tym samym Izba uznała, że dokonana przez odwołującego zawężająca wykładnia wymagań Kryterium nr 3, „Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3” (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) nie stanowiła podstawy dla uznania niezgodności przedstawionych przez przystępującego informacji z wymaganiami zamawiającego. Taka wykładnia prowadzić mogła co najwyżej do wniosku, że postanowienia SIWZ w zakresie objętym zarzutem były na tyle niejednoznaczne, iż na obecnym etapie można formułować rozbieżne wnioski co ich treści ze skutkiem dla wyniku postępowania i oceny działania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby i sądów powszechnych ewentualne wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Skoro zatem w treści SIWZ zamawiający uznał za wystarczające uczestnictwo w wykonywaniu dokumentacji projektowej przez stwierdzenie „osoba wymieniona w treści projektu”, prowadzenie przez odwołującego argumentacji zawężającej na niekorzyść przystępującego, było bezskuteczne w odniesieniu do stawianych zarzutów. Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu. Metryki projektów budowlanych dotyczących inwestycji „Dębogórze”-Gdynia oraz w Piotrkowie Trybunalskim odnosiły się de facto do okoliczności bezspornej tj. wykonywania przez pana W.P. funkcji sprawdzającego na tych inwestycjach. Kolejne dwa dowody tj. stanowiska Mazowieckiej i Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w przedmiotowym postepowaniu miały charakter opinii prywatnych, będących odpowiedziami udzielonymi za zapytania odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że podmioty udzielające odpowiedzi są uprawnione do dokonywania wiążącej interpretacji przepisów w zakresie objętym tymi odpowiedziami. W nawiązaniu do tego w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt KIO 1657/20 znajduje się fragment o treści Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Konfrontując powyżej zacytowaną argumentacje z obiema złożonymi opiniami można wysnuć wniosek, że przedstawiciele Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa rożnie interpretują zagadnienie związane z zarzutem, co oznacza, że nawet na polu branżowych specjalistów z tej dziedziny pojawiają się rozbieżne stanowiska, co nie mogło potwierdzić przydatności złożonych przez odwołującego dowodów. W przedmiotową argumentację wpisuje się także dowód w postaci artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, który Izba potraktowała jako prezentację poglądów i stanowiska autora na opisywane zagadnienie, natomiast w sprawie był on nieprzydatny. Izba nie wzięła pod uwagę także dokumentu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego, gdyż odnosił się on do dokumentów złożonych przez przystępującego, które następnie zostały przez przystępujacego wycofane. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzutów ewentualnych w zakresie opisania przez przystępującego Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 Projektanta technologa. Nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Na wstępie należy wskazać, że okoliczności związane z przedmiotowym zarzutem są inne niż te dotyczące Kryterium nr 3. W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji, zatem przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Podkreślenia wymaga także pewna różnica w treści obu kryteriów. Otóż, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów (5 pkt) w Kryterium nr 3 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Natomiast dla uzyskania maksymalnej liczby punktów (5 pkt) w Kryterium nr 4 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Jak wynika z porównania obu kryteriów w Kryterium nr 3 osoba wskazana miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje projektowe w określonym zakresie, natomiast w Kryterium nr 4 wskazana osoba miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje we wskazanym zakresie. Ta różnica miała znaczenie ponieważ dla Kryterium nr 4 wystarczało legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu trzech dokumentacji, które nie musiały mieć charakteru dokumentacji projektowej. Łącząc to, ze stwierdzonym w ramach zarzutów dla Kryterium nr 3 brakiem określenia przez zamawiającego pojęcia „zespół projektowy”, musiało skutkować rozszerzeniem zakresu wymogu w ramach tego kryterium w stosunku do Kryterium nr 3 na dokumentacje, które nie miały charakteru projektowego. W związku z tym jako członka zespołu projektowego (osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w rozumieniu Kryterium nr 4 można było uznać także osobę będącą członkiem zespołu przygotowującą dokumentację w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM (osoba wymieniona co najmniej w treści dokumentu). W tym kontekście Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenia przystępującego, że generalnym wykonawcą w zadaniu inwestycyjnym pn.: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV” była firma EKOLOG Sp. z o.o. W toku realizacji robót wystąpiła między innymi konieczność wykonania dokumentacji zamiennej oraz powykonawczej. Prace te zostały wykonane przez Przedsiębiorstwo Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. (zwane dalej: „EKOCOMP”), co potwierdzają, niepodważone lub zakwestionowane przez odwołującego referencje załączone do pisma procesowego. Z referencji tych wynika, że zadanie EKOCOMP obejmowało wykonanie prac branży elektroenergetycznej i AKPiA z systemem sterowania oraz udziałem w rozruchu technologicznym w tym Dokumentacje Wykonawcze i powykonawcze: - dokumentacja zamienna branży AKPiA; - kompleksowe wykonanie dokumentacji systemu NSS. Z dalszej części referencji wynika, że EKOCOMP wdrożyła wspólnie z firmą Hach system NSS firmy Hach (moduł kontroli i optymalizacji procesu technologicznego). Z kolejnych dowodów złożonego przez przystępującego tj.: - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); wynikało, że pan M.P. brał udział w wykonaniu Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS), stanowiącej część dokumentacji powykonawczej. Warto przypomnieć, że pan M.P. został podany w załączonym do oferty przystępującego zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, udzielonym przez EKOCOMP, jako oddana do dyspozycji osoba zdolna do wykonania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że usługa dotycząca inwestycji w Otwocku, wskazana wobec pana M.P. wypełniała wymogi zawarte w treści Kryterium nr 4, a odwołujący nie poważył tej okoliczności. Nie miały wobec tego znaczenia dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. metryki Projektu budowlanego dla zadania II, III i IV odnośnie inwestycji w Otwocku, ponieważ dotyczyły tylko projektu budowlanego. Jak ustaliła Izba powyżej, dopuszczalne było wskazanie w ramach Kryterium nr 4 doświadczenia podanej osoby w wykonaniu innej dokumentacji niż projekt budowlany. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzuty ewentualne w zakresie określenia przez przystępującego Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Kolejny zarzut dotyczył wprowadzenia zamawiającego w błąd co do możliwości zagwarantowania zamawiającemu w ramach Kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., przez co złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW określił granice możliwych wartości parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych: od <20 gP/kg s.m. (najlepszy dopuszczony) do = 36 gP/kg s.m. (najgorszy dopuszczony). Odwołujący przez ten zarzut de facto kwestionował treść ww. kryterium. W odwołaniu wyraźnie wskazano (.) parametr zagwarantowany przez Wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności biorąc pod uwagę (.) wymagania SIWZ. Przystępujący składając ofertę w tym podając informację w ramach przedmiotowego kryterium nie dokonał zawężenia parametrów w jego ramach, ani nie zadeklarował osiągnięcia parametru, który nie wynikał z konstrukcji samego kryterium. Wprost przeciwnie, przystępujący podał jedną z określonych przez zamawiającego możliwości realizacji tego kryterium, która była wyraźnie wskazana w cytowanym powyżej pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW. Stawianie zarzutu w konstrukcji przyjętej przez odwołującego na obecnym etapie tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, wobec wartości parametru, który został przyjęty i utrzymany w treści SIWZ przez zamawiającego, Izba uznała za niedające podstaw do uwzględnienia. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że w związku z przedmiotowym kryterium czy też wskazanymi w nim parametrami wykonawcy zadawali pytania do treści SIWZ. Treści tych pytań oraz udzielone na nie odpowiedzi zostały zaprezentowane powyżej i były to m. in. pytania nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172. Z treści przedmiotowych pytań wynika, że wykonawcy zgłaszali postulaty i propozycje w ramach wymaganych parametrów i sposobu ich weryfikacji w ramach kwestionowanego kryterium. W treści pytania nr 158 jeden z wykonawców zwracał uwagę na nowatorski na rynku polskim plan wdrożenia procesu odzysku fosforu oraz brak doświadczeń z realizacji podobnych realizacji. Zamawiający jednak dokonał mniej lub bardziej dokładnych odpowiedzi na zadane pytania, które w ocenie Izby rozwiewały wątpliwości wykonawców lub przynajmniej w stopniu wystarczającym ich satysfakcjonowały. Stwierdzenie to wynika z faktu, że żaden z wykonawców nie zdecydował się na wniesienie odwołania w związku z ustalonymi w tym zakresie przez zamawiającego postanowieniami SIWZ. W związku z tym kwestionowanie zasadności tych postanowień w tym także możliwości ich realnego spełnienia na ten moment Izba uznała za spóźnione, a całą argumentację w tej materii potraktowała jako przygotowaną na potrzeby popierania odwołania. W tym zakresie warto podkreślić konstatację zawartą w wyroku z 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1238/19, w którym wskazano, że Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ewentualnie w kontekście tego przepisu skład orzekający mógł rozważyć zasadność twierdzeń odwołującego w zakresie niemożliwości spełnienia kryterium ustalonego przez zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone zarówno przez odwołującego jak i przystępującego na poparcie swoich argumentacji w ramach przedmiotowego zarzutu. Dowody te zarówno w przypadku odwołującego (opinia dotycząca możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych) jak i przystępującego (opinia z dnia 23 czerwca 2020 r. dotycząca parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5), miały charakter dokumentów prywatnych sporządzonych na wniosek i w interesie obu podmiotów. Ponadto wnioski z tych opinii były rozbieżne i pokrywały się ze stanowiskami podmiotów, które je przedłożyły, a skład orzekający nie miał potrzeby oceny warstwy merytorycznej zawartej w tych dowodach, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy był i tak wystarczający do rozpoznania sprawy. Dodatkowo w związku z pominięciem powyżej wskazanego dowodu złożonego przez przystępujacego Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 25 czerwca 2020 r. o otwarcie rozprawy. Wniosek ten był związany z nowym dowodem uzyskanym przez odwołującego, który miał stanowić dowód przeciwny wobec dokumentu złożonego przez przystępującego. Pominięcie tego dokumentu przez skład orzekający czyniło dowód złożony przez odwołującego po zamknięciu rozprawy bezprzedmiotowym, stąd Izba nie znalazła podstaw do ponownego otwarcia rozprawy. Reasumując Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wszelkie zarzuty ewentualne w tym zakresie uznając, że przystępujący nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., a złożenie przez przystępującego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 7 ust.1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 36 …

…Sygn. akt KIO 281/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POLKAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Urzędu Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Remont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2" przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice (dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjne-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24 B/1, 96-100 Skierniewice (dalej „przystępujący”), 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego 3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. [dalej u.z.n.k.], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownej oceny i badania ofert, 3. odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu, 4. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej. Odwołującego wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wskazał, że zgodnie ż art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że: ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli takie zachowanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub • klienta, • pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (definicja z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) jest określane w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji, w literaturze i orzecznictwie od lat wskazuje się różnorodność funkcji klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych z nią związanych i powiązanych; szczególne znaczenie ma funkcja uzupełniająca, co oznacza, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża, • uznanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretnego ustalenia na czym to określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1 u.z.n.k; aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą (1), pczyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (2), działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (3).. • Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oraz, że w stopce załączonych do oferty kosztorysów przystępującego widnieje tekst świadczący o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. . Podniósł, że wedle oświadczenia producenta oprogramowania, tj. spółki AthenaSoft sp z o.o. wymieniona wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną - na stronie internetowej producenta programu zamieszczona została informacja, że licencja nr 37337 jest wersją nielegalną (tzw. piracka), której używanie stanowi naruszenie praw majątkowych i autorskich należących do firmy Athenasoft sp. z. o.o., jak również naruszenie przepisów kodeksu karnego. Wskazał, że ww. informacje znajdują się na stronic internetowej producenta pod adresem: hUps://www.ath.pl/aktualnosci/post/nomia-pro-wersja-4-01 (Załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący stanął na stanowisku, że używanie i wykorzystywanie programu komputerowego bez licencji wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji albowiem narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231 - nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje. W ocenie odwołującego kosztorys będący integralnym elementem oferty winien być sporządzony zgodnie z przepisami prawa, niedopuszczalne jest, aby składając ofertę w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania. Stwierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dodatkowo stwierdził, że posługiwanie się nielegalną wersją oprogramowania naruszyło prawa autorskie spółki Athenasoft sp. z o.o. i działanie to może wyczerpywać także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Odwołujący oświadczył, że przystępujący uzyskał program komputerowy NORMA PRO bez zgody osoby uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża się już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego bez ponoszenia wydatków związanych z jego legalnym nabyciem. Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Powołał się na wyroku KIO 1255/19 oraz KIO 1186/17: „posługiwanie się przez wykonawcę kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym (kosztorys został podpisany) narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest w tym przypadku kto konkretnie sporządził kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" . Wskazał także, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do profesjonalistów dodatkowo miernik len ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu 2 odwołujący ocenił, że wykonawca, posługując się nielegalnym oprogramowaniem przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mógł przekształcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na pełną wersję, wynikiem czego jest kilkanaście, a może nawet kilkadziesiąt pozycji (ok. 22 szt.) z zerową wartością cen jednostkowych wykonania robót, a w konsekwencji zerową wartością całej pozycji - są to istotne pozycje warunkujące prawidłowe wykonanie zamówienia np. drzwi EI 60 gwarantujące bezpieczeństwo pożarowe obiektu, opłata wysypiskowa wartość 0, co jest wbrew ustawie o ochronie środowiska i gospodarce odpadami. Pozycje zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie. Zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienie zastosowanie zerowych cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach. Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje w przedmiarze robót wobec czego przystępujący nie wypełnił dyspozycji SIWZ i w tym wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający. Podsumował, że oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ, co oznacza, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a skoro tak, to oferta ta winna być odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Uzupełniająco wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ wypełnienia określonych dokumentów w tym przedmiaru robót w celu porównania wycen, po czym odstąpił od ich zbadania, co narusza dyspozycje art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz, że także brak wycen poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem celowo przystępujący zaniża wartość oferowanej niepełnej niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami. Zauważył, że przystępujący oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców, co jest niemożliwe z uwagi na specjalistyczny zakres prac sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu. Oświadczył, że przystępujący nie posiada brygady sanitarnej i brygady elektrycznej wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe i wprowadza zamawiającego w błąd. Podkreślił, że oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawców jest bardzo ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2020 r. w tym wydruku cennika Norma Expert oraz Norma Pro, złożonych przez odwołującego wydruku cennika oprogramowania Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 1 listopada 2019 r., wydruków oświadczeń Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy dotyczących Norma Pro wersja 4.01, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej pkt 1 i 3 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, skład orzekający Izby, za wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO XXIII Ga 205/17 podnosi, co następuje: „ (...) Na wstępie można, a wręcz należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. Rację ma (...) skarżący (...) podnosząc, że bezzasadne jest stanowisko (...) jakoby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie przyznawał ochrony prawnej wykonawcom kwestionującym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w przypadku podprogowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to jest postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Brak jest, w ocenie Sądu Okręgowego podstaw, aby rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (.) jakoby wykonawca (.) nie miał prawa do wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu, a składający ją podmiot wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie przez zamawiającego w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło bowiem jedynie merytoryczną podstawę, która dawała asumpt do podważenia w drodze decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (.), iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem składającym się z szeregu kolejnych, następujących po sobie czynności, zachowań uczestników postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie sama czynność wyboru, jest wynikową wszystkich poprzedzających ją czynności i nie może być całkowicie rozdzielona, jak w niniejszej sprawie, od chociażby czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć wszystkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego, wykonawcy przysługuje odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności, w tym również w sytuacji gdy wybór oferty najkorzystniejszej jest podyktowany uprzednim zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że legitymacja do wniesienia odwołania winna być badana na moment wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez odwołującego na rozprawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (.), że oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, ponadto w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym. W rozdziale VIII pkt 2 SIWZ zamawiający podał, że stosować będzie dwa kryteria: cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%. Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą. Jednocześnie w § 27 pkt 1.2.1. zdanie ostatnie wzoru umowy: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również zmiany lokalizacji budowanych urządzeń. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji zmianę wynagrodzenia odpowiednio do zmian zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia. Rozliczenie robót nastąpi wtedy metoda powykonawczą, w zakresie objętym zmiana przedmiotu umowy, z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.” Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta” - „Oświadczamy, że wszystkie załączniki stanowią integralną część oferty.”) przystępujący złożył: • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” - str. 4-11 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej - str. 12-16 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży sanitarnej - str.17-23 oferty, w których stopce, na stronie 1 (odpowiednio 4, 12 i 17) ujęto treść: „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” oraz począwszy od strony 2 (odpowiednio od strony 5, 13 i 18) ujęto treść: „Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. ”. Pismem z dnia 7 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty, której złożenie sanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, składając ofertę, która - w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych - została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, tj. Norma Pro Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek zamawiającego, polegający na eliminacji oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pozwala uznać, że cele ustawy Pzp i u.z.n.k. - zapobieganie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej są zbieżne. „W przypadku obu aktów funkcja ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (.) Interes publiczny to także korzyści służące ogółowi w tym kształtowanie właściwych wzorców zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego interesu to w związku z tym również troska o kształtowanie konkurencji, a także tworzenie systemu prawno-gospodarczego, tak aby budził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).” (W. Dzierżanowski „Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych” Wolters Kluwer 2012, str. 67). W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu orzekającego Izby, wystarczającym dla uznania, że kosztorys został opracowany przez przystępującego przy pomocy programu Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 jest zamieszczenie przez przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach informacji, iż „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” (strona pierwsza każdego z kosztorysów) oraz wskazanie, że chodzi o „Normę PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.” (strony kolejne każdego z kosztorysów). Przyjąć należy, że to sam wykonawca ma najlepszą wiedzę na temat tego, jakim programem kosztorysowym się posłużył, opracowując kosztorysy ofertowe. Skoro przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest. W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft” skoro nie kwestionuje się samego faktu, że spółce tej przysługują prawa do wskazanego oprogramowania wobec czego uznać należało, że oprogramowanie Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, przy pomocy którego opracował kosztorysy ofertowe przystępujący, to oprogramowanie nielegalne, którego użytkowanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy. Złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01) narusza nie tylko dobre obyczaje (nie sposób ocenić za przyjęty standard przedsiębiorcy, aby ten - jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w celu złożenia oferty w takim postępowaniu wykorzystywał nielegalne oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem - art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231) przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz art. 278 § 2 Kodeksu karnego, przewidującym karę dla tego, kto bez zgody uprawnionej osoby uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (tu: w celu uzyskania zamówienia publicznego). W ocenie składu orzekającego Izby złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01), należy zakwalifikować jako działanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby poprzez umniejszenie jego zarobku oraz co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców - wykonawców choćby poprzez to, że składając ofertę kalkulują cenę ofertową z wykorzystaniem legalnego, płatnego oprogramowania. Bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje to, że cena nabycia oprogramowania Norma (niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce zamawiający, czy ponad czterech tysięcy złotych jak chce odwołujący) w przedmiotowym postępowaniu nie ma wpływu na ranking ofert (cena przystępującego brutto jest niższa od ceny odwołującego brutto o około 370 tysięcy złotych), ponieważ zagrożenie naruszenia interesu innego wykonawcy należy oceniać przez pryzmat potencjalnego kręgu wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym wymaga, że składając ofertę przystępujący - jak każdy inny wykonawca - nie miał wiedzy na temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie sposób bowiem uznać za prawidłowy wybór - jako najkorzystniejszej - oferty, która winna zostać odrzucona. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut wobec czego skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 281/20 14 …

…Sygn. akt KIO 1970/19 WYROK z dnia 17 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2019 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków przy udziale wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach unieważnienie czynności poprawy oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Powiatu Łukowskiego, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków (dalej „zamawiający”) na „Przebudowę drogi powiatowej nr 1350L Adamów-Gołów-Wola Okrzejska km 2+600 - 7+234,60” wykonawca Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów (dalej „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 91 ust. 1, poprzez uznanie, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego, 2. art. 7, tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już po złożeniu i otwarciu ofert, 3. ewentualnie art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIII SIWZ kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena stanowiąca 60% wagi oraz termin zaawansowania robót, któremu zamawiający nadał 40% wagi, zgodnie zaś z pkt XIII. 4 SIWZ punkty w kryterium „Termin zaawansowania robót” miały być przyznane wg. następującej reguły: za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. • za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt. • Uzupełnił, że w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, do którego odsyłał rozdział XIII pkt 4 SIWZ, termin którego skrócenie miało być punktowane w ramach przyjętych kryterium oceny ofert został zapisany jako „Realizacja zamówienia będzie następowała przy zachowaniu następujących terminów (...) 2) do dnia 28.11.2019r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80% Odwołujący podał, że pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta 1 złożona przez przystępującego - w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania, na podstawie ort. 87 ust 2 kt 3 ustawy pzp (...) dokonał poprawienia w ofercie P.U.H. DOMAX innych omyłek w wyniku czego oferta (...) jest najkorzystniejsza. Przedmiotowa oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu ’’. Dodatkowo podał, że poprawienie omyłek, o którym mowa w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, polegało - jak wynika z pisma z 24 września 2019 r. - m.in. na dokonaniu zmian w pkt 2 Formularza ofertowego w ten sposób, że zamawiający zdanie „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r." poprawił na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019r." Stwierdził, że w tym samym piśmie zamawiający uzasadnił: „wobec zakreślenia w formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „ 20 dni ” podana data 28.11.2019 jest inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez Zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019” na datę właściwą „08.11.2019” uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ”. Odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 2 formularza oferty zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni oraz oświadczył, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do dnia 28.11.2019 r. Wskazał także, że pozostali dwaj wykonawcy zadeklarowali skrócenie terminu wykonania o 20 dni oraz zapisali, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizują do 08.11.2019r. W ocenie odwołującego rozbieżność miedzy zdaniem pierwszym i drugim formularza ofertowego, w treści pkt 2, polegająca na zamieszczeniu dwóch sprzecznych oświadczeń tj. „Deklarujemy skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdz. IV pkt 2 SIWZ o [xj 20 dni” oraz, że „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r. ” nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji taka oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Stanął na stanowisku, że tak złożone oświadczenie w formularzu oferty nie pozwala stwierdzić, że przystępujący skutecznie zadeklarował wykonanie 80% robót budowlanych w terminie krótszym niż do 28.11.2019 r. a tym samym, że wykonawca ten może uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Termin zaawansowania robót”, a jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - gdyby bowiem wykonawca faktycznie oferował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni to podany w formularzu ofertowym skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych powinien wypadać 8 listopada 2019 r. nie zaś jak wpisano w formularzu ofertowym 28 listopada 2019 r. Zdaniem odwołującego postanowienia formularza oferty w pkt 2 są jasne i spójne wykonawca, który deklarował skrócenie terminu wykonania o określoną ilość dni (10 dni lub 20) powinien podać również datę, kiedy upływa skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych - o tym, że postanowienia SIWZ i oferty były w tym zakresie jasne świadczy analiza ofert pozostałych wykonawców, którzy wskazując o ile skracają termin wykonania 80% robót budowlanych jednocześnie podali do kiedy zrealizują to zobowiązanie. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca mógł zaoferować wykonanie 80% robot budowlanych w terminie podstawowym (do 28.11.2019 r.), a konsekwencją takiego działania było uznanie oferty za zgodną z SIWZ lecz nie przyznanie dodatkowych punktów w kryterium „Termin zaawansowania robót”. Podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na poprawienie omyłek, które powodują niezgodność oferty z SIWZ - wyraźnie mówi o tym treść art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast wpisanie w formularzy ofertowym w pkt 2, że wykonawca zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019r. nie było w tym postępowaniu sprzeczne z SIWZ, ponieważ oznaczało wykonanie 80% robót zgodnie z SIWZ, w terminie podstawowym, za który zamawiający nie przewidział dodatkowych punktów. Odwołujący podkreślił okoliczności w jakich doszło do złożenia oświadczenia zamieszczonego w pkt 2 oferty - przystępujący dokonał w przedmiotowym postępowaniu istotnej modyfikacji treści złożonej oferty, tj. pismem z dnia 9 września 2019 r. kiedy to upływał termin składania ofert poinformował, że „Wprowadza zmiany w ofercie której otwarcie nastąpi 09.09.2019r. obejmujące: - formularz ofertowy (zmiana ceny ofertowej) kosztorys ofertowy”. Odwołujący podał, że modyfikacja polegała na złożeniu nowego, zmienionego formularza oferty oraz zmodyfikowanych kosztorysów ofertowych. Dodał, że nowy formularz oferty zamierał zmienione w stosunku do pierwotnego postanowienia pkt 1 formularza, tj. cenę 4 415 158, 42 zł brutto zamiast 3 453 147,93 zł brutto (zmiana odpowiednio dotyczyła też ceny netto i wysokości podatku VAT) oraz zmienione kosztorysy ofertowe. Podkreślił, że zmianą nie została objęta zamieszczona na tej samej stronie formularza oferty informacja o skróconym terminie wykonania 80% robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwotnej jak i zmodyfikowanej ofercie przystępujący zadeklarował, że zaawansowanie robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019 r. W ocenie odwołującego fakt, że oświadczenie o tym, że 80 % robót budowlanych wykonanych zostanie w terminie podstawowym złożone zostało przez tego wykonawcę dwukrotnie, tj. w ofercie pierwotnej i ofercie zmodyfikowanej podważa możliwość uznania, że zapis ten stanowi omyłkę. Wskazał, że na gruncie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp podkreśla się, że omyłka nie może być wynikiem zamierzonego działania, a jedynie rezultatem niezgodności miedzy tym co miało zostać zapisane a w rzeczywistości zostało zapisane. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08: „ (...) jest to niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (...) ” Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt XII GA 429/09,: „(...) artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Stwierdził, że fakt, że oświadczenie tej samej treści zostało powtórzone przez przystępującego dwukrotnie wskazuje, że nie stanowiło ono omyłki, ponieważ skoro wykonawca weryfikował treść złożonej oferty to zmianie powinno również ulec brzmienie pkt. 2 formularza oferty, który już na pierwszy rzut oka jest wewnętrznie sprzeczny - o ile przyjmiemy, że intencją wykonawcy było rzeczywiście skrócenie terminu zaawansowania robót. Wskazał, że skoro błąd nie był widoczny dla wykonawcy, który złożył ofertę to tym bardziej brak podstaw do uznania, że powinien być on w ten sposób traktowany przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego również treść samej oferty nie pozwala zweryfikować, czy prawdziwe jest stwierdzenie zawarte w pkt 2 formularza oferty o deklarowanym skróceniu terminu zaawansowania o 20 dni. Za niezrozumiałe uznał to, na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że wolą przystępującego było zadeklarowanie wykonanie zamówienia w terminie innym niż 28.11.2019 r. Podniósł, że sprzeczność w treści oferty może zostać usunięta w trybie właściwym dla prostowania omyłek (czy to pisarskich, czy innych), o ile wiedzę o sposobie ich sprostowania zamawiający może zaczerpnąć z treści samej oferty, gdy tymczasem w przedmiotowym postępowaniu żaden z pozostałych elementów oferty przystępującego nie pozwala stwierdzić, że tylko przez omyłkę wykonawca ten nie podał skróconego terminu zaawansowania robót, przeciwnie - cena niższa o ok. 1,5 min brutto od kolejnej oferty wskazywałaby raczej, że wykonawca ten nie ujął w niej kosztów przyspieszenia w realizacji robót (większej mobilizacji ludzi i sprzętu w terminie koniecznym do wcześniejszego ukończenia robót), szczególnie, że za niedotrzymanie terminu przewidziana jest bardzo wysoka kara umowna w wysokości 15% wartości umowy brutto. Stwierdził, że żaden z pozostałych elementów oferty nie pozwala uznać, że prawdziwe jest oświadczenie przystępującego zawarte w zdaniu pierwszym pkt. 2 Formularza ofertowego (o skróceniu terminu wykonania), nie zaś w zdaniu 2 (zamiarze wykonania 80% stanu zawansowania robót do 28 listopada 2019r.) wobec czego brak jest w ofercie informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu powziąć wiedzę jak rzekomą omyłkę poprawić. Ocenił, że źródłem wiedzy o sposobie poprawienia omyłki jest jedno z dwóch sprzecznych zdań, co jest absurdalne, ponieważ chodziło właśnie o rozstrzygniecie tej sprzeczności. W ocenie odwołującego interpretacja oświadczenia zawartego w pkt 2 złożonej oferty powinna być dokonywana również przez pryzmat postanowień SIWZ, ponieważ oferta złożona została w odpowiedzi na SIWZ - zgodnie z SIWZ - rozdział XIII pkt 4 dodatkowe punkty miały być przyznane za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ. Rozdział IV pkt 2) SIWZ określał zaś termin zaawansowania datą, tj. 28.11.2019 r., co oznacza, że dodatkowe punkty powinny być przyznane za skrócenie terminu określonego datą nie zaś za zaznaczony czasokres skrócenia - jeżeli już, to pierwszeństwo przy wykładni oświadczenia zawartego w ofercie powinna wiec mieć wskazana data zakończenia robót nie zaś deklarowany czasokres skrócenia. Odwołujący stanął na stanowisku, że przyzwolenie na poprawienie rzekomej omyłki w skróceniu terminu wykonania 80% powierzonych robót oznacza, że wykonawca po otwarciu ofert miałby swobodę decydowania o tym, że czy wykonać zamówienie w skróconym terminie (co generuje dodatkowe koszty i ryzyko odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy) czy w bezpieczniejszym terminie podstawowym, co zachwiałoby podstawową zasadą udzielania zamówień, tj. zasadą uczciwej konkurencji w myśl której wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a oferta wariantowa (również w zakresie terminu wykonania) jest dopuszczalna o ile przewiduje ją SIWZ. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował skutecznie skrócenia terminu zaawansowania robót pozwalającego na ich ukończenie przed 28 listopada 2019 r., wobec czego jego oferta nie może stanowić oferty najkorzystniejszej, a zamawiający niezasadnie dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej po wcześniejszym poprawieniu w niej omyłki w deklarowanym terminie skrócenia terminu wykonania 80 % zaawansowania robót. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 9 października 2019 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 10 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty: • uznania, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, • naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już po złożeniu i otwarciu ofert, czym zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” pkt 2 zamawiający wymagał: „do dnia 28.11.2019 r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80°%”. Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na druku Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (rozdział X Opis sposobu przygotowania ofert pkt 2). Zamawiający przewidział, obok ceny o znaczeniu 60%, kryterium „Termin zaawansowania robót” o znaczeniu 40% (rozdział XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert”). Przewidział, że punkty za kryterium „Termin zaawansowania robót” przyzna w następujący sposób: „Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt." (rozdział XIII SIWZ pkt 4). Opracowany przez zamawiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał możliwość zadeklarowania przez wykonawcę, poprzez wpisanie znaku „X”, skrócenia terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV SIWZ pkt 2 o 10 albo 20 dni, a jednocześnie przewidywał podanie przez wykonawcę dnia, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%. Przystępujący złożył ofertę - zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni - znak „X” wpisał obok „20 dni” oraz oświadczył, że wykonanie robót w 80% zrealizuje do 28.11.2019 r. Oferty złożyło także dwóch innych wykonawców (w tym odwołujący), deklarując skrócenie terminu zaawansowania robót budowlanych o 20 dni i podając 08.11.2019 r. jako dzień, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%. Zgodnie ze sporządzoną przez zamawiającego „Informacją z otwarcia ofert” z dnia 9 września 2019 r. oferty złożyło 3 wykonawców, z których dwóch zadeklarowało skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 08.11.2019 r. z cenami ofertowymi: 5 857 507,38 zł (odwołujący) oraz 6 466 254,60 zł, trzeci z wykonawców - przystępujący zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 28.11.2019 r. z ceną ofertową 4 415 158,42 zł. W „Informacji z otwarcia ofert” zamawiający wskazał dodatkowo: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.” Pismem z dnia 24 września 2019 r. zamawiający zawiadomił przystępującego o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w tym o poprawie oświadczenia z Formularza ofertowego na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019 r.” W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wobec zakreślenia w Formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „20 dni” podana data „28.11.2019 r.” jest inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019 r.” na datę właściwą, tj. 08.11.2019 r. uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ’. W podsumowaniu zamawiający wskazał wprost, że poprawy dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podał także, że „Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Wadium w przedmiotowym postępowaniu wynosiło 150 000,00 zł (rozdział VIII SIWZ Wymagania dotyczące wadium pkt 1). Przystępujący nie złożył oświadczenia, iż nie zgadza się na poprawienie omyłki. Pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając także, iż dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego Wykonawcy jest najkorzystniejszą.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Artykuł 87 ust. 2 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ” Brzmienie ww. artykułu nie pozostawia wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w ofercie wykonawcy omyłek: 1) oczywistych pisarskich, 2) oczywistych rachunkowych, 3) innych, przy czym - co kluczowe - chodzi o takie tylko inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający, zawiadamiając przystępującego o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym oferta przystępującego nie jest zgodna. Zamawiający nie wskazał takiego postanowienia SIWZ ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, Przystępujący na rozprawie przyznał, że „brak w jego ofercie niezgodności z SIWZ’ (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt 2 wymaganym terminem zaawansowania robót w co najmniej 80% był 28.11.2019 r., co zamawiający podkreślił, powielając wymóg w „Informacji z otwarcia ofert”: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.” Bezsprzecznie odwołujący oświadczył w Formularzu ofertowym, że zrealizuje roboty budowlane w 80% do 28.11.2019 r., co ewidentnie jest zgodne z ww. wymaganiem SIWZ. W przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła zatem niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W przypadku oferty przystępującego wystąpiła niezgodność w samej ofercie, polegająca na tym, że termin skrócenia wyrażony liczbą nie odpowiada terminowi skrócenia wyrażonego datą kalendarzową (i odwrotnie). Skoro jednak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o czym była mowa powyżej, dopuszcza wyłącznie poprawienie omyłki (innej omyłki), polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a niezgodność taka w przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła to czynność poprawienia przez zamawiającego innej niezgodności (niezgodności w samej ofercie) narusza wskazany przepis. Treść uzasadnienia zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego Wykonawcy jest najkorzystniejszą” oznacza, że niezgodna z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprawa oświadczenia z Formularza ofertowego przystępującego spowodowała wybór oferty przystępującego. Niedopuszczalność takiej poprawy z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oznacza w konsekwencji także niedopuszczalność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie dostrzec należy, że zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), przy braku ku temu podstaw (braku podstaw do zmiany wskazanego w Formularzu ofertowym terminu z 28.11.2019 r. na 08.11.2019 r.) w oczywisty sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający z naruszeniem wskazanego przepisu doprowadził do usunięcia niezgodności w treści oferty przystępującego oraz wyboru oferty przystępującego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że brak było podstaw do pouczenia przystępującego przez zamawiającego (pismo z dnia 24 września 2019 r.), iż brak zgody na poprawienie omyłki spowoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (skoro nie chodziło o omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się potwierdziły, w konsekwencji czego nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach unieważnienie czynności poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę, czym zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 7 ustawy Pzp i sformułowania kolejnego zarzutu jako ewentualnego (o czym przesądza poprzedzenie zarzutu wyrazem „ewentualnie”), skład orzekający Izby odstąpił od jego rozpoznania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................................... KIO 1970/19 14 …

…Sygn. akt: KIO 1365/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska Edyta Paziewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. oraz 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1365/19 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja miasta - remont murów obronnych w Pasłęku - Część 2 Pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego (II przetarg)” („Postępowanie”). Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-206838. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności dokonanych i zaniechanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wobec: dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty, zaniechania wykluczenia z Postępowania ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji Postępowania (protokołu Postępowania wraz z załącznikami), stawiając zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 26 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o jego uwzględnieniu („uznaniu”) wraz z wnioskiem o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy. Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego (pismo z dnia 26 lipca 2019 r. oraz informacja emailowa z dnia 29 lipca 2019 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający zaniechał dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechał przesłania kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. Izba postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przesłania w terminie do dnia 31 lipca 2019 r. kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przekazania do Prezesa Izby informacji o wykonaniu powyższego zobowiązania. W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Izby drogą elektroniczną wiadomości emailowe z dnia 31 lipca 2019 r. (bez treści): 1) zatytułowana „Remont murów obronnych”, skierowana do wykonawcy L. N. oraz na adresy emailowe: i i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf; 2) zatytułowana: „Odwołanie”, skierowana do wykonawcy L. N., Odwołującego oraz na adres emailowy: . i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf. W dniu 5 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęły dwa pisma Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. dotyczące przekazania kopii odwołania z dnia 15 lipca 2019 r. odpowiednio: wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty oraz wykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. W dniu 8 sierpnia 2019 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r. (kopia) zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, zawierające wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż żądania zawarte w odwołaniu w zasadniczej części pokrywają się z żądaniami uwzględnionymi w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1282/19. Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r. Odwołujący ustosunkował się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, iż zarzuty poprzedniego odwołania dotyczyły czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a zatem orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 nie rozstrzygało kwestii podniesionych w obecnym odwołaniu. W związku z tym Odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje w całości odwołanie, z wyłączeniem wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem o tym obowiązku Zamawiającego Izba rozstrzygnęła już w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1282/19). Ponadto Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia mu pisma z dnia 7 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź ZGN w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy na pismo Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz żądanie odwołania w tym zakresie. Wobec zaniechania przez Zamawiającego przekazania kopii dokumentacji Postępowania oraz niestawienia się przedstawicieli Zamawiającego na posiedzenie niejawne z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2019 r. (jak i w dniu 30 lipca 2019 r.) Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy kopię dokumentacji Postępowania przekazaną przez Zamawiającego do sprawy o sygn. akt KIO 1282/19. Na podstawie ww. dokumentacji Postępowania oraz przekazanych przez Zamawiającego ww. pism z dnia 31 lipca 2019 r. i ww. wiadomości emailowej z dnia 31 lipca 2019 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał zobowiązanie dotyczące przekazania kopii odwołania pozostałym wykonawcom (postanowienie Izby z dnia 30 lipca 2019 r.). Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Uwzględniając treść odwołania i wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Odwołanie rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia 22 lipca 2019 r. zawierało zarzuty (okoliczności) odnoszące się do innych czynności Zamawiającego niż objęte obecnym odwołaniem, tj. czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze fakt, iż w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie złożył oświadczenia, iż cofa swoje wcześniejsze oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, Izba uznała, iż oświadczenie to pozostało w mocy i w związku z tym stwierdziła, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, o której mowa w tym przepisie, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…sygn. akt: KIO 685/22 WYROK z dnia 5 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26; 03-719 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 685/22 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Mazowieckie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa infrastruktury teleinformatycznej, w tym sprzętu i oprogramowania do jednostek medycznych w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2022 r., pod nr 2022/S 042-108301. Dnia 11 marca 2022 roku, WASKO S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących treści dokumentów zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania zamawiającego, które powodują, że pomimo faktu, iż odwołujący jest podmiotem profesjonalnie oferującym na rynku rozwiązania IT nie jest w stanie złożyć oferty w postępowaniu, a konkretnie zaniechanie podziału zamówienia na części, wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) zakazu składania ofert częściowych, pomimo faktu, że przedmiot zamówienia jest podzielny, brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia nieprzewidujący podziału na części w przypadku przedmiotowego postępowania utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp oraz naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący sposób: 1. dokonanie podziału zamówienia na trzynaście części, tj. tak, aby każda część zamówienia obejmowała środowisko informatyczne jednego Partnera oraz dopuszczenie w SWZ możliwości składania ofert częściowych na tak wydzielone części; 2. dokonanie zmiany warunków udziału w postępowaniu określonych w §8 ust. 1 i 2 SWZ w taki sposób, aby warunki te uwzględniały dokonany podział zamówienia na części, tj. aby dla każdej z części określone zostały warunki adekwatne i proporcjonalne do zakresu i wartości danej części zamówienia; 3. dokonanie zmiany wymagań w zakresie kwoty wadium określonej obecnie w §24 ust. 1 SWZ na kwotę 280 000,00 zł, tak, aby zamawiający określił nie jedną kwotę wadium, ale żeby ustalone zostały kwoty wadium odrębnie dla każdej z części zamówienia, adekwatne i proporcjonalne do wartości danej części zamówienia. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą działającym od ponad 30 lat na rynku sprzętu i oprogramowania IT. Treść dokumentów zamówienia przedmiotowego postępowania, w których nie przewidziano podziału zamówienia na części uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty. Odwołujący zmierza niniejszym odwołaniem do nakazania zamawiającemu wprowadzenia zmian w dokumentacji zamówienia, które umożliwią odwołującemu złożenie oferty i konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a tym samym utracie szansy na pozyskanie zamówienia i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez niezasadne zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Na rynku sprzętu i oprogramowania IT działa wiele podmiotów, które z powodzeniem mogłyby złożyć swoje oferty na realizację części przedmiotu zamówienia, gdyby zamawiający dopuścił taką możliwość. Podmioty te jakkolwiek zdolne do wykonania części zamówienia nie są zdolne do realizacji zamówienia w całości. W przedmiotowym postępowaniu opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zamówienie musi zostać zrealizowane w całości przez jednego wykonawcę stanowi przypadek opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja sprzętu i oprogramowania, usługi konfiguracyjne, wdrożeniowe i instruktaże w trzynastu odrębnych jednostkach. Analiza wymagań technicznych opisanych w OPZ wskazuje, że każdy z w/w podmiotów („Partnerów”) ma niezależną od innych Parterów infrastrukturę informatyczną, a dla każdego z Partnerów definiowane są odrębne, niezależne wymagania techniczne. Zakresy dostaw dla poszczególnych Partnerów różnią się od siebie zarówno asortymentowo jak i ilościowo. Nie określono w OPZ żadnych wymagań w zakresie powiązania, czy wzajemnej integracji środowisk informatycznych poszczególnych Partnerów między sobą. Analiza dokumentu OPZ pozwala stwierdzić, że u Partnerów wykorzystywany jest obecnie różnorodny sprzęt m.in. pochodzący od producentów Dell, HPE, Cisco, Aruba, Juniper, jak również różnorodne oprogramowanie pochodzące m.in. od producentów MS, Oracle, HPE. Oznacza to, że gdyby zamówienie miał realizować jeden podmiot, to musiałby on mieć w swoich zasobach specjalistów IT posiadających kompetencje w zakresie bardzo szerokiego spektrum sprzętu oraz oprogramowania pochodzącego od różnych producentów. Zgodnie z wiedzą odwołującego na rynku jest niewiele podmiotów, które mają w swoich zasobach kadrowych specjalistów od wszystkich w/w rodzajów sprzętu i oprogramowania każdego z w/w producentów. Odwołujący zwraca uwagę na strukturę dokumentu OPZ, która jest następująca: 1) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano: „Zakres dostaw” i „Wymagane minimalne parametry techniczne”, 2) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano wymagania w zakresie instalacji, konfiguracji i wdrożenia, 3) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano wymagania w zakresie instruktaży. Wymagania dla każdego Partnera są rozłączne, tj. nie wskazują na budowę jednej wspólnej platformy sprzętowej, która miałaby być np. współużytkowana przez wszystkich trzynastu Partnerów. Jest wręcz dokładnie odwrotnie - u każdego z Partnerów istnieje odrębne środowisko informatyczne. Postępowanie dotyczy zatem w istocie „wspólnych zakupów” dla trzynastu niezależnych jednostek w ramach jednego programu, gdzie punktem wspólnym będzie tylko źródło finansowania. Dla każdego Partnera wymagania zostały indywidualnie sprecyzowane. Z uwagi na fakt, że wymagania są rozłączne, to nie ma powodów, które czyniłyby niemożliwym lub choćby utrudnionym realizację zamówienia w częściach i to nawet u każdego Partnera przez innego wykonawcę (gdyby hipotetycznie każdą część zamówienia pozyskał inny wykonawca). Odwołujący wskazuje na wymagania realizacyjne przedmiotowego zamówienia określone w projekcie umowy i OPZ. Z wymagań tych wynika, że ewentualny podział zamówienia na części nie przysporzy zamawiającemu problemów, trudności koordynacyjnych, itp., ponieważ obowiązek bieżącej współpracy z wykonawcą, odbiory, testy, itd. i tak leży po stronie Partnerów. W ocenie odwołującego ani dla zamawiającego ani dla Partnerów podział zamówienia na części nie spowoduje żadnych negatywnych konsekwencji. Postanowienia umowy i OPZ świadczą o tym, że podmiotami bezpośrednio zaangażowanymi w wykonanie przedmiotu zamówienia będą Partnerzy Projektu, a nie zamawiający. To Partnerzy Projektu będą odpowiedzialni za bieżący kontakt z wykonawcą, sprawdzenie dostaw, odbiór, testy. Odwołujący wskazuje, że dla każdego Partnera ma powstać indywidualna dokumentacja powykonawcza opisująca środowisko danego Partnera. Uczestnikami udzielanych przez wykonawcę instruktaży będą przedstawiciele Partnerów. W ocenie odwołującego powyższe dobitnie świadczy o samodzielnym charakterze wdrożenia u każdego z trzynastu Partnerów. Udzielenie zamówienia jako całość jednemu podmiotowi, bez możliwości złożenia oferty częściowej i ewentualnego udzielenia zamówienia większej ilości podmiotów, w świetle powyższych okoliczności nie ma uzasadnienia. Odwołujący wskazuje, że budowa i struktura dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ potwierdzają, iż zamówienie powinno zostać podzielone na części. Świadczą o tym rozdziały w OPZ, opisane dla każdego Partnera osobno zakresy dostaw, wymagania techniczne, wymagania wdrożeniowe, instruktaże. Projektowane postanowienia umowy również wskazuje, że w istocie rola zamawiającego, którym jest województwo sprowadzać się będzie do zapłaty za fakturę wystawioną przez wykonawcę. W ocenie odwołującego nawet sama modyfikacja przez zamawiającego dokumentów zamówienia w taki sposób, aby dopuścić składanie ofert częściowych, gdzie wdrożenie u jednego Partnera stanowiłoby odrębną część zamówienia nie powodowałoby nadmiernych trudności i nakładu pracy po stronie zamawiającego. Zamawiający dla braku podziału zamówienia na części podał następujące uzasadnienie: „Zamawiający nie planuje podziału zamówienia na części, ponieważ nie wpłynęłoby to na podniesienie efektywności i dostępności zamówienia. Najkorzystniejszym, z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego, rozwiązaniem jest świadczenie usług dostawy sprzętu i oprogramowania systemowego przez tego samego wykonawcę. W przypadku podziału zamówienia na części każdy z wykonawców musiałby dostosować się pod względem organizacyjnym, technicznym i technologicznym do pozostałych wykonawców, co wiązałoby się z łączną wyższą ceną wszystkich części zamówienia w porównaniu do kosztu jednego zamówienia oraz dodatkowymi ryzykami, w tym spodziewanym wydłużeniem terminu realizacji zamówień. Rynek potencjalnych Wykonawców zamówienia jest konkurencyjny, istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć”. W ocenie odwołującego, powyższe uzasadnienie nie jest przekonywujące i nie jest adekwatne do prowadzonego postępowania. Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż podział zamówienia na części nie podniesie dostępności zamówienia. Na rynku istnieje wiele podmiotów, które z powodzeniem wykonałyby część zamówienia, ale do postępowania obejmującego całość zamówienia po prostu nie złożą oferty. Oczywistym jest dla odwołującego, iż podział zamówienia na części zdecydowanie podniesie dostępność zamówienia. Odwołujący nie zgadza się również z tezą, że w przypadku realizacji zamówienia udzielonego w częściach przez różne podmioty każdy z wykonawców musiałby się dostosowywać do innych wykonawców. W przypadku tego postępowania taka zależność po prostu nie istnieje i nie powstanie. Każdy z trzynastu Partnerów to odrębny podmiot, u którego prace toczyć się będą odrębnie. W przypadku przedmiotowego postępowania nie istnieje zależność polegająca, np. na konieczności wykonywania prac w jakieś sekwencji, jedne po drugich, czy też zależność wykonywania prac u danego Partnera od prac wykonywanych u innego Partnera. Odwołujący nie znajduje również związku między ewentualnym wykonywaniem zamówienia przez różne podmioty a wskazywanym przez zamawiającego ryzykiem wydłużenia terminu realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego będzie wręcz przeciwnie - z uwagi na fakt, że wykonawcy ewentualnych części zamówienia będą mieli do wykonania mniejszy zakres prac wynikający z podziału całego zamówienia na części, ryzyko ewentualnych opóźnień się zmniejszy. To właśnie jeden wykonawca, który musiałby w krótkim terminie realizacji zamówienia przewidzianym przez zamawiającego wykonać wdrożenia u trzynastu różnych podmiotów bardziej będzie narażony na ewentualne opóźnienia. Zgodnie z wiedzą odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością stwierdzenie, że istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć. Według odwołującego wartość tego zamówienia jako całość przekroczy 30 milionów złotych netto. Zamówienie dotyczy trzynastu różnych platform sprzętowych wraz z oprogramowaniem, instalacją, konfiguracją, wdrożeniem w trzynastu różnych podmiotach. Zamówienia tego typu to nie jest „codzienność” wykonawców z rynku IT. Podział zamówienia na części umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości podmiotów, co wprost przełoży się na konkurencyjność. Powszechnie znanym faktem jest, że im jest więcej ofert w danym postępowaniu, tym zamawiający osiąga lepsze warunki realizacji zamówienia. Za większą dostępnością zamówienia podąża zwiększona ilość ofert, a ta zawsze prowadzi do konkurencji pomiędzy wykonawcami, co wprost przekłada się na niższe ceny i/lub dłuższe okresy oferowanej gwarancji, itd. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z artykułem dostępnym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: „Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?: „Decyzja co do podziału zamówienia na określoną ilość części należy do zamawiającego. Zamawiający podejmuje ją w zależności od swoich potrzeb, jednakże jego swoboda jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom”. W ocenie odwołującego brak podziału zamówienia na części w przedmiotowym postępowaniu prowadzi właśnie do naruszenia konkurencji i uniemożliwieniu wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom, które zdolne byłyby do jego wykonania, gdyby postępowanie zostało podzielone na części. Odwołujący wskazuje również, że zgodnie z rekomendacjami „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” TOM II” „Rekomendacja ogólna nr 2: zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, gdy zamówienie składa się z możliwych do wydzielenia części i nie zachodzą podstawy do zrezygnowania z podziału na części”. W przedmiotowym postępowaniu zamówienie składa się z możliwych do wydzielenia części. Struktura dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ wskazuje wprost, że zamówienie dotyczy trzynastu odrębnych środowisk informatycznych w trzynastu podmiotach. Jednocześnie należy stwierdzić, że nie zachodzą podstawy do zrezygnowania z podziału na części. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedstawił żadnego przekonywującego powodu, który stałby na przeszkodzie podziałowi zamówienia na części. Jednocześnie brak tego podziału ogranicza znacząco krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący nie zna podmiotu, który obecnie byłby w stanie wykonać samodzielnie przedmiot zamówienia w całości. Biorąc pod uwagę zakres dostaw, termin realizacji, kompetencje potrzebne do wykonania trzynastu wdrożeń, różnorodny charakter środowisk obecnie istniejących u Partnerów. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że połączenie zamówienia w całość powoduje, iż warunki udziału w postępowaniu są restrykcyjne - 2 zamówienia o wartości 4 000 000,00 zł. Bardzo wysoka jest również kwota wymaganego wadium - 280 000 zł. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, gdyż w ten sposób zamawiający niweluje ryzyko niepowodzenia całego projektu. Realizacja projektu E-zdrowie zakłada zapewnienie podłączenia wszystkich Partnerów Projektu do zasobów produktów i usług dostarczanych w ramach projektu m.in. archiwum długoterminowego lub Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta. Dokonanie podziału zamówienia na części i dopuszczenie ryzyka tylko częściowego rozstrzygnięcia postępowania uniemożliwi osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia publicznego. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut naruszenia tego przepisu przez zamawiającego jest bezpodstawny. Zamawiający opracował SWZ w taki sposób aby możliwe było podanie dla każdej pozycji zamawianych urządzeń, co najmniej dwa modele różnych producentów którzy spełniają zadane wymagania. Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, zamawiający w opisie zamówienia, przy wskazaniu znaków towarowych zastosował zwroty „lub równoważny” oraz wyczerpująco opisał kryteria stosowane w ocenie równoważności. Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko w sprawie, wskazujące na: 1. brak ograniczenia konkurencyjności w sytuacji zaniechania podziału zamówienia na części; 2. wydłużenie terminu realizacji zamówienia przy podziale na części; 3. przysporzenie zamawiającemu problemów i trudności koordynacyjnych przy realizacji zamówienia podzielonego na części; 4. zwiększenie kosztów zamówienia przy zastosowaniu podziału na części. Ad 1. W przedstawionym uzasadnieniu odwołujący twierdzi, że brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez niezasadne zawężenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że przy proponowanym podziale zamówienia na 13 części, nadal każdy z wykonawców musi dysponować zasobami pozwalającymi na realizację dostaw urządzeń i oprogramowania, wykonania konfiguracji, wdrożenia, opracowania dokumentacji oraz przeprowadzenia instruktaży. Zamawiający w ramach realizacji obowiązków wynikających z Umowy dopuszcza korzystanie ze świadczeń osób trzecich, jako swoich podwykonawców. Możliwym jest również wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców. Należy również zauważyć, że w ramach toczącego się postępowania pytania do SWZ kierują nie tylko firmy duże, ale również średnie i małe, tj. (...). Żadna z nich nie poruszała kwestii ograniczenia konkurencyjności, co oznacza, iż podmioty te posiadają możliwość realizacji takiego zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu stwierdził, że nie jest zgodne z rzeczywistością stwierdzenie zamawiającego, że istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć. Przedmiotowe stwierdzenie nie zostało jednak oparte na żadnych danych rynkowych. Zamawiający jako przykład potwierdzający istnienie firm posiadających zasoby do realizacji tego rodzaju przedsięwzięć podaje postępowanie na: „Budowę i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR” ( transakcja/295803), którego przedmiotem były m.in. dostawy, instalacji, konfiguracji i wdrożenia Infrastruktury Sprzętowej i Oprogramowania do podmiotów leczniczych oraz Województwa Pomorskiego, w którym złożone zostały trzy oferty różnych wykonawców, na kwoty z przedziału 96-158 mln zł. Zamawiający nie zgadza się również ze stwierdzeniem odwołującego, że zakresy dostaw do poszczególnych Partnerów różnią się pod względem asortymentowym. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, stosował standaryzację urządzeń oraz oprogramowania, co oznacza, że ten sam model urządzenia lub wersje oprogramowania spełniającego wymagania, można dostarczyć do kilku Partnerów, a jedyną różnicą będą np. parametry określane przy zakupie urządzenia (np. wielkość pamięci ram lub przestrzeni dyskowych dla serwerów). Zamawiający w tabeli zamieścił kilka przykładów, grup zestandaryzowanych urządzeń lub oprogramowania. Ad 2. i Ad 3. Odwołujący wskazuje również, że ewentualny podział zamówienia nie przysporzy zamawiającemu problemów, trudności koordynacyjnych, itp. ponieważ obowiązek bieżącej współpracy z wykonawcą, odbiory, testy, itd. leżą po stronie Partnerów. Powyższe założenie odwołującego jest błędne. Zamawiającym jest Województwo Mazowieckie, jako beneficjent projektu e-zdrowie dla Mazowsza 2, zatem po jego stronie spoczywają wszelkie formalne obowiązki związane z wyłonieniem wykonawcy w postępowaniu, jak również z późniejszą realizacją umowy. W przypadku podziału zamówienia na części, powstanie konieczność zwielokrotnienia prac związanych m.in. z przygotowaniem i realizacją wszystkich 13 umów. Należy podkreślić, iż większa liczba umów wiąże się ze zwiększoną liczbą spotkań roboczych z wykonawcami i Partnerami oraz z większą ilością procedur odbioru etapów, weryfikacją zgodności dostarczonego sprzętu z wymaganiami OPZ, rozliczenia umów. Rolą zamawiającego jest m.in. koordynacja realizacji umowy, w tym dokonywanie odbiorów etapów. Procedura odbioru, związana jest z badaniem poprawnego wykonania Przedmiotu Umowy, w tym zgłoszeniem uwag lub zastrzeżeń do przedstawionych protokołów. Podzielenie zamówienia na 13 części zwiększy liczbę protokołów odbioru etapów z dwóch do dwudziestu sześciu. Istnieje również duże ryzyko zgrania w czasie 13 harmonogramów realizacji umów, przy założeniu obecnego składu osobowego zamawiającego. Podział postępowania na tak dużą liczbę części negatywnie wpłynie również na termin realizacji samego zamówienia jak i całego projektu. Łączny planowany czas dostawy urządzeń to 80 dni roboczych, a dostawy sprzętu do Partnerów, w których planuje uczestniczyć zamawiający nie muszą się odbywać całościowo. Przedmiotem zamówienia jest dostawa infrastruktury teleinformatycznej, w tym sprzętu i oprogramowania do jednostek medycznych w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2, objętego Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020. Istotną kwestią jest data końca realizacji projektu a mianowicie 30 czerwca 2023 r. Z tego powodu w § 10 pkt 2 ust 3 projektowanych postanowień Umowy zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę terminu realizacji do 31 grudnia 2022 r. Całość zamówienia jest jednym z etapów projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2, w ramach którego już realizowane są 4 inne zamówienia: • „Przebudowa i rozbudowa lub wymiana Platformy e-zdrowie wraz z budową Archiwum długoterminowego”; • Wdrożenie i integracja z systemami szpitalnymi (HIS) systemu do podpisu biometrycznego; • Wdrożenie Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta; • Budowa i wdrożenie systemu Business Intelligence,. Termin realizacji zamówienia określony max. do 31 grudnia 2022 r. jest nieoderwalnie związany z realizacją ww. umów na opracowanie i dostarczenie oprogramowania czy systemów realizowanych w ramach projektu, który kończy się w kwietniu 2023 r. Zakończenie tych umów wiąże się z potrzebą posadowienia systemów na obecnie zamawianym sprzęcie pełniącym rolę środowiska produkcyjnego, co oznacza, że infrastruktura techniczna musi zostać dostarczona we wcześniejszym terminie niż dostawa ww. systemów i oprogramowania. Ponadto bez przygotowania odpowiedniej infrastruktury technicznej u Partnerów i podniesienia poziomu bezpieczeństwa ich danych medycznych poprzez realizację niniejszego zamówienia, inne przedsięwzięcia w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2 zostaną obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia. Zakupiony w ramach przedmiotowego postępowania sprzęt jest niezbędny do zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa jednostek medycznych. Mając powyższe na względzie należy jednoznacznie zaznaczyć, iż podział zamówienia na 13 części przysporzy zamawiającemu trudności koordynacyjnych przy realizacji zamówienia i wydłuży termin jego realizacji. Zwielokrotnienie tych samych czynności niezbędnych do wykonania przy 13 umowach, w porównaniu do 1, znacząco wpływa na zwiększenie poziomu ryzyka nieterminowej realizacji całego projektu. Ad 4. Podział zamówienia na 13 części zgodnie z wnioskiem odwołującego znacząco zwiększy koszty zamawiającego z uwagi na: 1) utratę efektu skali, przez co nie będzie możliwe zrealizowanie przez wykonawcę zakupów hurtowych i utratę zniżek u dostawców i producentów, w stosunku do pojedynczych zakupów; 2) konieczność utrzymania 13 zespołów realizujących zamówienia po stronie wykonawców oraz 13 różnych systemów zgłoszeniowych do zgłaszania awarii sprzętu, co przekłada się na obowiązek zapewnienia przez wykonawców nie jednego a 13 zespołów świadczących usługi gwarancyjne, a to z kolei spowoduje wymóg zapewnienia większej liczby pracowników po stronie wykonawców. W przypadku 13 oddzielnych zamówień zamawiający będzie musiał ponieść koszty związane z zatrudnieniem minimum 52 osób, a nie jak obecnie, przy zamówieniu niepodzielonym na części - 7 osób; 3) koniecznością pozyskania 13 gwarancji na zabezpieczenie należytego wykonania umów zamiast 1, których koszty zostaną przez wykonawców wkalkulowane w wartości ofert, a które zamawiający będzie zobligowany ponieść; 4) koniecznością zwiększenia liczebności zespołu zamawiającego oddelegowanych do nadzoru i koordynacji realizacji 13 umów, w związku z zwielokrotnieniem procedur związanych z m.in. przygotowaniem i przeprocedowaniem 13 części zamówienia, zawarciem umów oraz nadzorem nad ich realizacją. Podczas realizacji umów koniecznym będzie m.in. pogodzenie harmonogramów ich realizacji, logistycznego zorganizowania 13 tur spotkań roboczych z wykonawcami, realizacją procedury odbioru poszczególnych etapów 13 umów, czynnościami księgowymi związanymi z wypłatą należnego wynagrodzenia, rozliczaniem umów, naliczaniem kar umownych, co przy obecnym składzie osobowym zespołu zamawiającego nie jest możliwe do realizacji; 5) koniecznością zwiększenia zaangażowania podmiotu eksperckiego uczestniczącego w przygotowaniu oraz odbiorze zamówienia. W § 6 ust. 10 projektowanych postanowień Umowy, zamawiający zastrzega sobie prawo do dopuszczenia do udziału w czynnościach odbiorczych osób trzecich w postaci przedstawicieli firmy doradczej, ekspertów, specjalistów lub biegłych oraz do zastosowania dowolnych testów poprawności wykonania produktów Przedmiotu Umowy. Podmiot ekspercki działający na zlecenie zamawiającego został wyłoniony w ramach zamówienia publicznego i cena jednej roboczogodziny to 271,83 zł brutto. Podzielenie zamówienia na 13 części spowoduje trzynastokrotny wzrost wydatków zamawiającego na realizację odbiorów, gdyż przy nakładaniu się poszczególnych harmonogramów realizacji tych umów, Podmiot ekspercki będzie zobligowany również do zwiększenia liczby pracowników oddelegowanych do prac odbiorowych, co bezpośrednio przełoży się na koszty zamawiającego. Wskazując powyższe zamawiający zaznacza, że jako podmiot publiczny zgodnie z ustawą o finansach publicznych jest zobligowany do dbania o stan finansów publicznych poprzez unikanie zbędnych kosztów. Opisane powyżej potencjalne koszty, narażają zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydawania środków publicznych. Zamawiający zamierza udzielić zamówienia jednemu wykonawcy (wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie), który złoży ofertę obejmującą wszystkie elementy przedmiotu zamówienia obejmującego dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu. W przypadku podziału przez zamawiającego niniejszego postępowania przetargowego na części istnieje ryzyko, że któraś z części może zostać niezrealizowana, np. z uwagi na brak oferty, złożenie oferty której wartość przekracza wielkość środków jakie zamawiający przeznaczył na jej realizację, lub niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przez co nie będzie możliwości zawarcia umowy na realizację tej części. Wówczas cała realizacja projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2 będzie zagrożona, gdyż w ramach projektu koniecznym jest zapewnienie podłączenia wszystkich Partnerów Projektu do zasobów produktów i usług dostarczanych w ramach projektu m.in. archiwum długoterminowego lub Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta. Preambuła obowiązującej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, w motywie 78 dopuszcza ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu zachodzą wszystkie wymienione powyżej przesłanki, co zamawiający jest w stanie wykazać, zatem w świetle powyższego, decyzja o tym, aby całość zamówienia została zrealizowana przez jednego wykonawcę jest w pełni uzasadniona. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia (1), zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części (2). Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia, może zostać podzielony na części. Dyspozycja ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Argumentacja odwołujący ukierunkowana jest bowiem na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu opisanemu przez zamawiającego. Nadto, za zamawiającym podnieść należy, że w przypadku, gdy np. zamówienie zostanie podzielone na 12 części, a w 1 części zamówienie nie zostanie zrealizowane, to posiadane przez niego oprogramowanie może zostać zainstalowane, wdrożone i używane u 12 partnerów, jednakże po pierwsze nie zostanie zrealizowany cały projekt, a po drugie zamawiający naraża się na brak realizacji kontraktu, w ramach którego to oprogramowanie zakupił, a które dotyczyło 13 partnerów. W ocenie Izby, zamawiający wykazał, że podział zamówienia na 13 części, tak jak tego żądał odwołujący, uniemożliwiłby prawidłową realizację zamierzenia inwestycyjnego, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do nieosiągnięcia zakładanych celów. Dowody zgłoszone przez odwołującego świadczą jedynie o fakcie udzielenia zamówienia jednemu podmiotowi, który złożył ofertę w postępowaniu oraz o konieczności zwiększenia budżetu przez zamawiającego z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy przekraczała budżet zakładany przez zamawiającego. Okoliczność, iż wykonawca przy realizacji zamówienia posiłkował się podwykonawcami, dowodzi jedynie faktu, iż na rynku występuje mnogość podmiotów mogących świadczyć dany przedmiot zamówienia. Jednakże okoliczność ta nie świadczy o tym, o czym wywodził odwołujący, że sytuacja ta wywołana została brakiem podziału zamówienia na części. Są to jedynie twierdzenia odwołującego, a nie obiektywne fakty. W pozostałym zakresie, przyjmując argumentację zamawiającego za prawidłową, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 3204/20 WYROK z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocławna rzecz Zamawiającego - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3204/20 Uzasadnie nie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków ​ jednostkach, instytucjach i. obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 w W OG we Wrocławiu - ZADANIE NR 2 ". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 180-434840. Zamawiający w dniu 24.11.2020 r. przekazał Odwołującemu informację ​o unieważnieniu postępowania. Od tej czynności w dniu 4.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w z. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, w zakresie zadania nr 2, na podstawie błędnego uzasadnienia faktycznego, w którym nie wskazano w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący okoliczności poświadczających faktu, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na złożone poprawnie przez wykonawców oferty w niniejszym zadaniu, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej do realizacji zadania nr 2, mimo że obowiązany był dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny; 3. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 4. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio ​z uzasadnienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. cofnięcia unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2; 2. wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest fakt, iż w siedzibie Zamawiającego dnia 13.11.2020 r. o godzinie 10.30, odbyło się otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, a więc otwarcie było jawne i nastąpiło w dniu składania ofert. Oferty składane były za pośrednictwem Platformy Przetargowej https://platformazakupowa.pl/pn/2wog w postaci elektronicznej. W trakcie czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy złożyli w terminie 16 ofert. Wszystkie oferty zostały poprawnie odszyfrowane, otworzone, a Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku jednej z ofert złożonej przez konsorcjum firm: Epa Green Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 7,53- 238 Wrocław (Lider); Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (Partner); Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław (Partner) w otwartej ofercie znajdowały się 3 szt. JEDZ dla każdego z konsorcjantów, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, gwarancja ubezpieczeniowa wadium i KRS lidera konsorcjum. Zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego, w rozdziale XI SIW Z, dokumentami składającymi się na ofertę, brakowało formularza ofertowego, co zamawiający stwierdził podczas sesji otwarcia. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne: • były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz w • nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w art. 10g ustawy Pzp stoi, że Prezes Rady Ministrów określa, w drodze rozporządzenia: 1)wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób ​i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia, otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wywiązał się z obowiązków opisanych powyżej - zapewnił stosowne narzędzia do komunikacji elektronicznej oraz opisał sposób korzystania ​ z nich podczas składania ofert - należy zatem uznać, że dopełnił wymogi art. 86 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum Impel wniósł ofertę zawierającą błędny plik (który był niewidoczny dla systemu i którego nie można było otworzyć bez ingerencji informatycznej w zmianę nazwy pliku). Fakt niezapoznania się z formularzem ofertowym na sesji otwarcia ma, zdaniem Odwołującego, drugorzędne znaczenie - jeżeli Zamawiający spełnił wszelkie wymogi w zakresie narzędzi do komunikacji elektronicznej zgodnie z​ wymogami ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych i​ otworzył wszystkie 16 ofert, nie można upatrywać wady postępowania w przypadku złożenia pliku zawierającego błędy przez samego wykonawcę, w wyniku czego plik był niewidoczny. Odwołujący wskazuje, że działania wykonawców przekładają się jedynie na los ich ofert, a nie całego postępowania. Odwołujący wywodzi, że meritum sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający był winien błędnemu nazewnictwu pliku, w którym znajdowały się znaki specjalne, a który to błąd uniemożliwiał załadowanie go (systemy komputerowe nie przetwarzają takiego pliku właściwie). W konsekwencji powyższego, czy Zamawiający sprostał wymogowi art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniając wadę postępowania niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podnosi, że przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy czym Zamawiający nie posiada swobody uznania w zakresie unieważnienia postępowania. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy podczas sesji otwarcia ofert wśród dokumentów przesłanych przez Wykonawcę, jeden z plików (nieczytelny dla systemu komputerowego jako dokument pdf, z uwagi na błędy w jego nazewnictwie z winy Wykonawcy) nie był widoczny ​ ogóle, a pozostałe tak, Zmawiający nie ponosi winy za nieodczytanie informacji dotyczących ceny oferty i innych w elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp. Bez znaczenia jest też przywołany w uzasadnieniu fakt, iż z raportu wykonawcy wynikało, że plik z formularzem ofertowym został przesłany razem z resztą dokumentów. Raport potwierdza przesłanie plików, nie potwierdza ich poprawności. Na raporcie tym widać, że plik nosi niedozwoloną nazwę zawierającą znak specjalny. Ponadto Centrum Wsparcia Klienta, w korespondencji z liderem konsorcjum, potwierdziło błąd w nazwie pliku. W trakcie wyjaśniania niniejszej sprawy informatycy platformy zakupowej zmienili nazwę pliku na właściwą dla systemów komputerowych, w wyniku czego formularz ofertowy stał się automatycznie widoczny, co potwierdziło tylko błąd po stronie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, przesłanie niewłaściwie sporządzonego przez Wykonawcę pliku należy potraktować tak, jakby nie został w ogóle złożony. Ponadto podnosi, że ingerencję działu IT platformy zakupowej, mimo że po terminie otwarcia ofert, należy uznać za nieuprawnioną. Modyfikacja w formę przekazanego pliku jest ingerencją w treść złożonej oferty, tym bardziej iż plik w przypadku braku modyfikacji, nadal byłby niewidoczny dla Zamawiającego. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po stronie Zamawiającego nie wystąpiły problemy techniczne. Zamawiający nie miał problemów z odczytaniem właściwych plików w 16 ofertach przesłanych w odpowiedzi na niniejsze postępowanie w trakcie sesji otwarcia. Zdaniem Odwołującego uznanie za wadę postępowania brak możliwości otwarcia wadliwego pliku załączonego przez Wykonawcę, gdzie błąd nastąpił na poziomie komputera Wykonawcy, na etapie przed załadowaniem do platformy zakupowej udostępnionej przez Zamawiającego, byłoby dalekim nadużyciem. Podnosi, że niedopuszczalnym jest obarczanie brakiem możliwości otwarcia takiego pliku, który nota bene w ogóle nie był widoczny w złożonej ofercie, błędem Zamawiającego. Odmienny pogląd mógłby prowadzić do sytuacji sabotowania zamówień przez Wykonawców, którzy dążyli by do ich unieważniania we własnym interesie, poprzez składanie wadliwych plików w swoich ofertach. Odwołujący wskazuje, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący wywodzi, że do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, zgodnie z art.. 61 § 2 k.c., a braku możliwości zapoznania się z formularzem ofertowym przez Zamawiającego, o którym mowa ​ uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, z dnia 24 listopada 2020 r., wynika z winy w wykonawcy i jest równoznaczny z brakiem wady postępowania na podstawie której doszło do unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z​ powyższym unieważnienie w zakresie zadania nr 2 winno być nieskuteczne. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z platformą zakupową, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i repliką Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również dołączonymi do odwołania i złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIW Z, wobec czego nie będzie powtarzany. Wskazać należy na treść korespondencji z platformą zakupową obsługującą Zamawiającego. Dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający otrzymał z ww. platformy następującą informację dotyczącą oferty konsorcjum Epa Green: „Wykonawca załączył do oferty 7 plików. Jeden z nich nazywał się: „Za?. nr 1.2” do SIW Z - formularz ofertowy zad. 2 - po modyfikacji-sig. Wszystkie pliki dołączone przez Wykonawcę do oferty są kompresowane przez platformę do jednej paczki (zip) co umożliwia ściągnięcie wszystkich dołączonych plików przez Wykonawcę za pomocą jednego kliknięcia. Przeprowadziliśmy testy które wykazały, że na komputerze, który miał zainstalowany dedykowany program do zarządzania plikami skompresowanymi np. Winrar po pobraniu paczki z plikami system pokazywał 7 plików. Po pobraniu paczki dokumentów na komputer, gdzie nie było zainstalowanego dedykowanego oprogramowania, plik o wskazanej wyżej nazwie nie pokazywał się na liście plików w paczce zip. Dział IT podejrzewał, że w nazwie pliku zamiast znaku zapytania (?) powinna być litera i​ w niektórych przypadkach (np. przez system Windows) mogła być ona traktowana jako funkcja. Stąd Zamawiającemu nie pokazywał się ten plik na sesji otwarcia. Przez platformę zostało to poprawnie przekazane w niezmienionej formie, problem pojawił się w przy otwieraniu paczki z​ plikami na komputerze. Pracownik działu IT obsługujący zgłoszenie w celach testowych, aby sprawdzić swoją teorię zastąpił znak w nazwie pliku. Nie oznacza to, że nastąpiła ingerencja w treść danych zawartych w pliku, Dział IT porównał sumy kontrolne plików z zaszyfrowanej oferty oraz z pliku na platformie. Suma kontrolna tego pliku to: 3d732c37d25d808f004d3f30d1e15ccf4ba7ab7d563acf2b06da59fcf5f27156 Podsumowując, wykonawca nazywając plik dodał znak, który mógł powodować brak możliwości otwarcia. Nasz pracownik w celach testowych zaktualizował nazwę pliku, co było niezgodne z naszymi standardami obsługi”. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp złożony był w zasadzie z dwóch zarzutów – niezasadnego unieważnienia postępowania oraz niewystarczającego uzasadnienia tej czynności przekazanej wykonawcom. W zakresie obu tych okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niedającą się usunąć wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Katalog przesłanek unieważnienia umowy zawarty jest w art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 określa, że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert ​w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Ponadto art. 146 ust. 6 stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zamawiający uprawniony jest do unieważnienia postępowania m.in. w sytuacji, gdy dokonał czynności lub zaniechania z niedającym się usunąć naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). W tak ukształtowanym stanie prawnym, dla oceny rozpoznawanego zarzutu należy zbadać, czy postępowanie było obarczone niedającą się usunąć wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, za którą odpowiedzialność ponosił Zamawiający. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną było, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie otworzył formularza ofertowego na zadanie 2 złożonego przez konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej jako Przystępujący). Odwołujący wywodził, że odpowiedzialność za to ponosił Przystępujący, gdyż plik z owym formularzem zawierał „niedozwolony” znak w postaci znaku zapytania zamiast litery „ł”, wobec czego plik nie został prawidłowo przekazany i należy uznać, że oferta go nie zawierała. Na podstawie tej argumentacji Odwołujący podnosił, że Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert w sposób prawidłowy i brak jest podstaw dla unieważnienia postępowania. W ocenie Izby taka argumentacja jest bezpodstawna. Jak sam podnosił Odwołujący, Przystępujący po przekazaniu plików z ofertą na platformę zakupową Zamawiającego otrzymał raport z listą przekazanych plików. Na liście tej widniał również plik „Za? 1.2 do SIW Z […].pdf”, zawierający rzeczony formularz ofertowy. Wobec tego należy uznać, że Przystępujący zasadnie stwierdził, że nastąpiło prawidłowe przekazanie wskazanego pliku. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z ww. raportu Przystępujący powinien był powziąć wiedzę o przekazaniu pliku z „niedozwolonym” znakiem. Należy zaznaczyć, że platforma zakupowa zamawiającego nie oznaczała tego pliku jako nieprawidłowego i umożliwiła jego przekazanie. Również SIW Z nie zawierał żadnego ograniczenia stosowania znaku zapytania w nazwie plików, Odwołujący nie wykazał również, by regulamin platformy zakupowej wprowadzał takie ograniczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody mające wykazać, że system Windows traktuje znak zapytania jako znak niedopuszczalny w nazwie pliku, pozwalają jedynie na stwierdzenie takiej właśnie, dotyczącej systemu Windows, okoliczności – nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępującemu udało się zapisać plik ze znakiem zapytania w nazwie i że przekazał go Zamawiającemu. Istotnym jest też, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie stwierdził, że pliku tego nie da się otworzyć bądź jest nieprawidłowy – Zamawiający pliku tego po prostu nie widział, nie wyświetlał się on na liście plików z oferty Przystępującego. Odwołujący również nie wykazał, by otwarcie tego przekazanego Zamawiającemu pliku było niemożliwe. Jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy obsługą platformy a Zamawiającym, plik z formularzem ofertowym został prawidłowo umieszczony na platformie, jednak z powodu braku dedykowanego oprogramowania lub znaku zapytania w nazwie pliku, Zamawiający pliku tego nie widział. Przytoczone powyżej okoliczności pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że podczas otwarcia ofert Zamawiający nie otworzył formularza ofertowego Przystępującego, gdyż go nie widział. Jednocześnie, jak wynika ze stanu faktycznego, należy uznać, że Przystępujący ​ sposób prawidłowy i zgodny z SIW Z przekazał ofertę z formularzem ofertowym. To po stronie Zamawiającego leżała w przyczyna, dla której nie widział on rzeczonego pliku – niezależnie czy wynikało to z braku odpowiedniego oprogramowania, czy nazwy pliku – gdyż Zamawiający nie zastrzegł, jakie nazwy plików są niedozwolone. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można uznać, że Przystępujący nie dochował należytej staranności – załączył on wszystkie pliki składające się na ofertę, co znalazło odzwierciedlenie w raporcie wygenerowanym przez platformę. Platforma dopuściła załączenie i przekazanie pliku ze znakiem zapytania w nazwie, nie wyświetlając żadnych komunikatów i ostrzeżeń, Przystępujący nie miał więc podstaw dla powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożenia oferty. W toku postępowania Odwoławczego strony zgodnie podkreślały, że otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną. Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z​ ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłoby daleko idące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W badanym postępowaniu nie doszło do prawidłowego, zgodnego z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp otwarcia skutecznie i w terminie złożonej oferty Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 7 ust. 1 – zasada równego traktowania wykonawców, art. 86 ust. 4 – otwarcie wszystkich ofert i art. 10b – stosowanie narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień. Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, skutkować bowiem musi jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom. Należy przy tym zaznaczyć, że wykonawca Przystępujący dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. Nie jest przekonującym argument Odwołującego, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i​ unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania SIW Z oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików – co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie – z​ pewnością jest osiągalne. Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego Przystępującego leżały po stronie Zamawiającego, należy stwierdzić, że był on zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Błąd przy otwarciu ofert jest bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega poprawie czy uzupełnieniu (por. KIO 503/19). W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na wynik postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2. Omawiany zarzut w części dotyczącej nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania również okazał się niezasadny. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 Zamawiający na samym wstępie poinformował, że podstawą prawną tej czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. czynności poinformował o okolicznościach dotyczących otwarcia ofert - o tym, że plik z formularzem ofertowym został przesłany, ale wobec niemożności zapoznania się z nim wystąpiła nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zaznaczył też, że czynność otwarcia ofert nie może być powtórzona, wobec czego ww. wada nie może być usunięta. W ocenie Izby informacja o unieważnieniu postepowania przekazana wykonawcom była pełna, wyczerpująca i zawierała konieczne elementy – uzasadnienie prawne i faktyczne. ​O kompletności ww. informacji świadczy też prawidłowo skonstruowany zarzut odwołania dotyczący niezasadności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie miał problemów ze zidentyfikowaniem przyczyn unieważnienia postępowania, a jedynie podważał jego zasadność. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny i podlegający oddaleniu. Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niedochowanie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, miały charakter posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 1 – zależały od uznania go za zasadny i jako takie, wobec oddalenia tego zarzutu, również podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1004/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 bud. C1 (02-823 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku z siedzibą w przy ul. Jana Klemensa Branickiego 9 (15-085 Białystok) przy udziale wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1004/20 Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa stacjonarnego skanera do prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Siemianówka — Świsłocz (numer zamówienia: 2001- ILZ.260.2.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 marca 2020 r., pod numerem 523942-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - wyboru oferty Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Nuctech”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126; zwanego dalej: „Rozporządzeniem”) przez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz stwierdzenie, że złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia referencyjnego, podczas gdy podmiot składający referencje co do odwołującego jednoznacznie przyznał w dopuszczalnej prawem formie, że zamówienie zostało wykonane należycie - a odwołujący nie miał ani obowiązku ani możliwości przedstawienia innych oświadczeń; - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia odwołującego, spełniającego wszystkie kryteria zamieszczone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z dokonaniem dowolnej interpretacji SIWZ przez zamawiającego, powołaniem się na kwestie nieistotne z punktu widzenia SIWZ i niezależne od działań lub zaniechań odwołującego, niestanowiące przedmiotu referencyjnego zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, który nie powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec spełniania przez niego wszystkich wymagań zamieszczonych w SIWZ; - art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w zakresie ceny przy jednakowym z ofertą Odwołującego poziomie pozostałych kryteriów wyboru. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Nuctech oraz poprzedzającej ją czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert); - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert); - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: - dokumentacji postępowania, w tym SIWZ wraz z załącznikami, pytania i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r., oferty odwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27 kwietnia 2020 r., pisma odwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem, pisma zamawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania, na okoliczność treści wymogów przetargowych stawianych wykonawcy i ich spełnienia przez odwołującego; - zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r. - na okoliczność braku aktualności w momencie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia twierdzenia zamawiającego o występujących po swojej stronie „brakach formalnych” co do możliwości wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej; - zezwolenia nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r. - na okoliczność prawidłowości formalnej wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej na podstawie zezwolenia posiadanego przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, który w przepisanym terminie złożył ofertę i brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego doprowadziły do wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jedynej innej (mniej korzystnej dla zamawiającego od oferty odwołującego) oferty Nuctech. Odwołujący miał zatem podstawy dla uzyskania zamówienia. Innymi słowy, naruszenia Pzp prowadzą bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości uzyskania zamówienia - co przełoży się na poniesienie szkody - utratę zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w piśmie z 6 maja 2020 r. dowiedział się, że został wykluczony z postępowania a jego oferta uległa odrzuceniu. Powodem wykluczenia było rzekome nienależyte wykonanie zamówienia referencyjnego i niewystarczające zdolności techniczne i zawodowe odwołującego. Wyżej opisane czynności zamawiającego naruszają ustawę Pzp, a odwołujący podważył ich zasadność, poprawność i zgodność z prawem. Zamawiający stwierdził, że do dnia przedłożenia oferty i również do dnia 6 maja 2020 r. zamawiający jako użytkownik referencyjnego urządzenia RTG w Kuźnicy Białostockiej z przyczyn formalnych nie mógł go wykorzystywać. Powodem formalnym było oczekiwanie przez zamawiającego na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie. Zdaniem zamawiającego okoliczność ta stanowi powód braku potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego referencyjnej dostawy - pomimo przedłożenia przez odwołującego przy ofercie referencji. Dalej zzamawiający implikuje, że skoro odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, tj. jeśli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych odwołującego w referencyjne przedsięwzięcie jest niewystarczające, to może mieć negatywny wpływ na realizację przyszłego zamówienia. Implikacja ta jest nieprawidłowa, bowiem opiera się na błędnym założeniu. Faktyczne postępowanie użytkownika z referencyjnym urządzeniem i istnienie po jego stronie faktycznych przeszkód dla stosowania nie ma wpływu na ocenę sposobu wykonania zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę. Ocena tego sposobu znajduje się w referencjach, których podważać zamawiającemu w ten sposób nie wolno. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że pkt 11 SIWZ stworzonej przez zamawiającego w postępowaniu zakreślał warunki udziału wykonawców w postępowaniu. Punkt 11.3 SIWZ dotyczył wymogów zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. Zamawiający stwierdził tam: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz Z podaniem jej przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze). Następnie odwołujący wskazał, że toku postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań dotyczących treści SIWZ. Jeden z wykonawców, w odniesieniu do pkt. 11.3 SIWZ zadał następujące pytanie (pytanie nr 46 według numeracji zamawiającego): W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym, taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony / wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ w części dotyczącej pkt 11.3. Odwołujący wyjaśnił, ze wraz z ofertą złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ostatnich 5 latach na załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Powołał się tam na dostawę, montaż wraz z uruchomieniem skanera do prześwietlania wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka Grodno. Wyżej opisane zamówienie referencyjne miało charakter wysoce zbliżony (niemal identyczny) do tego, objętego postępowaniem. Na dowód należytego wykonania zamówienia referencyjnego, odwołujący przedstawił referencje wystawione mu przez Wojewodę Podlaskiego, zamawiającego zamówienia referencyjnego. Wojewoda Podlaski potwierdził zakres przedmiotu zamówienia - zbieżny z zakresem postępowania, a także poprawność zrealizowania zadania. Referencje wskazują podstawowe elementy zakresu zamówienia, w tym część budowlaną, dostawę, montaż, instalację i uruchomienie a następnie szkolenie użytkownika z obsługi urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych na przejściu granicznym Kuźnica Białostocka - Grodno. W referencjach pada jednoznaczne stwierdzenie: „Przedmiot umowy został wykonany należycie”. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego, powołując się na treść pkt. 11.3 SIWZ. W piśmie z 6 maja 2020 r. zamawiający stwierdził, że wymagał, aby dostarczony skaner spełniał swoją funkcjonalność, tj. był uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Ponadto stwierdził, mimo że zamawiającym co do zamówienia referencyjnego był Wojewoda Podlaski, to Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku będzie użytkownikiem końcowym urządzenia do prześwietlania wagonów kolejowych. Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku nie używa zaś urządzenia ze względu „braków formalnych” (tj. przeszkód występujących wyłącznie po jej stronie - nie po stronie zamawiającego zamówienia referencyjnego, ani odwołującego - oczekiwanie na uzyskanie przez użytkownika zezwolenia Prezesa PAA na stosowanie urządzenia). Zdaniem zamawiającego odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, pomimo posiadania referencji potwierdzających należyte wykonanie referencyjnego zamówienia i może to mieć negatywny wpływ na realizację przyszłego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ów potencjalny brak zdolności po stronie jego zamawiający wywodzi z faktu niewykorzystywania przez użytkownika (którym jest zamawiający) urządzenia referencyjnego z powodu oczekiwania na zezwolenie Prezesa PAA, którego uzyskanie dla użytkownika nie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający twierdzi tym samym, że odwołujący nie udowodnił należytego wykonania referencyjnego zamówienia pomimo przedłożenia referencji, bowiem z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie wykorzystuje on jako użytkownik aktualnie urządzenia z powodów formalnych, na których istnienie odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu. Odwołujący jako wykonawca referencyjnego zamówienia wywiązał się należycie z zobowiązania i zostało to potwierdzone w referencjach. Niezależnie od tego podkreślił, że referencyjne urządzenie wykonało skanowania wagonów w toku odbioru w obecności użytkownika i również później na podstawie zezwolenia posiadanego przez odwołującego. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej. Tymczasem odwołujący przekazał zamawiającemu wszelkie oświadczenia, o które proszony był na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 11.3 SIWZ. Przede wszystkim złożył wykaz zamówień referencyjnych, zgodnie z wytycznymi zamawiającego na formularzu stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ. Dołączył też referencje Wojewody Podlaskiego z 24 marca 2020 r. (odwołujący załączył do oferty referencje pomimo tego, że dokument ten zgodnie z SIWZ składany miał być dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp kierowane po dokonaniu formalnej oceny ofert). Odwołujący wyjaśnił, że podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane był Wojewoda Podlaski - zamawiający zamówienia referencyjnego. Tylko ten podmiot miał prawo potwierdzenia należytego wykonania zobowiązania - a co za tym idzie, potwierdzenia odpowiednich zdolności techniczno-zawodowych wykonawcy. Takie referencje zostały złożone w postępowaniu - co jest jednoznaczne (w przypadku braku kwestionowania ważności referencji przez zamawiającego), a zatem warunek punktu 11.3 SIWZ został spełniony. Nie było wśród dokumentów, których może choćby teoretycznie żądać od wykonawcy zamawiający takiego, który odnosiłby się do sposobu korzystania z referencyjnego urządzenia przez faktycznego użytkownika. W szczególności takim dokumentem nie mogą być referencje - bowiem stanowią ocenę sposobu wykonania przez wykonawcę zamówienia, a nie są źródłem informacji o działalności użytkownika w okresie po odbiorze urządzenia. Szczególnego znaczenia okoliczność ta nabiera w przypadku urządzenia przeznaczonego do strzeżenia bezpieczeństwa Państwa. Trudno nawet wyobrazić sobie, aby użytkownik informował kogokolwiek o tym, czy zainstalowane na przejściu granicznym urządzenie do skanowania przejeżdżających pociągów jest czy nie jest wykorzystywane, w jakich okresach i w jakim trybie. Dodatkowo podkreślić należy, że inny organ był zamawiającym w referencyjnym zamówieniu, a inny użytkownikiem referencyjnego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przez SIWZ, wezwań zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający zamówienia referencyjnego wywiązał się ze swojego obowiązku wobec odwołującego, wystawiając mu standardowy dokument poświadczający należytość wykonania umowy. Zignorowanie tych dokumentów w postępowaniu i wyznaczenie dodatkowych żądań - nie mających umocowania w prawie - i niemożliwych do osiągnięcia dla odwołującego, naruszyło wszystkie ww. przepisy Pzp i aktu wykonawczego. W trakcie postępowania nie uległa zmianie SIWZ w zakresie pkt. 11.3. W pytaniu nr 46 zadający pytanie poprosił zamawiającego o sprecyzowanie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do prześwietlania wagonów kolejowych. Uzasadnieniem dla takiego wniosku o sprecyzowanie była potrzeba wyeliminowana podmiotów, które mogłyby powoływać się na pozorowane dostawy. W odpowiedzi zamawiający powtórzył dotychczasową treść wymogu SIWZ, tj. aby wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów. Nie dokonał zmiany SIWZ. Nie rozszerzył, ani nie zmodyfikował oczekiwań co do referencyjnej dostawy stanowiącej podstawę doświadczenia wykonawcy. Nie zmodyfikował załącznika nr 4 do SIWZ. Nie rozszerzył ani nie zmodyfikował listy dokumentów do przedłożenia przez wykonawcę. Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność - być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. O tym, że nie doszło do zmiany wymagań SIWZ świadczy jednoznacznie odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46 oraz brak dokonania zmiany omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ w części dokumentu z 27 marca 2020 r. pt. „Modyfikacja treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak sformułowaną odpowiedzią zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. W części pisma z 27 marca 2020 r., w której dokonał zmian w SIWZ nie ujął pkt 11.3 SIWZ ani treści załącznika nr 4 do SIWZ. Oczywistym jest, że zamówienie referencyjne nie zostało wykonane przez odwołującego jako dostawa pozorowana. Wojewoda Podlaski potwierdził, że odwołujący wykonał umowę w ramach zamówienia publicznego - obwarowanego szeregiem przepisów kontrolujących uczciwość o rzetelność procesu. Potwierdził to również zamawiający, wskazując że sam zamierza używać urządzenia będącego przedmiotem zamówienia referencyjnego. Przedstawiciele zamawiającego uczestniczyli w odbiorze, uruchomieniu i szkoleniach na pracującym urządzeniu RTG referencyjnym, w trakcie których to czynności wykonywano skanowanie wagonów. W dacie składania oferty przez odwołującego nie czynił tego samodzielnie, w związku z oczekiwaniem na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia. Urządzenie było wykorzystywane w obecności odwołującego dysponującego zezwoleniem Prezesa PAA. Odwołujący zaznaczył, że w dacie sporządzania pisma informującego o wykluczeniu odwołującego, nieaktualnym było już twierdzenie o „brakach formalnych”, uniemożliwiających wykorzystywanie urządzenia z zamówienia referencyjnego, jego użytkownikowi. Jak wspomniano, użytkownikiem tamtego urządzenia jest sam zamawiający. W dniu 27 kwietnia 2020 r., a zatem na ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego, uzyskał on zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego stosowanie. Wreszcie odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia referencyjnego dla odwołującego został tak określony na mocy jego umowy z Wojewodą Podlaskim, że dla jego poprawności konieczne było uruchomienie i wykorzystanie urządzenia. Wojewoda potwierdził to w punkcie 17 i 18 referencji. Odwołujący złożył zaś także odpowiednie oświadczenie w piśmie skierowanym do zamawiającego 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem w postaci raportu z działania skanera zawierającym raport z wybranych wykonanych skanowań pociągów. Zamawiający nie mógł zatem - przeciw tym dowodom - twierdzić, że z urzędu wiadomym jest, iż urządzenie nie jest wykorzystywane w sposób odpowiadający pkt 11.3 SIWZ. Zamawiający takiej urzędowej wiedzy nie ma. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad Pzp, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców. Wymaga to omówienia w ramach dodatkowego, odrębnego zarzutu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada uczciwej konkurencji oznacza zakaz ograniczania konkurencji poprzez zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia wykonania zamówienia przez podmiot wiarygodny i zdolny do należytej realizacji. Art. 7 ust. 1 Pzp zakazuje w związku z tym wykluczania wykonawców, którzy złożyli rzetelną ofertę, spełniającą warunki SIWZ i w której uczciwie przedstawione są dowody spełniania tych warunków. Zasada równego traktowania, płynąca z tego samego przepisu oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Należy bowiem wobec wykonawców, znajdujących się w podobnej sytuacji stosować według jednej miary. Wreszcie, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wskazują na konieczność kierowania się przez zamawiających dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej w ramach całego postępowania związanego z udzieleniem zamówienia publicznego - i nie odchodzenie od wypracowanych w judykaturze rozwiązań bez istotnej potrzeby. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie zdołał potwierdzić należytego wykonania zamówienia referencyjnego. Jest to zaprzeczeniem wystawionych odwołującemu referencji Wojewody Podlaskiego, a także wykładni przepisów Pzp dokonywanej w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w sposób niedopuszczalny zażądał od odwołującego przedstawienia konkretnie uzupełnionych referencji w piśmie z 27 kwietnia 2020 r. Zdaniem odwołującego, zamawiający arbitralnie twierdził, że odwołujący nienależycie wykonał zamówienie referencyjne - a z referencji nie wynika fakt uruchomienia i wykorzystywania urządzenia. Powyższe stało w bezpośredniej sprzeczności z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W ten sposób zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji - a także w sposób nierówny - dyskryminujący traktuje odwołującego. Niezależnie od tego zamawiający pominął w podstawach podjętego rozstrzygnięcia fakt potwierdzenia w referencjach uruchomienia urządzenia i wykonania szkoleń z obsługi urządzenia skanującego - wykonującego skanowania pociągów. Fakt oczekiwania Użytkownika na uzyskanie wyżej wskazanego zezwolenia Prezesa PAA nie ma znaczenia z punktu widzenia niniejszego postępowania również z tego powodu, że odpowiednie zezwolenie posiada odwołujący i w jego obecności urządzenie mogło być i było wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem do skanowania wagonów. W trakcie odbiorów jak również po odbiorze testowany i weryfikowany w realnym działania był m.in. system automatycznej selekcji wagonów przeznaczonych do skanowania i wagonów ze skanowania wyłączanych z uwagi na potencjalną obecność ludzi. Obowiązek dowodzenia co użytkownik czyni z referencyjnym urządzeniem nie wynika z treści SIWZ, a okoliczność ta w żaden sposób nie dotyczy jakichkolwiek zdolności odwołującego. Odwołujący wskazał, że zarówno Wojewoda Podlaski jak i Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku jako jednostki organizacyjne reprezentują Skarb Państwa. Dochodzi zatem do kuriozalnej sytuacji, sprzecznej z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w której jeden podmiot (Skarb Państwa) reprezentowany poprzez różne jednostki organizacyjne wskazuje, że zamówienie referencyjne zostało wykonane należycie, a jego przedmiot przeznaczony do skanowania wagonów został uruchomiony - oraz że nie można potwierdzić należytości wykonania zamówienia, a jego przedmiot nie jest uruchomiony i wykorzystywany. Idąc dalej, zamawiający nie może usprawiedliwiać nieopartego w prawie działania swoimi wyjaśnieniami dotyczącymi treści SIWZ. SIWZ wskazywała na konieczność złożenia wykazu zamówień referencyjnych Rozporządzenie umożliwiało zaś poparcie wykazu stosownymi oświadczeniami zamawiającego zamówienia referencyjnego w postaci referencji. Odwołujący spełnił wszelkie wymagania pkt. 11.3 SIWZ, popierając oświadczenia dokumentami opisanymi w Rozporządzeniu. Twierdzenie obecnie, że nie ma on wymaganego doświadczenia, posługując się dowolną interpretacją wyjaśnień do SIWZ, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIWZ nie został zmieniony w zakresie wymogu z pkt 11.3, co wprost wynika z treści pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r. Gdyby SIWZ został zmieniony poprzez odniesienie zdolności technicznych zawodowych wykonawcy do sposobu wykorzystywania urządzenia po jego dostawie przez użytkownika, taka zmiana zostałaby zaskarżona, bowiem wymóg były nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; nie dotyczy wykonawcy. Dowolna interpretacja polega w szczególności na tym, że za spełnianie wymaganej funkcjonalności urządzenia referencyjnego - prześwietlanie wagonów kolejowych - zamawiający uznaje tylko czynienie tego przez podmiot trzeci w stosunku do odwołującego oraz zamawiającego zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi na pytanie nr 46 z 27 marca 2020 r. zamawiający nie zmienił pkt 11.3 SIWZ (co wynika wprost z pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r., w którym w odrębnej części od str. 13 wskazuje na dokonane zmiany w trybie art. 38 ust. 4 Pzp). Wymaganiem pkt 11.3 SIWZ wg stanu na datę składania ofert było wylegitymowanie się wykonaniem co najmniej jednego zamówienia polegającego na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych. Zamawiający oczekiwał oświadczenia wykonawcy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencji - dokumenty te odwołujący przedłożył wraz z ofertą. W zakresie dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia spowodowały w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego oraz wybranie mniej korzystnej dla zamawiającego oferty Nuctech. Bezspornym jest bowiem, że oferta odwołującego była korzystniejsza - opiewała na kwotę o ponad 2,7 min złotych niższą niż oferta Nuctech, przy takim samym okresie gwarancji. Podkreślił jeszcze raz opisane powyżej okoliczności: - odwołujący spełnił wszelkie możliwe do spełnienia oczekiwania w zakresie wykazania zdolności technicznych i zawodowych - w szczególności składając oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencje Wojewody Podlaskiego; - zamówienie referencyjne - zobowiązanie umowne odwołującego, wykonano w sposób należyty, co potwierdził Wojewoda Podlaski; - wykazano uruchomienie urządzenia stanowiącego zamówienie referencyjne (a nadto oraz przeprowadzenie szkoleń użytkowników); - postanowienia SIWZ, interpretowane w sposób zgodny z ich językowym brzmieniem, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie nakładały na odwołującego obowiązku przekazywania dodatkowych dokumentów potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe. Tym samym wobec odwołującego nie można było zastosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i odrzucić jego oferty w związku z wykluczeniem z postępowania. Równocześnie wybór oferty Nuctech, jako mniej korzystnej, należy uznać za niepoprawny. Wobec zaniechania wyboru oferty odwołującego doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wraz ze zgłoszonym przystąpieniem ww. wykonawca podał argumentację dotyczącą konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący następnie złożył pismo z dnia 18 maja 2020r. w którym: - wniósł o stwierdzenie bezskuteczności zgłoszonego przystąpienia Nuctech do postępowania odwoławczego wobec niewykazania uprawnienia osoby podpisującej zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy; - wskazał na bezzasadność wniosku o odrzucenie odwołania podnoszonego przez zgłaszającego przystąpienie. W zakresie obu powyższych okoliczności odwołujący przedstawił uzasadnienie. Ponadto do przedmiotowego pisma załączył kolejne dokumenty. Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 5 czerwca 2020 r. złożył pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie. W dniu 22 czerwca 2020 r. zamawiający złożył także dokument w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r. Zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego złożył oryginał pisma procesowego w którym podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania oraz przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów przez odwołującego i zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”). Izba tym samym nie uwzględniła wniosku odwołującego o stwierdzenie bezskuteczności zgłoszonego przystąpienia Nuctech do postępowania odwoławczego wobec niewykazania uprawnienia osoby podpisującej zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy, podniesionego w piśmie z dnia 18 maja 2020 r. W tym kontekście odwołujący wskazał, że dnia 14 maja 2020 r. osoba podana w treści pełnomocnictwa przesłała na adres zamawiającego oraz odwołującego wiadomość e-mail zawierającą kopię przystąpienia spółki Nuctech do postępowania odwoławczego. Załącznikami pisma były odpis KRS przystępującego a także pełnomocnictwo do jego reprezentowania. Dokument pełnomocnictwa nie został jednak podpisany. Odwołującemu nie przesłano skanu pełnomocnictwa z podpisem odręcznym, na dokumencie nie pokazuje się również żaden podpis elektroniczny (co zostało potwierdzone na różnych komputerach odwołującego oraz jego pełnomocnika). W istocie zatem przesłana zamawiającemu oraz odwołującemu wersja pisma zawiera jedynie blankiet pełnomocnictwa. Jako że kopia zgłoszenia powinna zawierać dokumenty tożsame z tymi przesłanymi do Prezesa Izby dochodzi do sytuacji, w której osoba podpisująca pismo nie wykazała uprawnienia do działania w imieniu przystępującego. To z kolei jest brakiem formalnym pisma Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza bada poprawność zgłoszenia pod kątem formalnym, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp. W ustalonej linii orzeczniczej Izba wskazuje, że przystąpienie podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną jest bezskuteczne prawnie. Bezskuteczność ma charakter definitywny, gdyż braki formalne zgłoszenia przystąpienia (inaczej niż odwołania) w obecnym stanie prawnym nie podlegają uzupełnieniu. Wobec definitywności braku formalnego zgłoszenia, wnoszę o stwierdzenie jego bezskuteczności i niedopuszczenie spółki Nuctech do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron skład orzekający w obecności pełnomocników stron oraz przystępującego dokonał weryfikacji pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia, a sporządzonego w postaci elektronicznej. W wyniku tej weryfikacji okazało się, że pełnomocnictwo zostało podpisane podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do udzielania pełnomocnictw. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tym samym otrzymanie przez stronę kopii pisma z informacją o zgłoszonym przystąpieniu wraz załącznikami (w tym pełnomocnictwem), nie stanowi podstawy do uznania zgłoszonego przystąpienia za bezskuteczne. W związku z tym wniosek odwołującego w powyższym zakresie okazał się chybiony i nie mógł zostać uwzględniony. Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Co oznacza, że skład orzekający nie uwzględnił wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, popartego przez zamawiającego. W zakresie powyższego wniosku Izba uznała, że przesłanką zasadności środków ochrony prawnej jest dokonanie czynności przez zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo zaniechanie czynności pomimo obowiązku jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu został wskazany katalog działań i zaniechań zamawiającego co do których je wniesiono. Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie miały miejsce w dniu 6 maja 2020 r., kiedy to zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczył odwołującego z postępowania oraz uznał jego ofertę za odrzuconą. W tego typu przypadkach dzień rozstrzygnięcia postępowania wyznacza granicę od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania, ponieważ do tego momentu wykonawcy nie wiedzą jaką decyzję podejmie zamawiający. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, przesłanej do akt sprawy w dniu 22 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - pytań i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r.; - oferty odwołującego wraz z załącznikami; - wezwania odwołującego do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27 kwietnia 2020 r.; - pisma odwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem; - pisma zamawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania; 2) załączonych do odwołania: - zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r; - zezwolenia Nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r; 3) załączonych do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.: - protokołu odbioru końcowego z 25 października 2018 r. wraz z listą obecności oraz załącznikami; - protokołu odbioru szkoleń; 4) złożonego przez zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej protokołu zdawczoodbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r; 5) złożonego na posiedzeniu przez odwołującego wydruku z systemu zgłaszania usterek urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej; 6) złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego: - zarządzenia nr 26/2017 dyrektora Izby Administratora w Białymstoku z dnia 1 marca 2017 r.; - decyzji nr IOR/72/2018 o nadaniu uprawnień dla pana J.T. w zakresie inspektora ochrony radiologicznej typu IOR-1; - zezwolenia nr D-21611 z dnia 27 kwietnia 2020 r. poświadczającego uprawnienia w zakresie kontroli radiologicznej zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2020 r. i zamawiający stwierdził, iż oferta nr 2 tj. oferta odwołującego posiada najniższą cenę. W pkt 11.3 SIWZ zamawiający wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób następujący: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze). W dniu 27 marca 2020r Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania i opublikował je na własnej stronie internetowej. Jedno z pytań i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 46) dotyczyło warunków udziału w postępowaniu: Pytanie nr 46: W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym, taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony / wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający stwierdził, iż w załączniku nr 4 do SIWZ (wykaz zamówień zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie i wartości zgodnie z SIWZ) odwołujący zamieścił wykaz robót, który zgodnie z uszczegółowionym zapisem zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 46 jest nieprawdziwy. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż Dostawa i montaż skanera do prześwietlania wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka - Grodno realizowana w okresie od 25 października 2018 r. do 10 marca 2020 r. na rzecz Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego do dnia upływu terminu na składanie ofert nie została uruchomiona i nie była wykorzystywana do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. To znaczy. że nie zostały spełnione wymagania prawne określone w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 217) jak też wymogi określone w ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 1792 ze zm.) Zamawiający stwierdził, że inwestor tj. Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku nie przekazał skanera RTG i przynależnej mu infrastruktury do użytkowania Służbie CelnoSkarbowej Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku. Wydanie pozwolenia na użytkowanie było w toku. Zamawiający wyjaśnił, że na moment złożenia odpowiedzi na odwołanie tj. na dzień 22 czerwca 2020 r. były pozyskiwane dokumenty formalno-prawne do zgłoszenia tj. zgoda Wód Polskich na pobór wody, opinia Straży Pożarnej i Sanepidu. W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie z przedłożoną do odwołania kserokopią posiada zezwolenie Nr D-20977 z dnia 7 stycznia 2019 r. Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na wykonywanie działalności polegającej tylko na uruchamianiu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, stąd też obecność użytkownika (pracowników IAS w Białymstoku) traktowanego na ten czas zgodnie z ustawą Prawo atomowe jako osoby z ogółu ludności możliwa jest przy realizacji zamówienia publicznego tylko przy testach odbioru technicznego. Do pracy przy na stanowisku wymagającym stosowania urządzenia rentgenowskiego typu CANIS może dopuścić tylko pracodawca jakim jest Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku po spełnieniu wymagań określonych w Programie Zapewnienia Jakości a w jego imieniu bezpośredni nadzór nad dopuszczeniem do pracy z urządzeniami wytwarzającymi promieniowanie jonizujące urządzeniami RTG sprawują kierownicy komórek organizacyjnych. Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia referencji o dodatkowe informacje dotyczące zrealizowania i spełnienia funkcjonalności to znaczy, że wskazane urządzenie jest uruchomione i wykorzystywane do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym potwierdził, że złożone referencje z dnia 24 marca potwierdzają należyte wykonanie zamówienia, podał uzasadnienie na tą okoliczność oraz załączył dowód w tym zakresie. Zamawiający jednak uznał, że żadne tworzone przez odwołującego dokumenty typu „Raport z działania” czy też inne ukazujące się informacje na stronach internetowych w dniu następnym po ogłoszeniu przez IAS w Białymstoku wyboru oferty typu cyt.: „Urządzenie rentgenowskie do prześwietlania wagonów kolejowych działa z pełna funkcjonalnością na przejściu granicznym z Białorusią, urządzenie działa na przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej”, nie zmienią faktu że dostarczony skaner nie został uruchomiony (tj. brak wydanego pozwolenia nadzoru budowlanego na użytkowanie) i nie był wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników (Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku) zgodnie z obowiązującym prawem. W związku z powyższym zamawiający w dniu 6 maja 2020 r. wykluczył odwołującego z postępowania, odrzucił ofertę tego wykonawcy i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 25 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert; - §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. - W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; - art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu oraz przy uwzględnieniu wyjaśnienia zamawiającego, wynikało że zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego uruchomienie i wykorzystywanie urządzenia RTG do kontroli wagonów kolejowych, którego funkcjonalność pozwala na jego faktyczne wykorzystywane zgodnie z jego przeznaczeniem oraz zgodnie z obowiązującym prawem. Jak słusznie zauważył przystępujący takie rozumienie treści warunku udziału było tym bardziej zrozumiałe i uzasadnione w kontekście wymagań określonych w pkt. 1.2. Załącznika nr 1A do SIWZ Specyfikacja funkcjonalno-techniczna skanera do prześwietlania wagonów. Zgodnie z przywołanym punktem zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie rentgenowskie nie było urządzeniem modelowym, ani prototypowym - co oznacza, że działanie oferowanego urządzenia musi być zweryfikowane w praktyce i codziennym użytkowaniu. Przechodząc do oceny argumentacji odwołującego należy wskazać, że zasadniczy jej ciężar sprowadzał się do kwestionowania sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu oraz próby wykazania, iż wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 46 pozostają bez znaczenia dla sposobu rozumienia i interpretacji treści warunku, ponieważ: - w ocenie odwołującego treść warunku nie uległa modyfikacji lub zmianie, o czym ma świadczyć brak dokonania zmiany omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ, a zamawiający Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność - być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem (str. 8 odwołania); - zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak sformułowaną odpowiedzią zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. (str. 8 odwołania). Izba nie przyjęła argumentacji odwołującego. Po pierwsze, kwestionowany przez odwołującego na obecnym etapie postępowania (po terminie składania ofert oraz wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty) sposób rozumienia warunku udziału należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt. 2) Pzp odwołującemu przysługiwało prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 27 marca 2020 r. polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 46, w której to zamawiający wyjaśnił i uściślił w jaki sposób rozumie pojęcie realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu. Wobec braku złożenia przez odwołującego stosownego odwołania, treść warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 46 stała się wiążąca. Po drugie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie musiał dokonywać formalnej zmiany treści SIWZ oraz treści warunku. Odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46 polegała na dokonaniu wyjaśnienia treści warunku. W odpowiedzi zamawiający wyjaśnił bowiem, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów” oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. W związku z powyższym w ocenie Izby, zamawiający nie uzupełniał treści SIWZ (opisu warunku) o nowe brzemiennie, ale wyjaśnił sposób rozumienia i znaczenie pojęć użytych w opisie warunku. Natomiast wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. W tym zakresie Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego, który wskazał, że pytanie i udzieloną odpowiedź zamawiającego należy traktować jako wyjaśnienie w trybie art. 38 Pzp, a odpowiedzi na pytania udzielane przez zamawiającego stanowią integralną część SIWZ. Pogląd ten ugruntowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W tym zakresie orzecznictwo przywołane zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego było adekwatne (zob. wyrok z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 929/18, wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2642/18, wyrok z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1615/18, wyrok z 28 stycznia 2015 r., z dnia KIO 110/15, wyrok z 11 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2334/19, wyrok z 16 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1193/19, wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13, wyrok z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1479/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 kwietnia 2019 r., sygn. V ACa 41/18, wyrok SN z 18 lutego 2016 r., ll CSK 197/15). Odnosząc się z kolei do oczekiwania odwołującego w zakresie dokonania zmiany treści SIWZ należy wskazać, iż odpowiedź na pytanie nr 46 pozwalała na ustalenie znaczenia i sposobu rozumienia warunku oraz użytych w nim pojęć - nie sposób zatem uznać, że zachodziła uzasadniona konieczność zmiany treści opisu warunku. Znamienne było także użyte przez odwołującego stwierdzenie (str. 8 odwołania), iż Zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Odwołujący zatem de facto przyznał, że w odpowiedzi na pytanie nr 46 zamawiający wyjaśnił, jak należy rozumieć postawiony warunek, a w konsekwencji można przyjąć, że odwołujący przed upływem terminu składania ofert zdawał sobie sprawę z tego, że dla spełnienia warunku udziału zrealizowana inwestycja musi być faktycznie użytkowana. Jest to o tyle istotne, że w przypadku wystąpienia wątpliwości co do rozumienia SIWZ wykonawca ma wręcz obowiązek zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby jak i sądów, gdzie podkreśla się, że skorzystanie z dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp stanowi w związku z art. 355 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ (zob. wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2618/20; wyrok SN z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13). Przechodząc do kwestii oceny i znaczenia poświadczenia (referencji) udzielonych przez Wojewodę Podlaskiego w świetle treści warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła, że Izba Administracji Skarbowej - jako użytkownik urządzenia typu CANIS - miała wiedzę co do tego, czy na dzień złożenia oferty urządzenie było wykorzystywane do kontroli. Zgodnie z utrwalonym i słusznym orzecznictwem Izby z racji tego, że wykonawcy nie mają wpływu na treść referencji czy też poświadczeń wystawionych przez inny podmiot zamawiający nie mają możliwości kwestionowania tych referencji w sytuacji, gdy nie pokrywają się one z treścią warunku udziału w postępowaniu. Powyższa okoliczność dotyczy jednak sytuacji, w których zamawiający nie ma wiedzy na temat dostawy, usługi lub roboty budowlanej wskazanych w referencjach i nie jest w stanie lub nie chce ustalić jak zakres wynikających z referencji informacji rzeczywiście przekłada się na treść postawionego warunku. W przedmiotowej sprawie zamawiający był bardzo dobrze zorientowany w realiach inwestycji, której dotyczyły referencje, zatem w dniu 27 kwietnia wystosował wezwanie do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyżej wskazane okoliczności budziły wątpliwości zamawiającego zatem wezwał do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie. Ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy do realizacji zamówienia odbywa się przez pryzmat warunków udziału określonych przez zamawiającego. Izba powyżej ustaliła i zważyła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów. Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego należy wskazać, że załączone do odwołania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wskazują, że wcześniejsze zezwolenie z dnia 7 stycznia 2019 r. dotyczyło możliwości uruchomienia wskazanych tam urządzeń w tym urządzenia CANIS, natomiast zezwolenie do stosowania tego urządzenia wydane zostało 27 kwietnia 2020 r. czyli już po upływie terminu składania ofert wyznaczonym na dzień 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na rozprawie podkreślał różnicę pomiędzy zezwoleniem na uruchomienie urządzenia, a zezwoleniem na jego stosowanie przez określony podmiot. Już sama treść złożonych zaświadczeń oraz fakt, że jedno dotyczyło uruchomienia, a drugie stosowania pozwala założyć, że oba zezwolenia określają różne aspekty objętego nim sprzętu. Konfrontując to z treścią warunku, dookreślonego przez odpowiedź na pytanie 46, która odnosiła się do funkcjonalności tj. uruchomienia i wykorzystywania do kontroli, Izba doszła do wniosku, że o ile w zakresie uruchomienia sprzętu odwołujący posiadał stosowne zezwolenie to jeśli chodzi o stosowanie, które odpowiada wykorzystywaniu sprzętu, odwołujący uzyskał właściwe zezwolenie już po upływie terminu na składanie ofert. W zakresie dowodów załączonych do pisma z dnia 18 maja 2020 r. należy przypomnieć, że odwołujący przedstawił dwa protokoły odbioru dotyczące zadania referencyjnego. Z protokołu odbioru szkoleń przedstawionego przez odwołującego (załącznik nr 2) wynika, że przeprowadzono szkolenia: - w dnia 23-29 września 2019 r. - szkolenie typu A-A dla operatorów akceleratorów stosowanych do kontroli pojazdów; - w dniach 17-23 października 2019 r. - szkolenie operatorsko-serwisowe; - w dniu 22 października 2019 r. - szkolenie w zakresie obsługi ręcznego przyrządu dozymetrycznego; - w dniu 22 października 2019 r. - szkolenie dla administratorów systemu. Jak wynika z wymagań opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 13 protokołu odbioru z 10 marca 2020 r. - załącznik nr 1 do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.), szkolenia dzielą się na: szkolenia wykonywane przed odbiorem urządzenia RTG (pkt. 13 1) — 4)) oraz szkolenia prowadzone po odbiorze urządzenia RTG (pkt. 13 5)-6) - str. 15-16)). Z protokołów odbioru przedstawionych przez odwołującego oraz wskazanych dat (szkolenia prowadzono w 2019 r.) i opisów szkoleń wynika, że przeprowadzono co najwyżej szkolenia przed odbiorem urządzenia RTG. Do wykonania pozostał więc cały zakres szkoleń, związanych z obsługą konkretnego, zainstalowanego urządzenia, które winny być wykonane po odbiorze urządzenia. Jednocześnie, wykonanie całego zakresu szkoleń określonych w wymaganiach zamawiającego (Wojewody Podlaskiego) może być uznany za wykonanie całego przedmiotu umowy dotyczącego Zadania Kuźnica Białostocka. Rację miał zatem zamawiający twierdząc, że szkolenia nie zostały przeprowadzone, a tym samym nie wykonano przedmiotu ww. umowy. Brak przeszkolenia personelu użytkownika w zakresie obsługi konkretnego, zainstalowanego w Kuźnicy Białostockiej urządzenia dodatkowo potwierdził okoliczność, iż urządzenie to nie mogło być wykorzystywane przez użytkownika, a tym samym nie został spełniony warunek udziału w postepowaniu. Wykorzystywanie urządzenia nie wynika również w żaden sposób z poświadczenia Wojewody Podlaskiego - w poświadczeniu wskazano, że uruchomiono urządzenie (zapewne na potrzeby testów), co nie jest równoznaczne z jego użytkowaniem. Za użytkowanie urządzenia nie można uznać testów prowadzonych w ramach odbioru przedmiotu umowy. W dacie wykonywania testów urządzenie nie mogło posiadać pozwolenia na użytkowanie, a jak wynika z dokumentów przedstawionych przez samego odwołującego, zezwolenie Prezesa PAA dla użytkownika zostało wydane dopiero 27 kwietnia 2020 r., a więc po upływie terminu składania ofert. Urządzenie nie mogłoby być zatem wykorzystywane zgonie z przepisami prawa. Faktyczne użytkowanie urządzenia zgodnie z przepisami prawa jest o tyle istotne, że potwierdza, iż zostało wydane zezwolenie Prezesa PPA - co oznacza, że Prezes PPA nie zgłosił uwag ani zastrzeżeń do dokumentacji i instrukcji urządzenia oraz potwierdza, że całość przedmiotu umowy została wykonana i uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Należy pamiętać, że przedmiot umowy to nie tylko skaner, ale cały zespół urządzeń i infrastruktury technicznej (budowalnej), która podlega odbiorom przez organy administracji w toku uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. W przeciwnym wypadku mogłoby się okazać, że urządzenie zostało oddane, ale nie może funkcjonować z powodu niewystarczających informacji w instrukcji obsługi (PAA), błędów projektowych/konstrukcyjnych. Z dokumentów przedstawionych przez zamawiającego (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) dodatkowo wynika, że zadanie referencyjne zostało przekazane użytkownikowi 17 czerwca 2020 r. Tym samym złożone przez odwołującego dowody nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Skład orzekający pominął także dowód złożony przez odwołującego na posiedzeniu w postaci wydruku z systemu zgłaszania usterek urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej. Wydruk ten w bardzo wąskim i ograniczonym zakresie odnosił się do okoliczności testowania referencyjnego urządzenia i nie mógł stanowić potwierdzenia tylko jedynego problemu jaki pojawił się w tym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp postawione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Tym samym w wyniku potwierdzenia się zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający w kontekście okoliczności przedmiotowego odwołania wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 24 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: .................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 766/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę MKL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Pruszków przy udziale wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w związku art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. W zakresie pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 766/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi gminnej - ulicy 2-KUZ łączącej ulicę Piastowską z ulicą Dolną w Pruszkowie wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą” (WSR.271.16.2020). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 513419-N-2020. I. W dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawca MKL - BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Granar Spółka z o.o. przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy Granar Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym braku okoliczności pozwalających na zaniechanie sformułowania takiego wezwania, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Sp. z o.o. (ewentualnie po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu), 3. odrzucenia oferty wykonawcy Granar Sp. z o.o., 4. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o., pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 kwietnia 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w zakresie: 1) zaniechania wezwania wykonawcy Granar Sp. z o .o do wyjaśnień złożonej przez siebie ceny oferty - art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz 2) wyboru oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie uwzględnia zarzutów odwołania: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 2) zaniechania odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został przez zamawiającego określony jako wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 500 000,00 złotych - postanowienie 8.1.2) b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został przez zamawiającego określony między innymi jako wymaganie posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o pow. min. 2000 m2 wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Każda z przedstawionych prac musi mieć wartość min. 4 500 000 złotych, w tym wartość odwodnienia min. 500 000 złotych - postanowienie 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziały w postepowaniu zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) b) SIWZ) oraz wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowe ukończone (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ). Wykonawca Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawił pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego („Sebud” Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane S. Ś.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia wraz z zaświadczeniem banku z dnia 2 marca 2020 r. W treści ww. pisemnego oświadczenia wskazano, iż oddaniu do dyspozycji wykonawcy podlegają zasoby w zakresie: „sytuacji ekonomicznej lub finansowej - posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości min. 500 000,00 zł”. Jako sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego wskazano: „Podmiot solidarnie odpowiada za realizacj[ę] zamówienia.” W treści zaświadczenia banku wskazano, że „Pan S. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „SEBUD” Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane S. Ś. (...) posiada w naszym Banku kredyt obrotowy MSP postawiony do dyspozycji jako: kredyt w rachunku bieżącym Biznes Partner z limitem w kwocie 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Spłata terminowa.” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane wykonane na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie wraz z poświadczeniami (z dnia 25 stycznia 2016 r. oraz 15 lutego 2017 r.), w treści których wskazano, iż roboty te zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców w składzie: Granar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz INVEST AG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 25 marca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Granar Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ w odniesieniu do wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia. Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Granar Spółka z o.o. udzielił pismem z dnia 26 marca 2020 r. Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Kolejnym pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Izba stwierdziła, iż treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. pisemnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia była niewystarczająca do wykazania realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Należy podkreślić, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca realizując zamówienie będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Należy podkreślić, iż za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu. Natomiast takiej informacji nie zawierało oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. Wskazanie na okoliczność ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia jest informacją ogólną i dalece niewystarczającą. Zobowiązanie dotyczy zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a zatem zamawiającemu winna zostać przekazana konkretna informacja o sposobie wykorzystania tych zasobów, tj. środków finansowych lub zdolności kredytowej. Natomiast w treści pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie tylko nie została zawarta ta informacja, lecz nawet nie zostało wskazane jakie konkretnie zasoby podlegają udostępnieniu - środki finansowe czy zdolność kredytowa. Za niewystarczającą Izba uznała również treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenia banku mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Należy wskazać, iż zdolność kredytowa wyraża dokonaną przez bank ocenę podmiotu w zakresie możliwości uzyskania i spłaty kredytu w określonej wysokości. Przedstawione przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenie banku pośrednio potwierdza, iż w stosunku do podmiotu trzeciego bank dokonał takiej pozytywnej oceny, jednakże ocena ta została dokonana przed udzieleniem kredytu. Data dokonania oceny zdolności kredytowej lub udzielenia kredytu nie wynika z treści ww. zaświadczenia, a ponadto dotyczy ono kredytu, z którego podmiot trzeci przynajmniej częściowo skorzystał. Zatem dokument ten nie może stanowić potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania zdolności kredytowej (aktualności dokonanej oceny w zakresie zdolności kredytowej). Okoliczność terminowej spłaty kredytu kwestii tej nie przesądza. Skład orzekający Izby nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego jako posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na określonym poziomie możliwe jest przedstawienie informacji banku potwierdzającej przyznanie kredytu, w tym kredytu obrotowego w rachunku bieżącym, z tym że dokument taki na ogół dotyczy nie tyle aktualnej oceny zdolności kredytowej podmiotu, lecz wysokości środków finansowych pozostających w jego dyspozycji w związku z kredytem udzielonym w przeszłości. Jednakże w takim przypadku należy uwzględnić stanowisko przedstawione uprzednio przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (KIO 468/16), które podziela skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. Zgodnie z ww. stanowiskiem uwzględnieniu podlega jedynie kwota kredytu pozostająca aktualnie do dyspozycji podmiotu, a nie kwota kredytu wykorzystanego. W zaświadczeniu banku przedstawionym przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. brak jest jednoznacznej informacji odnośnie kwoty aktualnie pozostającej do dyspozycji podmiotu trzeciego w ramach przyznanego mu kredytu obrotowego, a zatem dokument ten nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej, tym bardziej że całkowita kwota udzielonego kredytu, o którym mowa w tym zaświadczeniu pokrywa się z minimalną wartością środków finansowych lub zdolności kredytowej wskazaną w opisie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej i wobec tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, iż w treści wezwania należy wskazać oprócz przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - także przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wykonawcy przysługuje jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi dodatkowej podstawy uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów. Jednakże wybór sposobu, w jaki nastąpi uzupełnienie tych dokumentów, należy do wykonawcy. Natomiast w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż mając na uwadze treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku, zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia zakresu jego uczestnictwa w realizacji robót wskazanych w odniesieniu do tego warunku w wykazie robót budowlanych. Jak słusznie wskazał sam zamawiający, powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania. Stanowisko wyrażane w tym zakresie przez Izbę odwołuje się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym Trybunał orzekł, iż artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższy wyrok TSUE pozostaje aktualny na gruncie obecnego stanu prawnego. Wyrażając wskazane powyżej zapatrywanie zamawiający jednocześnie odstąpił od zbadania tej kwestii w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o., mimo iż treść dotychczas złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie posiadania przez niego wymaganego doświadczenia. Jak bowiem wynika z treści poświadczeń załączonych do wykazu robót budowlanych roboty przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ, zostały zrealizowane w ramach konsorcjum. Natomiast ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wynika, że kwestia uczestnictwa wykonawcy Granar Spółka z o.o. w realizacji robót przedstawionych na potwierdzenie spełniania ww. warunku nie była w żaden sposób badana przez zamawiającego, w tym w odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. (dotyczące innego zagadnienia, tj. wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia). Mając na uwadze powyższe postawiony w ww. zakresie zarzut należało uznać za zasadny i w konsekwencji tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę Granar Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W zakresie w jakim nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego, czemu nie sprzeciwił się wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a także w zakresie w jakim nastąpiło wycofanie zarzutu odwołania, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 oraz 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. W tym zakresie wymaga dodania, iż odwołujący nie podnosił samodzielnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, lecz naruszenie tego przepisu wskazywane było jako powiązane z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 10 …