Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt KIO 546/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2019 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 9 marca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ​(1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Interlux spółka cywilna K. M., K. Ł. ul. Żeromskiego 19 07-417 Ostrołęka,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 546/19 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością adres dla pełnomocnika ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław ​kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 546/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego ​ przedmiocie „Sprzątanie pomieszczeń, hal, terenu i tramwajów (8 części), znak sprawy: DW Z/133/2018. Ogłoszenie o w zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 29 stycznia 2019 roku pod numerem 2019/S 020-044619. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 29 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanych dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania w zakresie części 2 i 4 postępowania: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT), przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych”), 2)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy prawo zamówień poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 ust. 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej: ustawa o VAT) poprzez jego niezastosowanie, ​ tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na podaniu i wyliczeniu ceny oferty wg stawki 23% podatku od towarów i usług VAT, tj. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia I l marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla wykonania usługi „Usuwanie mechaniczne lub ręczne chwastów z parkingu”, 4)art. 89 ust. I pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 ust. 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r, o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej: ustawa o VAT) poprzez jego niezastosowanie, ​ tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy Interlux ​ sp. c. K. M., K. Ł., zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na podaniu i wyliczeniu ceny oferty wg stawki 23% podatku od towarów i usług VAT, tj. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla wykonania usługi „Usuwanie mechaniczne lub ręczne chwastów z jezdni i ciągów pieszych”. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru w części nr 2 zamówienia oferty wybranego Wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., 2)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru w części nr 4 zamówienia oferty wybranego Wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty w zadaniu nr 2 i w zadaniu nr 4 złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Interlux spółka cywilna K. M., K. Ł. ul. Żeromskiego 19 07-417 Ostrołęka (zwany dalej Przystępującym). W dniu 3 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający poinformował, ż​ e uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, a w przypadku braku sprzeciwu Przystępującego do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: -unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2 i 4 zamówienia, - powtórzy czynność oceny ofert i odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp ofertę w częściach 2 i 4 złożoną przez Przystępującego, -unieważni postępowanie w częściach 2 i 4, z uwagi na fakt, że cena oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty. W dniu 4 kwietnia 2019 roku Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o braku sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych ​ odwołaniu. w Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu – takie oświadczenie złożył w piśmie – oraz braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki d​ o umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 3 ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przez w Zamawiającego, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. w W tym stanie rzeczy, Izba – zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 2 lit. b Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a ). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 3229/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. orazpowtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3229/20 Uzasadnienie Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce nr 312/86.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu 18 września 2020 r. W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicachna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami prawa i treścią SIW Z, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego, 4.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki) ​ załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów w inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę podatku VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako nieodpowiednich do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy zamówienia. Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych wymagań dotyczących lokali powstałych przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym - kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgodnie z ww. rozporządzeniem, zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania Listę wnioskodawców BGK. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa, jak i treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia 10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ). Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 ,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla ww. pozycji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np. w zakresie kuchenek). W Załączniku nr 7 do SIW Z Zamawiający kwestionowane pozycje III.A.Roboty przygotowawcze i III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” - co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki podatku V A T przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tj. w wysokości 8 %. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze, a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej wynika jasno, że: -„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”, -„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej” Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją 1I.A. z Załącznika nr 7 do SIW Z, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT. Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr 1 — 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie, przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie, drogi, place technologiczne. Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów znajdujących się na działce. Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT. Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej: Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako jednego kompletu w kosztach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3 i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich budowy. Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe. Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww. harmonogramu liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE oraz II. BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja elektryczna silnoprądowa + kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z 8% stawką podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w aktualnej sprawie jest nieadekwatne. W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej”, do którego odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”. W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku Eksploatacji, Dozoru) - kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. Dodatkowo, Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIW Z, określił kodyC PV, wśród których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu C P V dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką podatku VAT 8%. W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań. Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe, wentylatory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w pionach wentylacji kuchennej 6 szt. Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w pozycjach: III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu, III.F.2. Instalacje wod.-kan., co wraz z „białym montażem". Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIW Z Zamawiający postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa stanowiąca integralną część SIW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym charakterze, przy czym wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5 SIW Z) ustalono jako wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SIW Z i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.” W pkt 14 SIW Z Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych – Załącznik nr 7 do SIW Z, harmonogramu rzeczowofinansowego – Załącznik nr 8 do SIW Z, kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego. Załącznik nr 7 do SIW Z zawiera„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.: 1)III.A. Roboty przygotowawcze 2)III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych ” ) pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do SIW Z, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja 2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1.AJ). Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: -III. A „Roboty przygotowawcze’', -III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki) w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do S I W Z„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek, naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym . Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i III.F.5 Załącznika nr 7 do SIW Z stawkę podatku V A T przewidzianą dla robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %. Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1). Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myślart. 41 ust. 12b ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: 1.budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, 2.lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki, które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter jedynie porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku, co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane poprzez trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego instalatora, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku. Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji technicznej - Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący. Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J. K. – specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia 10.11.1987r. „Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem postępowania (SIW Z) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek. Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione jest zakwalifikowanie montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co w świetle postanowień SIW Z (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji wewnętrznych budynku. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba ww. orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych. Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej wynika m.in., że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek elektrycznych, przytoczył także treść harmonogramu rzeczowofinansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego udostępnionego wykonawcom w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in. rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT ( Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”). Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie mieszkaniowym potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy Protokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej- Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść kontraktu nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2 obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował stawkę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach tej umowy. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1405/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1405/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla robót budowlanych obejmujących wybudowanie budynków mieszkalnych wraz z infrastrukturą i małą architekturą przy: ul. Cienistej - Część 1, ul. Malczewskiego - Część 2", nr sprawy nadany przez zamawiającego 5/A/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2019 r. pod numerem 568958-N-2019 przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”). W dniu 16 lipca 2019 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, poinformował odwołującego o wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JTG CONSULTING J. G. z siedzibą w Gdańsku oraz P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOVACON P. N. z siedzibą w Kartuzach (dalej zwanych: „Konsorcjum"). W tym samym dniu informacja o wyborze oferty Konsorcjum została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „odwołującym”), na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1. wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, że Konsorcjum: (i) podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; (ii) nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. zaniechań zamawiającego w toku postępowania, polegających na: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z postępowania; 4. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do oferty tj. informacji o podstawie do dysponowania przez Konsorcjum osobami kierowanymi, zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum wyrażonym w ww. dokumentach, do realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania (wymóg przedstawienia ww. informacji wynika wprost z zapisu zamieszczonego w punkcie 4.2 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”); 5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia tj. warunku opisanego w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie na postawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) i nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie na wypadek nieustalenia/ nieuznania przez Izbę ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zarzucił jak w punkcie c) poniżej: c) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie b) i/lub c) powyżej, zgłosił zarzuty jak niżej: d) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia informacji o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty, zgodnie z wymaganiem zawartym w punkcie 4.2 ppkt 2 SIWZ w toku oceny i badania ofert, przed wyborem oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; e) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej, w sposób opisany w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum; 2. wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie powyżej, wniósł o: 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4. wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej i technicznej tj. wezwanie do przedłożenia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty oraz o wezwanie Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających, iż zgodnie z wymaganiem punktu 1.2.1 lit. (b) jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia postawiony w postępowaniu warunek w zakresie wymaganej zdolności zawodowej. Zamawiający w dniu 22 lipca 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem poczty elektronicznej, wzywając uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 25 lipca 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o tym, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokona powtórnej oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu złożonego odwołania w całości, została podpisana przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1405/ 19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................. 5 …

…Sygn. akt:KIO 2274/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Lubomira Matczak-Mazuś Małgorzata Matecka Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31; przy udziale wykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………..……….…….… …………..……….…….… …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2274/18 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (dalej: „Zamawiający” lub „ZDM”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie Miasta Gliwice w latach 2​ 018-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 082-184189. Pismem z dnia 25 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną Zamawiający poinformował wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy u​ l. Władysława Łokietka 4 (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) m. in. ounieważnieniu prowadzonego postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy ​ postępowaniu istnieje oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, a kwestia zasadności i zgodności z prawem w dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie została zakończona. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, bowiem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tak dokonana czynność w sposób rażący narusza prawa Odwołującego oraz przepisy ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku uwzględnienia skargi przez Sąd, Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, bowiem Zamawiający już dwukrotnie dokonywał wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, co oznacza, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Zdaniem Odwołującego nie został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została w ogóle odrzucona. Nie jest przedmiotem niniejszego odwołania podstawa wykluczenia wykonawcy albowiem ta nie została jeszcze rozstrzygnięta i będzie rozważana przez Sąd Okręgowy w Gliwicach. Istotne w ramach niniejszego odwołania jest natomiast ustalenie, iż Zamawiający dokonał nowej czynności, która ma istotny wpływ na kontynuację postępowania, mimo iż podstawa tej czynności określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest przesądzona. W piśmie z dnia 25 października 2018 r. Zamawiający wskazał, że dokonał czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie postanowień wyroku KIO 1888/18. Odwołujący wskazywał, że o zasadności uznawania, iż odwołanie jest w pełni zasadne i istnieją podstawy do jego złożenia przesądziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego jego zdaniem wynika, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy została ostatecznie odrzucona, tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą, a wykonawca nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Wobec tego Odwołujący twierdził, że nie został ostatecznie wykluczony a jego oferta nie została ostatecznie odrzucona to przysługuje mu środek zaskarżenia. Tym bardziej postępowanie nie może zostać unieważnione z powodu braku ważnej oferty. Odwołujący wskazywał również na takie rozumienie interesu we wnoszeniu odwołania zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 października 2018 r. o​ sygn. akt KIO 1888/18, a więc wyroku dotyczącym tego zamówienia, które jest obecnie przedmiotem odwołania. Tym samym zdaniem Odwołującego nie mogą do niniejszego odwołania zostać zastosowane odmienne reguły. KIO w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18, a więc wyroku stanowiącym podstawę do unieważnienia czynności wyboru Odwołującego i podjęcia decyzji o wykluczeniu stanęła na stanowisku, że wniesienie skargi statuuje posiadanie interesu w zaskarżaniu dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu. Izba przyznała, że wykonawca Dromar posiada interes w zaskarżeniu wyboru, bowiem jak stwierdziła oferta Dromar na skutek wniesienia skargi (która na dzień rozpatrywania odwołania nie była nawet opłacona, co podnosił Odwołujący) jest uczestnikiem postępowania odwoławczego i może skarżyć pozostałe czynności Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym stanie faktycznym tego odwołania mamy do czynienia z identyczną sytuacją faktyczną, polegającą na tym, że wykonawca „wykluczony/odrzucony” wyrokiem Izby wnosi odwołanie na dalsze czynności Zamawiającego. Tym samym złożenie odwołania przez wykonawcę ZUKTZ w jego ocenie jest uprawnione, bowiem czynność unieważnienia nie była zaskarżona w poprzednim odwołaniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej odnosił się jedynie do wykluczenia wykonawcy tak, więc nie można mówić o tym, że unieważnienie postępowania jest np. czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem. Odwołujący twierdził, że wadliwość podjętej czynności wynika z okoliczności już opisanych wyżej, w tym także w tej części odwołania, która odnosi się do istnienia interesu po stronie wykonawcy do złożenia odwołania. Czynności te sprowadzają się do braku ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie wykluczenia Odwołującego, ale również z faktu, że Zamawiający wcale nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Tak, więc w ocenie Odwołującego nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ZUKTZ zaznaczał również, że nie upłynął termin związania ofertą, a także oferta wciąż skutecznie zabezpieczona jest wadium. Odwołujący zaznaczał, że art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości, co do wykluczenia wykonawcy, a takie istnieć muszą w związku z zapowiedzią zaskarżenia wyroku KIO 1888/18 to brak jest podstaw do zastosowania przesłanki braku ważnej oferty. Ponadto wykonawca ZUKZ wyjaśniał, że złożone odwołanie jest jedynym środkiem ochrony interesów Odwołującego w kontekście dokonanej czynności unieważniania, ponieważ wykonawca nie ma innej drogi prawnej by wstrzymać uprawomocnienie się nowej czynności Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał, że zamierza wnieść skargę, a zatem Zamawiający nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zdaniem Odwołującego zaskarżenie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, to jedyny sposób, żeby czynność ta nie uprawomocniła się, a w konsekwencji by wykonawca miał nadal szansę uzyskania zamówienia, a także by skarga na wyrok KIO 1888/18 była rozpatrywana merytorycznie a nieuznana za bezprzedmiotową z uwagi na uprawomocnienie się unieważnienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, bowiem do czasu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w przedmiocie skargi Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18 w postępowaniu istnieje, co najmniej jedna, ważna i niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Odwołujący w dniu 2 listopada 2018 r. pokwitował odbiór orzeczenia Izby (zwrotne potwierdzenie odbioru, znajdujące się w aktach sprawy) z dnia 4 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 a następnie wniósł do Sądu Okręgowego w Gliwicach skargę na ww. orzeczenie Izby. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że wykonawca ZUKTZ nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W omawianej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 4 października 2018 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18, która dotyczyła nie tylko tego zamówienia, ale również podobnej sytuacji, dotyczącej interesu we wniesieniu odwołania, z tym zastrzeżeniem, że w roli składającego odwołanie występował wówczas nie wykonawca ZUKTZ a wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (dalej: „Dromar” lub „Przystępujący”), obecnie przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W powyższym uzasadnieniu wyroku „odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje na konieczność szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Odwołujący, jako podmiot, który wniósł skargę na wyrok KIO 1600/18, nie utracił statusu wykonawcy i cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia może, zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą decyzji Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. Pogląd ten jest zgodny z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C131/16”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że pozostawanie w terminie na wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego lub też jej wniesienie przez wykonawcę powoduje, że wykonawca nie traci statusu wykonawcy w postepowaniu, co jednocześnie przekłada się na możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, dlatego też Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, opisanym w art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Natomiast według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (pkt 2) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji (pkt 3). Izba wskazuje, że analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym bez wątpienia jest wybór najkorzystniejszej oferty. Z tych względów instytucję unieważnienia postępowania należy postrzegać w charakterze wyjątku. Co istotne, do wyboru oferty najkorzystniejszej może dojść tylko wtedy, gdy Zamawiający otrzyma, co najmniej jedną odpowiednią ofertę, czyli taką, która spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy jest czynnością obligatoryjną względem Zamawiającego w sytuacji, gdy w ramach prowadzonego postepowania nie otrzyma on żadnej takiej oferty. W ocenie Izby właśnie z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, że w wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1600/18 Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Kolejno wyrokiem z dnia 4 października 2018 r. Izba nakazała Zamawiającemu - w ramach zadania nr 1 - wykluczenie z prowadzonego postępowania wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Skutkiem tego, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp należało automatycznie uznać, że oferta wykonawcy wykluczonego (tj. Odwołującego) została uznana za odrzuconą. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że w ramach zadania nr 1 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co powoduje wypełnienie się przesłanki, opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania. Izba za nieuzasadnioną uznaje argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że Zamawiający jest zobowiązany do niepodejmowania czynności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wyroki Izby zarówno ten z dnia 24 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1600/18 jak również wyrok z dnia 6 października 2018 r. sygn. akt KIO 1888/18 zostały zaskarżone przez wykonawców: Dromar i ZUKTZ do Sądu Okręgowego w Gliwicach. W zakresie egzekwowania wykonalności orzeczeń Izby podziela argumentację prezentowana przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, w której stwierdzono ​ . in.: „(…) Dodatkowo wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2005 roku (sygn. akt III CZP m 85/05), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Ustawa Pzp przewiduje ponadto szczególny tryb, w którym dopuszczalne jest żądanie wykonania wyroku, w przypadku, gdy zamawiający uchyla się od wykonania czynności wskazanych w sentencji. Kwestię wykonalności orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej reguluje art. 197 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Cytowany przepis ustawy Pzp odsyła do przepisu art. 781 § 2 K.p.c. Stosuje się go do orzeczeń Izby (wyroków oraz postanowień kończących postępowanie w sprawie), które są „innymi tytułami” w rozumieniu tego przepisu. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika może nadać „innym tytułom” klauzulę wykonalności, w następstwie czego stają się tytułami wykonawczymi (art. 776 zd. 2 K.p.c.) i jako takie stanowią podstawę wszczęcia przez wierzyciela egzekucji sądowej. W myśl art. 197 ust. 3 ustawy Pzp sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. O tym czy orzeczenie Izby nadaje się do egzekucji sądowej przesądza jego treść. Wyroki Izby mogą nadawać się do egzekucji sądowej, gdy chodzi o rozstrzygnięcia co do istoty sprawy oraz w przedmiocie kosztów postępowania. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż egzekucja wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podlega przepisom Kodeksu postępowania cywilnego regulującym postępowanie egzekucyjne i przeprowadzana jest przez właściwe organy egzekucyjne”. (Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2012 str. 19-20). Dostrzec również należy, że jedyną czynnością, której dokonania zakazuje Zamawiającemu przepis art. 183 ust. 1 Pzp - do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze - w przypadku wniesienia odwołania jest zawarcie umowy. A contrario, stwierdzić należy, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek by Zamawiający zobowiązany był każdorazowo czekać na rozstrzygnięcie sądu okręgowego w przedmiocie prawidłowości wyroku KIO, czego domaga się Odwołujący. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie nadaje, bowiem skardze suspensywnego charakteru, tym samym prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 jest nieprawomocne”. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 u​ st. 1 pkt 1 Pzp, polegającego na nieprawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie d​ o wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1883/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole przy udziale wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1.1. zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 1.2. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, 1.3. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 7: > > unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) z tego względu, iż nie złożył adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole z tytułu wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole kwotę 19 275 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia cztery grosze) z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (675 zł 24 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadania 1 i 7, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole (dalej „zamawiający”) na „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131 Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej „odwołujący’) złożyli odwołanie wobec: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że wykonawca ten na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp’) nie udzielił wyjaśnień i dowodów, które uzasadniają podane w ofercie ceny i koszty, a nadto złożona przez niego cena zawiera rażąco niską cenę, 2. zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego ewentualnie 4. zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstaw prawnych i przyczyn faktycznych zastosowania przez wybranego wykonawcę stawki 23% i 8% VAT w proporcjach wynikających z formularza cenowego, 5. przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa (dalej „przystępujący’). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, ewentualnie 4. art. 239 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, 5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 3. odrzucenie oferty przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w zakresie zarzutów ewentualnych: 1. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 4. wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie: > podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej złożonej przez ww. wykonawcę proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, > podejrzeń co występującej w jego ofercie manipulacji ceną polegającej na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 5. ocenę ww. wyjaśnień, a w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości, o których mowa powyżej - odrzucenie oferty przystępującego i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że ceny netto zaoferowane przez przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 charakteryzują się nietypową wartością dla poszczególnych rodzajów sprzątania - cena za sprzątanie wewnętrzne jest wielokrotnie niższa niż cena za sprzątanie zewnętrzne, stanowiąc około 10% ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę. Zaznaczył, że żaden z pozostałych wykonawców nie dokonał zbliżonej wyceny i nie zastosował podobnej proporcji, przeciwnie wszyscy, niezależnie od zadania, zaoferowali wyższe ceny za sprzątanie wewnętrzne, a niższe za sprzątanie zewnętrzne. Uzupełnił, że poziom cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców był do siebie zbliżony i reprezentował podobny rząd wielkości. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty, ponieważ wyjaśnienia te nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, nie rozwiewają i nie usuwają wątpliwości co do ceny za usługę sprzątania wewnętrznego w obiektach. Podkreślił, że przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby prawidłowość i zasadność dokonanej przez niego kalkulacji ceny - dowody przedstawione przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania przedmiotowego zamówienia, nie potwierdzają również, że sposób przypisania i obliczenia kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny. Wskazał, że dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są faktury za realizację innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, przy czym zakres i treść zadania, którego dotyczą faktury przedstawione przez wybranego wykonawcę nie została w żaden sposób wykazana. Podniósł, że okoliczność, iż przystępujący fakturuje niektórych ze swoich zleceniodawców w sposób wynikający z faktury nie stanowi dowodu, że w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ustalił swoje ceny zgodnie z wymogami SWZ oraz przepisami prawa znajdującymi zastosowanie do sprawy; faktury te nie stanowią również dowodu na koszty wykonania zamówienia i prawidłowe ustalenie ceny za sprzątanie wewnętrzne w przedmiotowym zamówieniu. Zauważył, że faktury zostały przedstawione przez przystępującego na okoliczność, że fakturuje takie usługi -usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu - z zastosowaniem cen ustalonych podobnie jak niniejszym postepowaniu, co - wedle odwołującego - oznacza, że nie są dowodem, którego zamawiający żądał w wezwaniu do wyjaśnienia wyliczenia ceny. Wskazał, że zamawiający w wezwaniu oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę dowodów, że cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przystępujący takiego dowodu nie przedstawił skoro faktury nie dotyczą ani konkretnych cen zaoferowanych przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, ani też nie odnoszą się i nie dotyczą zindywidualizowanej usługi, która stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Podniósł także, że stosowana przez wykonawcę praktyka postępowania i wyceny świadczonych przez niego usług nie stanowi dowodu na to, że zachowanie to jest zgodne z prawem, w tym w szczególności z prawem podatkowym, przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, aby stosowane przez niego praktyka zostatała kiedykolwiek poddana kontroli podatkowej i zaakceptowana przez taką kontrolę. Podsumował, że przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani za pomocą dowodów nie wyodrębnił elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny (kosztu) usługi sprzątania wewnętrznego, wyjaśnienia nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne do poziomu wskazanego w ofercie. Uznał, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego, wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących się ww. przymiotami dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Podkreślił, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 ustawy Pzp. Wskazał, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać okoliczności, które są właściwe (indywidualne) tylko dla wykonawcy składającego wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia przystępującego nie usuwają podejrzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek wyliczeń lub kalkulacji, a nadto nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podane przez wybranego wykonawcę w formularzu cenowym koszty wykonania sprzątania wewnętrznego są rzeczywiste, racjonalne, uzasadnione i rynkowe; wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia, które potwierdzałoby, że koszt usług sprzątania wewnętrznego na poziomie 10% wartości ogólnej ceny oferty jest rzeczywisty, adekwatny do nakładów, które muszą być poniesione w związku z realizacją tej części zamówienia, a nadto, że kwota ta uwzględnia i pokrywa chociażby wydatki na wynagrodzenia osób realizujących zamówienia. Stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają odpowiedzi na postawione przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dlaczego cena za usługę sprzątania stanowi tylko 10% wartości ogólnej ceny ofertowej i dlaczego tak ustalona cena nie jest ceną rażąco niską. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę wskazał, że SWZ jednoznacznie określa czym są usługi sprzątania wewnętrznego i usługi sprzątania zewnętrznego - podział ten wynika z treści Załączników nr 2.1. - 2.21 SOPZ dotyczących poszczególnych obiektów objętych zamówieniem, w których zamawiający pogrupował czynności według miejsca wykonywania usługi i w odpowiednich kratach ww. załączników rozróżnił zakres czynności, który ma być zrealizowany w ramach usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; na odpowiednich karatach dokumentu excell dla każdego z obiektów zostały wymienione oddzielnie czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego, które wykonawca zobowiązany jest zrealizować. Uzupełnił, że Formularz cenowy, którego treść narzuca Załącznik nr 1 do FO, wymagał podania oddzielnie cen jednostkowych za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne; kwoty za sprzątanie zewnętrzne oraz kwoty za sprzątanie wewnętrzne w rozbiciu na wartość netto i brutto. Dodatkowo formularz ten wskazywał stawkę podatku VAT, która powinna była zostać zastosowania od obliczenia kwoty brutto za sprzątanie wewnętrzne jak i zewnętrzne. Podniósł na powyższej podstawie, że SWZ obligowała wykonawców do wykazania elementów kosztowych, z których składa się cena ogólna za poszczególne obiekty. Wskazał, że zamawiający w Formularzu cenowym wymienił dwa podstawowe elementy kosztowe tj. cenę netto za jeden dzień roboczy usługi sprzątania wewnętrznego i cenę netto za jeden dzień roboczy sprzątania zewnętrznego, które korespondują z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. Załącznikami nr 2.1. - 2.21, a nadto stanowią podstawę do obliczenia kwot kosztów wymienionych w formularzu cenowym. W ocenie odwołującego błędną jest teza przystępującego, że zgodnie z SWZ był uprawniony do dowolnego przypisania czynności i swobodnego grupowania ich w ramach dwóch grup sprzątań. Podniósł, że grupowanie to zostało przeprowadzone przez zamawiającego w Załącznikach nr 2.1. - 2.21 SOPZ wobec czego wykonawca zobowiązany był dokonać wyłącznie wyceny ww. czynności. Zauważył, że zamawiający - zgodnie z Załącznik nr 1 do FO - wymagał obliczenia kwot brutto za usługę sprzątania wewnętrznego i sprzątania zewnętrznego odpowiednio, przy zastosowaniu stawki podatku VAT 23% i 8% wobec czego - ze względu na przepisy prawa podatkowego - skoro zamawiający wyróżnił i zdefiniował w postępowaniu sprzątanie wewnętrzne i sprzątanie zewnętrzne, to wykonawca - zachowując ww. podział i systematykę - powinien być oddzielnie wycenić czynności przypisane przez zamawiającego do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; wykonawca nie był tym samym uprawniony do kwalifikowania czynności do grupy sprzątania wewnętrznego lub zewnętrznego, ale zobligowany był zastosować podział przedstawiony w SWZ. Stwierdził, że wykonawca mógł we właściwym terminie zgłosić zastrzeżenia do SWZ. Podniósł, że ze względu na przepisy prawa podatkowego, wykonawca zobowiązany był podać realną i rzeczywistą wartość sprzedaży - cenę danej usługi; obowiązek ten wynika wprost z prawa podatkowego, z w przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej istotne, że przedmiotem zamówienia jest usługa, do której znajduje zastosowanie obniżona stawka podatku VAT. Wyjaśnił, że dowolne określenie wartości ww. sprzedaży - ceny skutkuje nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT; obniżenie wartości sprzedaży opodatkowanej stawką 23% i podwyższenie sprzedaży obłożonej stawką 8% powoduje obniżenie zobowiązania podatkowego o 15%, co ma istotne znaczenie przy ocenie ofert w kryterium cena. Uzupełnił, że oferta z zaniżonym podatkiem VAT przedstawia korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta obliczona przy uwzględnieniu realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży. Odnosząc się w dalszej kolejności do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego odwołujący zaznaczył, że wycena usługi sprzątania wewnętrznego ma niebagatelne znaczenie w ocenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na okoliczność, że usługa ta objęta jest podstawową stawką podatku VAT - nieprawidłowe (zaniżone) przypisanie kosztów do usługi lub też bezpodstawne wyłącznie z usługi niektórych czynności i przeniesienie ich do usług sprzątania zewnętrznego, skutkuje obniżeniem ceny ofertowej brutto o zaoszczędzony w ten sposób VAT. Podkreślił, że zamówienie nie będzie rozliczane pomiędzy stronami z zastosowaniem jednej stawki podatku, ale 23% i 8%, co będzie miał swoje konsekwencje na gruncie podatkowym - wykonawca będzie fakturował wykonanie zamówienia zgodnie z podziałem ze względu na stawki podatku VAT, co wynika z konstrukcji Formularza ofertowego toteż przypisane odpowiedniej usłudze właściwej wartości (ceny netto) ma istotne znaczenie dla oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Uznał, że wykonawca nie ma swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia do dowolnej usługi i, wbrew twierdzeniom przystępującego, swoboda rozdziału oferowanej kwoty (ceny) nie jest w postępowaniu dowolna i nieograniczona. Wskazał, że granicą tej swobody są przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym. Stwierdził, że cena netto za usługę sprzątania wewnętrznego została ustalona przez przystępującego w sposób, który co najmniej budzi wątpliwości. Ocenił, że cena ta jest niewiarygodna i zaprzecza zasadom logiki i doświadczenia życiowego; nieprawdziwą i nieznajdującą potwierdzenie w doświadczeniu życiowym i powszechnej praktyce przedsiębiorców jest teza, że wartość usługi bardziej skomplikowanej, wymagającej większych nakładów pracy oraz środków (wartość usługi sprzątania wewnętrznego) jest wielokrotnie tańsza niż prostsza, niewymagająca dużych nakładów, wykonywana niejako dodatkowo przy budynku (usługa sprzątania zewnętrznego). Odwołujący podkreślił, że ze względu na narzucony Formularzem cenowym model rozliczeń wymagający fakturowania przy zastosowaniu stawek VAT 23% i 8% , wykonawcy nie mieli prawa i możliwości swobodnego lub dowolnego rozdzielenia ogólnej (całkowitej) ceny ofertowej pomiędzy ceny usług częściowych (ceny sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego) składających się na zamówienie. Stanął na stanowisku, że okoliczność, że ogólne (całkowite) ceny zaoferowane przez przystępującego odpowiadają budżetowi zamawiającego nie skutkuje zniesieniem wobec oferty tego wykonawcy domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - ceny te, mimo, że wysokością odpowiadające budżetowi są fałszywe, gdyż nie obejmują prawidłowo ustalonej i przypisanej wartości sprzedaży netto, a co za tym idzie, zgodnie z prawem ustalonych, kwot podatku VAT. Stwierdził, że cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa w pełni kosztów wykonania usługi sprzątania wewnętrznego, jest niewystarczająca chociażby na sfinansowanie płac osób realizujących zamówienie. Wskazał, że zatrudnienie jednej osoby do obsługi jednego obiektu wymaga poniesienia dziennego kosztu wykonania usługi w wysokości 150,50 zł [odwołujący obliczył ww. kwotę, poprzez podzielenie płacy minimalnej brutto bez kosztów pracodawcy przez podaną przez zamawiającego w Formularzu cenowym ilość dni wykonywania usługi w lipcu 2022 r.. (3010 zł : 20 dni = 150,50 zł)]. Podniósł, że tymczasem cena netto za jeden dzień sprzątania wewnętrznego zaoferowana przez przystępującego tylko dla dwóch obiektów przekracza ww. 150 zł. I są to obiekty, na których w ogóle nie występuje usługa sprzątania zewnętrznego, zaś ceny za pozostałe obiekty oscylują wokół kwoty 100 zł. Oświadczył, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ w zadaniach nr 1 i 7 - jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tejże ustawy są również działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d, jeżeli tylko działania te odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1. Zdaniem odwołującego działania przystępującego, polegające na manipulacji cenami, tj. na obniżeniu cen za sprzątanie wewnętrzne i znaczne podwyższenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocenił, że manipulacja jest świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami działaniem przystępującego, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Podał, że przystępujący zaoferował ceny za sprzątanie wewnętrzne niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej. Wskazał, że regułą w wycenie przystępującego jest, że wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz. Tytułem przekładu podał, że kwota netto zaoferowana przez wybranego wykonawcę za sprzątanie wewnętrzne Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu w lipcu 2022 r. wynosi 1 214,60 zł., kwota za sprzątanie zewnętrzne wokół ww. obiektu wynosi 18 028,80 zł. netto w sytuacji, gdy suma powierzchni przeznaczonych do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego jest niemal identyczna (990 m2 i 926 m2). Podniósł, że obniżenie cen (kwot) za sprzątanie wewnętrzne i drastyczne zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi manipulację cenową, która spowodowała, że przystępujący złożył ofertę o najniższej cenie, a uzyska dodatkowy zysku dzięki różnicom w stawkach VAT. Wskazał, że przystępujący, nie podał - pomimo skierowanego do niego wezwania żadnych okoliczności uzasadniających ww. podział cen. Zdaniem odwołującego odpowiedź przystępującego sugeruje, że ustalając ceny nie uwzględniał rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwała zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami. Stwierdził także, że sposób wyceny przystępującego nie znajduje uzasadnienie w obiektywnych i wynikających z SWZ warunkach wykonania tego rodzaju zamówień - opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie dowodzi, że częstotliwość prac związanych z realizacją sprzątania wewnętrznego, wielkość powierzchni, której dotyczy usługa oraz koszty i nakłady z nimi związane powodują, że usługa ta jest wielokrotnie droższa niż usługa sprzątanie zewnętrznego, co znajduje potwierdzenie w treści innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał, że zasada swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców nie legitymuje wykonawców do oferowania cen zaprzeczających rzeczywistej wartości świadczenia i zasadzie ekwiwalentności; swobodne ustalanie cen przez wykonawcę jest dopuszczalna o ile nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że obniżenie cen za sprzątanie wewnętrzne ze stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne objęte stawką 8% VAT pozwoliło przystępującemu na złożenie oferty z najkorzystniejszą (najniższą) ceną, a także spowodowało oszczędność na zapłacie niższego podatku, a co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Podał, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106) art. 5 ust. 5 - "przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy", twierdząc, że dokonanie przez przystępującego transferu części kosztów sprzątania wewnętrznego do kosztów sprzątania zewnętrznego odpowiada podanej definicji nadużycia prawa, co czyni działanie wybranego wykonawcy jest sprzeczne zarówno z dobrymi obyczajami i prawem. Uprzedzając ewentualne argumenty zamawiającego, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, podniósł, że teza ta nie znajduje uzasadnienia w ustawie Pzp jak również w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nadto jest sprzeczna z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a pośrednio również z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiałoby eliminowanie z postępowania ofert ze zmanipulowanymi, ale nie rażąco niskimi, cenami. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2588/17, zgodnie z którym: "Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna, wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, „wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa". Odwołujący zwrócił uwagę, że przystępujący usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego nie traktuje jako jednego (kompleksowego) świadczenia, do którego niejako zbiorczo przypisuje i zlicza koszty wykonania - fakt, iż wybrany wykonawca wyodrębnia do obliczenia ceny ofertowej odpowiednio stawkę podatku VAT 23% i stawkę podatku VAT 8% świadczy, iż ww. usługi traktuje jako oddzielne zdarzenia gospodarcze, a nie usługę kompleksową; w ślad za ww. podziałem, treść faktur VAT wybranego wykonawcy będzie obejmowała dwa różne zdarzenia gospodarcze obłożone różnymi stawkami podatku od towarów i usług. Oznacza to, że działając zgodnie z przepisami prawa podatkowego wybrany wykonawca powinien był dokonać oddzielnej wyceny ww. zdarzeń. W odniesieniu do zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień od przystępującego odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez przystępującego są nienaturalne i istotnie odbiegają od cen zaoferowanych od innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Uzupełnił, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego dotyczące zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za usługę sprzątania wewnętrznego nie usuwają ww. wątpliwości. nie znoszą podejrzenia o manipulację cenową. Stwierdził, że biorąc pod uwagę, że wobec oferty przystępującego istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżył wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższył wartość usług obłożonych stawką VAT 8%, zamawiający zobowiązany był wątpliwości usunąć. Zdaniem odwołującego podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług sprzątania zewnętrznego jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a cena usług sprzątania wewnętrznego jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia wobec czego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej jest co najmniej przedwczesny. Podniósł, że zamawiający dokonał wyboru, mimo, że istotne elementy oferty wybranego wykonawcy wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a oświadczenia dotychczas złożone przez przystępującego wskazują, że nie dokonał prawidłowej wyceny oferty, a jego zachowanie co najmniej budzi wątpliwości co do zgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. (wpływ 25 lipca2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania z dnia 18 lipca 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2022 r., pisemnego stanowiska przystępującego z dnia 4 sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu kalkulacji własnych: „Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 w”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1”, faktury nr 228U002644026572 oraz aneksu nr 4 do umowy nr 1601-ILZ.260.11.2020.1 z dnia 3 lipca 2020 r. zawartego 27 stycznia 2022 r. pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami w składzie odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca (przystępujący) na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 1 lipca 2022 r. zamawiający skierował do przystępującego „Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadań: 1,6,7’: „Wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w ww. postępowaniu, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w: zadaniach: 1. Zadaniu 1, dla jednostek: 1) Drugi Urząd Skarbowy w Opolu, ul. Cementowa 6, 45-358 Opole, 2) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Drzymały 22, 45-342 Opole; 3) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Grunwaldzka 42, 45-054 Opole. 2. Zadania 7, dla jednostki Zamiejscowy Oddział Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z siedzibą w Nysie, ul. Otmuchowska 50, 48-300 Nysa. istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego. Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10 % ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości Zamawiającego i wymaga złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypominamy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” Przystępujący, w piśmie z dnia 5 lipca 2022 r., oświadczył: 1. Na wstępie wskazuję, że w tytule wezwania wskazano na zadania nr 1,6, 7, zaś w treści wskazano jedynie zadanie nr 1 (3 obiekty) i zadanie nr 7 (jeden obiekt). 2. Cena za świadczenie usług wskazanych w zadania nr 1, 6,7 w tym sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Składając ofertę wykonawca na zakwestionowane zadania; każde z nich potraktował jako odrębną całość ekonomiczną. Zarówno specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera prawnego zobowiązania wykonawcy do wskazania jaka część ceny ofertowej - za zadanie - powinna przypadać na czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego każdego z obiektów; pozostawiając w tym zakresie swobodę rozdziału oferowanej kwoty dla wykonawcy. Innymi słowy specyfikacja nie obliguje wykonawcy do potraktowanie czynności sprzątania wewnętrznego jako ewentualnie odpowiednika czynności sprzątania zewnętrznego; jakieś jego części lub zobowiązania do zastosowania parytetu, przelicznika, etc. W takim układzie wykonawca odpowiada jedynie za to aby jego oferta nie odbiegała rażąco od ceny (kwoty) jaką zamawiający przeznaczył na realizację danego zadania. 3. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 1 to: 840 718,46 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 116% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 1 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 7 to: 365 869,43 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 100,5% kwoty przeznaczonej przez wykonawcę na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 7 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. (...) 6. Wykonawca bierze udział w przetargach jak i świadczy usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu; nie zawierające nakazu prawnego stosownego rozdzielenia wartości na poszczególne części składowe wg przyjętej miary/stosunku/parytetu. Wykonawca fakturuje takie usługi. Wykonawca przedstawia przykładowe faktury i wnosi o objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.” Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. „Zawiadomienie o wyniku postępowania dla zadań 1,7,12” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w szczególności w zadaniu nr 1 i 7. jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W pierwszej kolejności analizy wymaga treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1 i 7 z dnia 1 lipca 2022 r., skierowanego przez zamawiającego do przystępującego (czego oczekiwał zamawiający ?), w drugiej kolejności odpowiedzi przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. na to wezwanie (czy i jakich informacji, wyjaśnień udzielił przystępujący, czym je poparł ?), a następnie ocena, czy udzielając odpowiedzi o takiej treści przystępujący uczynił zadość oczekiwaniom zamawiającego. Jest to niezbędne w celu stwierdzenia czy przystępujący, poprzez złożone wyjaśnienia (i dowody) obalił (albo nie) domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej, powstałe w wyniku skierowanego wezwania. Stwierdzenie bowiem, że odwołujący domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie obalił (po myśli przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”) oznacza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (wezwany wykonawcy nie udzielił wyjaśnień w ogóle albo nie są one adekwatne, stanowiąc jedynie odpowiedź stricte formalną) albo wobec tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przechodząc do analizy treści wezwania zamawiającego z 1 lipca 2022 r. stwierdzić należy: 1. zamawiający domagał się wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7, uznając za istotne części składowe ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 („W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w zadaniach: Zadaniu 1 (...) Zadaniu 2 (...) istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego.”, 2. wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 powstały ze względu na fakt, że ceny te nie osiągnęły nawet poziomu 10% ceny ofertowej („Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości i wymaga złożenia wyjaśnień”, 3. zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień popartych dowodami [„(...) prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu przy czym - co wynika z części wstępnej wezwania („Wzywamy do złożenia wyjaśnień (...) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”) i pkt. 1 powyżej - zamawiający oczekiwał dowodów w zakresie wyliczenia ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. zadaniach. Innymi słowy, w odniesieniu do zadania nr 1 i 7 zamawiający za niezbędne uznał, aby przystępujący złożył wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia podanych w Formularzu cenowym przystępującego cen za usługi sprzątania wewnętrznego dla poszczególnych obiektów z tych zadań. Przechodząc do analizy treści odpowiedzi przystępującego z 5 lipca 2022 r. stwierdzić bezwzględnie należy, że przystępujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń - ani co do cen z zadania nr 1 i zadania nr 7, traktowanych przez siebie „jako odrębna całość ekonomiczną”, ani co do cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniu nr 1 lub 7 (jak oczekiwał zamawiający w wezwaniu), poprzestając na ogólnym wskazaniu, że SWZ pozostawiła wykonawcom swobodę „rozdziału oferowanej kwoty” stąd powyższe podejście do zadań oraz wskazaniu relacji całkowitej ceny ofertowej przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 do „kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania”. Żadnych wyliczeń co do cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają także - z oczywistych względów - załączone przez przystępującego do pisma z 5 lipca 2022 r. „przykładowe faktury” dotyczące usług świadczonych dla innych podmiotów (Wspólnot Mieszkaniowych z terenu Częstochowy) Przystępujący nie zakwestionował treści wezwania zamawiającego toteż należy przyjąć, że nie kwestionował ani prawa zamawiającego do badania rażąco niskiego charakteru istotnych części składowych ceny ofertowej, ani narzuconego przez zamawiającego sposobu wykazania, że ceny usług sprzątania wewnętrznego obiektów w zadaniu nr 1 i 7 nie są rażąco niskie (poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia tych cen jako istotnych części składowych). Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że niezrozumiałym jest podkreślanie przez zamawiającego, że to całościowa cena ofertowa winna być badana pod kątem jej rażąco niskiego charakteru w sytuacji, gdy skierował do przystępującego wezwanie referujące do istotnej części składowej ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7 i to przy braku ustawowego obowiązku kierowania takiego wezwania (brak progu 30%). Informacje, jakich udzielił przystępujący co do swojego podejścia do cen w poszczególnych zadaniach („odrębna całość ekonomiczna’), abstrahując nawet od dywagacji na temat tego, co w istocie za sformułowaniem tym się kryje (zwłaszcza w kontekście oświadczenia przystępującego z rozprawy, że „kalkulując koszty sprzątania wewnętrznego w skali miesiąca ujął je odpowiednio do wymagań SWZ i wynik swoich wyliczeń zaprezentował wyłącznie w pozycji dotyczącej usługi sprzątania wewnętrznego”) mogły stanowić co najwyżej punkt wyjścia (wstęp) do dalszych, rzeczywiście oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień, wyliczeń, których jednak przystępujący nie udzielił i nie zaprezentował. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe przesądza o konieczności uznania, że pismo przystępującego z 1 lipca 2022 r. - profesjonalnego wszak uczestnika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stawowi adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 lipca 2022 r., nie stanowi wyjaśnień, poddających się ocenie pod kątem konkretnych, wycenionych kosztów czynności, narzędzi czy środków, tym samym nie usuwając wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru istotnej części składowej ceny ofertowej, tj. ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniach nr 1 i 7. Uzupełniająco, za odwołującym, stwierdzić należy, że „Wyjaśnienia ww. wykonawcy nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne aż do poziomu wskazanego w ofercie.’ (str. 11 pierwszy akapit odwołania). Wezwanie zamawiającego do złożenie wyliczenia cen świadczenia usług sprzątania wewnętrznego nie wymagało odrębnego wskazania, aby przystępujący ujął specyficzne dla niego okoliczności (za takie przystępujący uznawał dofinansowanie z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych), ponieważ oczywistym jest, że - o ile takie okoliczności występują - znajdą odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy. Zamawiającego zaniechał zatem odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (i dowodów). Zarzut drugi - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Zgodnie zaś z przepisem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” oraz „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2022 r. dotyczyło wyłącznie wysokości cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w kontekście podejrzenia ich rażąco niskiego charakteru (o czym była mowa w ramach zarzutu pierwszego). I choć w samym wezwaniu zamawiający wskazał, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego stanowią niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej to jednak, co wynika z analizy treści wezwania zamawiającego w ramach zarzutu pierwszego, to nie kwestia relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz stanowiła przedmiot wezwania. Powyższe oznacza, że ocenę działań przystępującego można oprzeć jedynie na treści oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 7. Analiza treści oferty przystępującego w powiązaniu z ofertami innych wykonawców (w zakresie zaoferowanych cen) doprowadziła odwołującego do wskazania (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali): „ceny za sprzątanie wewnętrzne są niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej” (str. 20 pkt. 2.5. odwołania). W ocenie składu orzekającego Izby konstatacja, że ceny ofertowe sprzątania wewnętrznego u przystępującego osiągają wskazane powyżej poziomy nie oznacza automatycznie, że ceny te są rażąco niskie (nie jest to nawet poziom obligujący zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie, w konsekwencji braku adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień przystępującego (o czym mowa w ramach zarzuty pierwszego) brak jest jakichkolwiek informacji, które by można - w ramach badania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przyjąć. Innymi słowy, fakt, że przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w żadnej mierze „nie przybliża’ do poznania, w jaki sposób przystępujący kalkulował te ceny. W ocenie skład orzekającego dostrzeżona przez odwołującego „reguła’ (str. 20 pkt 2.6. odwołania), iż u przystępującego wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali), przy braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie wewnętrzne (nie odbiegających o 30% albo więcej od cen innych wykonawców) oraz braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie zewnętrzne (w tym co do poziomu założonego zysku) pozostawia otwartym pytanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem cen za usługi wewnętrzne przy jednoczesnym „drastycznym zawyżeniu cen za sprzątanie zewnętrzne’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie pierwsze odwołania). Może być bowiem i tak, że mamy do czynienia z prawidłową wyceną za usługi wewnętrzne i „jedynie’ wysoką (wynikającą z dotychczasowych doświadczeń wykonawcy, prezentowanych przez przystępującego na rozprawie) wyceną za usługi zewnętrzne. Istnienie wątpliwości, które nie zostały rozwiane stanowi przeszkodę w odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sam odwołujący wyartykułował wątpliwości co do działań przystępującego, zaznaczając, że odpowiedź przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. jedynie „sugeruje (...), że ustalając cenę nie uwzględnił rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwał zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie drugie odwołania). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak jest wystarczających podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zarzut trzeci - zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu drugiego w toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Zbadanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawy, z przyczyn wskazanych w ramach zarzutu drugiego wymagałoby umożliwienia przystępującemu odniesienia się do budzących wątpliwości, tj. wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby odstąpił od nakazania zamawiającemu skierowania takiego wezwania do przystępującego wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu. W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego (zarzut pierwszy) skład orzekający uznał także, że zamawiający niezasadnie, z naruszeniem art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie może bowiem zostać poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym bardziej wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 1883/22 25 …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2250/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec)(Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80 lok. 82, 00-844 Warszawa (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu), przy udziale wykonawcy: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo-Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2250/18 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest: „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 — odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 + 0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r. Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. zsiedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Handlowo - Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub „wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w ofercie — w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano wymaganych czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIW Z) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy ZHU A.J., odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie złożono innych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIW Z czynników cenotwórczych; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. mimo, że jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, tj. pkt. 22.4.7 SIW Z z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 7 . art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z treścią SIW Z — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.;wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje: 1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający zawarł w SIW Z szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty. Wskazał na następujące postanowienia siwz: - Pkt 11.1 ppkt 8 siwz: Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys ofertowy uproszczony. - Pkt 17.22 siwz: Zawartość oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ. - Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz: Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić załączniki do oferty, według następujących zasad: — wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %. (…) 7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do SIW Z pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym: „§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy określa się na kwotę netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto: 2. określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP) 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2”. 3. W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty wykonawcy ZHU A.J. nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — wykonawca ZHU A.J., wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z, nie zawarł w treści oferty - w złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu. 4. Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników cenotwórczych. 5. Wykonawca ZHU A.J. pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych, jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU A.J. załączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu ofertowego uproszczonego. 6. Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIW Z, gdzie wskazano, iż wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym "nagrodzeniu za pracę. 7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J. wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka 13,20 zł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa. Jednocześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł /r-b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę płac za miesiąc wrzesień 2018 r. 8 . Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU A.J. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazał, co następuje: Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika, że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIW Z zostać określone w Kosztorysie ofertowym uproszczonym - stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca ZHU A.J. określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk) oraz informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty, nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych nie wymieniono w ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do „uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w konsekwencji podlegała odrzuceniu. II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ czynników cenotwórczych wskazał, co następuje: Czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz 3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego dokumentu jakie w SIW Z postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej siwz. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %). Tymczasem oferta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony - owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty - Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wykonawcę A.J. dopiero w ramach „uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIW Z oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SW Z i uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIW Z wzoru umowy”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIW Z. Zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co następuje: 1) Wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Szczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J. złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca J. wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny 13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa, zgodnie z obliczeniem: 2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek odprowadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Wykonawca J. w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość kosztów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55 zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J. i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami pracodawcy. Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z – zdaniem Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20 zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia. 2) Wykonawca J. w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z - powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione. Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej "Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny: 2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskazał, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym - wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki robocizny powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że wykonawca J. złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę stwierdził co następuje: 1) Z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIW Z, zgodnie z którym: „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. Tymczasem z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIW Z (pkt. 22.4.7 SIW Z). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł — która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. 2) Ponadto – zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu ofertowego i - w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie realizacji umowy: a) Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami: ·Pkt. 22,4 siwz Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w oparciu o kosztorys ofertowy — z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego, w tym stawki roboczogodziny: Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy: „Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych, ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych: a. Umowa, b. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e.Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym”. ·§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy: „2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%. 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2.” Uwzględniając wymagania SIW Z — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie - wykonawca J. na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp. V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów wskazał: Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIW Z obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z przywołanego postanowienia SIW Z. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J . nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że przeniesienie części kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzpstwierdził, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny, Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu „koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest nieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze - na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta, telefon). Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1) o odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2) w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega rozpoznaniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje: I.Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty, przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania”. II. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome naruszenie ustawy. Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu 26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów: 1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy uproszczony. Kosztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych, wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów. Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że „zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego znajdują się stawki roboczo godziny, sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich i zysku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich brak, pomimo wymogu SIW Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia jako brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIW Z." (KIO 606/14 z dnia g kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezentowane jest także w innych wyrokach KIO, gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota wynagrodzenia kosztorysowego sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich zagregowane). " (KIO 540/16). Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego i ustalenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Dlatego uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIW Z doszukać się potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego. Zgodnie z zapisami punktu 23 SIW Z, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i za zasadne. 2.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Potwierdza to wyrok KIO/UZP 1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z. Odwołujący w omówieniu niniejszego zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”. Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru, czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło, ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. 3.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu 1, został wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień Przystępującego, ponieważ: Po pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIW Z, a więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIW Z, to wykonawcy powinni sporządzić kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także, jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIW Z nie narzucał wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się, że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym (Dz.U. nr 130 poz. 1389). Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r). Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia. Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się na wyroki w sprawach odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym. W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i doskonale zdajesobie sprawę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc stan faktyczny tamtego postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący — zbliżony. 4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIW Z dopatrując się w nich wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIW Z odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów pracy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został sporządzony zgodnie z wymogami SIW Z, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego Zamawiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji. 5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. 6.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego na stronie 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego obowiązku, żaden z zapisów SIW Z takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał. Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania kosztów pracy. 7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podał, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących przepisach prawa oraz linii orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna. Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIW Z, nie narzucały sposobu kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie pozycje przedmiarowe. Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej prawem możliwości uzupełnienia oferty. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem w stanie faktycznym sprawy informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…). Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) „W ykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIW Z (zatytułowany jako: „Przedmiar robót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu punktu 22.4.1) SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: − wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), − cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną”. Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) - kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo Usługowy A.J. . Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIW Z podano, że: „2)Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”. Takiego elementu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIW Z nie zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIW Z, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) orazokres gwarancji (40%) - podane w formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt 22.4 SIW Z.Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający, czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach uproszczonych nie jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do jej treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym również za niezasadny należało uznać wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej oferty. Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2) art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6 związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIW Z sprowadza się do twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego, na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z dokumentacji tego postępowania. Zgodnie z punktem 13.1 SIW Z – „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką „roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1). Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIW Z wartość kosztów pracy jednego zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł (płaca minimalna dla osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej średniomiesięczny czas pracy 21 dni – 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIW Z, a tym bardziej Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to definiuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7 SIW Z, odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIW Z. Zatem Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - Izba uznała za niezasadną. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający uprawniony był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający postanowienia i wymagania określone w SIW Z i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt KIO 1449/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Al. Niepodległości 778, 81805 Sopot), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………..………………….. Sygn. akt: 1449/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę:SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (Odwołujący lub SPB Contech) w postępowaniu prowadzonym przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Zamawiającego). Wnoszący odwołanie wykonawca podał, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . Do tego odwołania załączy został dowód uiszczenia wpisu w kwocie 10.000 zł. Wykonawca SPB Contech podał: (...) wnoszę odwołanie od: - niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz zdrogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gžańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowę budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”), polegającej na "borze w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OL-TRANS Hewelt Sp. z o.ó. przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, co nastąpiło w konsekwencji bezpodstawnego i dowolnego unieważnienia przez Zamawiającego z dniem 19 kwietnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego dokonanego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w ramach w/w postępowania”. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 513 pkt 3 PZP w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 PZP — poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP wprost na grunt niniejszego postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP- poprzez błędne i dowolne uznanie, iż oferta Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jeszcze na etapie przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako zawierająca błąd w cenie i jako taka podlegająca obligatoryjnemu odrzuceniu (i zarazem wykluczeniu) z postępowania, który to błąd w cenie nie podlega konwalidacji w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, a zatem w/w oferta nie może podlegać wyborowi; 3.art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP w zw. z art. 254 pkt. 1 PZP - poprzez błędne uznanie, iż w ofercie Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, obciążający w/w Wykonawcę i skutkujący koniecznością odrzucenia ofert w/w Wykonawcy przez Zamawiającego, zważywszy także na okoliczność, iż Zamawiający w zapytaniu ofertowym wyraźnie określił kryterium oceny ofert w zakresie ceny ofertowej rozumianej jako łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia, która zarazem potwierdzona musi zostać słownie - w konsekwencji czego nieprawidłowo Zamawiający uznał, iż zachodzą przesłanki do powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem w/w autokorekty dokonanej przez Wykonawcę, w sytuacji gdy niniejsze postępowanie powinno zostać zakończone po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, prowadząc do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 255 pkt. 1-8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP - poprzez błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego Wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o: (...) 1.uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPPunieważnienia czynności wyboru w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o.; 2)nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP odrzuceniaoferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny brutto; 3)nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty SPB Contech Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; (...) W punkcie 3 wniósł ponadto: (...) o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)Informacji z dnia 18 kwietnia 2024 r. o wyborze oferty Odwołującego - SPB Contech Sp z o.o. jako najkorzystniejszej; 2)Informacji z dnia 19 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z treścią wiadomości e-mail, którą doręczono Odwołującemu w/w informację na okoliczność: dokonania wyboru oferty Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej; unieważnienia przez Zamawiającego w/w wyboru w dniu 19 kwietnia 2024r.; przyczyn w/w decyzji; terminu doręczenia w/w informacji; 3)Istotnych warunków zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. dot. zapytania ofertowego nr 1/ZO/2024/RB pn.:„ Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” na okoliczność: treści w/w zapytania ofertowego; braku podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego; 4)Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB z dnia 22 kwietnia 2024 r., na okoliczność: treści w/w informacji, dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej po nieuprawnionej (auto)korekcie ceny brutto oferowanej przez Wykonawcę; terminu powzięcia i zawiadomienia oferentów o niniejszym kwestionowanej czynności Zamawiającego”. Wykonawca podał, że: „Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy to Odwołujący otrzymał informację o podjęciu zaskarżonej czynności przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczam, iż niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu drogą e-mail, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Jednocześnie nadmieniam, że prawidłowe oznaczenie zapytania ofertowego to 1/ZO/2024/RB, wszelkie odmienności w niniejszym odwołaniu stanowią powielenie oznaczenia przyjętego omyłkowo przez Zamawiającego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP dokonał wyboru oferty Odwołującego SPB Contech sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne zainicjowane zapytaniem ofertowym nr 1/ZO/2024/RB pn. ”Budowa budynku spiżarni Caritas, wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”). Odwołujący w formularzu ofertowym w odpowiedzi na w/w zapytanie ofertowe określił łączną wartość zamówienia na roboty budowlane na kwotę 8 459 953,64 zł brutto. Kolejno, w dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail skierował do Odwołującego „Informację o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB”, wskazując, iż podstawa rzeczonej decyzji wynikła na tie zgłoszenia przez innego z Wykonawców biorących udział w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne informacji, że „jego oferta zawiera omyłkę pisarską w zakresie kwoty ofertowej brutto.” Jak wskazał przy tym Zamawiający:„ W ofercie jest kwota brutto 8 690 264,38 zł, a powinno być 8 609 264,38 zł. Omyłkę potwierdza kwota netto na poziomie 6 999 401,93 zł oraz podsumowanie kwot poszczególnych etapów I i Il, zawartych w formularzu ofertowym.” W ocenie Zamawiającego:„ Powyższa sytuacja może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.” W następstwie powyższego Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o., przy uwzględnieniu jako łącznej ceny zamówienia brutto-„skorygowanej” po zgłoszeniu powyższego jako rzekomej omyłki pisarskiej ze strony Wykonawcy. Z decyzją Zamawiającego, odnoszącą daleko idące skutki w zakresie w/w postępowania i interesów majątkowych uczestników tegoż, w szczególności Odwołującego, nie sposób się zgodzić, albowiem oparta została na dalece błędnym założeniu, skutkującym nieuprawnioną konstatacją o możliwości wpływu tegoż na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie należy z całą mocą zakwestionować dowolne i jednostronne odstąpienie od Zamawiającego od stosowania przepisów Pzp, które to działanie w realiach realizacji przedmiotowej inwestycji nie leży w granicach uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający pozostaje bowiem zamawiającym publicznym, w sytuacji zaś przekroczenia progów minimalnych w zakresie wartości inwestycji (co niniejszym bez wątpienia zaistniało wobec wartości brutto zamówienia przekraczającej 8 000 000 zł brutto). W nawiązaniu do powyższego godzi się podkreślić, iż zgodnie z art. 4 pkt. 2 i 3 Pzp status zamawiającego publicznego nie zależy od konkretnej inwestycji, lecz od ogólnych zasad finansowania i nadzoru nad zamawiającym. W nawiązaniu do powyższego trzeba zwrócić uwagę, iż na gruncie innych postępowań zamawiający, stanowiący jednostki tożsame do statusu Zamawiającego, tj. różniące się jedynie właściwością miejscową w zakresie prowadzonej działalności, określają się prawidłowo jako zamawiający publiczni. l Przy tym na marginesie odnotowania wymaga, iż niniejszym Zamawiający stosunkowo dowolnie i stronniczo sformułował reguły prowadzenia postępowania, podejmując a priori próbę wyłączenia jakiejkolwiek swej odpowiedzialności wobec wykonawcówoferentów, wykluczenia dopuszczalności dochodzenia przeciw niemu jakichkolwiek roszczeń na tle niniejszego postępowania — czego nie sposób więc uznać za wiążące i wywołujące skutki dla wykonawców. W kategoriach tożsamej niedopuszczalnej dowolności godzi się ocenić także i powołaną na wstępie decyzję Zamawiającego o wyłączeniu przepisów PZP w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż pomimo deklaracji o odstąpieniu od stosowania przepisów Pzp, Zamawiający de facto procedował w przeważającej mierze wedle reguł stanowionych na gruncie ustawy PZP (w szczególności w zakresie ogłoszenia i wyboru oferty, sposobu doręczeń korespondencji, podjęcia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej), co wywołało u wykonawców, w tym Odwołującego, uzasadnione przekonanie o procedowaniu w w/w określonym rygorze. Powyższe winno obciążać Zamawiającego, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za wynik postępowania. Niniejszym w pierwszej kolejności Odwołujący formułuje zarzut naruszenia przepisu art. 513 pkt. 3 Pzp, w nawiązaniu do czego godzi się odnieść stanowisko wypracowane przez orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Na podstawie tego przepisu odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP. Tak też KIO w wyr. z 4.2.2022 r., KIO 153/22, Legalis.” Nie ulega wątpliwości, iż niniejszym Odwołującemu przysługuje roszczenie odszkodowawcze wobec Zamawiającego, albowiem wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia na dzień został unieważniony z przyczyn prawnie i faktycznie nie zasługujących na uwzględnienie, ponad co należy mieć na względzie także znacznej wysokości wartość zamówienia. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż inwestycja objęta kwestionowanym postępowaniem współfinansowana jest m.in. ze środków KPO, co niesie za sobą stosowne daleko idące rygory po stronie finansowanej instytucji odpowiedzialnej za realizację inwestycji (101), jak wynika bowiem z ,Wytycznych w zakresie zasady partnerstwa w ramach planu rozwojowego współfinansowanego ze środków Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększania Odporności” opublikowanych przez MFiPR: „4.2.2. Inwestycje 1) I0I zobowiązuje się do: a) prowadzenia sprawiedliwej i przejrzystej procedury wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO poprzez zapewnienie równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO oraz równego traktowania podmiotów wnioskujących o objęcie tym wsparciem — zgodnie z art. 141za ust. 2 UZPPR, oraz b) przyjęcia regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem i podanie go do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej — zgodnie z art. 141zb ust. 1 UZPPR. 13 2) I0I zobligowane są do wybierania przedsięwzięć w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny — zgodnie z art. 141za ust. 1 UZPPR. 3) I0I zaleca się, a w przypadku gdy stosowne zapisy znalazły się w załączniku do Decyzji Wykonawczej — zobowiązuje się do: a) publikacji w BIP oraz na stronie internetowej odpowiedniej instytucji w szczególności raportów, ocen, przeglądów, ogłoszeń o naborach, dokumentów związanych z kryteriami wyboru ostatecznych odbiorców wsparcia.” Nie sposób uznać, iż powyższe podstawowe warunki prowadzenia postępowania o realizację inwestycji ze środków publicznych zostały dotrzymane na gruncie przedmiotowego postępowania. Chronologicznie sprawę ujmując, kolejno, z całą mocą sprzeciwić trzeba się uznaniu przez Zamawiającego za Wykonawcą - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. błędu w cenie łącznej brutto za zamówienie jako jedynie omyłki pisarskiej, zdejmującej ciężar odpowiedzialności za powyższe z Wykonawcy. W rzeczywistości na gruncie w/w postępowania irrelewantne pozostawały wartości cen netto podawane przez poszczególnych oferentów, albowiem sam Zamawiający w świetle opublikowanych w dniu 8 stycznia 2024 r. przezeń Istotnych warunków zapytania ofertowego wyraźnie wskazał (pkt. VI), iż: , Kryterium oceny ofert są: a. Cena ofertowa rozumiana jako cena brutto całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie Zamawiający będzie musiał ponieść. Ocenie podlegać będzie łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia. (...)” Cena netto zatem na gruncie tegoż postępowania nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia do ustalenia prawidłowości ceny brutto, co w konsekwencji obciąża wyłącznie Wykonawcę. W konsekwencji powyższe nie stanowi wady usuwalnej, co uzasadniałoby z kolei podjęcie działań naprawczych przez samego Zamawiającego. Oferenci sporządzając oferty kalkulowali całościową kwotę brutto a kwoty „cząstkowe" w tym netto były wynikowe i uwzględniały stawkę podatku VAT obowiązującą na dzień sporządzenia oferty. Ponadto, godzi się podkreślić, iż przy zmianie obowiązującej stawki podatku VAT na każdym etapie realizacji projektu, począwszy od procedury wyłonienia wykonawcy poprzez etap realizacji umowy, kwota brutto pozostałaby niezmieniona. Ryzyko zmiany stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Niniejszym Zamawiający nie warunkował w żaden sposób zmiany łącznej wartości zamówienia od zmian stawki podatku VAT. Wbrew przytoczonemu stanowisku Wykonawcy, inkorporowanemu następnie przez Zamawiającego, rzeczony błąd w określonej w ofercie cenie brutto nie stanowi jedynie omyłki pisarskiej, lecz jest to błąd w obliczeniu ceny, wynikający z rażącej niestaranności Wykonawcy i wyłącznie Wykonawcę obciążający. W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Wystąpienie błędu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.” Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Niniejszym w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, lecz jedynie cenę brutto całego zamówienia. Jak trafnie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza na kanwie uzasadnienia wyroku z dnia 22 lutego 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 272/21: ,Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert." W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia."” Tak jak w niniejszej sprawie, tak i w w/w „przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z wysokości stawki podatku VAT, którą wykonawcy powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty, lecz wymagał określenia i zastosowania prawidłowej stawki VAT samodzielnie przez wykonawców”. (...) W konsekwencji powyższego Zamawiający nie pozostawał uprawniony ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ani do następnie wyboru w miejsce Odwołującego oferty Wykonawcy, która winna być odrzucona, co w konsekwencji zamknąć powinno Wykonawcy możliwość udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy nie pozostawała bowiem prawidłowo sformułowana,. zawierając niedopuszczalną autokorektę w zakresie obliczenia ceny. Prawidłowo postępując, Zamawiający winien był zakończyć postępowanie zgodnie z trybem przewidzianym w art. 254 Pzp, zawierając z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego, albowiem nie zachodziły wówczas przesłanki ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego ani też do unieważnienia całego postępowania, zaś oferta Wykonawcy już na w/w etapie winna była zostać nieodwołanie odrzucona. Znamienne pozostaje, iż Zamawiający podwyższył kwotę „przeznaczoną na realizację zamówienia” celem sprostania drugiej w kolejności jeśli chodzi o wysokość ceny łącznej brutto ofercie Wykonawcy. Powyższe rozpatrzone może zostać zarazem w kategoriach nieracjonalnego rozporządzania przez Zamawiającego środkami publicznymi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/04/24) wniósł o odrzucenie odwołania całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wnoszę o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt.1., ponieważ w omawianym przypadku nie mają zastosowania przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom odwołującego, Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym i nie jest zobligowany do stosowania przepisów Ustawy. Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym (art.4) ani zamawiającym sektorowym (art. 5) w rozumieniu Ustawy PZP. Nie zachodzą również przesłanki wynikające z art. 6., który mówi, że przepisy ustawy stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Dla ustalenia obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przez zamawiających określonych w art.. 6 Ustawy PZP konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich trzech opisanych powyżej przesłanek. W omawianym przypadku spełniony został jedynie pierwszy warunek, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe 2 nie zostały spełnione, więc zgodnie z Ustawą z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i Zamawiającego nie stosuje się przepisów Ustawy. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych potwierdza, że uzyskiwanie środków publicznych w ramach dotacji nie stanowi samodzielnej przesłanki do zakwalifikowania danego podmiotu do kategorii zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego wartość zamówienia na poziomie nieznacznie przekraczającym 8 000 000 złotych (słownie: osiem milionów złotych) nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Przedmiot zamówienia w ramach niniejszego zapytania ofertowego również nie mieści się w kategorii określonej w art. 6. Tym samym nie zachodzą przesłanki, które mogłyby zobowiązywać Zamawiającego do stosowania w omawianym przypadku przepisów Ustawy PZP. Dysponujemy również interpretacją Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 08.03.2017, że zgodnie z ówczesnymi przepisami Ustawy PZP Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP nie podlega obowiązkowi stosowania PZP. W obecnym stanie prawnym warunki, na których opiera się wspomniana interpretacja nie zmieniły się, więc w dalszym ciągu uznać należy, że nie ma podstaw do nałożenia obowiązku stosowania Ustawy PZP przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP. Ponadto podkreślić należy, że procedura zamówienia, którego dotyczy odwołanie, realizowana była w trybie zapytania ofertowego opartego na zasadzie konkurencyjności, co wyraźnie zaznaczono w opisie zamieszczonym w Istotnych Warunkach Zapytania Ofertowego. Wyraźnie wskazano tam również (część Il. Tryb udzielenia zamówienia), iż „do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych”. Szczegółowe informacje w tym zakresie widniały już na pierwszej stronie Istotnych Warunków Zapytania Ofertowego, więc odwołujący miał pełną świadomość w jakiego rodzaju postępowaniu bierze udział. Odwołujący błędnie zatem założył, że Zamawiający jest zobligowany do stosowania Ustawy PZP, na czym opierał wszystkie swoje zastrzeżenia poruszone w odwołaniu. Jak wykazano, twierdzenie takie jest bezpodstawne i nieuzasadnione, co jednocześnie rzutuje na bezzasadność przedstawionych żądań, opartych na błędnych przesłankach. (...) Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. W odwołaniu wskazano na naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie: 1)art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp z uwagi na (...) nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP z uwagi na (...) błędne i dowolne uznanie, że oferta wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3)art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 254 pkt. 1 Pzp z uwagi na (...) błędne uznanie, iż w ofercie wykonawcy - OLTRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny ; 4)art. 255 pkt. 1-8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na (...) błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnoszący odwołanie wykonawca SPB Contech pierwszy z kluczowych zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp związany z odstąpieniem przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie stosowania przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w ramach zapytania ofertowego odniósł do treści Zapytania ofertowego. Podał mianowicie, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) - opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . To Zapytanie ofertowe („Istotne warunki zapytania ofertowego”) zostało opublikowane 8 stycznia 2024 r. z terminem składania ofert: do dnia 15.02.2024 r. do godz. 10.00. W tym Zapytaniu ofertowym w punkcie II podano: 1.Zapytanie ofertowe dotyczące wyboru Wykonawcy prowadzone jest z zastosowaniem zasady konkurencyjności dla zamówienia realizowanego w ramach projektów dofinansowanych ze źródeł zewnętrznych. 2.Postępowanie prowadzone jest zgodnie ze stosownymi wytycznymi obowiązującymi dla zastosowanych źródeł dofinansowania oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności. 3.Szacunkowa wartość całego zamówienia nie przekracza progu unijnego na roboty budowlane, tj. 5.382.000 Euro netto. 4.Do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 5.Rodzaj zamówienia: roboty budowlane 6.Publikacja zapytania ofertowego: a) Strona www Caritas Archidiecezji Gdańskiej: (...) Kierując się przepisami ustawy Pzp - odpowiednio jej art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp – odwołanie wobec zarzutu związanego z postanowieniami pkt II ppkt 4 należało wnieść w ciągu: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia (...) dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. ... Tym samym termin na podniesienie tego zarzutu upływał (uwzględniając przypadające dni wolne od pracy) z dniem 15 stycznia 2024 r. To oznacza, że wskazany powyżej zarzut naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest zarzutem podniesionym na gruncie przepisów ustawy Pzp po terminie. W konsekwencji nie mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty oparte na przepisach ustawy Pzp, albowiem – jak zostało podane w Zapytaniu ofertowym z dnia 8.01.2024 r. w jego punkcie II.4 - Caritas Archidiecezji Gdańskiej do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie stosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. A to oznacza, że w odniesieniu do odwołania w tej części - w zakresie tych zarzutów – ma zastosowanie przesłanka z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym punktem odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na brak zastosowania w sprawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdza dodatkowo, że brak jest podstaw do kwestionowania w przypadku tego stanu faktycznego stanowiska Caritas Archidiecezji Gdańskiej w przedmiocie braku zastosowania do tego postępowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. We wniosku o odrzucenie odwołania słusznie bowiem wskazano, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jednostka jest zobowiązana do stosowania jej przepisów, jeżeli podmiot jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 Pzp albo jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 5 Pzp. Z kolei wobec podmiotu nie będącego – jak w tym przypadku - zamawiającym publicznym czy zamawiającym sektorowym w rozumieniu wskazanych przepisów w myśl art. 6 ustawy Pzp stosuje się przepisy ustawy Pzp, jeżeli zachodzą łącznie przesłanki o których stanowi ten przepis. Mianowicie, w myśl wskazanego art. 6 - ustawę Pzp (jej przepisy) stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W tym przypadku spełniony został jedynie pierwszy z warunków, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe dwa nie zostały spełnione. Zatem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i zamawiającego Caritas Archidiecezji Gdańskiej nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Także brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Caritas, co do wartości zamówienia. Przekroczenie i to nieznacznie 8 mln złotych nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Wobec także treści zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący, w tym stanie faktycznym nie miał podstaw zakładać wnosząc odwołanie w dniu 26 kwietnia 2024 r., że Caritas Archidiecezji Gdańskiej była zobowiązana do stosowania w postępowaniu przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przesłanki wskazane w art. 528 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3020/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267,92-338 Łódź tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3020/20 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone pod numerem ZP/US/1/2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przezMiasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A. S.,ul. Malczewskiego 37/43, 93-154 Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.”oraz odrzuceniu oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź zwanej dalej: „Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.11.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Gastro Serwis Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 138o ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), 2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę, w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie 2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie 3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy. Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych równowartości kwoty 750.000 EURO. Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843). Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78, art. 176 Konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E: "Dyrektywa 89/665/EW G przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EW G, pomimo to mają, jako podatnicy uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EW G i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom, z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki publiczne. Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych w ustawie - a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych - jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań - na ma w ustawie. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost. Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu". Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić "uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp. Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa do korzystania z ochrony prawnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie, że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa. Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa. Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa (por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK 19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca 807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art. 1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”. Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz "w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo: 1. „Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania” (tekst: kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf). 2. „W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29), 3. „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086). 4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979). Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie. W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz stanu w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii odwołań w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2” (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugispoleczne?refererPlid= 10141). Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków publicznych - uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień publicznych. W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej, w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej. Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości, niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyrokuz 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając same podstawy do wniesienia odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17. Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, którew sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia znowelizowanej treści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią ustawy Pzp; b) stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru niezgodnego z przepisami ustawy Pzp; c) stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych; d) regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na„doniosłość praktyczną możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12. 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga 60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16). Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokościi sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł. Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750. 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia). W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko podzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2204/19. Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów. Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) - odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty. Uzasadnienie zarzutów odwołania W dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu 13.11.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później - w dniu 16.11.2020 r. Odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S.z siedzibą w Łodzi (kod: 93-154) przy ul. Malczewskiego 37/43. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r., Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą, W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty). W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie kalkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3 Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy, Zamawiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje: 1. okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 2. elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji; 3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 4. możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp; 5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki, Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11, s. 36-45 /Aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./). Wezwanie skierowane w dniu 04.11.2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się, czego właściwie oczekuje Zamawiający. Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego z 13.11.2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcyo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać: 1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień; 2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień; 3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące), 4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień; 5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił; 6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska, Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową - kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/. Pismo Zamawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek. Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców do rzetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma z 04.11.2020 r., które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018). W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia 04.11.2020 r. W konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi wątpliwości. Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16). Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska, czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia, w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00 zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18. Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 138 o Pzp, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio w odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20. Dodatkowo wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3358/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka ​ z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka ​ z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec na rzecz zamawiającego Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3358/20 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa wywozu stałych odpadów komunalnych, numer referencyjny: OP/ZP/3/2020« część I i II. 25.09.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 187450827. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 07.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. REKO J. C., ul. Jana Pawła II 104, 42300 Myszków. 17.12.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr I. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i​ 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. REKO J. C., ul. Jana Pawła II 104, 42300 Myszków (dalej: wykonawca R), pomimo że oferta wykonawcy R w zakresie Części I zamówienia jest niezgodna z ustawą Pzp, treść oferty wykonawcy R nie odpowiada treści SIWZ oraz oferta wykonawcy R zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy R jako najkorzystniejszej ​ w zakresie Części I zamówienia; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie Części I zamówienia ​ z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R w zakresie Części I zamówienia; 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia. Argumentacja odwołującego I. W formularzu ofertowym wykonawca R podał ryczałtową stawkę za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 określając ją w następujący sposób „50,00 zł płaci wykonawca [R]”. Taki sposób określenia stawki ryczałtowej należy odczytywać de facto, jako zaoferowanie ceny ujemnej. Zgodnie bowiem z założeniem przyjętym przez wykonawcę R, to wykonawca R będzie płacić zamawiającemu 50 zł za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36. II. Zaoferowanie ceny ujemnej stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy R określoną w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 1. W art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ofertą niezgodną z ustawą jest oferta, która uchybia przepisom Pzp lub aktów wykonawczych wydanych na podstawie ustawy. 2. Z art. 2 pkt 1 Pzp, wynika, że ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). 3. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, przez pojęcie ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. 4. Na gruncie przepisów Pzp, cena (w tym przypadku stawka ryczałtowa) za wywóz poszczególnych frakcji odpadów powinna stanowić wartość, którą zamawiający (kupujący) jest obowiązany zapłacić wykonawcy (przedsiębiorcy) za usługę. Jak już wyżej wskazywano, w przypadku omawianej stawki ryczałtowej zaoferowanej przez wykonawcę R, to nie zamawiający będzie płacił wykonawcy za wywóz makulatury, lecz to wykonawca R „zapłaci” zamawiającemu za realizację tego obowiązku umownego. Zapłata przez wykonawcę R na rzecz zamawiającego będzie się zapewne odbywała na zasadzie kompensacji – miesięczne wynagrodzenie należne wykonawcy R z tytułu świadczenia usług w zakresie wywozu pozostałych frakcji odpadów, będzie zapewne pomniejszane o wartość stanowiącą iloczyn liczby ton wywiezionej makulatury i stawki 50 zł. Nie jest bowiem możliwe, aby zamawiający płacił wykonawcy cenę ujemną. Rozliczenie za świadczenie usługi przez wykonawcę R nie będzie zatem miało charakteru odpłatnego. 5. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o zamówienia publicznych „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Skoro rozliczenie świadczenia usługi nie będzie miało charakteru odpłatnego to zasadnym jest twierdzenie, że oferta złożona przez wykonawcę R jest niezgodna z ustawą Pzp i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 6. Cena powinna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z​ uwzględnieniem VAT, jeśli jest należny. Nie sposób przyjąć, że wartość ujemna to cena wyrażona w jednostkach pieniężnych oraz że może być w niej zawarty VAT, który wykonawca R wpłaci na rachunek właściwego urzędu skarbowego. 7. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 93/16, wyrok z 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1153/13, wyrok z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, wyrok z 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1386/13, wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, wyrok KIO z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, III. Oferta złożona przez wykonawcę R podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 1. W rozdziale XIII SIW Z wskazano, że „ceny podane w ofercie (stawki ryczałtowe brutto) obejmują wszystkie koszty związane z przedmiotem zamówienia, w tym koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub zamiennych niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również wszelkie należne opłaty i podatki, w tym opłatę za korzystanie ze środowiska oraz opłatę za składowanie opadów, jak również należny VAT”. 2. Analogiczne zastrzeżenie zostało zamieszczone przez zamawiającego w pkt 2 ppkt 3 formularza oferty, w którym pod miejscem przeznaczonym na wpisanie ryczałtowej stawki za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36, zamawiający wskazał „stawka ryczałtowa brutto, tj. kwota obejmująca wszelkie koszty oraz wszelkie należne opłaty i podatki, łącznie z VAT”. 3. W § 4 ust. 2 załącznika nr 1 do SIW Z wzór umowy dla Części I, zamawiający wskazał, że wynagrodzenie należne wykonawcy (stawki ryczałtowe), obejmują wszystkie koszty, opłaty i podatki związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym: „1) koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub zamiennych, niezbędnych do należytego wykonania umowy; 2) koszty związane z wywozem odpadów ponad minimalną częstotliwość, o której mowa w załączniku do umowy; 3) koszty związane z dostarczeniem zamawiającemu kontenerów i pojemników do gromadzenia odpadów przeznaczonych do wywozu, w tym kontenerów i pojemników dodatkowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy; 4) koszty związane z utrzymaniem sprawności technicznej dostarczonych przez wykonawcę kontenerów i pojemników albo ich wymianę na wolne od wad; 5) wszelkie należne opłaty i podatki, w tym opłatę za korzystanie ze środowiska i opłatę za składowanie odpadów oraz należny VAT”. 4. Z postanowienia § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SIW Z wzór umowy wynika, że ryczałtowa stawka za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 stanowi podstawę do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie ma zatem de facto charakter kosztorysowy, gdyż wspomniana stawka ryczałtowa determinuje rozliczenia stron i zawiera wartość, którą kupujący (zamawiający) będzie faktycznie obowiązany płacić przedsiębiorcy (wykonawcy). 5. Zamawiający nie dopuścił w treści SIW Z możliwości kompensacji stawki ryczałtowej za wywóz makulatury z wartościami za wywóz innego rodzaju odpadów czy też z ewentualnymi przychodami uzyskiwanymi przez wykonawcę ze sprzedaży surowców wtórnych. Wręcz przeciwnie, z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynika, że oferowane przez wykonawców stawki ryczałtowe mają obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie pozostawia wątpliwości, że ujemna stawka ryczałtowa nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wymienionych chociażby w § 4 ust. 2 wzoru umowy. W związku z tym, należy stwierdzić, że wykonawca R de facto nie wycenił części świadczenia objętego umową. Wykonawca R nie objął treścią oferty całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania. 6. Niezależnie od tego, nie można wykluczyć, że gdyby zamawiający dopuścił w SIW Z możliwość zaoferowania ujemnych stawek ryczałtowych, to oferty złożone przez wykonawców miałyby zupełnie inny kształt. Gdyby wykonawcy wiedzieli, że mogą zaoferować ceny ujemne, to nie jest wykluczone, że ranking ofert wyglądały zupełnie inaczej – w postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy, a wykonawcy, którzy złożyli oferty mogliby zaoferować zupełnie inne stawki ryczałtowe. Tym samym, zaakceptowanie przez zamawiającego faktu zaoferowania przez wykonawcę R ujemnej stawki ryczałtowej za wywóz makulatury niewątpliwie doprowadziło na gruncie postępowania do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). 7. Biorąc pod uwagę, że stawka ryczałtowa za wywóz 1 tony makulatury została określona przez wykonawcę R w sposób sprzeczny z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego w SIW Z, koniecznym jest odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę R również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. IV. 1. W odniesieniu do oferty wykonawcy R zaktualizowała się również hipoteza normy prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 2. Cena oferty wykonawcy R została ustalona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym przez zamawiającego w SIW Z. Mechanizm zastosowany przez wykonawcę R w odniesieniu do stawki ryczałtowej za wywóz makulatury wypacza założenia przyjęte przez zamawiającego, a zatem oferta wykonawcy R zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). 3. Błąd w obliczeniu ceny, w przypadku oferty wykonawcy R, przejawia się również ​ zastosowaniu ujemnego VAT. Skoro stawka ryczałtowa jest wartością ujemną to również określony przez wykonawcę w R w formularzu ofertowym należny VAT należy traktować jako wartość ujemną. V. Przewidziany przez zamawiającego sposób rozliczenia wyznaczony postanowieniami wzoru umowy oraz definicję ceny zawartą w przytoczonych przepisach, zaoferowanie przez wykonawcę R za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 wartości ujemnej skutkuje koniecznością odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 21.12.2020 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R, pomimo że oferta wykonawcy R w zakresie części I zamówienia jest [a] niezgodna z ustawą Pzp, [b] treść oferty wykonawcy R nie odpowiada treści SIW Z oraz [c] oferta wykonawcy R zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie i prawidłowo prowadził postępowanie zamówieniowe w trybie nadprogowym, zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp, mimo deklaracji złożonej na rozprawie przez pełnomocnika zamawiającego, cyt. »zamówienie będzie trwało tylko pół roku w związku, z czym może być uznawane za zamówienie podprogowe«. Zamawiający wymagał w formularzu oferty przedstawienia ceny oferty rozbitej na 5 ryczałtowych stawek za wywóz poszczególnych grup odpadów segregowanych. Wykonawca R podał dla jednego ze składników ceny wartość ujemną stwierdzając, że to wykonawca R będzie płacić zamawiającemu 50 zł za 1 Mg odpadów segregowanych – makulatura. Izba stwierdza, że podana wartość odnosiła się wyłącznie do jednego ze składników ogólnej ceny odpowiednio punktowanego w kryteriach oceny ofert przez zamawiającego. Dlatego wartość tę należy traktować jako zniżka (specyficzna bonifikata), której wysokość jest zależna od wagi odpadów segregowanych makulatury. Izba też stwierdza, że odwołujący nie wskazał przepisów, które miałby naruszyć zamawiający przyjmując w ofercie jeden ze składników ceny jako opust zadeklarowany przez wykonawcę R. Odwołujący odnosił się w odwołaniu i​ przytoczonym orzecznictwie do całkowitej ceny ujemnej, a taka w ofercie wykonawcy R nie wystąpiła. Dlatego – zdaniem Izby – zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Również w postanowieniach SIW Z zamawiający nie wprowadził ograniczenia w prezentowaniu składników ceny o wartości ujemnej, dlatego także zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Ponadto Izba stwierdza, że zaprezentowanie składnika ceny o wartości ujemnej, czyli rabatu, nie stanowi błędu w obliczaniu ceny, dlatego również zamawiający postąpił właściwie nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«. Z powyższych względów Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba orzekła w uchwale z 4 marca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 12/15), cyt. »W omawianym przypadku Izba stanęła na stanowisku, że podana […] wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze składników wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust, swoisty rabat jakiego wykonawcy udzielili zamawiającemu w zakresie odebranych od zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu wpływ miała sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Faktem powszechnie znanym jest to, że wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby wartość ujemna podana przez wykonawców ​ ofercie w omawianym powyżej zakresie stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności w oferty wykonawcy z przepisami prawa, ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na wysokość ceny, co bez wątpienia miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości« oraz naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«. Jednak odwołujący nie wykazał naruszenia tych przepisów przez zamawiającego poza nawiązaniem do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. Ze względu na oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, o czym wyżej, Izba nie mogła również przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Izba stwierdza, że zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 075,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 507/19 WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór,w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, orzeka: 1.oddala odwołanie w całości, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 5 015 zł 54 gr (słownie: pięć tysięcy piętnaście złotych pięćdziesiąt cztery grosze) od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, na rzecz Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Niedźwiady ​w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący:…………………………. KIO 507/19 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady ​ latach 2019 - 2020". w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 240-548326 dniu 13.12.2019 r. Postępowanie prowadzone jest z​ zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 13.03.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. P. i J. K. W dniu 25.03.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór (dalej jako Odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu VI przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. P. oraz J. K. (dalej jako „konsorcjum P. i K.”) od zaniechania odrzucenia ww. oferty konsorcjum i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołujących oraz utajnieniu części wyjaśnień konsorcjum P. i K. złożonych w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień konsorcjum P. i K. złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i konsorcjum P. i K. nie uzasadniło w dostateczny sposób konieczności objęcia tych wyjaśnień klauzulą poufności; 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny; 4.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu błędu ​ w obliczeniu ceny i kosztu. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającego powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia informacji przedstawionych przez konsorcjum P. i K. i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie odrzucenia oferty konsorcjum P. i K. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że zgodnie z postanowieniem 13.2 SIW Z, „C eny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności Wpisanie w jakiejkolwiek pozycji Kosztorysu Ofertowego ceny jednostkowej 0 zł skutkowało będzie odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Zdaniem Odwołującego kosztorys ofertowy złożony przez konsorcjum P. i K. jest niezgodny z powyższą dyspozycją w zakresie w jakim obejmuje wycenę usługi „Ponownej zrywki drewna" zawartą w wierszu nr 45 kosztorysu. Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za wskazaną stawkę w wysokości 1 PLN/m3 nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych i absolutnie koniecznych kosztów związanych z taką usługą, co oznacza, że ww. konsorcjum, wbrew SIWZ, doliczyło te koszty do kosztów realizacji innych czynności. Odwołujący podnosi, że ponowna zrywka drewna (w dokumentacji Zamawiającego oznaczona symbolem „ZRYWKA 2") polega na tym, że wcześniej ścięte i ułożone ​ stosy drewno jest ponownie ładowane na maszynę transportującą i przewożone dalej, w a​ następnie znowu rozładowywane i układane w stosy. Dopiero z docelowego miejsca drewno odbiera samochodem ciężarowym kupiec surowca. Dodatkowego przewozu dokonuje się np., z powodu ryzyka uszkodzenia dróg leśnych czyli po to, aby umożliwić kupującemu wywóz drewna z lasu. Ponowna zrywka drewna jest w terminologii branżowej zwana także „podwozem". Odwołujący podnosi, że celem wykazania nierealności wynagrodzenia należy ustalić przeciętny koszt podwozu 1 m3 drewna, a następnie porównać go z zaproponowaną przez konsorcjum P. i K. stawką. Odwołujący przeprowadził taką kalkulację i przedstawił ją w ośmiu przykładowych, tabelarycznych wariantach, załączonych do odwołania (dalej: „Scenariusze"). Scenariusze te uwzględniają one następujące dane i założenia: a.Przeciętna pracochłonność podwozu surowca: Ustaleń dotyczącej przeciętnej pracochłonności podwozu Odwołujący dokonał ​ oparciu o urzędowy dokument obowiązujący w Lasach Państwowych, rejestrujący pracochłonność wszystkich prac w wykonywanych w gospodarce leśnej. Jest to zarządzenie Dyrektora Generalnego z dnia 21 listopada 2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu pracy dla prac leśnych. Zgodnie z § 2 tego dokumentu, katalogi norm czasu pracy należy stosować do planów finansowo - gospodarczych jednostek organizacyjnych LP oraz można stosować do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne. Katalogi powstały w oparciu o szczegółową analizę czasochłonności pojedynczych czynności i zawierają uśrednione dane będące miarodajną bazą do wyceny prac, ​ szczególności przy określaniu przez Nadleśnictwa szacunkowych wartości przedmiotów zamówień publicznych. w Podnosi, że na podstawie zarządzenia powstał m.in. Katalog Norm Czasu dla Prac Na Składnicach Manipulacyjno Spedycyjnych. Obejmuje on prace związane z​ przeładowywaniem i przetransportowaniem składowanego drewna, a zatem także te, których dotyczy niniejszej odwołanie. Katalog ustala pracochłonność prac w przeliczeniu na 1 m3 surowca. Wywodzi, że w praktyce Lasów Państwowych obliczanie czasochłonności podwozu ma miejsce przy użyciu tego Katalogu. Spośród czynności opisanych w Katalogu Odwołujący powołał się na pozycję pt.: „Transport drewna stosowego ciągnikiem", ze str. 77 dokumentu. W tabeli opisano szacunkowy czas przewożenia 1 m3 drewna w zależności od odległości oraz rodzaju przewożonego surowca. b.Przeciętna pojemność maszyny, którą dokonywany jest podwóz. Odwołujący wskazuje, że celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu konsorcjum P. i K. zadeklarowało posiadanie następującego sprzętu: -ciągnik Belarus 920.2, -ciągnik Valmet 8100, -ciągnik Ursus C385, -przyczepa samozaładowawcza Palms 4.70, -przyczepa samozaładowawcza Palms 13D, -forwarder Timberjack 1010D (maszyna służąca do zrywki drewna). Odwołujący podaje, że pojemność forwardera Timberjack wynosi nie więcej niż 10m3, podczas gdy wspomnianych przyczep zrywkowych - ok. 7m3. c. Przeciętny i minimalny koszt 1 godziny pracy maszyny, którą dokonywany jest podwóz. Odwołujący wskazuje, że obliczeń w zakresie kosztu pracy maszyny należy dokonać ​ w szczególności w odniesieniu do zużycia paliwa. Na potrzeby kalkulacji przyjął zużycie: (i)5l ON na godzinę pracy maszyny - w odniesieniu do ciągników, (ii)10l ON na godzinę pracy maszyny - w odniesieniu do forwardera. Odwołujący podkreśla, że są to założenia absolutnie minimalne jeżeli chodzi o​ eksploatację wspomnianego sprzętu w ramach podwozu i oparte są o osobiste, wieloletnie doświadczenie. Dla zobrazowania skali zużycia paliwa forwardera Timberjack 101 OD przedstawia fotografię pulpitu tej maszyny zrobioną podczas wykonywania zrywki. Zdaniem Odwołującego dowodzi ona spalania na poziomie 7,5l 1/h. Podczas podwozu, w przeciwieństwie do zrywki, z uwagi na ciągłe przemieszczanie się maszyny, wielkość ta musi być co najmniej o jedną trzecią większa. Podnosi, że przeciętny koszt pracy maszyny należy obliczyć przy założeniu ceny paliwa netto za litr w wysokość 3,5 PLN. Jest to założenie przyjęte na podstawie aktualnych stawek cen, z uwzględnieniem rabatów możliwych do uzyskania przy hurtowym zakupie paliwa. Wskazuje, że tę samą cenę, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019 r., przyjęło konsorcjum P. i K. w swoich wyjaśnieniach. Dalej Odwołujący podnosi, że do przeciętnego kosztu 1 godziny pracy maszyny doliczyć należy także minimalny koszt pracy kierowcy/operatora w wysokości 14,70 PLN, wynikający z powszechnie obowiązujących w 2019 r. przepisów prawa. Odwołujący wniósł, w przypadku kwestionowania przez stronę przeciwną opisane powyżej koszty pracy maszyny o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu leśnictwa na okoliczność ustalenia wysokości tych kosztów oraz o przesłuchanie świadka M. R. na okoliczność ustalenia wysokości tych kosztów ponoszonych przez Odwołującego. Z uwzględnieniem powyższych danych Odwołujący sporządził 8 Scenariuszy kosztów podwozu. Zostały one przedstawione w tabelach załączonych do odwołania. Scenariusze zakładały, że: a) wszystkie dotyczą podwozu rodzaju surowca generującego najmniejszą pracochłonność według Katalogu, pomimo że przedmiot zamówienia ma w tym zakresie charakter zróżnicowany, b) dla każdej, analizowanej odległości podwozu sporządzono dwa Scenariusze, ​w zależności od maszyny używanej do tej czynności (ciągnik z przyczepą lub forwarder). Efektywność podwozu tymi maszynami różni się z powodu innego zużycia paliwa oraz ​z powodu ich odmiennej ładowności, c) opracowano je w odniesieniu do czterech różnych odległości podwozu, przy czym już ​w tym miejscu należy stanowczo zastrzec, że podwozy na odległość krótszą niż 1000 mb ​w praktyce usług leśnych nie występują. Odwołujący wskazuje, że są niejako „pochłaniane" przez czynność zrywki innymi słowy, zamiast wyodrębniać podwóz na niewielką odległość w zlecanych czynnościach, Zamawiający po prostu zleca zrywkę na większą odległość (vide: tabela stanowiąca załącznik nr 3.2. do SIWZ). Odwołujący wywodzi, że analiza Scenariuszy pozwala na stwierdzenie, że cena podwozu obliczona według stawki zaoferowanej przez konsorcjum P. i K. nie jest w stanie pokryć choćby minimalnych kosztów usługi nawet przy minimalnej odległości transportu, ​a w szczególności potencjalnego zysku oferenta. Podnosi, że każdy ze Scenariuszy pokazuje, że koszt wykonania pracy jest większy niż zaoferowana cena. Wskazuje, że przyjęte w odwołaniu wyliczenia zostały dokonane przy założeniu maksymalnego uproszczenia usługi oraz minimalnych, wręcz teoretycznie niskich wydatków związanych ​z jej świadczeniem, a zatem w sposób najbardziej korzystny dla konsorcjum P. i K. Wskazuje, że nawet przy tych założeniach kosztorys okazuje się oczywiście niezgodny ​z treścią SIW Z, a za wynagrodzenie zaoferowane w kosztorysie nie ma możliwości zrealizowania zaoferowanej usługi, a tym bardziej uzyskania jakiegokolwiek zysku. Zastrzega, że w przypadku: -podwozu innych rodzajów drewna, które także wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, podwozu na dalszą odległość niż 1000 mb, -wyższej ceny 1 litra oleju napędowego, większego zużycia paliwa przez maszynę transportującą, -uwzględnienia dodatkowo kosztów zakupu lub leasingu maszyny; -uwzględnienia dodatkowo kosztów zużycia maszyny lub ewentualnych innych kosztów (np. BHP, inne niż paliwo wydatki eksploatacyjne, procent innych kosztów funkcjonowania firmy przypadający na tę usługę, np. obsługa biura lub księgowość), musiałoby dojść do zwielokrotnienia wskazanego, szacunkowego kosztu usługi. Odwołujący zauważa, że tego typu ryzyka powinny także, zgodnie z pkt. 13.2. SIW Z, byćuwzględniane przy określaniu danej pozycji kosztorysu. Dla dodatkowego zobrazowania, że przyjęte założenia są skrajnie korzystne dla Konsorcjum w załączeniu przedstawił fragmenty ekspertyzy pt.: „Katalog Kosztów Minimalnych Prac Leśnych. Aktualizacja na 2016 r.", autorstwa, jak wskazuje - najlepszych specjalistów z​ zakresu gospodarki leśnej w Polsce z Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu. Wskazuje, że obliczona w ww. dokumencie dla badanej czynności podwozu stawka godzinowa kosztu usługi jest wielokrotnie większa niż zaoferowana przez konsorcjum P. i K.. Dodaje, że w pozycjach kosztorysu o nr 25 i 36, obejmujących godzinowe prace ciągnikiem (np. podwożenie słupków do grodzeń, wyciąganie samochodów z kolein i rowów w lesie) konsorcjum P. i K. wyceniło koszt tych usług na 60 PLN netto za godzinę. Gdyby przyjąć, że ta pozycja kosztorysu została określona zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, należałoby uznać, że koszt jednej godziny pracy ciągnika przy podwozie musi być co najmniej taki sam, a zatem także wynosi 60 PLN netto. Wskazuje, że zarówno podczas podwozu jak i innych czynności konieczne jest poniesienie tych samych kosztów eksploatacyjnych lub kosztów pracy. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że minimalna wysokość ceny podwozu 1m3 musiałaby być co najmniej dwukrotnie wyższa niż skalkulowana w odwołaniu. Odwołujący powołuje się na kolejne rozbieżności - na tle kosztorysu złożonego przez członka konsorcjum p. P. P. wraz z innym wykonawcą na pakiet V przedmiotowego zamówienia. Te same prace w przypadku innego leśnictwa kosztować mają o połowę więcej, czyli 1,5 PLN/m3, przy czym warunki ich wykonania na tym terenie są zbliżone do warunków wykonania podwozu na terenie objętym pakietem nr VI. Uzupełniając powyższe, Odwołujący wskazuje, że stawka za podwóz zaoferowana przez Odwołującego wyniosła sześciokrotnie więcej niż stawka ww. konsorcjum. Z kolei stawka zaoferowana przez wykonawców G. K. oraz K. R. (w odniesieniu do pakietu V) wyniosła aż dziesięciokrotnie więcej niż Konsorcjum. Wskazane rozbieżności dodatkowo potwierdzają zasadność odwołania i dowodzą, że dopiero kilkukrotnie wyższa cena za 1m3 ponownej zrywki jest w stanie zrekompensować przeciętne jej koszty. Dalej Odwołujący odnosi się do wyjaśnień złożonych przez konsorcjum P. i K. ​ toku postępowania. Informuje, że Zamawiający dwukrotnie wzywał ww. konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie w zastrzeżeń sformułowanych w treści odwołania. Odwołujący wskazuje, że konsorcjum P. i K. de facto nie złożyło wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego. Jak wynika z pisma Nadleśnictwa z dnia 21 lutego 2019 r. kwestią wymagającą dodatkowych informacji miała być zgodność oferty z pkt 13.2. SIW Z. Zamawiający w ogóle nie wymagał od ww. konsorcjum przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W obydwu złożonych pismach konsorcjum P. i K. przedstawiło jednak obszerną argumentację dotyczącą rażąco niskiej ceny, nie mającą nic wspólnego z zastrzeżeniami Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający miał zastrzeżenia do oferty uzasadniające skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferent wymaganych wyjaśnień nie złożył, istnieje samoistna podstawa do odrzucenia oferty ​ oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. w Dalej Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. są w przeważającej części gołosłowne, teoretyczne, a także bez znaczenia dla istoty badanego zagadnienia. Samo doświadczenie w realizacji usług leśnych nie powoduje, że podwóz będzie wykonany bez poniesienia absolutnie podstawowych i minimalnych kosztów. Posiadane przez ww. konsorcjum referencje nie wyeliminują bowiem konieczności zapłaty za paliwo czy zużycie sprzętu lub uiszczenia na rzecz pracownika co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Podnosi, że Scenariusze zakładają niezbędne koszty świadczenia podwozu, a jakiekolwiek wyjaśnienia ww. konsorcjum nie powodują, że odpadnie konieczność ich poniesienia. Odwołujący podnosi także, że z wyjaśnień konsorcjum P. i K. może wynikać, że czynnikiem uzasadniającym zaoferowaną cenę w wybranych pozycjach kosztorysu jest samodzielna praca oferenta, bez konieczności zaangażowania pracownika. W tej sytuacji Odwołujący kwestionuje, że osoby prowadzące działalność gospodarczą będące członkami rzeczonego konsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać prace objęte zamówieniem. Wskazuje, że z informacji dostępnych w Biuletynie Informacji Publicznej wynika bowiem, że -p. P. P. uzyskał zamówienia na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w; (i) Nadleśnictwie Rytel - pakiet IV, (ii) Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet II; -p. J. K. uzyskała zamówienia: (i) w Nadleśnictwie Czersk - pakiety IV i IX (ii) ​w Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet VIII. Wskazuje, że osoby te zawarły kontrakty opiewające na łączną wartość kilku milionów złotych, obejmująca tereny w promieniu do 50 km od siedziby ich firm. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze konieczność koordynacji prac w kilku Nadleśnictwach, nie istnieje w tej sytuacji fizyczna możliwość osobistego zaangażowania właścicieli firm w prace terenowe, tym bardziej tak marginalne jak podwóz. Podnosi, że takie zaangażowanie jest nierealne i z punktu widzenia interesu ekonomicznego firmy - oczywiście nieopłacalne. W odniesieniu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosi, że ww. wyjaśnienia konsorcjum P. i K. zostały wbrew przepisom ustawy objęte przez Zamawiającego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że utajnienie informacji w postępowaniu przetargowym jest odstępstwem od zasady jawności, podlegającym wyjątkowemu stosowaniu. Obowiązek wykazania, że wybrane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży na zainteresowanej stronie. Podnosi, że ​ orzecznictwie wskazuje się, że obowiązek ten oznacza coś więcej aniżeli tylko wyjaśnienie przyczyn co do objęcia w tajemnicą, za wykazanie nie można uznać ogólnego uzasadnienia, sprowadzającego się de facto do przytoczenia jedynie definicji legalnej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie do takiego wykazania nie doszło - obydwa pisma konsorcjum P. i K. (omyłkowo opatrzone tą samą datą) mają w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa charakter ogólnikowy. W istocie jedynym stwierdzeniem uzasadniającym objęcie informacji tajemnicą jest następujące zdanie powtórzone w obydwu pismach: Wskazane w treści niniejszego wyjaśnienia informacje, w szczególności wykazane koszty przychodu oraz zysku dotyczące usługi stanowią (...) wartość gospodarczą. Wskazuje także, że w piśmie mowa jest także o bliżej nieokreślonych „spersonalizowanych elementach kalkulacyjnych" czy „taktyce przyjętej przy realizacji zamówienia". Odwołujący podnosi, że z pism nie wynika: -które konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony (oczywiście bez ujawnienia ich wysokości jako potencjalnie objętej tajemnicą); -na czym polega specyfika tych kosztów (oczywiście bez ujawnienia tej specyfiki jako potencjalnie objętej tajemnicą, np. Konsorcjum ma możliwość zakupu paliwa po zaniżonej cenie, bez podania tej ceny oraz bez podania źródła zakupu); -czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjne; -jakich czynności dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia (bez ujawniania szczegółów tej taktyki jako potencjalnie objętych tajemnicą). Odwołujący wywodzi, że możliwe było rzeczowe i przekonujące uzasadnienie objęcia części informacji klauzulą poufności, a jego zdaniem pisma złożone przez konsorcjum P. i K. dowodzą jednak, że wniosek w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został złożony wyłącznie ​ celu ograniczenia uprawnień Odwołującego i nie zasługiwał na uwzględnienie i wobec tego doszło do naruszenia art. 8 w ust. 3 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący podnosi, że Kosztorys Ofertowy konsorcjum P. i K. jest niezgodny z pkt 13.2 SIW Z także w pozycji nr 39 - odśnieżanie szlaków zrywkowych. Zgodnie z opisem technologii wykonawstwa prac leśnych (załącznik nr 4 do SIW Z), prace te polegają na mechanicznym odśnieżaniu powierzchni do celów wykonania pozyskania drewna. Realizowane są zatem także przy użyciu ciągnika. Odwołujący wskazuje, że załączone do odwołania kalkulacje odnośnie minimalnych kosztów używania ciągnika pokazują, że nie jest możliwe mechaniczne odśnieżanie trwające 1 godzinę i kosztujące 10 zł, co potwierdza także stawka zaoferowana przez ww. konsorcjum w pozycji 25 i 36 kosztorysu. Zdaniem Odwołującego opisana w rozbieżność jest samoistną przyczyną odrzucenia oferty Konsorcjum, Nie została ona także w sposób dostateczny objęta wyjaśnieniami Konsorcjum. Odwołujący podnosi również, że pozycjami kosztorysu niespełniającymi wymagań pkt 13.2 SIW Z są także kwoty opisane w pkt 42 i 43. Pozycje te obejmują prace przy tzw. trzebieżach późnych oraz m.in. cięciach przygodnych i sanitarnych - są to usługi polegające w uproszczeniu, na selektywnym wycinaniu wybranych drzew. Wskazuje, że realność stawek podanych w kosztorysie należy ocenić także w odniesieniu do katalogu pracochłonności, ​ tym wypadku będzie to „Katalog Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna". Odwołujący wywodzi, że katalog ten w przewiduje, że trzebież późna lub cięcia przygodne drewna średniowymiarowego stosowego (a zatem surowca będącego najistotniejszą częścią przedmiotu niniejszego zamówienia) pochłaniają odpowiednio 2,05 h i 2,55 h na 1 m3 (vide: str. 34 Katalogu, wiersz 10. kolumna 6 i 7 - pozycje Katalogu właściwe dla trzebieży późnych i cięć przygodnych). Odwołujący podnosi, iż mając na uwadze, że: -czynności z zakresu pozyskania i zrywki drewna polegają na wykonywaniu pracy, ​a zatem wymagają zatrudnienia na umowę o pracę (pkt 3.5. SIWZ), -konsorcjum P. i K. nie zadeklarowało zamiaru powierzenia podwykonawcom prac wchodzących w zakres zamówienia; - to okazuje się, że choćby pokrycie minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika wynikającego z przepisów prawa, wygeneruje wydatek większy niż zaoferowana ​ kosztorysie cena. Rzeczone konsorcjum oczekuje bowiem zapłaty rzędu odpowiednio 20 w i​ 25 zł, natomiast koszt tej usługi musiałby wynieść ok. dwukrotności tych kwot. Na dowód Odwołujący przedstawił kalkulator stawki minimalnej dla pracowników zakładów usług leśnych, określonej na podstawie minimalnej płacy wynikającej z przepisów prawa, obowiązującej w 2019 r. - algorytm opracowany przez branżową organizację Stowarzyszenie Przedsiębiorców Leśnych, dostępny na stronie internetowej miesięcznika „Drwal". Wskazuje, że z dokumentu wynika, że zaoferowana przez ww. konsorcjum cena nie pokrywa minimalnych kosztów trzebieży i cięć przygodnych. Odwołujący informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy wynika to z §10.3. wzoru umowy o zamówienie - załącznika nr 10 do SIW Z. Dlatego właśnie kosztorys jest obligatoryjnym elementem oferty, a jego treść musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Podnosi, że ​ literaturze przedmiotu wskazuje się, że „ (...) nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym żądany kosztorys ofertowy w stanowi istotną merytoryczną część oferty, którą wykonawca musi złożyć i która musi być sporządzona prawidłowo. Jednym wyjątkiem (...) są sytuacje, gdy zamawiający sami wskazali, że kosztorysu żądają „informacyjnie", „pomocniczo", choć nie ma on znaczenia ani dla oferty ani dla realizacji umowy." Zdaniem Odwołującego, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, że tym bardziej w przypadku przedmiotowego postępowania kosztorys jest kluczową częścią oferty. Wywodzi, że celem wprowadzenia do SIW Z pkt 13.2. jest spowodowanie weryfikowalności i porównywalności ofert - chodzi o zapewnienie, że wysokość wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad. Wskazuje, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Tylko w ten sposób może dojść do zagwarantowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że porównywalność ofert służy m.in. umożliwieniu sprawdzenia czy nie zachodzą przesłanki z​ art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Dlatego właśnie oferenci zostali obarczeni zakazem „przerzucania" wydatków pomiędzy pozycjami w kosztorysie. Wywodzi, że przykładem tego zakazu jest stwierdzenie, że ujęcie w którejkolwiek pozycji kosztorysu stawki 0 zł spowoduje odrzucenie oferty. Zaznacza, że zapis ten nie oznacza jednak, że wyłącznie stawka „ 0 zł" musi skutkować odrzuceniem, gdyż każda inna fikcyjna kwota nie spełniająca dyspozycji pkt 13.2 SIW Z powinna spotkać się z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wywodzi, że nie ulega wątpliwości, że kosztorys przedstawiony przez konsorcjum P. i K. jest istotnym elementem oferty. Podnosi, że jego wypełnienie w sposób niezgodny z​ wymaganiami SIW Z, wywołujące nieporównywalność ofert, podlega sankcji z art. 89 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wpisanie do pozycji nr 45 kosztorysu stawki ​ wysokości 1 zł należy uznać za działanie pozorowane, bowiem jego skutek jest dokładnie taki sam, jak skutek w wpisania w tej pozycji stawki 0 PLN - przy zaoferowanym wynagrodzeniu nie ma możliwości pokrycia minimalnych wydatków niezbędnych do wykonania tej usługi. Odwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp ​ z powodu obarczenia kosztorysu konsorcjum P. i K. błędem w obliczeniu ceny i​ kosztów świadczenia usług omówionych w treści odwołania. Odwołujący podnosi, że kalkulacje przedstawione w odwołaniu obrazują przy okazji, że oferta konsorcjum P. i K. jest nie tylko niezgodna z SIW Z, ale została także sporządzona w oparciu o rażąco zaniżoną cenę. Zarzut ten odnosi się w szczególności do pozycji 42 i 43 szczegółowo przeanalizowanych powyżej. Cena za usługi w zakresie trzebieży wczesnej oraz cięć sanitarnych i przygodnych, a także cena za usługi ponownej zrywki mają charakter nierealny. Wskazuje, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie tej części zamówienia przez ww. konsorcjum za podane ceny byłoby nieopłacalne. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze, że wspomniane usługi oraz usługa ponownej zrywki stanowią łącznie istotną część zamówienia (ich zsumowana wartość kosztorysowa wynosi ok. 290.000 zł), zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest w pełni uzasadniony. Podnosi, że wbrew argumentom ww. konsorcjum zawartym w wyjaśnieniach, dotyczy to istotnej części przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 9.04.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi dowodami i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy w zakresie wezwań konsorcjum P. i K. do wyjaśnień, brzmienia postanowień SIW Z oraz treści kosztorysu ofertowego wykonawcy konsorcjum P. i K. przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, jako bezzasadne, podlegało oddaleniu w całości. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego polegać na wyborze jako oferty najkorzystniejszej konsorcjum P. i K., pomimo jej niezgodności z pkt 13.2 SIWZ. Zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ, ceny jednostkowe wskazane ​ kosztorysie ofertowym miały pokrywać wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją czynności, której cena dotyczy. w Zamawiający zabronił doliczania kosztów realizacji danej czynności do kosztów innych czynności, natomiast wpisanie kwoty 0 zł skutkować miało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak było podstaw dla uznania, że w którejkolwiek z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego konsorcjum P. i K. podało cenę, która nie pokrywała wszystkich wydatków i ryzyk. Powyższa konkluzja podyktowana została poniższymi ustaleniami odnoszącymi się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego: Pozycja 45 – Zrywka 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – jak słusznie podniósł Zamawiający – katalogi norm czasu pracy wprowadzone zarządzeniem Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, nie mają charakteru wiążącego i nie obowiązują wykonawców przy sporządzaniu ofert (por. też np. wyrok KIO z 17.12.2014 r., KIO 2480/14). Podkreślenia wymaga również, że jak wskazał sam Odwołujący, ww. katalogi zawierają „uśrednione dane” – co za tym idzie, nie mogą stanowić podstawy uznania, że niemożliwe jest wykonanie prac w czasie nawet znacznie odbiegającym od wskazanego w katalogu. Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia dotyczące pojemności forwardera i przyczep zrywkowych. Dowody dołączone do odwołania nie wskazywały na pojemność ww. maszyn wyrażoną w metrach sześciennych, a jedynie w tonach. W zakresie kosztów pracy maszyny oraz innych kosztów omawianej pozycji należy stwierdzić, że przedstawione przez Odwołującego dowody i wyliczenia nie podważają wyjaśnień ceny złożonych przez konsorcjum P. i K., w szczególności przedstawionych przez nich wyliczeń. Nieudowodnione pozostały również twierdzenia Odwołującego w zakresie minimalnej odległości zrywki 2 mającej wynosić co najmniej 1000 metrów. Nie można za udowodnienie poczytać odwołania do załącznika 3.2 do OPZ, gdzie jako maksymalną odległość zrywki „1”, która wg. Odwołującego miałaby „pochłaniać” ew. „zrywkę 2”, w ramach pakietu 6 w dwóch jedynie w dwóch grupach czynności określono na 400 m, w większości przypadków wartość ta nie przekracza 200 m. Izba dokonała wnikliwej analizy i porównania wyliczeń Odwołującego i ww. konsorcjum, w rezultacie czego uznała, że nie ma podstaw dla stwierdzenia niezgodności oferty ww. konsorcjum w omawianym zakresie z SIW Z. Szczegółowe odniesienie się do rzeczonych wyliczeń nie jest możliwe ze względu na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum P. i K. Na powyższe ustalenie nie wpływa również treść złożonego przez Odwołującego dowodu, w postaci Katalogu Kosztów Minimalnych Prac Leśnych. Katalog ten bardzo ogólnie określa koszty pracy, przewiduje pozycje kosztowe, którymi nie każdy z wykonawców musi być obciążony – przy czym nie przypisuje im konkretnej wartości, ogólnie określając wydatki związane z pracą forwardera. Nadto należy zauważyć, że najniższy koszt pracy określony ww. katalogiem – 137,94 zł na godzinę – niemalże trzykrotnie przenosi wysokość stawki wyliczonej w scenariuszach przez Odwołującego – 49,7 zł. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowy dowód nie może stanowić podstawy podważenia wyliczeń przedstawionych przez konsorcjum P. i K.. Bez wpływu na ocenę okoliczności w rozpoznawanej sprawie pozostaje także fakt znacząco odmiennego wycenienia innych pozycji kosztorysu odnoszących się do pracy ciągnikiem, wyższej wyceny tej samej pozycji w innym pakiecie (części) postępowania, a​ także różnicy pomiędzy wycenami Odwołującego i jeszcze innego wykonawcy w innej części postępowania a wyceną konsorcjum P. i K. w tym postępowaniu. Porównywanie różnych pozycji, o różnym zakresie i charakterze prac nie można uznać za skuteczne podważenie wyceny dokonanej przez ww. konsorcjum. Nawet wycena tej samej pozycji w różnych leśnictwach może się różnić, w szczególności, że jak sam określił Odwołujący warunki wykonania prac nie są takie same, ale „zbliżone”. Ponadto wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SIW Z, kształtowania ceny wykonywanych prac. Konsorcjum P. i K. w wyjaśnieniach ceny pozycji wykazał, że cena jest realna i obejmuje wszystkie wydatki i zysk, przedstawione przez konsorcjum szczegółowe wyliczenia nie mogą być podważone jedynie przez porównanie wykazanej ceny z innymi cenami. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i​ przesłuchania świadka na okoliczność kosztów pracy maszyny. Odwołujący zastrzegł, że wniosek ów ma charakter warunkowy i sformułowany został na wypadek kwestionowania ww. wyliczeń w zakresie kosztów pracy maszyn. Z uwagi na treść wyjaśnień konsorcjum P. i K. w tym przedmiocie, należało uznać, że sformułowana przez Odwołującego przesłanka przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i przesłuchania świadka, nie zaktualizowała się. Pozycja 39 – Odśnieżanie szlaków zrywkowych. Izba uznała, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. w tym zakresie są w pełni spójne, logiczne oraz poparte wyliczeniami w zakresie kosztów pracy. Z kolei Odwołujący argumentację w zakresie tej pozycji oparł jedynie o porównanie stawek zaoferowanych przez konsorcjum w pozycji 39 i pozycji 25. W przedmiocie nieskuteczności podważenia stawki poprzez jej porównanie z innymi stawkami Izba odsyła do rozważań dotyczących pozycji 45 in fine. Twierdzenia Odwołującego w żaden sposób nie podważają logicznych i spójnych wyjaśnień konsorcjum P. i K. w tym zakresie. Szczegółowe odniesienie się w tym zakresie nie jest możliwe z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba uznała, że wykonawca konsorcjum P. i K. wykazał zgodność oferty w pozycji 39 z punktem 13.2 SIWZ. Pozycje 42 i 43 – trzebieże późne, cięcia selekcyjno-sanitarne i pozostałe cięcia. Odwołujący argumentację w tym zakresie oparł o stwierdzenie, ze stawki zaoferowane przez konsorcjum P. i K. są nierealne wobec pracochłonności określonej w Katalogu Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna. Jak Izba oceniła ​ odniesieniu do poz. 45, rzeczone katalogi nie mają charakteru wiążącego i nie mogą stanowić samodzielnej podstawy w dla uznania zaoferowanej stawki za nierealną i​ nieuwzględniającą wszystkich kosztów realizacji. Wyjaśnienia konsorcjum P. i K. pozwalają na uznanie, że wszystkie koszty oraz zysk zostały uwzględnione w ww. pozycjach. Rzeczone wyjaśnienia pozwalają również na uznanie, że prawidłowo zostały wycenione koszty pracy, wbrew twierdzeniom Odwołującego w tym zakresie. Reasumując, brak było podstaw dla uznania, że zachodzi niezgodność wyceny pozycji 42 i 43 oferty konsorcjum P. i K. z pkt 3.12 SIWZ. W tym miejscu odnieść się należy do twierdzeń odwołania oraz z rozprawy w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia przez członków konsorcjum, bez ponoszenia kosztów pracownika – nie przesądzając przy tym, czy było to przedmiotem wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Wywód Odwołującego w tym zakresie był w ocenie Izby nieprzekonujący. Zasadnie podniósł Zamawiający, że okoliczność uzyskania innych zamówień nie przesądza o możliwości wykonywania czynności w tym zamówieniu. Dla uwzględnienia przedmiotowej argumentacji Odwołującego koniecznym byłoby wykazanie, że konsorcjum w tych innych postępowaniach powołało się na samodzielne wykonywanie przewidzianych usług. Odwołujący podniósł także, że oferta konsorcjum P. i K. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący twierdzenie to wywodził z okoliczności, że wyjaśnienia ww. konsorcjum przybrały charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. W ocenie Izby twierdzenia te są bezpodstawne. Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie ww. pozycji kosztorysu w odniesieniu do pkt 13.2 SIW Z, w szczególności wyjaśnienia, czy ceny w tych pozycjach pokrywają wszystkie koszty i ryzyka i czy nie zostały one doliczone do innych pozycji. Jak wskazano powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena ww. pozycji pokrywa wszystkie koszty, ryzyka i uwzględnia zysk. Nie można zatem uznać, że wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a zbieżność charakteru wyjaśnień z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wynika ze specyfiki wezwania do wyjaśnień, opartego o pkt 13.2 SIW Z i pozostaje bez znaczenia dla oceny aktywności konsorcjum P. i K. w omawianym przedmiocie. Nie można też uznać, jak podniósł Odwołujący, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. były gołosłowne. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca ten przedstawił wyliczenia, wyjaśnił ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji, a także złożył dowody na ich potwierdzenie. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw dla uznania, że wbrew postanowieniu pkt 13.2 SIW Z cena oferty konsorcjum P. i K. w pozycjach 39, 42, 43 i 45 kosztorysu nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, wobec czego zarzut 1 odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Wobec ustaleń poczynionych ad zarzutu 1, za bezpodstawne należało również uznać zarzuty 3 i 4 odwołania, tj. odpowiednio, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący naruszenie tych zarzutów wywodził z tych samych, co w zarzucie 1, okoliczności. Jak Izba stwierdziła powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena zaoferowana w pozycjach 42-45 kosztorysu ofertowego jest ceną realną, uwzględniającą wszystkie koszty i zysk. W tej sytuacji brak jest podstaw dla uznania ceny oferty ww. wykonawcy za rażąco niską, nie zachodzi zatem przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak jest również podstaw uznania, że oferta konsorcjum P. i K. zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu, co miałoby stanowić podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zarzuty 3 i 4 odwołania należało uznać za bezpodstawne i podlegające oddaleniu. Ad zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca konsorcjum P. i K. jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł część wyjaśnień udzielonych na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Część zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierała wyliczenia kosztów, projektowany zysk, informacje o przyjętym sposobie wyliczenia ceny, który wynikał m.in. z założonego sposobu realizacji zamówienia. W ocenie Izby bezpodstawnym jest stanowisko Odwołującego, który twierdzi, i​ ż zastrzeżenie tajemnicy nie było skuteczne, gdyż ww. konsorcjum nie wskazało, które konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony i na czym polega ich specyfika, czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjnej i jakich czynności dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia. Lektura zastrzeżonej części wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, nie pozostawia wątpliwości, że cały agregat ww. informacji, jako zestawienie i zbiór, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że konsorcjum P. i K. nie zastrzegło całości pisma zawierającego rzeczone wyjaśnienia, ale jedynie kilka stron, które zawierały informacje wskazane w akapicie powyżej, stricte dotyczące wyliczenia ceny pozycji kosztorysu, które przekładały się na przewagę konkurencyjną oferty. Zastrzeżenie tajemnicy sporządzone bardziej drobiazgowo, poprzez wykreślanie poszczególnych wartości czy zdań być może było możliwe, jednakże fragmenty które pozostałyby jawne nie miałyby żadnej wartości informacyjnej, stanowiłyby urywki zdań, zdania urwane z kontekstu czy równoważniki zdań pozbawione znaczenia. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie naruszał zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił również, że ww. konsorcjum nie wykazało na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Jak już Izba wskazała powyżej, zawarte w wyjaśnieniach informacje o charakterze organizacyjnym i technologicznym decydowały o możliwości zaoferowania oferty z niższą ceną, a ich ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową wykonawcy. Reasumując należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że omawiane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Konsorcjum P. i K. wykazało, że zastrzeżona część wyjaśnień ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego należy uznać, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 165/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2019r. przez odwołującego: Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22; 30-542 Kraków przy udziale przystępującego: Park-M Poland Sp. z o.o.; ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego Park-M Poland sp. z o.o. z s. Stary Sącz 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22; 30-542 Kraków i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22; 30-542 Krakówkwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Odwołanie złożył Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22, 30542 Kraków w imieniu którego postępowanie prowadzi Zespół ds. Zamówień Publicznych Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków zwany dalej „zamawiającym”. Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwana dalej „Pzp", wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na: 1.nieuprawnionym wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARK M Poland sp. z o.o. (PARK M), która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 2.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PARK M mimo, że nie wykazał on, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, 3.zaniechanie wykluczenia PARK M z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnił warunków określonych w SIWZ, 4.zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego mimo, że oferta ta jako jedyna spełnia wszystkie wymagania SIW Z i wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ. Przedmiotowej czynności odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2.naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami: 3.naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty rzekomo najkorzystniejszej, mimo że treść oferty złożonej przez PARK M nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp zaniechanie odrzucenia oferty PARK M, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz poprzez przyjęcie odpowiedzi PARK M za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że złożonych przez PARK M dokumentów w istocie nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi dowodami, 5.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez firmę PARK M wykazują spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego, mimo że w istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku, 6.naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która winna być uznana za najkorzystniejszą. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy PARK M z postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PARK M, 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego z pominięciem oferty złożonej przez PARK M, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed KIO, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka winna być uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami i zasadami oceny ofert określonymi w SIW Z. W następstwie prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert Odwołującemu powinno być udzielone zamówienie. Niezgodna z zasadami określonymi przez samego Zamawiającego w SIW Z czynność Zamawiającego, tj. wybór oferty podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego możliwości przyznania mu zamówienia, mimo że jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe przekłada się na możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody wyrażającej się w utracie możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Wymogi formalne: Informacja o wyborze oferty została udostępniona wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 25.01.2019 r. (data pisma Zamawiającego). Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o wartości poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Koniec terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wynoszący 5 dni, przypada w dniu 30.01.2019 r., stąd odwołanie jest wniesione w terminie. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania oraz dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu stanowią załączniki do niniejszego odwołania. UZASADNIENIE I. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy postanowienia SIWZ 1.Zamawiający wszczął postępowanie w sprawie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy Parku im. Anny i Erazma Jerzmanowskich, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, (znak sprawy: 127/2018). Postępowanie zostało wszczęte w dniu 11.09.2018 r. poprzez publikację ogłoszenia o postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 615585-N-2018. 2. Zamawiający zadeklarował w pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), że zastosuje procedurę wskazaną w art. 24aa Pzp (procedura odwrócona). 3. Przedmiot zamówienia został określony w pkt 3 SIW Z jako zakres podstawowy oraz ewentualnie zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający wyszczególnił w SIW Z zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający wskazał w pkt 1.5, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, STWiOR, instrukcja programu R3 Trees, wzory protokołów i oświadczeń, jak i przedmiar, stanowiące Załącznik B do SIW Z i będący jej integralną częścią (...). W skład dokumentacji projektowej wchodził projekt wykonawczy branża architektoniczna. 4.Zamawiający zaznaczył w pkt 5 projektu wykonawczego, że w zakresie prac rozbiórkowych i wyburzeniowych przewiduje się usunięcie wszystkich obecnych elementów małej architektury, rozebranie ogrodzenia za wyjątkiem zabytkowych fragmentów, demontaż istniejącego oświetlenia, demontaż istniejącego placu zabaw. 5. Zamawiający żądał dołączenia do ofert kosztorysu ofertowego wraz z podaniem czynników cenotwórczych. W tym zakresie Zamawiający w SIW Z napisał: „3. Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własna kalkulację, a przedstawić w formie kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej”. 6.W pkt 3 SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym: 6.1.ppkt 1.2.1.11: „Wykonawca zobowiązany jest również do demontażu oraz wykonania renowacji (naprawa ubytków, malowanie itp.), a następnie do ponownego montażu zainstalowanych obecnie w Parku 47 szt. ławek i 49 szt. koszy. Ponadto Zamawiający informuje, iż przekaże Wykonawcy na teren Parku 39 szt. ławek do montażu w na jego terenie z zachowaniem warunków gwarancji dla wymienionych elementów zgodnie z przekazanymi kartami gwarancyjnymi oraz zapisami niniejszej SIW Z dotyczących gwarancji, przy czym od dnia przekazania do czasu ostatecznego odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami wzoru umowy Wykonawca odpowiedzialny jest za ich zabezpieczenie. Zamawiający informuje dodatkowo iż Wykonawca powinien udzielić gwarancji zarówno nowe elementy jak i przekazane przez Zamawiającego”, 6.2.ppkt 8. „ Wykonawca musi dołączyć do oferty wszystkie dokumenty i oświadczenia przedstawione w SIWZ”. 7.W pkt 10 SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert 7.1.ppkt 9: „Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami powinna być sporządzona przez Wykonawcę według treści postanowień niniejszej SIWZ”. 12. ppkt 10; „Oferta musi być sporządzoną według treści formularza oferty i jego załączników zamieszczonych w niniejszej SIWZ 7.3.ppkt 11: „Do oferty Wykonawca musi dołączyć komplet dokumentów i oświadczeń oraz wszelkich informacji wymaganych postanowieniami niniejszej SIWZ”. Dowód: -Specyfikacja istotnych warunków zamówienia -Projekt wykonawczy architektura II. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy żądania Zamawiającego zawarte w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zawarte w SIWZ. 1.Zamawiający żądał w SIW Z dołączenia do ofert kosztorysu ofertowego wraz z podaniem czynników cenotwórczych. W tym zakresie Zamawiający w SIW Z napisał: „3. Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własna kalkulacje, a przedstawić w formie kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej”. 2.W pkt 4 SIW Z znajduje się następujące stwierdzenie: „4. Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z i jej załącznikach, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone plus 5 zestawienie materiałów. urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów. Ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać wszystkie roboty wynikające z SIW Z i jej załączników w cenie oferty. Kosztorysy uproszczone i zestawienia materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń i z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań SIW Z, stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczenia ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych 3.Zamawiający, dokonując oceny ofert powziął wątpliwości, co do zgodności treści oferty z SIW Z oraz zaoferowanych rażąco niskich cen poszczególnych pozycji ofertowych i pismem z 11.10.2018 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą, w tym m.in. do przedstawienia: 3.1.stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na kalkulację i cenę elementów oferty, lub szczegółowych wyliczeń z podaniem kosztów pracy, tj. zatrudnienia personelu, jego liczby przewidzianej do realizacji zamówienia, jak i jego wynagrodzeń, dla wszystkich osób jakie Wykonawca oddeleguje dla realizacji przedmiotowego zakresu zamówienia, 3.2.ewentualnie dokumentów lub oświadczeń, umów z podwykonawcami czy współpracownikami itp., które miały wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia, 3.3.wskazanie zysku, jaki zakłada osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, 3.4.opisów materiałów lub urządzeń bądź roślin dla oferowanego zakresu przedmiotowego zamówienia dotyczącego zaoferowanych a wyżej opisanych istotnych części składowych oferty z podaniem w szczególności ich producentów, typów lub modeli lub symboli katalogowych pozwalających na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku do wymagań opisanych w SIWZ i jej załącznikach, 3.5.wyliczenie i udokumentowanie odpowiednimi oświadczeniami lub dokumentami gwarancyjnymi, ofertami producentów lub dostawców o zapewnieniu Zamawiającemu wraz z udzieloną gwarancją, wydłużoną zgodnie z ofertą do 72 miesięcy przeglądów okresowych i obsługi serwisowej elementów lub urządzeń, zgodnie z wymogami użytkowymi dla danego elementu lub urządzenia, w tym konserwacji w okresie gwarancyjnym zgodnie z zaleceniami i wymaganiami producentów. 4.Zamawiający podkreślił, iż złożone wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich zakupu, dostawy i montażu bądź wykonania za zaoferowane ceny, także opisy materiałów lub urządzeń dla oferowanego zakresu przedmiotowego zamówienia dotyczącego zaoferowanych a opisanych wyżej istotnych części składowych oferty z podaniem w szczególności na przykład producentów, typów lub modeli lub symboli katalogowych pozwalających na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku do wymagań opisanych w SIW Z i jej załącznikach. Zamawiający zauważył, że cena oferty, a głównie wskazane w przedmiotowym wezwaniu jej pozycje będące istotnymi częściami składowymi, które w większości są rażąco zaniżone w stosunku do średniej ceny złożonych ofert lub do wartości szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego dla tych pozycji, według przeprowadzonej analizy kalkulacji cen, budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIW Z, zarówno dotyczącymi technologii i jakości robót budowlanych, jaki i parametrów technologicznych oraz wymagań technicznych i funkcjonalnych materiałów, w tym również roślin i innych dostaw niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. 5.Ocena przekazanych w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wyjaśnień, w tym odpowiednich szczegółowych wyliczeń, kalkulacji lub kosztorysów, oświadczeń i opisów oferowanych materiałów i urządzeń oraz roślin, ewentualnie dowodów zakupów lub faktur proforma, czy umów lub ofert w zakresie dostaw, itp., miała pozwolić na ustalenie czy oferta lub wykazane powyżej jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. W konsekwencji pozwolić miała na realną ocenę, czy jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu obecnych realiów rynkowych, czyli znaczącego wzrostu kosztów robocizny i materiałów na rynku budowlanym. III.Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy postanowienia SIW Z dotyczące postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu 1. W pkt 5 SIW Z Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu, W ppkt 1.3 Zamawiający napisał: „Wykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową pozwalająca na realizacje zamówienia dlatego też musi wykazać, że: tym m.in. w zakresie potencjału kadrowego wykonawca musiał dysponować osobami: 1.1.ppkt 1.3.1.1. „osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjnobudowlanej, posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia oraz odbytą co najmniej 18-miesięczną praktykę na obiektach lub obszarach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (art. 37c), oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od dnia uzyskania uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu dwoma robotami budowlanymi w zakresie budowy/przebudowy/rozbudowy/remontu obiektów budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury o powierzchni łącznej prac objętych wykazanymi dwoma robotami nie mniejszej niż 3 hektary, w tym co najmniej jedna z wykazanych robót musiała być zrealizowana na terenie objętym wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów art. 7 ustawy z dn. 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jedn.: Dziennik Ustaw z 2017r. poz. 2187 z późn. zm.). 1.2.pkt 1.3.1.2. „osobą przeznaczoną na funkcję kierownika robót drogowych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, a także posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe liczone od dnia uzyskania uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami budowlanymi w zakresie budowy przebudowy /rozbudowy/ remontu nawierzchni w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom.” IV.Złożona przez PARK M oferta, wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i wyjaśnienia dotyczące kandydata na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych Zamawiający dokonał wyboru ofert wskazując w dniu 25.01.2019 r., że najkorzystniejszą ofertę złożył PARK M. 1. Odwołujący kwestionuje poprawność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej gdyż oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ i zawiera rażąco niską cenę: 1.1. Złożony wraz z ofertą kosztorys nie uwzględniał wszystkich wymagań Zamawiającego odnośnie zawartości pozycji kosztorysowych oraz zawierał rażąco niskie ceny w wielu pozycjach kosztorysowych. 1.2.W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej rażąco niskiej ceny poszczególnych, wskazanych przez Zamawiającego, pozycji kosztorysowych PARK M nie przedstawił wymaganych w wezwaniu informacji i dowodów. Załączył do wyjaśnień kilka załączników, które również nie stanowią dowodu zaoferowania cen niebędących rażąco niskimi, którego złożenia wymagał Zamawiający w wezwaniu. W szczególności odwołujący wskazuje, że informacje podane w załączniku nr 1 dla poniższych pozycji są niewiarygodne i jako takie nie mogą stanowić potwierdzenia niezaoferowania rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca ustosunkował się wyłącznie do wybranych (nie wszystkich) pozycji, do wezwania których wezwał go Zamawiający, w pozostałym zakresie odwołując się do złożonego kosztorysu wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. W tym zakresie uznać należy, że Wykonawcy już na etapie składania ofert dołączali kosztorys wykonany metodą kalkulacji uproszczonej, wobec tego złożenie kosztorysu szczegółowego jest co najwyżej prezentacją poszczególnych składników ceny, nie zaś sposobem na wyjaśnienie prawidłowej jej wysokości. Zamawiający wprost wymagał przedstawienia dowodów potwierdzających że przyjęta cena wraz ze wszystkimi jej składnikami jest realna i zapewniająca zysk -w tym zakresie sam kosztorys nie może być dowodem na okoliczność prawidłowości jego sporządzenia pod względem przyjętych stawek. 1.3.1. Pozycja kosztorysowa 25 - „Rozbiórka ławek do ponownego montażu z wywozem” - Park M wskazał w tej pozycji jedynie koszt Robocizny. Nie policzył natomiast kosztu wywozu, gdyż nie wskazał w kalkulacji szczegółowej środka transportowego. Dla porównania w pozycji 26, która jest analogiczną pozycją dla pozycji 26, a dotyczy „Rozbiórka koszy na śmieci do ponownego montażu z wywozem” - Park M policzył w analogicznej pozycji nr 26 wywóz wskazując na środek transportowy i wyszczególniając ilość motogodzin. 1.3.2.Pozycja kosztorysowa 27 - PARK M wyjaśnia w treści pisma, że „zgodnie z kosztorysem szczegółowym (zał. nr 1) załączonym do wyjaśnień. Pozycje nr 25, 26 i 27 traktujemy jako jeden zakres (demontaż ławek, koszy oraz pozostałych elementów małej architektury) i na całość przewidujemy ok. 586,50 roboczogodzin oraz ok. 1400 zł kosztów transportu we skazane miejsce Odwołujący stwierdza, że nie można traktować tych pozycji łącznie bowiem w grę wchodzą w umowie ewentualne roboty zamienne, roboty zaniechane, dodatkowe itp., zatem nie sposób jest połączyć wybranych dowolnie trzech pozycji z uwagi na fakt, że Zamawiający traktuje je jako trzy oddzielne pozycje. Takie łączenie kilku pozycji w jedną uniemożliwia porównanie tej oferty z innymi ofertami. Zamawiający celowo ustalił konkretne, odrębne pozycje kosztorysowe i nakazał dokonanie ich wyceny. Nieuprawnionym jest zatem twierdzenie o możliwości ich łączenia. Takie bowiem połączenie pozycji kosztorysowych doprowadzić może na etapie realizacji umowy do braku możliwości rozliczenia robót zaniechanych, dodatkowych czy zamiennych objętych przedmiotem zamówienia. Ponadto brak jest odzwierciedlenia twierdzeń PARK M w tych 3 wskazanych przez wykonawcę pozycjach, bowiem wskazał on w piśmie przewodnim, że łącznie dla tych 3 pozycji przewiduje „ (...) ok. 1400 zł kosztów transportu... ” W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny być dokładne i precyzyjne, nie zaś wskazywać ceny „w przybliżeniu Z kalkulacji wprost wynikać ma ile wykonawca wyliczył roboczogodzin dla każdej z tych trzech pozycji odrębnie oraz ile wynosić będzie transport dla każdej z tych trzech pozycji. Podnieść ponadto należy, że wyliczenia te nie są spójne z wyliczeniami szczegółowymi zawartymi w załączonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym. O ile ilość roboczogodzin z załączonego kosztorysu wynosi 580,4444, o tyle cenę za transport w wysokości 784 zł ujęto tylko w pozycji nr 26. Nie koresponduje to z wyjaśnieniami, w których zawarto stwierdzenie, że przyjęto dla.3 pozycji na transport kwotę 1.400 zł. Nie może być wytłumaczeniem, że razem z narzutami na sprzęcie, którymi są koszty pośrednie liczone jako 65% od (R+S), wynoszą 1.487,64 zł, albowiem według sztuki kosztorysowania koszty pośrednie są liczone jako procent (tu 65%) od obu wskazanych wyżej czynników i składają się na nie koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowią komplementarne dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów rzeczowych i cen jednostkowych. Jak wyżej zaznaczono, koszty pośrednie obejmują: koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują takie wydatki jak, np.: płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp., koszty zaplecza budowy, np. wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii elektrycznej i innych mediów, itd., narzędzia, ewentualne koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.). Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Koszty pośrednie Kp, które najogólniej można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) są związane z działalnością produkcyjną firmy na placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Wysokość kosztów pośrednich nie wiąże się w sposób bezpośredni z rodzajem i ilością konkretnej roboty budowlanej, wobec czego nie można dla nich określić jednostkowych norm nakładów rzeczowych. Właśnie dlatego te koszty określa się jako pośrednie, ponieważ nie można ich powiązać w sposób bezpośredni z poszczególnymi rodzajami, a zwłaszcza przedmiarami/obmiarami robót budowlanych wykonywanych na poszczególnych placach budów firmy. Koszty pośrednie, jako kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów firmy budowlanej, a mianowicie: koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 40% oraz koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60% Koszty zarządu firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak centralny magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.). Na strukturę kosztów zarządu firmy składają się (przykładowo): płace i narzuty na płace personelu zarządu, koszty marketingu i reklamy, koszty delegacji i przejazdów, koszty eksploatacji samochodów służbowych, koszty biurowe i utrzymanie obiektów ogólnego przeznaczenia, ubezpieczenia. Koszty finansowe, koszty racjonalizacji i wynalazczości, inne koszty. Z powyższego jednoznacznie wynika, że transport nie może być traktowany jako element kosztów pośrednich, bowiem jest kosztem bezpośrednim wpisanym w pozycji szczegółowej kosztorysu nr 26 i w ofercie PARK M wynosi 784 zł, co wynika z przemnożenia ilości godzin pracy sprzętu wynoszącej 9,8 m-g przez wskazaną przez wykonawcę wartość ceny jednostkowej dla 1 m-g wynoszącą 80 zł. Tym bardziej niewiarygodna jest deklaracja PARK M, według której wykonawca ten przewiduje w ramach zaledwie 9,8 motogodzin przewieźć wszystkie materiały z rozbiórki we wskazane miejsce. 1.3.3.Pozycja kosztorysowa 27 jest ewidentnie rażąco niska, albowiem jest o 26,5 razy niższa od drugiej w kolejności najniższej ceny tej pozycji spośród 4 złożonych ofert. Cena Park M wynosi 204,93 zł/lcpl, ceny pozostałych oferentów to kolejno 5.433,12 zł, 6.000 zł i 9.375 zł. Wskazać również należy, że pozycja ta ma obejmować 1 komplet, a nie 1 sztukę, jak w przypadku koszy na śmieci i ławek. W 1 komplecie do demontażu Zamawiający wskazał „Rozbiórka pozostałych elementów małej architektury”, Zamawiający w opisie do projektu parku w pkt 5. opis prac rozbiórkowych i wyburzeniowych na str. 3 wskazał: „ W projekcie przewiduje się usunięcie: a) wszystkich obecnych elementów małej architektury, b) rozebranie ogrodzenia, za wyjątkiem zabytkowych fragmentów c) demontaż istniejącego oświetlenia, d) demontaż istniejącego placu zabaw”. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że po przeprowadzeniu szczegółowej analizy kosztorysu ofertowego złożonego przez PARK M należy uznać, że wykonawca ten nie dokonał wyceny demontażu istniejącego placu zabaw, który to odnosi się do pozycji 27, jako rozbiórka pozostałych elementów, gdyż Zamawiający dla wszystkich innych wymienionych przez siebie w projekcie rozbiórek wskazał odpowiednie pozycje kosztorysowe, a jedynie rozbiórkę placu zabaw ujął jako pozostałe elementy w formie kompletu. Ponadto zauważyć należy, że PARK M w pozycji 27 kosztorysu, którą złożył do wyjaśnień jako pozycję szczegółową, wskazał, że w ramach tej pozycji przewidział jedynie 6 roboczogodzin na demontaż placu zabaw, czyli wszystkich urządzeń zabawowych obejmujących: 3 bujaki obetonowane w gruncie, 2 huśtawki dwuosobowe obetonowane w gruncie, 2 huśtawki wahadłowe obetonowane w gruncie, zestaw zabawowy oraz piaskownicę, w związku z czym brak jest jakiejkolwiek możliwości dokonania tej rozbiórki w ramach 6 godzin pracy jednej osoby, czy nawet 3 godzin pracy dwóch osób. 1.3.4.Pozycje kosztorysowe 25, 26 i 27, według wyjaśnień złożonych przez PARK M zostały potraktowane „jako jeden zakres (demontaż ławek, koszy oraz pozostałych elementów małej architektury) i na całość przewidujemy ok. 586,50 roboczogodzin oraz ok 1400 zł kosztów transportu we skazane miejsce". Wnioskować należy, że PARK M przewidział jedynie demontaż elementów, podczas gdy pozycje kosztorysowe dotyczą rozbiórki koszy i ławek w sposób umożliwiający ich użycie do ponownego montażu a nie tylko ich demontaż. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 1.2.1.11 na stronie 2 napisał: Zamawiający zaznacza, że Wykonawca zobowiązany jest również do demontażu oraz wykonania renowacji (naprawa ubytków, malowanie itp.), a następnie do ponownego montażu zainstalowanych obecnie w parku 47 szt. ławek i 49 koszy” . Należy zaznaczyć, że ani w pozycji 25 ani 26 PARK M nie przewidział żadnych kosztów materiałów pomocniczych, tym samym nie przewidując renowacji ławek i koszy, ich odmalowania itp., a są to koszty stricte bezpośrednie. 1.3.5.Pozycja kosztorysowa 58 - W treści wyjaśnień PARK M napisał: pozycję tę wycenialiśmy łącznie z pozycjami 51 57. Ich suma to 147,25 zł. Kosztorys szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 1). .. ” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający rozpisuje poszczególne pozycje w tym celu, że chce znać cenę za każdą pozycję, by móc dokonywać m.in. robót zamiennych itp. o czym wprost pisze w SIW Z. Z tego powodu nie jest możliwe ich dowolne łączenie. 1.3.6.Pozycja kosztorysowa 160 - „ Wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości 2 m i 3 m” jest to kosztowa pozycja, której wartość została wyliczona na kwotę 26.880 zł netto, podczas gdy policzone są w tej cenie jedynie koszty materiału bez robocizny, co jest nieprawidłowe. Nie da się wykonać wierceń nie uwzględniając również robocizny, a w przypadku zmechanizowanego ich wykonywania przynajmniej pracy sprzętu. W tej pozycji policzony jest tylko materiał. 1.4.W Załączniku nr 10 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowej 1 - „Wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości 1 m” jest zawarta kosztowa pozycja, której wartość została wyliczona przez PARK M na kwotę 12.922 zł netto, podczas gdy policzone są w tej cenie jedynie koszty materiału bez robocizny, co jest irracjonalne. Nie da się wykonać wierceń nie uwzględniając również robocizny, a w przypadku zmechanizowanego ich wykonywania przynajmniej pracy sprzętu. W tej pozycji policzony jest tylko materiał. 1.5.W załączniku nr 8 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowych 2 i 10 - dotyczących dostawy i montażu urządzeń siłowni zewnętrznej nie można odnieść się do poprawności wyjaśnień i załączonych szczegółowych kosztorysów w odniesieniu do dla tych dwóch pozycji, gdyż Park M dołączył ofertę Producenta ukrywając jednocześnie koszt transportu i koszt robocizny, który widnieje w ofercie Producenta. Ponadto w tych dwóch pozycjach skalkulowanych przez Park M brak kosztów transportu i nie sposób ocenić zgodności wysokości kosztów montażu, co jest o tyle ważne, że Producent wskazuje pisemnie, że w przypadku złożenia u niego zamówienia bez opcji montażu producenta uwzględnić należy koszt fundamentu z betonu, którego to kosztu brak jest we wskazanych dwóch pozycjach kosztorysu Park M. 1.6.W Załączniku nr 11 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowych 43, 71, 87, 91 - wyjaśnienie PARK M jest następujące: „Pozycja ta została wyceniona łącznie z pozycją 42 . Ich suma to 200,50 zł. Kosztorys szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 11).** „Poz. 185 - Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego doświadczenia wynika, że w przypadku tej ilości drzew założony koszt pielęgnacji są odpowiedni. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). ** Poz. 87 - pozycja ta została wyceniona łącznie z pozycją 85 i 86. Ich suma to 203,83 zł. Kosztorys szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 11). Poz. 91 — pozycja ta została wyceniona łącznie z pozycją 89 i 90. Ich suma 34,41 zł. Kosztorys szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 11). Dodatkowo chcielibyśmy poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). Podobnie, jak już wcześniej wykazano, nie można traktować dwóch pozycji jako całość. Każda pozycja winna stanowić wycenę odrębnego zakresu prac. 1.7.W wyjaśnieniach PARK M odnośnie pozycji kosztorysowych nr 184 i 185 napisano, że „Poz. 184 — Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego doświadczenia wynika, że w przypadku tej wielkości terenu z tym rodzajem roślinności środki na pielęgnację są odpowiednie. Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. ** „Poz. 185 - Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego doświadczenia wynika, że w przypadku tej ilości drzew założony koszt pielęgnacji są odpowiedni. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). Powyższe nie jest żadnym wyjaśnieniem. Brak jakichkolwiek dowodów odnoszących się do nakładów pracy, kosztów, ilości i rodzaju materiałów, czynności logistyki itp. przy tak ważnym aspekcie jak pielęgnacja nasadzeń w tak długim wymaganym przez Zamawiającego okresie. Nie można opierać się tylko na doświadczeniu w odniesieniu do istotnych cenotwórczo pozycji. Pozycja 184 obejmuje prace, których wartość netto wynosi 181.021,50 zł, natomiast pozycja 185 obejmuje prace, których wartość netto wynosi 86.411,60 zł. Skoro w formularzu ofertowym PARK M nie wskazał, ani zakresu jaki zamierza powierzyć Podwykonawcom, ani nazw firm Podwykonawców, to przy przyjęciu, że Park M samodzielnie będzie realizować cały zakres prac należy wskazać, że nie zamieścił w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji cen, czego wymagał i na co zwracał szczególną uwagę Zamawiający wzywając do złożenia „szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”, PARK M powinien był w zakresie tej pozycji złożyć dowody obejmujące zarówno ceny materiałów, jak i zestawienia robocizny oraz wszelkich kosztów ujmując w wyliczeniach wszystkie czynności wymagane przez Zamawiającego w ramach pielęgnacji nasadzeń. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1107/18 z dnia 19.06.2018 r. „Fakt, iż odwołujący posiada bogate doświadczenie na obszarze, gdzie posiada swoją siedzibę (PARK M jest firmą ze Starego Sącza), nie oznacza jednocześnie, że jest dostatecznie zorientowany w kosztach prowadzenia działalności i wykonywania usług na rynku, na którym zamierza świadczyć przedmiotowe zamówienie (...) Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w swoich orzeczeniach jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, w tym z powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 Fakt wystosowania przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej.” Również w wyroku dnia 25.04. 2016 r. KIO 482/16, KIO 484/16 Izba podzieliła to stanowisko, 1.8.W załączonych przez PARK M wyjaśnieniach zawarto spis cen materiałów bez jakichkolwiek dowodów, do złożenia których wzywał Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Dowód: Oferta PARKM, Wyjaśnienia z dnia 19.10.2018 r. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 SPIS MATERIAŁÓW BEZ DOWODÓW Jm geowłóknina 4zł/ m2 piasek 95zł/m3 piasek 60zł/m3 tłuczeń kamienny niesortowany 70 zł/t miał kamienny 80zł/t warstwa ścieralna z mieszanki kamienno-żwirowej 22,5zł/m2 cement portlandzki 35 zwykły bez dodatków 350zł/t mieszanka betonowa 265zł/m3 wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 2m i 3m 1120zł/szt zawory wodne przelotowe proste o śr. nominalnej 50mm izolator przepływu typ BA 294 DN50 240zł/szt rura PE RC 67zł/m wentylator kanałowy o wydajności 70 m3/hp fi 100 205,12zł/szt m2 m3 m3 Latarnia parkowa - zgodna z dokumentacją 5200zł/kpl wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 1m 36,4zł/szt Wykonanie posadzek, sufitów i ścian wewnętrznych komory technologicznej - materiał 23,45zł/m2 beton C30/37 265zł/m3 beton wodoszczelny 265zł/m3 t t m2 t m3 szt Łącznie w, pozycjach wskazanych przez Zamawiająceg oido wyjasniemRNC 8 600,64 24 661,19 2 652,88 78 251,06 2 411,55 52 173,00 3 951,42 371,00 26 880,00 szt m 240,00 20 682,90 szt Kpl szt 410,24 431 600,00 12 922,00 m2 1 532,46 m3 m3 1 332,86 4 853,92 18 warstwa piasku ze żwirem, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu 10cm 18,50zł/m2 Łącza cena powyższych materiałów m2 462,50 673 989,62 1.4.Mimo, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień (...) podkreśla, iż złożone wyjaśnienia maja uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich zakupu, dostawy i montażu bądź wykonania za zaoferowane ceny, także opisów materiałów lub urządzeń dla oferowanego zakresu przedmiotowego zamówienia dotyczącego zaoferowanych a opisanych wyżej istotnych części składowych oferty z podaniem w szczególności ich na przykład producentów, typów lub modeli lub symboli katalogowych pozwalających na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku do wymagań opisanych w SIWZ i jej załącznikach ”, PARK M nie wyjaśnił pochodzenia cen materiałów dla wszystkich pozycji, do wyjaśnienia których wezwał go Zamawiający. Wykonawcy zobligowani byli dołączyć do kosztorysów zestawienie materiałów. Zatem złożenie przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego nie dowiodło Zamawiającemu realności przyjętych w kosztorysie cen materiałów. Dla materiałów, których łączna wartość wynosi 673.989,62 zł netto we wskazanych przez Zamawiającego pozycjach brak jest dowodów, faktur, ofert itp. wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, złożone przez PARK M wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiejceny nie tylko nie odpowiadają w pełni zakresowi wezwania skierowanego przez Zamawiającego, są niepełne, ale też niespójne i niepoparte żadnymi dowodami, bądź też opisane selektywnie wraz ze wskazaniem ogólnikowego stwierdzenia, że w pozostałym zakresie cena została wyliczona prawidłowo. Ocena złożonych wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości, że są one blankietowe, lakoniczne oraz wewnętrznie sprzeczne, co zostało wskazane powyżej. Ponadto w zakresie, w którym wykonawca podjął próbę wyjaśnienia - wyłącznie potwierdził, że skalkulowana przez niego cena jest rażąco niska. W wyroku KIO z dnia 19.06.2018 r. (KIO 1107/18) Izba wskazała, że: „Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w swoich orzeczeniach jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, w tym z powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 ”(...) Fakt wystosowania przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej. Wynika to wprost z art 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu określa, jakież to okoliczności mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty,; przy czym wymieniony tam katalog nie ma charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na wszelkie czynniki pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie.", czy też wyrok z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 115/18 "Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie ort. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.". Jednocześnie w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. (KIO 66/16) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jakie są wymagania odnośnie sposobu i treści składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz skutki uchybienia przez wezwanego wykonawcę temu obowiązkowi: „Ciężar wykazania zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wykazać, jakie obiektywne czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Tym samym złożenie przez wykonawcę wyjaśnień ogólnikowych, niewiarygodnych, nierozpraszających wątpliwości zamawiającego jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Nie chodzi, bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny.”. Uzasadnienie niniejszego odwołania, wraz ze wskazaniem okoliczności relewantnych z punktu widzenia zastosowania przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, potwierdza, że wykonawca PARK M nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że jego cena nie jest ceną rażąco niską - tak poprzez brak wyjaśnień części pozycji kosztorysowych, do wyjaśnienia których wezwał Zamawiający, jak również poprzez lakoniczne, ogólnikowe i przede wszystkim niepoparte dowodami udzielenie wyjaśnień w wybranym przez PARK M zakresie. Złożone wyjaśnienia, o ile w ogóle można przypisać im taki walor, w zaprezentowanej części potwierdzają wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowania przez PARK M ceny rażąco niskiej. 1.11.Tym samym PARK M nie udowodnił, że nie zaoferował w ofercie cen rażąco niskich, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dowód: -Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11.10.2018 r. -Wyjaśnienia PARK M z 19.10.2018 r. Odwołujący kwestionuje poprawność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej również z uwagi na fakt, że PARK M nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do kandydata proponowanego na stanowisko kierownika budowy w branży konstrukcyjno- budowlanej i kierownika robót drogowych 2.1.Zamawiający w pkt 5 SIWZ ppkt 1.3 wymagał wskazania kandydatów na opisane przez siebie stanowiska m. in. kierownika budowy i kierownika robót drogowych. W SIW Z Zamawiający posługuje się liczbą mnogą wymagając przedstawienia na opisane przez siebie stanowiska: "osób” 2.2.Żadne z postanowień SIW Z nie uprawniało wykonawców do wskazania tej samej osoby na różne stanowiska. Zatem Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w SIW Z łączenia stanowisk przez tą samą osobę. Gdyby dopuścić do rozumienia w ten sposób wymagania SIW Z, to jedna osoba mająca wszystkie wymagane SIW Z uprawnienia mogłaby spełnić warunek dotyczący całego potencjału kadrowego. 2.3.PARK M wskazał do pełnienia obu wskazanych wyżej stanowisk tego samego kandydata - pana S. . 2.4.Odwołujący wskazuje, że w pkt 1.3 SIW Z Zamawiający podkreślił, że: „Wykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia” Należy zwrócić uwagę, że zamówienie objęte postępowaniem dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia z prawem opcji. W pierwszej kolejności przedmiotem realizacji są roboty drogowe, zatem jest to branża wiodąca obejmująca połowę zakresu robót objętego przetargiem W branży drogowej zawarty jest szeroki zakres prac dotyczący remontu schodów kamiennych oraz z nawierzchnią mineralną, wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego w ilości 2.240 m2, nawierzchni mineralnych w ilości 1.431 m2, nawierzchni kamienno-żwirowych w ilości 2.108 m2, które stanowią bardzo specjalistyczne nawierzchnie wymagające stricte wiedzy z branży drogowej. Z tego powodu wymóg Zamawiającego dotyczący odrębnej osoby przeznaczonej na stanowisko kierownika w specjalności drogowej. 2.5.Treść SIW Z nie wskazuje, aby Zamawiający dopuszczał do łączenia stanowisk przez jedną osobę, wobec czego nie można takiej możliwości domniemywać. Treść warunku wprost wskazuje, że Zamawiający oczekiwał wykazania dysponowaniem odrębnymi osobami do pełnienia funkcji kierownika w każdej ze wskazanych specjalności. W odniesieniu do powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadnym jest zacytowanie wyroku KIO z dnia 10.08.2017 r. (KI01595/17), w którym Izba wypowiedziała się w zakresie domniemywania możliwości łączenia funkcji poszczególnych wymaganych przez Zamawiającego osób, w sytuacji, gdy treść SIW Z nie zawiera w tym zakresie wprost wyartykułowanego zakazu: „Przechodząc do analizy treści postanowień SIW Z w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podkreślić należy, iż Zamawiający w zakresie potrzeby wykazania dysponowania określonymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe postawił w rozdziale 10 ust. 1 pkt 3b wymóg, aby wykonawca wykazał między innymi osoby na funkcję Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych oraz osobę na stanowisko Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. Dla obu z tych funkcji postawił osobne wymagania, które już w oparciu o postawione wymagania wskazywały na to, ze winny to być dwie różne osoby. Dodać należy także, iż Zamawiający opisując wymagania wobec osób dopuścił tylko łączenie funkcji Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych i Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych. Wobec powyższego, w dniu 19.07.2017 r. Odwołujący został wezwany zgodnie z art. 26 ust 3 do przedstawienia nowego wykazu osób potwierdzającego dysponowanie jedną osobą w funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych oraz drugą osobą w funkcji Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. W dniu 20.07.2017 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo, w którym Odwołujący podał, że w SIW Z nie ma zapisu, który nie dopuszczał by łączenia ww. funkcji oraz nie ma zapisu, który dopuszczał tylko łączenie Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych i Inspektor nadzoru robót elektroenergetycznych. W zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania ww. osobami, Izba uznaje opisany przez Zamawiającego wymóg za tyle w jednoznaczny, iż nie powinien budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Niewątpliwym jest, że brak jest w SIW Z wyraźnego zakazu łączenia, aby jedna i ta sama osoba pełniła funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych z funkcją Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. Jednakże podkreślić należy, że SIW Z nie jest dokumentem mającym zawierającym nakazy czy zakazy Zamawiającego, ale jest dokumentem wskazującym oczekiwania zamawiającego w zakresie spełniania warunków podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawców. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, a ta jednoznacznie, zdaniem Izby wskazuje, iż ww. funkcje inspektorów winny pełnić dwie osoby posiadające wymagane kwalifikacje. Wśród wykonawców niezasadnie utrzymywany jest pogląd, iż "wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców." Postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie, w którym biorą udział profesjonaliści, do których obowiązuje tzw. podwyższona staranność. Na ta kwestię zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, uznał, że tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna bowiem ponieść strona, która ten SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w związku z tym w sposób odmienny ocenił pogląd, że zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za uprawnienie wykonawcy Z literalnego brzmienia przepisu art. 38 Pzp wynika bowiem, że wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIW Z, lecz wcale nie musi tego robić. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z ww. wyrokiem SN art. 38 Pzp w związku z art. 354§ 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc., Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIW Z celem przygotowania poprawnej oferty 2.6.Biorąc pod uwagę powyższe. PARK M nie miał uprawnień do wskazania jednej osoby na oba stanowiska i w konsekwencji nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania powołanej w odwołaniu oraz o uwzględnienie odwołania, zgodnie z zarzutami i argumentacją podniesioną w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie z dnia 30 stycznia 2019r. Działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2018r., poz. 1986 z późn. zm.), dalej w skrócie ustawa Pzp, w imieniu Zamawiającego wnoszę o: 1.oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Garden Designers D. i Wspólnicy s.j., ul. Grenadierów 13/1; 20331 Lublin, 2.zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Zamawiający informuje ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po Stronie Odwołującego, nikt nie przyłączył się do postępowania odwoławczego. Natomiast po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. Park M Poland Sp. z o.o. ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz oraz Firma FLORA Sp. z o.o. sp. k, ul. Siwka 40, 31-588 Kraków. Uzasadnienie Odwołujący wnosząc odwołanie dnia 30 stycznia 2019r. wskazuje, iż niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegają na: 1)nieuprawnionym wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARK M Poland Sp. z o.o. (PARK M), która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PARK M mimo, że nie wykazał on że cena jej oferty nie jest rażąco niska, 3)zaniechaniu wykluczenia firmy PARK M z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnił warunków określonych w SIWZ, 4)zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego mimo, że oferta ta jako jedyna spełnia wszystkie wymagania SIWZ i wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ. Wykonawca zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył w sposób rażący przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, a w szczególności: 1)art. 7 ust, 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2)art. 7 ust. 3 ustawy PZP poprzez, niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, 3)art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty rzekomo najkorzystniejszej, mimo że treść oferty złożonej przez PARK M nie odpowiada treści SIVVZ, 4)art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PARK M, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz poprzez przyjęcie odpowiedzi PARK M za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, mimo że włożonych przez PARK M dokumentów w istocie nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi dowodami, 5)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez firmę FLORA wykazują spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego, mimo że w istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku. 6)Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która winna być uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też odwołanie winno zostać w całości oddalone. Poniżej Zamawiający przedstawia odniesienie do poszczególnych zarzutów Odwołującego, które w całości uznaje za niezasadne. Odnosząc się do wyżej wyszczególnionych zarzutów, Zamawiający wskazuje odpowiednio poniżej, iż: 1. Kwestia rażąco niskiej ceny w ofercie firmy PARK M Poland Sp. z o.o., ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę PARK M Poland Sp. z o.o., ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz (dalej w skrócie PARK M), wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, wskazują jednoznacznie i dokumentują niezbicie, że określone pozycje kosztorysu, o które zostało skierowane wezwanie, nie są rażąco niskie. Jednocześnie należy podnieść, że wartość oferty nie przekracza różnicy 30% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, ani w stosunku do średniej wartości ofert, a tym samym nie było obowiązku badania aspektu rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak Zamawiający, działając z należytą starannością, podjął decyzję o wezwaniu do wyjaśnienia niektórych elementów składowych ceny oferty, aby upewnić się, iż wartości tych pozycji są realne i prawidłowo skalkulowane, gdyż szacunek dokonany w kosztorysie inwestorskim dla tych składowych wartości był wyższy o ponad 30%. Skierowanie wezwania miało na celu jedynie potwierdzenie, że pozycje te zostały skalkulowane prawidłowo i stanowią one realne wartości rynkowe, a w konsekwencji ryczałtowa cena oferty jest realną ceną rynkową. Prawidłowość działania Zamawiającego znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 10 sierpnia 2017r., w którym orzekła, że: „Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest to, czy Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a p.z.p., którego zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych wyjaśnień". Ponadto należy nadmienić, iż: „Przesłanki określone w art. 90 ust. 1a p.z.p. dotyczą całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części składowych" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1944/18 z dnia 19 października 2018r.). Zamawiający podkreśla, iż treść odpowiedzi Wykonawcy na skierowane wezwanie jest precyzyjna i kompletna. Odnosi się ona do wyjaśnienia wszystkich pozycji, które zostały wyszczególnione w wezwaniu, a Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienie wyszczególnionych elementów składowych ceny oferty wraz ze stosownymi dowodami. Ponadto przedłożył między innymi oferty dostawców materiałów i podstawy kalkulacji kosztów. Wyjaśnienia są szczegółowe, jednoznaczne i należycie udokumentowane, co przy uwzględnieniu dodatkowo faktu, iż wartość sumaryczna oferty odpowiada wartości szacowanej przez Zamawiającego, nie daje żadnych podstaw do podważenia ich wiarygodności i realności wartości cen poszczególnych pozycji. Tym bardziej na prawidłową ocenę powyższego zasługuje fakt, iż ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie tego warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu o sygn. akt X Ga 127/08 z dnia 4 czerwca 2008r., stwierdzającego, iż „ani przepisy p.z.p., ani przepisy unijne, czy też orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia "rażąco niska cena". Niemniej jednak kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu w oparciu o kryteria wskazane w art. 90 ust. 1 p.z.p. znalazła uregulowanie ustawowe w powołanym przepisie. Właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie tego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać co do zasady całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny". Zasadnym jest przytoczenie również wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2361/17 z dnia 24 listopada 2017r. wskazującego, iż „W przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia." Należy wskazać także, iż Wykonawcy w przypadku poszczególnych składników oferty mogą bazować na rabatach, upustach od dostawców, bądź samodzielnie dysponować częścią z posiadanych materiałów, co może wpływać na obniżenie cen poszczególnych pozycji. Zaznaczyć przy tym trzeba, iż przywoływane przez Odwołującego pozycje kosztorysowe nr 25, 26 i 27 zostały skalkulowane indywidualnie, a nie według KNR, co dopuszcza Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Przy ustalaniu jednostkowych nakładów rzeczowych należy stosować w kolejności: 1) analizę indywidualną; 2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach oraz metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach. Przywołane rozporządzenie nie określa, że w przypadku analizy indywidualnej, obligatoryjnie należy stosować rozbicie na poszczególne składniki- robociznę, materiały, prace sprzętu. Wykonawca bazując na wiedzy i doświadczeniu zawodowym, jak także długoletniej praktyce budowlanej, wycenia pozycję indywidualnie w całości. Nie ma zatem kluczowego znaczenia dla wartości określonej pozycji, czy wykonawca podał koszty robocizny, czy koszty sprzętu, czy koszty materiałów, gdyż kosztorysowa cena wskazanych pozycji nie została uznana przez Zamawiającego jako rażąco niską, zaś ewentualne pomylenie wpisania wartości w pozycji R/M/S nie ma żadnego istotnego znaczenia dla wyliczenia wartości danej pozycji (sporządzając kosztorys ofertowy Wykonawca ręcznie wpisuje pozycje w komórkach R/M/S, poszczególne składniki nie są wczytywane automatycznie z Katalogu Nakładów Rzeczowych). Należy wskazać, że przedłożone wyjaśnienia Wykonawcy są dla Zamawiającego wystarczające, aby na podstawie wiedzy i doświadczenia uznać, że są racjonalne i poprawne. Co więcej, pozycje te dotyczą rozbiórki elementów małej architektury do ponownego montażu z wywozem, więc trudno mówić w takim wypadku o robotach zamiennych - z prac tych Zamawiający nie może zrezygnować z uwagi na zakres prac projektowych, technologiczną kolejność wykonywania prac oraz zasady sztuki budowlanej (część elementów małej architektury należy zdemontować na czas realizacji robót budowlanych z uwagi na konieczność wykonania nawierzchni wraz z podbudowami, część elementów małej architektury zmienia lokalizację, zgodnie z projektem). W przypadku rozliczania robót zaniechanych podstawą jest kosztorys ofertowy, w którym poszczególne pozycje są określone i przyjęte przez Zamawiającego w całości (bez rozbicia na koszty R/M/S). Podobna sytuacja ma miejsce w poz. 58, jak także w poz. 160 kosztorysu, gdzie Wykonawca Park M również skalkulował indywidualnie wartość. Reasumując, ewentualne nieścisłości Wykonawcy przy właściwym wypełnieniu pozycji wyceny indywidualnej (R/M/S) nie mają wpływu na jej końcową wartość, gdyż tak jak wskazano powyżej, wycena ma charakter analizy własnej. W załączniku nr 8 do wyjaśnień koszt montażu oraz dostawy urządzeń siłowni został zawarty w cenie oferty dostawcy urządzeń, poza tym czynnik M (materiały), w pozycjach nr 2 i 10 kosztorysu jest wyższy niż przedstawiona oferta dostawcy, a więc zawiera koszt pośrednie, do których zaliczyć można wykonanie fundamentów. Tym bardziej, że pozycje te zostały skalkulowane indywidualnie. Nieprawidłowości wymieniane przez Odwołującego w załączniku nr 11 w szczególności kwestia pielęgnacji zieleni są błędnie sformułowane, z uwagi na fakt iż wskazany załącznik nr 11 dotyczy fontanny, a nie zieleni. Odnosząc się zaś do zarzutu w zakresie pozycji nr 184 i 185 kosztorysu zieleni, uznać należy - uwzględniając znajomość rynku przez Zamawiającego i biorąc pod uwagę faktyczne doświadczenie Park M w pracach ogrodniczych za wartości realne, tym bardziej iż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada doświadczenia w pracach pielęgnacyjnych zieleni. Zamawiający zauważa, iż w wielu organizowanych postępowaniach przetargowych, których zakres obejmuje wyłącznie nasadzenia zieleni wraz z ich pielęgnacją stosuje zapis „ Wartość pielęgnacji nie może być mniejsza niż 10% lub 15% sumarycznej wartości oferowanej ceny”. Park M zastosował w swoich wyliczeniach powyższe zalecenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego doświadczenie, wieloletnią współpracę i czynny udział w postępowaniach przetargowych z zakresu nasadzeń i pielęgnacji zieleni. Dlatego też należy zauważyć, że PARK M przyjął uśrednioną wartość pielęgnacji na poziomie 15% ceny oferowanego materiału nasadzeniowego (na drzewa 23% a zieleń niska 12%). W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami jednoznacznie wskazują, iż wyłoniony w postępowaniu Wykonawca - PARK M jest w stanie zrealizować zamówienie z należytą starannością i zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści SIW Z za zaoferowaną cenę. Potwierdzają one, że zaoferowana cena, jak i jej poszczególne elementy składowe, są realne i stanowią aktualne odniesienie do cen rynkowych, a Wykonawca udowodnił, iż cena jego oferty i jej składowe nie może zostać uznana za rażąco niską. Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, iż wnioski o wyjaśnienie elementów ceny oferty kierowane były do wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym także do Odwołującego. Dokonane ich oceny i analizy prowadzą do wniosku, iż niektóre z pozycji były wyceniane w oparciu o własne kalkulacje oraz doświadczenia, a wyjaśnienia w tym zakresie były uwzględniane w przypadku każdego z Wykonawców analogicznie, czym zachowano w przypadku tej oceny równe traktowanie Wykonawców. Na marginesie należy zauważyć, iż również w wyjaśnieniach Odwołującego nie wszystkie pozycje kosztorysowe wymieniane w wezwaniu o wyjaśnienie poszczególnych składników cenotwórczych zostały szczegółowo określone. Przykładowo połączono pozycje w ramach danego działu, np. w poz. 184 i 185 w branży zieleni, a przez to nie zostało wprost wykazane, co zostało ujęte w ofercie w tych pozycjach. Wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego na podstawie deklarowanego doświadczenia firmy Garden Designers oraz wiedzy własnej Zamawiającego, jak i wzajemnego porównania ofert i wyjaśnień złożonych w niniejszym postępowaniu przez Wykonawców. Opierając się na analogicznych założeniach i wiedzy przyjęto, a w konsekwencji uznano za prawidłowe wyjaśnienia wszystkich wzywanych Wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zauważa, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, na poparcie swoich twierdzeń, jedynie przypuszczenia. W uzasadnieniu odwołania posługuje się ogólnikami nie wykazując rzeczowej argumentacji. Dlatego też, zważywszy na materiał zgromadzony w dokumentacji postępowania, jak i powyższe jego uzasadnienie, ten zarzut należy oddalić. 2. Kwestia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego w odniesieniu do jednej osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w branży konstrukcyjno- budowlanej i branży drogowej. W ocenie Zamawiającego przedstawienie jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej i branży drogowej jest dopuszczalne, a w efekcie skutkuje spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w wymaganym zakresie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż treść SIW Z była jednoznaczna i nie zawierała nakazu wykazania się dysponowaniem konkretną liczbą osób, a wskazywała jedynie na konieczność posiadania zdolności technicznej lub zawodowej pozwalającej na realizację zamówienia poprzez wykazanie się dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w zakresie pięciu funkcji. Zamawiający nie przewidział zakazu łączenia tych funkcji. Z żadnego również przepisu powszechnie obowiązującego prawa nie wynika ten zakaz. W związku z tym, dokonana przez Odwołującego przeciwna interpretacja jest bezpodstawna i nie zasługuje na uwzględnienie. Znikąd nie wynika to, iż Zamawiający oczekiwał wykazania dysponowania odrębnymi osobami do pełnienia funkcji kierownika w każdej ze wskazanych specjalności. Wywodzenie takich domniemań jest całkowicie bezpodstawne. W tym miejscu przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1396/14 z dnia 18 lipca 2014r.: „w odniesieniu zaś do Zespołu Zmiennego Inżyniera, brak było zakazu łączenia funkcji np. inspektora nadzoru różnych branż przez jedną osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje. Funkcję inspektora nadzoru specjalności drogowej przystępujący połączył z funkcją inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej. Izba uwzględniła stanowisko przystępującego, że tę pozycję wycenił on łącznie z funkcją inspektora specjalność konstrukcyjnobudowlanej, gdyż wymienione nadzory zamierza powierzyć jednej i tej samej osobie dysponującej stosownymi uprawnieniami, czego SIWZ nie wyłączało”. Potwierdzeniem prawidłowości twierdzeń i stanowiska Zamawiającego jest również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1011/16 z dnia 29 czerwca 2016r.: „Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie użył słowa „łącznie", ani nie przewidział zakazu łączenia funkcji operatora urządzenia do aplikacji i osoby uprawnionej do kierowania ruchem drogowym. Z żadnego przepisu obowiązującego prawa również nie wynika zakaz łączenia tych funkcji. W świetle powyższego w ocenie Izby treść SIW Z była jednoznaczna i nie zawierała nakazu wykazania się dysponowaniem minimum 4 osobami po dwie na każdą z przewidzianych przez zamawiającego funkcji. Przeciwna interpretacja nie wynika wprost z treści SIW Z. W tej sytuacji brak było podstaw do uznania, że przystępujący, który wykazał trzy osoby, w tym jedną zarówno jako osobę do kierowania ruchem jak i operatora malowarki nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu." Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż przytoczony przez Odwołującego się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2017r. sygn. akt: KIO 1595/17 odnosi się do zupełnie odmiennego stanu faktycznego, a w związku z tym nie może znaleźć odzwierciedlenia w przedmiotowym stanie faktycznym. W dalszej kolejności wskazać należy, iż użyte przez Zamawiającego w SIW Z sformułowanie „osób" miało i ma na celu, zgodnie z zasadą wykładni mieszanej przepisów prawa, tj. literalnej, funkcjonalnej i celowościowej, jedynie wskazanie liczby mnogiej odnoszącej się do funkcji jakie miały być pełnione w ramach zamówienia. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2016r. sygn. akt: KIO 1642/16 „Dokonując wykładni, będących istotą sporu postanowień SIW Z, nie można tylko i jedynie ograniczać się do ich literalnej ich wykładni. Powyższe wynika nie tylko z treści art. 65 § 1 ustawy z 1964 r. Kodeks cywilny ale również z ogólnych reguł wykładni, czy to przepisów prawa, czy też oświadczeń woli. Obecnie panująca tendencja w ramach wykładni przepisów prawa skłania bowiem do stosowania metody mieszanej, w tym ze szczególnym uwzględnieniem metod wykładni celowościowej i funkcjonalnej. " Należy również zaznaczyć, iż Zamawiający jednoznacznie w swoich postępowaniach określa brak możliwość łączenia stanowisk przez tą samą osobę poprzez zawarcie zapisu: „Zamawiający informuje, iż nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w powyższych branżach, pomimo posiadania przez jedną osobę stosownych uprawnień w tym zakresie (nie dopuszcza możliwości łączenia stanowisk przez tą samą osobę)." Taka jest dotychczasowa praktyka i zwyczaj Zamawiającego co ma istotne znaczenie przy dokonywaniu ewentualnej interpretacji zapisów SIWZ. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 26 maja 2017r, sygn. akt: I ACa 92/16 stanowiący, iż „Zgodnie z art. 65 § 1 k.c., oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli powinno się brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron, ich status, przebieg negocjacji. Zatem istotnym argumentem dla wykładni postanowień umowy jest też praktyka między stronami", wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 25 września 2018r. sygn. akt: I ACa 214/18 zgodnie z którym „Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji dotychczasowe doświadczenie stron i ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej.", wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 25 stycznia 2018r. sygn. akt: I ACa 745/17 wedle którego „Zarówno zasady współżycia społecznego, jak też ustalone zwyczaje (stanowiące zewnętrzne, zobiektywizowane kryteria) - pełniąc rolę interpretacyjną - pozwalają na usunięcie ewentualnych wątpliwości i niejasności, jakie mogą powstać w odniesieniu do treści oświadczenia woli. Ustalone zwyczaje odnoszą się do typowych zachowań osób dokonujących czynności prawnych, związanych również ze sposobem zawarcia umowy czy wykonania jej postanowień. Ze swej istoty funkcjonują one na pewnym obszarze lub w grupie społecznej w czasie dokonywania czynności", oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2017r. sygn. akt V CSK 131/17 stanowiący, iż „Oświadczenie woli podlega ocenie z zastosowaniem reguł z art. 65 § 1 k.c., to znaczy należy je tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone.” W konsekwencji Zamawiający uznaje, iż brak jednoznacznego zakazu w tej kwestii daje Wykonawcy również możliwość skorzystania z jednej osoby do dwóch stanowisk, bądź innej konfiguracji liczby osób przewidzianych do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu faktu, iż zostanie wykazane łączne spełnienie wymagań opisanych w warunkach. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą, wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy. Na potwierdzenie tego przywołać należy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012r. sygn.. akt: KIO 2332/12 stanowiący, iż „sprzeczności w postanowieniach SIWZ i w ich wyniku powstające wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy”. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego Park M mógł przewidzieć jedną osobę na oba stanowiska, a w konsekwencji wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym takie wykazanie spełnienia warunku udziału nie może skutkować wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W przypadku tego zarzutu Odwołujący nie przywołuje żadnych dowodów na jego poparcie, co czyni go zupełnie bezpodstawnym i w żadnej mierze nie pozwala uznać za zasadny. Dlatego też. także i ten zarzut nie może być uwzględniony, a tym samym należy go oddalić. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezwzględnie zachodzą przesłanki dla oddalenia w całości odwołania Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Lublinie. Mając na uwadze przedstawioną argumentację oraz stan faktyczny wynikający z dokumentacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, Zamawiający wnosi jak w petitem niniejszej odpowiedzi o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 12 lutego 2019 roku przedstawił stanowisko w sprawie, popierając zamawiającego jak poniżej. W ocenie Przystępującego zarzut rażąco niskich cen jednostkowych nie zasługuje na uwzględnienie i jest całkowicie chybiony zarówno co do zasady (odnośnie czego Przystępujący rozwinie swoje stanowisko ustnie podczas rozprawy) jak i co do wysokości. Przede wszystkim Przystępujący pragnie podkreślić, że w przypadku ceny ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia lub jego wyszczególnione części zarzut rażąco niskich cen jednostkowych może zostać uznany za zasadny tylko wtedy, gdy poszczególne, znacząco niższe ceny jednostkowe pojedynczych towarów lub usług powodują, że cena za cały przedmiot umowy (albo jego część) jest ceną rażąco niską — co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Ponadto Przystępujący w sposób szczegółowy i wyczerpujący ustosunkował się do wezwania Zamawiającego w przedmiocie badania niskich cen pojedynczych pozycji kosztorysowych i wykazał, że nie są one rażąco zaniżone w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Wobec treści odwołania Przystępujący ustosunkowuje się szczegółowo do zarzutów dla braku wyjaśnień poszczególnych pozycji kosztorysowych: Odwołanie punkt nr 1.3.1 do 1.3.4 - poz 25, 26, 27 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 18 (numeracja stron wg. numeracji w ofercie) oraz w wyjaśnieniach na str. 1 i str 9 (numeracja stron wg. numeracji pdf). - wartość tych 3 pozycji w ofercie Przystępującego to 21517,65 zł a w ofercie Odwołującego 14175 zł (oferta Przystępującego jest wyższa, tylko w cenie za pozycję 27) - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760 000 zł). Odwołanie punkt nr 1.3.5 - poz 58 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1113 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 106 172,06 zł a w ofercie Odwołującego 100 130,00 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760 000 zł) Odwołanie punkt nr 1.3.6- poz 160 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 20 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 26 880,00 zł a w ofercie Odwołującego 15 000 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760 000 zł) Odwołanie punkt nr 1.4 - zał nr 10, poz 1 (wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości lm - kosztorys ogrodzenia) informacje na ten temat są w ofercie na str. 48 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 51 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 12 922 zł a w ofercie Odwołującego 19 968,55zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 580 000 zł) Odwołanie punkt nr 1.5 - załącznik nr 8 - poz. 2 i 10 (dot. dostawy i montażu urządzeń siłowni) - informacje na ten temat są w ofercie na str. 44 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 47-49. Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 11 (kosztorys - fontanna) - poz. 43 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 52 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 56. Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 1 1 (kosztorys - fontanna) - poz. 71 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str. 57. - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 140,94 zł a w ofercie Odwołującego 814,50 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł) Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 1 1 (kosztorys - fontanna) - poz. 87 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 59 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 61 , 12 zł a w ofercie Odwołującego 353,13 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł) Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 11 (kosztorys - fontanna) - poz. 91 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 60. Odwołanie punkt nr 1.7 - poz 184 i 185 (kosztorys - zieleń) - informacje na ten temat są w ofercie na str. 69 oraz w wyjaśnieniach na str. 5 Jeżeli chodzi o materiały to: -geowłóknina - kosztorys cz. podstawowa poz 52. - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 30 731 ,63 zł a w ofercie Odwołującego 18 445 zł. -piasek 95 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 53 i 54 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1 -12 - wartość pozycji 53 i 54 w naszej ofercie to odpowiednio 18 314,58 zł i 12 001 zł a w ofercie Odwołującego 26 350 zł i 21 080 zł. -piasek 60 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 70 i 77 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 13-14 - jest to tylko materiał pomocniczy dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit). -tłuczeń kamień sortowany - kosztorys cz. podstawowa poz 55,56 i 57 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 12-13 - wartość pozycji 55, 56 i 57 w ofercie Przystępującego to odpowiednio 78 999,64 zł, 49 454,75 zł i 85 44,07 zł (łącznie:136 998,46) a w ofercie Odwołującego 65 875,00 zł, 39 525,00 zł i 21 080100 zł (łącznie 126 480 zł). -miał kamienny - kosztorys cz. podstawowa poz 56 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 12 - wartość pozycji w ofercie Przystępującego to 49 454,75 zł a w ofercie Odwołującego 39 525,00 zł -warstwa ścieralna z mieszanki kamienno-żwirowej - kosztorys cz. podstawowa poz 58 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1-13 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 106 172,06 zł a w ofercie Odwołującego 100 130,00 zł -cement portlandzki - kosztorys cz. podstawowa poz 70 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 13-14 - jest to tylko materiał pomocniczy dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit) -mieszanka betonowa 265 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 99, 100, 116, 118 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 21-22 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 16-17 - jest to tylko materiał pomocniczy dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit) -Wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 2m i 3m - kosztorys cz. podstawowa poz 160 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 23 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 20 wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 26 880,00 zł a w ofercie Odwołująceg015 000 zł -zawory wodne przelotowe proste o śr. nominalnej 50 mm - Izolator przepływu typ BA 294 DN50 - kosztorys cz. instalacje sanitarne poz 7 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 29 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 32 wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 258,50 zł a w ofercie Odwołującego l 517,58 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 395 000 zł) -rura PE RC - kosztorys cz. instalacje sanitarne poz 14 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 29 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 32 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 52 313,85 zł a w ofercie Odwołującego 28 990,52 zł -wentylator kanałowy o wydajności 70 m3/h, fi 100 - kosztorys cz. instalacje sanitarne poz 63 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 31 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 34 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 609,10 zł a w ofercie Odwołującego 1023,12 zł jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 395 000 zł) -latarnie parkowe - kosztorys cz. instalacje elektryczne poz 20 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 35 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 39 - wartość latarni w ofercie Przystępującego 5 200 zł (tylko materiał), a w ofercie Odwołującego 4 095 zł (również tylko materiał) -wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości lm - kosztorys ogrodzenia poz nr 1 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 48 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 51 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 12 922 zł a w ofercie Odwołującego 19 968,55zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 11 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 580 000 zł) -Wykończenie posadzek, sufitów i ścian wewnętrznych komory technologicznej - kosztorys fontanna poz 31 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 52 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 55 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 19 78,87 zł a w ofercie Odwołującego 2 042, 19 - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł) -beton C30/37 - kosztorys fontanna poz 42 i 43 - informacje na ten temat są w ofercie na str 52 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 56. -beton wodoszczelny - kosztorys fontanna poz 82 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 57. -Warstwa piasku ze żwirem, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu kosztorys fontanna poz 90 informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 59 - wartość tej pozycji ofercie Przystępującego to 633,28 zł a w ofercie Odwołującego 312,50 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty odwołania potwierdziły się. Znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania ma okoliczność, że postępowanie ma charakter postępowania poniżej progów unijnych w myśl art.11ust.8 Pzp, co jest obiektywnie jednoznaczne jak i pomiędzy stronami bezsporne, a to ze względu na argumentacje podnoszone zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania w zakresie co najmniej rażąco niskiej ceny. Zamawiający powołując się na poprzedzające niniejsze postępowanie odwołanie a odnoszące się do niniejszego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2345/18 twierdzi, że już wówczas udzielone i znane były wyjaśnienia przystępującego PARK M co do rażąco niskiej ceny w trybie art.90 ust.1 Pzp i powinien odwołujący już wówczas złożyć odwołanie w tym zakresie. Tym samym na dzień dzisiejszy w ocenie zamawiającego i przystępującego odwołanie co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego PARK M jest spóźnione. Stanowisko to w ocenie Izby jest błędne, ponieważ po pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter podprogowy i odwołujący jest związany zakresem ustanowionym Pzp zgodnie z art. 180 ust.2 w tym przypadku jego pkt 6 zgodnie z którym wśród tam wymienionych podstaw odwołania wymienia się wybór najkorzystniejszej oferty. Wówczas najkorzystniejszą ofertą wobec wyboru zamawiającego na tamtym etapie postępowania nie była oferta przystępującego PARK M tylko oferta spółki Flora sp. zo.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie. Owszem do postępowania odwoławczego wówczas przystąpił odwołujący po stronie zamawiającego, popierając stanowisko zamawiającego wobec spółki Flora sp. z o.o. sp.k. z s. w Krakowie ale jako uczestnik, który w ówczesnym stanie prawnym postępowania nie miał podstaw odnosić się do statusu oferty PARK M. Prawo zaskarżenia z art.180 ust.2 pkt 6 Pzp przewiduje zaskarżenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w tamtym przypadku spółki Flora sp. z o.o. sp.k. z s. w Krakowie (Sygn. akt KIO 2345/18) a nie oferty spółki PARK M, która za taką wówczas w ocenie zamawiającego nie była uznana. Ewentualnie jako uzasadnienie, co zresztą miało miejsce, odwołującego na poparcie interesu w przystąpieniu, służyła m.in. argumentacja co do charakteru r.n.c. oferty PARK M ale tylko do wykazania interesu w przystąpieniu. Po drugie postępowanie prowadzone jest w trybie tzw. odwróconym w myśl art.22aa Pzp i zamawiający bada i ocenia po kolei najkorzystniejsze oferty wzywając poszczególnego oferenta do składania dokumentów. Z tego powodu również odwołanie na r.n.c w ofercie PARK M było przedwczesne, ponieważ zamawiający w trybie odwróconym nie bada pozostałych ofert i nie wzywa pozostałych oferentów do składania dokumentów. Czyni to zamawiający tylko w stosunku do wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą według przeprowadzonego rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert. Natomiast żaden przepis Pzp nie zabrania wezwać wykonawców wszystkich od razu do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Natomiast wezwanie i złożone wyjaśnienie w trybie art.90 Pzp nie powoduje rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia odwołania. Reasumując tzw. procedura odwrócona w stosunku do tzw. procedury klasycznej różni się tym, że zamawiający kolejno a nie jednocześnie bada oferty złożone pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i podstaw do ich odrzucenia. W związku z tym odwołanie w zakresie r.n.c. w ofercie spółki PARK M/ przystępującego nie jest spóźnione. Co do zasadniczych zarzutów odwołania w zakresie art.89 ust.1 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 4 Pzp to należy stwierdzić, że argumentacja co do podstaw odrzucenia oferty PARK M/ przystępującego w trybie art.89 ust.1 pkt 2 Pzp wywodzi się z zarzutu r.n.c (rażąco niskiej ceny) a właściwie złożonych wyjaśnień (art.90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 4 Pzp.), które doprowadzają słusznie odwołującego do zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz lub specyfikacji) wobec wymagań zamawiającego. Wezwanie do wyjaśnienia r.n.c. skierowane zostało zarówno do pozostałych wykonawców jak i przystępującego w związku z podejrzeniem, że zaoferowane ceny nie gwarantują otrzymania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji a co wynika z treści art.90 ust.1 Pzp. Nadmienić należy, że cena według postanowień siwz ma charakter ceny ryczałtowej. Niemniej zamawiający żądał kosztorysu uproszczonego według kalkulacji indywidualnej jak również sporządzony był przedmiar robót. Z kolei w wezwaniu zamawiający żądał wyjaśnień standardowo wynikających z treści przepisu art.90 ust.1 Pzp gdzie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu istotnym jest wymóg dostarczenia wszelkiego rodzaju ofert, faktur na potwierdzenie cen zastosowanych do wyliczenia ceny oferty jak i wskazania czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Znaczącym elementem w sprawie jest również okoliczność, że przestępujący do wyjaśnień załączył kosztorys szczegółowy, ponieważ to na jego podstawie odwołujący sformułował zarzut r.n.c. jak i nieprawidłowości w wycenie w związku z przewidzianymi w siwz robotami zamiennymi czy też pominiętymi jak i również robotami przewidzianymi prawem opcji. Bowiem błędy popełnione w dostarczonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym a co wykazał odwołujący, uniemożliwią rozliczenie robót zamiennych, pominiętych czy wykonanych zgodnie z prawem opcji, z uwagi na nie wskazanie prawidłowo czynników produkcji (r/s/m). Zamawiający i przystępujący broniąc prawidłowości czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PARK M co do zarzutu rażąco niskiej ceny w szczególności podnosili argumentacje, że wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu nie przekroczyły progu różnicy 30 % zarówno do wartości kosztorysowej zamawiającego wyceny robót jak i do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Natomiast w odniesieniu do oferty przystępującego i odwołującego, porównując je podnosili, że w poszczególnych pozycjach wycen robót ceny były przede wszystkim porównywalne to jest w niektórych przypadkach wycena przystępującego była wyższa niż wycena danej pozycji u odwołującego a w niektórych przypadkach odwrotnie. Poza tym podnosili, że ceny ofert tych dwóch wykonawców są na poziomie porównywalnym i różnią się zaledwie o kilkanaście tysięcy w stosunku do cen całkowitych ofert, które są na poziomie kilkunastu milionów złotych. Również zamawiający powoływał się na prawo do kalkulacji indywidualnej co jego zdaniem zwalnia wykonawcę ze stosowania zasad kalkulowania robót budowlanych według obowiązujących przepisów. Z kolei odwołujący wykazał rozbieżności w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysu szczegółowego, który załączył do wyjaśnień r.n.c. przystępujący. Rozbieżności polegały na różnej wycenie poszczególnych pozycji to jest w niektórych pozycjach przystępujący wymienił wszystkie elementy kalkulacji to jest robociznę, materiały i sprzęt a w innych pozycjach niektóre z nich pominął np.: sprzęt, czy robociznę, czy też materiał (wycena pozycji ławki, czy koszy, czy elementy małej architektury, czy też zamontowania w gruncie nie spoistym urządzeń fitness bez użycia cementu). Zamawiający odpierając zarzuty odwołującego usprawiedliwiał i przyjmował jako uprawnione zakwalifikowanie pominiętych klasycznych pozycji kosztowych w innych pozycjach np.: „beton” w kosztach ogólnych budowy. Przy tej okazji twierdząc, że kalkulacja indywidualna zwalnia z reżimu kalkulacji robót budowlanych według powszechnie obowiązujących, czy też zwyczajowo obowiązujących reguł. Dalej zamawiający jak i przystępujący powoływali się na nieistotny element w całości ceny, który został pominięty jak i na okoliczność, że cena ma charakter ryczałtowy i wykonawca niezależnie czy pominie jakikolwiek element wyceny robót to i tak ze względu na charakter ceny jest zobligowany do wykonania całego przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującą dokumentacją techniczną. Natomiast odwołujący w tej sytuacji wywodził, że pominięcie elementów wyceny w pozycjach w których wycena tych elementów (r.s.m) powinna się znaleźć świadczy nie tylko o braku prawidłowości kalkulacji szczegółowej ale również o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją i wywodził z powyższego w oparciu o treść art.90 ust.1 sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji opierając się o przepis art.89 ust.1 pkt 2 Pzp i żądając odrzucenia oferty przystępującego PARK M. Wnioski powyższe odwołujący wywodzi z samorzutnej decyzji przystępującego do przedstawienia kosztorysu szczegółowego, który nie był wymagany przez zamawiającego ale jest faktem zaistniałym po stronie przystępującego, który podlega reżimowi w trybie art.90 ust.3 w związku z treścią art.90 ust.1 Pzp. Słusznie wywodzi w sprawie odwołujący, że przedstawienie nawet z własnej inicjatywy kosztorysu szczegółowego przez przystępującego do wyjaśnień r.n.c. w przypadku występujących w nim błędów to jest pominięć koniecznych elementów kosztowych związanych z daną pozycją jak materiał, robocizna czy sprzęt rodzi skutki prawne. Tymi skutkami prawnymi jest oferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią siwz oraz potwierdzenie wątpliwości zamawiającego wykonania zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego (art. 90 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 Pzp) a w konsekwencji potwierdza zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 Pzp) w związku z pominięciem wymaganych elementów kosztowych. Dla przykładu na rozprawie przystępujący oświadczył, że do montowanego sprzętu na niespoistym terenie i tak oprócz przewidzianych tylko kotw użyje cementu chociażby ze względów bezpieczeństwa. Z kolei zarzuty odwołującego co do wyceny kosztów robocizny w ofercie przystępującego na poziomie ponad dwudziestokrotnie niższym niż pozostali oferenci skwitowano umieszczeniem tych kosztów w innych pozycjach kosztorysu np.: koszty zarządu czy koszty ogólne budowy. Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że użycie w siwz formuły „kalkulacja indywidualna” w przypadku robót budowlanych umożliwia koszty bezpośrednie lokować w kosztach pośrednich. Reasumując powyższe zarzuty nawet w sytuacji ceny ryczałtowej zwłaszcza w kontekście robót dodatkowych, pominiętych przewidzianych w siwz wykonawca w przypadku sporządzania kosztorysu szczegółowego ma obowiązek jego prawidłowego sporządzenia a czego przystępujący nie uczynił ,co wykazał odwołując. Tym samym potwierdziły się zarzuty naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 jak i pkt 4 Pzp w związku z art.90 ust.1 i ust.3 Pzp jak i art.7 ust.1 i 3 Pzp., czemu służy argumentacja formalna i prawna odwołującego przedstawiona w odwołaniu cytowanym powyżej jak i na stanowisko odwołującego prezentowane na rozprawie do protokołu. Izba również podziela stanowisko jak i argumentacje odwołania co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 Pzp w związku z zaoferowaniem na okoliczność spełnienia warunku doświadczenia zawodowego przez przedstawienie jako posiadającego doświadczenie zawodowe wymagane dla kierownika budowy i kierownika robót drogowych jednej osoby w sytuacji gdy siwz przewiduje na te stanowiska osoby używając liczby mnogiej a nie osobę w liczbie pojedynczej. Interpretacja zastosowana przez zamawiającego umożliwia wykonawcy potencjalnie użycie jednej osoby do wymagań kwalifikacyjnych dla pięciu osób. Powyższa interpretacja postanowień siwz ma wpływ na kalkulację oferty co umożliwia nieuczciwą konkurencję i naruszenie w konsekwencji art.7 ust.1 Pzp. W tym stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 Pzp jako elementu oferty a nie elementu warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób jakimi ma dysponować wykonawca. Na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanej w odwołaniu Izba uwzględnia odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej do akt sprawy faktury vat. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 552/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2). C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 552/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 200-454661. W dniu 14 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, Bio-Forest Sp. z o.o. z siedzibą w Łobezie, Alegra-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach, M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą POLONEZ M. C. z siedzibą w Rymaniu, P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa P. A. z siedzibą w Łobzowie, T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych T. K. z siedzibą w Lubaszu oraz Mirgol Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, zwany dalej „Odwołujący 1”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 5 oraz 6 postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ Odwołującego w części IV lit. C pkt 6 (warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia) oraz części IV lit. C pkt 9 (warunek dotyczący potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości które według Zamawiającego zaistniały - w odniesieniu do osób i sprzętu; 3)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania, brak danych względem których konkretnie osób i sprzętu uniemożliwiły Zamawiającego wstępne potwierdzenie warunku udziału; 4)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ konsorcjanta Odwołującego w części IV lit. C pkt 1b (warunek dotyczący doświadczenia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 5)z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - a w efekcie wykluczenie Odwołującego z postępowania; 6)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do samooczyszczenia dotyczącego informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia ​ z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - w ramach którego Odwołujący mógłby wszechstronnie wyjaśnić stan faktyczny i potwierdzić, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 7)w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego 1 w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego 1 w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Pismem z dnia 25 lutego 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie i oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W sprawie tej żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W następstwie powyższego Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019r. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego(sygn. akt KIO 264/19). W dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek zwani dalej: Odwołującym powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części - pakiecie 06 zamówienia Konsorcjum Zrywtrans. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części - pakiecie 06 zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa P. A., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Mirgol Sp. z o.o., Bio-Forest Sp. z o.o., M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Polonez M. C., Alegra-Nova Sp. z o.o., wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia oraz poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał realizacji usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 150 000 zł brutto; b)potencjału technicznego, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie dysponował wszystkimi wymaganymi przez SIW Z urządzeniami, nie podał informacji na temat rodzaju posiadanych maszyn i urządzeń w zakresie podstawy dysponowania i numeru seryjnego, a niektóre z pośród powołanych przez Konsorcjum Zrywtrans urządzeń nie spełniają wymogów technicznych stawianych przez Zamawiającego; c)zdolności zawodowej - osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 6.2.3) c)VI) b) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał dysponowania co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego lub nieprawidłowego lub niepotwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu i dopuszczanie, istotnej, wielokrotnej modyfikacji oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; b)potencjału technicznego przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; c)zdolności zawodowej- osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; co skutkowało również nierównym traktowaniem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na uprzywilejowaniu wykonawcy Konsorcjum Zrywtrans. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: a)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, poprzez powoływanie się na doświadczenie, którym nie mają prawa legitymować się członkowie Konsorcjum Zrywtrans oraz złożenie dokumentów referencji sprzecznych ze sobą oraz sprzecznych ze stanem faktycznym ustalonym na podstawie odrębnych dokumentów. b)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego, poprzez brak podania przez Konsorcjum Zrywtrans prawidłowych numerów seryjnych i numerów identyfikacyjnych posiadanych maszyn i pojazdów; c)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie podstawy dysponowania maszynami stanowiącymi potencjał techniczny, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z i określenia w każdym przypadku, że posiadane maszyny stanowią zasób „własny” Konsorcjum Zrywtrans, podczas gdy niektórymi z przedmiotowych pojazdów i urządzeń wykonawca dysponuje na podstawie oświadczenia o użyczeniu od osoby trzeciej; d)złożenia w JEDZ lidera Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. oświadczenia o nienaruszaniu obowiązku w zakresie prawa pracy, podczas gdy w dniu 3 października 2018 r. przeciwko PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. zapadł wyrok nakazujący sprostowanie świadectwa pracy, wypłatę zaległego wynagrodzenia za pracę oraz zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy na rzecz byłego pracownika PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. p. S. S. . 4.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Zrywtrans pomimo, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. nie zostało wniesione przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Zrywtrans. 5.art. 22d ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum Zrywtrans nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, podczas gdy zasoby techniczne i osobowe, którymi dysponują członkowie Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans i Mirgol Sp. z o.o. zaangażowane są w realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa w Wałczu, co może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia. 6.art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej dla części - pakiet 06 oferty Konsorcjum Zrywtrans, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, potencjału technicznego i zdolności zawodowej i podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia dla części - pakiet 06 wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, przeprowadzanie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia i nakazanie Zamawiającemu w ramach Części - pakiet 06 zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Zrywtrans i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zrywtrans; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą dokonał zgodnie z żądaniem odwołania z dnia 14 lutego 2019r.(sygn. akt KIO 264/19), którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 i art.186 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w przepisie art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 wykonawca konkurencyjny wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Izba ustaliła również, że w następstwie wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego postanowienia Zamawiający powyższe żądania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, łącznie z tym najdalej idącym o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konkurencyjnego. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na tamtym etapie postępowania odwoławczego, do czego miał pełne prawo i w ten sposób mógł skutecznie zwalczać zarzuty tamtego odwołania. W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez Izbę postanowienia w sprawie KIO 264/19. Izba oparła swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 185 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (do przystąpienia do postępowania odwoławczego) nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie . Ostatecznie, Izba orzekła na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 1 2 3 1 Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3) 1.1 inwentaryzacja kwota ryczałtowa 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia kwota ryczałtowa 13 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych kwota ryczałtowa 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane kwota ryczałtowa 2.2. Projekty wykonawcze kwota ryczałtowa 3 War Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5| 3 1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.3 Zabudowa kabli balsowych kwota ryczałtowa 34 Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie kwota ryczałtowa 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt KIO 855/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn przy udziale wykonawcy ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań tytułem wpisu od odwołania; 2.2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań na rzecz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 855/20 Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ulicy Warszawskiej 30 - etap II I«. 14.01.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 9.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Oplskie (dalej wykonawca A lub przystępujący). 20.04.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 3) art. 26 ust. 3 Pzp 4) art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że: (a) treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), (b) oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu, (c) co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bądź - z ostrożności (d) przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A; 2) odrzucenie oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp 3) uznania oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej alternatywnie (z ostrożności) 4) dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego 1. Informacje ogólne Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez publikację ogłoszenia o zamówieniu 14.01.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania 2.1. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty 9.04.2020 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zgodnie z rozdz. XI ust. 2 SIWZ - treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, zaś na ofertę składają się m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie OPZ stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (rozdz. XI ust. 3). Powyższe potwierdza postanowienie § 1 ust. 13 wzoru umowy (załącznika nr 10 do SIWZ), zgodnie z którym kosztorysem ofertowym jest kosztorys sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego, stanowiący integralny element oferty wykonawcy. Opisując sposób obliczenia ceny zamawiający w rozdz. XIII ust. 4 SIWZ podał, że cena oferty w formularzu ofertowym musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi sporządzonymi przez wykonawcę, zaś wykonawca przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego powinien dokładnie zapoznać się z terenem budowy, wymaganiami SIWZ, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych tak, aby cena ofertowa obejmowała cały przedmiot zamówienia (rozdz. XIII ust. 10 SIWZ) oraz w planowanym zestawieniu kosztów wykonawca powinien przeprowadzić i wycenić wszystkie koszty objęte nie tylko OPZ, dokumentacją projektową, przedmiarami robót oraz specyfikacjami technicznymi, ale również koszty niezbędne do realizacji umowy (rozdz. XIII ust. 11 SIWZ). W formularzu ofertowym zaprojektowanym przez zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wśród wymaganych oświadczeń wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia znajduje się oświadczenie o tym, że podana cena za realizację przedmiotu zamówienia została ustalona na podstawie załączonych do oferty kosztorysów ofertowych. W stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ wzorze umowy podano, że kosztorys ofertowy wykonawcy (poza tym, że stanowi obligatoryjny element oferty, z którego ma wynikać cena oferty) i zawarte w nim wskaźniki cenotwórcze będą wykorzystywane do wyceny dodatkowych robót budowlanych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy) oraz do obliczenia wynagrodzenia w przypadku konieczności zmiany sposobu przeprowadzenia robót lub wprowadzenia robót zamiennych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy). W trakcie postępowania w ramach wyjaśnienia treści SIWZ zamawiający podał (odpowiadając na pytanie nr 5 z zestawu II) w dokumencie zatytułowanym „Pytania i odpowiedzi IV1” z 7.02.2020 r., że wyposażenie należy wycenić zgodnie z załącznikiem nr 1A Technologia - po modyfikacji. W przedmiotowym załączniku zamawiający podał, że wycenie podlega również blat laminowany, na szafkach (2 szt. - str. 21), blat laminowany - na szafkach (1 szt. - str. 30) oraz belownica jednokomorowa np. BalePress 3 CD (1 komplet str. 90). Dowód: 1) ogłoszenie o zamówieniu z 14.01.2020 r.; 2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9.04.2020 r.; 3) SIWZ wraz z załącznikami; 4) wyjaśnienia treści SIWZ. Wykonawca A składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego złożył m.in. kosztorysy ofertowe, w których jednak nie ujęto (oraz nie wyceniono) ww. blatu laminowanego na szafkach (łącznie 3 sztuki) oraz belownicy jednokomorowej. Zamawiający nie zwrócił na to uwagi, a w każdym razie nie dał temu żadnego wyrazu. Jednocześnie w złożonych przez wykonawcę A kosztorysach ofertowych takie same materiały budowlane wyceniono w różnej wartości. Na powyższe zamawiający zwrócił uwagę wzywając wykonawcę A do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Odpowiadając wykonawca A wskazał, że ceny jednostkowe tak samo określonych materiałów różnią się z uwagi na to, że dotyczą różnych pozycji kosztorysowych, dotyczą różnych partii materiałów (producent, dostawca), czy wreszcie są to różne rodzaje materiałów budowlanych. W przypadku „grzejników stalowych 20v/900 1=920”, jako wyjaśnienie różnicy w cenie jednostkowej podano, że „do jednej pozycji przyjęto cenę grzejnika ze składu magazynowego dystrybutora do drugiej cenę od producenta (po podwyżce)”. Z oferty wykonawcy A wynika, że wykonawca A w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zdolnościach podmiotu Instal Technika Medyczna Sp. z o.o. w Rzeszowie, co ma przyjąć formę podwykonawstwa. Wobec tego zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawcę A, m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. W wykonaniu ww. wezwania nie przedstawiono dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ww. podmiotu z udziału w postępowaniu. Do przedstawienia takich dokumentów zamawiający nie wezwał również na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Dowód: 1) oferta wykonawcy A; 2) wezwanie z 12.03.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 3) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 17.03.2020 r.; 4) wezwanie z 11.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp; 5) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 20.03.2020 r. z załącznikami; 6) wezwanie z 24.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; 7) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 27.03.2020 r. z załącznikami. 2.2. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (tj. nieodpowiadania treść oferty wykonawcy A) do treści SIWZ odwołujący wskazuje, że „treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Oferta złożona przez wykonawcę A - przez to, że nie obejmuje wyceny ww. trzech pozycji, pomimo tego, że zamawiający obowiązek takiej wyceny przewidział - nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w SIWZ, a tym samym nie odpowiada treści SIWZ. Wskutek tego cena oferty wykonawcy A - nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie są zawarte w niej właśnie te, pominięte pozycje. Nie można przy tym zasadnie twierdzić, że zamawiający jest uprawniony do poprawienia omyłki wykonawcy A w tym zakresie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp uznawane są m.in. właśnie brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę. Oferta wykonawcy A powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp również z tego powodu, że w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysów ofertowych nie przedstawiono w niej jednoznacznego oświadczenia co do wysokości stawek składników cenotwórczych. Powyższe zwłaszcza dotyczy kosztorysu ofertowego w branży sanitarnej w pozycjach wskazanych w sporządzonym przez zamawiającego wezwaniu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w szczególności w pozycjach 115, 116, 117; 128 i 129; 130, 131 i 132; 140, 141; 157, 158 i 159; 163 i 164; 236-282 dla tych samych uchwytów; 299-300; 400-403; 554-555. Kompletnie niezrozumiałe i niezmieniające powyższego są przy tym wyjaśnienia wykonawcy A w tym zakresie. Nie powinno mieć bowiem żadnego znaczenia dla wysokości przyjętej ceny jednostkowej danego materiału to, że jest wielokrotnie ujęty w danym kosztorysie czy to, że będzie dostarczany w różnych partiach. W wyjaśnieniach wykonawcy A nie przedstawiono również, na czym ma polegać różnica między tymi materiałami (co uzasadniać ma ich różną cenę jednostkową) skoro materiały te określone są w kosztorysie ofertowym identycznie. Powyższe skutkuje tym, że cena jednostkowa za te materiały określona jest wieloznacznie, ale także tym, że w ocenie odwołującego stanowi to przyznanie zaoferowania faktycznie różnych materiałów, a jedynie opracowania wyjaśnienia przygotowanego specjalnie na potrzeby skierowanego do konkurenta wezwana. Tymczasem oczekiwaniem zamawiającego było uzyskanie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jednoznacznego oświadczenia o wysokości stawek składników cenotwórczych w postaci m.in. cen jednostkowych materiałów, które to stawki mają pozostać stałe i nie podlegać zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzyskanie informacji o tych stawkach miało na celu uzyskanie wiedzy przez zamawiającego, za jakie stałe i niezmienne stawki możliwe będzie wykonanie ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych. Wynika to jednoznacznie z treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, co już opisano powyżej. Tymczasem oferta wykonawcy A w tym zakresie nie pozwala na jednoznaczne przypisanie określonej ceny jednostkowej za określone materiały dotyczące branży sanitarnej, a tym samym na określenie, jaką cenę wykonawca A zobowiązuje się stosować przy wykonywaniu ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych. Tym samym uznać należy, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ, a co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego jednak zamawiający w sposób bezzasadny zaniechał. 2.3. Opisane powyżej pominięcie trzech pozycji w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę A stanowi również błąd w obliczeniu ceny, co stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W rozpoznawanym przypadku kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem całego przedmiotu zamówienia, pomija bowiem ww. trzy pozycje wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. 2.4. Odwołujący z ostrożności (gdyby Izba nie uwzględniła dalej idących zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy A) zarzuca zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Jak już podniesiono wcześniej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę A m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zamawiający zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. Zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w rozdz. VII. Dokumentami takimi w szczególności są opisane w rozdz. VII ust. 8 pkt 8.2 SIWZ dokumenty mające na celu potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, a więc informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS oraz odpowiednie oświadczenia. Obowiązek przedstawienia powyższych dokumentów „podmiotowych” dotyczących podmiotu trzeciego jest zresztą niezależny od postanowień SIWZ i wynika bezpośrednio z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów, a więc wyżej opisanych dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wykonawca A w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego nie przedstawił jednak powyższych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, a jedynie ponownie przedstawił dokumenty, które zostały wcześniej złożone wraz z ofertą oraz dokumenty dotyczące doświadczenia podmiotu trzeciego. Pomimo tego, zamawiający nie wezwał wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi ewidentne naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego dokonania uzupełnienia dokumentów. 2.5. Zaniechanie przez zamawiającego zastosowania w toku postępowania reguł, które ustalił sam zamawiający stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołanie, zdaniem odwołującego, nie podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp: Odwołujący pismem przedłużył termin związania ofertą o kolejnych 60 dni. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni od uzyskania wiadomości o złożeniu odwołania kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 27.04.2020 r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.04 i 2.06.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na złożenie przez odwołującego kopii odwołania zamawiającemu po upływie terminu na złożenie odwołania - art. 180 ust. 5 Pzp. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, a przystępujący nie wyraził sprzeciwu do częściowego uwzględnienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W szczególności odwołujący wykazał, że w terminie ustawowym wniósł do zamawiającego kopię odwołania, jednak - z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - zamawiający nie mógł odczytać treści przesłanego pliku z kopią odwołania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że kopia odwołania przesłana do zamawiającego przez odwołującego nie została przekazana w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania, o czym stanowi art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp brzmi »Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej«. Dlatego Izba stwierdza, że nie zaistniała żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a zwłaszcza przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5«. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) przystępującego: 1) dowód nr 1 - kopie przesyłek odwołującego do zamawiającego z 20 i 22.04.2020 r. na wykazanie, że odwołujący rezygnując z posługiwania się platformą zakupową zamawiającego dobrowolnie zrezygnował z możliwości zagwarantowania sobie potwierdzenia przesłania informacji w danej dacie do zamawiającego; B) odwołującego: 2) dowód D2 w postaci wydruku maila (kopia odwołania) z adresu »m.« na adres »d.k.«, mail ten pochodzi od D. K., czego dowodem jest adnotacja w prawym górnym rogu i jeśli zatem pismo »do wiadomości« dotarło do adresata to nie jest zrozumiałe dlaczego mogło nie dotrzeć do zamawiającego i powinno to pismo dotrzeć do zamawiającego; 3) dowód D3 wydruk z poczty pełnomocnika odwołującego do szpitala z 22.04.2020 r. 14:22, na co odwołujący otrzymał informację telefoniczną, że również mail z 14:22 nie dotarł do zamawiającego i wtedy przesłał informację o 14:41 na adresy zamawiającego; 4) dowód D4 mail z 24.04.2020 r. 14:41 na dwa adresy zamawiającego i drugi z 14:41 - zamawiający nie potwierdził dotarcia tych maili; 5) dowód D5 maila z 24.04.2020 r. 10:50 na okoliczność wykazania, że ostatecznie przekazano kopie odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby zamawiający nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone podczas posiedzenia z udziałem stron i Izba nie znalazła przesłanki do odrzucenia odwołania. Zamawiający pismem z 1.06.2020 r. wniósł o odstąpienie od rozpoznawania zarzutu w części, w której zamawiający uwzględnił odwołanie co do zaniechania wezwania wybranego wykonawcy (przystępującego) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotu trzeciego (rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ). Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec tego Izba nie rozpoznawała zarzutu trzeciego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu - nie zasługują na uwzględnienie. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] [2] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu [.]«. Izba stwierdza, że w postępowaniu nie podlega kwestionowaniu, że w postępowaniu będzie obowiązywało rozliczenie ryczałtowe, które zostało określone w § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy. Wzór umowy stanowi załącznik do SIWZ. § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy brzmi »Za wykonanie całego przedmiotu Umowy, Strony ustalają całkowite wynagrodzenie ryczałtowe, którego definicję określa art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego ustalone na podstawie wyceny określonej w ofercie Wykonawcy, które zawiera wszystkie koszty niezbędne do pełnej i prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy [...]« [pisownia oryginalna - Izba]. Przepis art. 632 § 1 Kc brzmi »Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac«. Dlatego bez względu na inne okoliczności wykonawca będzie musiał wykonać umowne świadczenie za cenę ofertową. Same kosztorysy ofertowe nie mogą wpłynąć na zakres świadczenia czy na cenę zamówienia, jeżeli w SIWZ czy w pozostałych dokumentach postępowania nie znalazły się inne, szczególne postanowienia. I odwołujący nie wykazał, że w dokumentach postępowania znalazły się takie postanowienia oprócz postanowienia § 20 ust. 7 pkt 3 wzoru umowy (załącznik do SIWZ), który brzmi »Integralną część Umowy stanowi [.] załącznik nr 3 Kosztorysy ofertowe«. Jednak, zdaniem Izby, brak wskazania celu wprowadzenia pewnych elementów do kategorii integralnych części umowy nie rodzi skutków prawnych dla prowadzonego postępowania zamówieniowego. Ponadto w przypadku konieczności zmiany zakresu świadczenia zamawiający przewidział brak elementu w kosztorysie ofertowym i możliwość dokonania wyceny takiego elementu w § 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy, który brzmi »Zamawiający przewiduje następujące możliwości dokonania zmian postanowień zawartej Umowy [.] Zmiana wynagrodzenia - jeżeli [.] wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy) - w postaci zmiany wynagrodzenia. W takiej sytuacji Wykonawca wykona wycenę robót, cena będzie ustalona na podstawie obmiarów i wskaźników cenotwórczych kosztorysu ofertowego. W przypadku braku elementu cenowego w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przyjmie cenę do wyceny w dostępnych publikacjach na rynku np. Sekocenbud, Orgbud, Wacetob, aktualnego na dzień sporządzania kosztorysu. Zamawiający zastrzega możliwość negocjowania wysokości zaproponowanego wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe. Roboty te mogą być wykonane wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego oraz sporządzenia stosownego Aneksu do Umowy«. Dlatego Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku, gdzie rozliczenie będzie dokonywane ryczałtowo i nie były bezwzględnie wymagane sporządzenia kosztorysów ofertowych na konkretnych przedstawionych przez zamawiającego wzorach, ewentualne odstępstwa czy zagregowania w kosztorysie ofertowym nie mogą wywrzeć skutku postulowanego przez odwołującego i nie mogą skutkować odrzuceniem oferty ze względu na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zarzut zastosowania przez przystępującego różnych cen na takie same elementy w kosztorysach ofertowych również nie może skutkować odrzuceniem oferty przystępującego, gdyż nie narusza to żadnego przepisu. O funkcji pomocniczej kosztorysu ofertowego może świadczyć również brak sporządzenia wzoru kosztorysu przez zamawiającego, co - nawet nie w nieekstremalnych przypadkach - mogłoby doprowadzić do braku porównywalności ofert, gdyby uznać taki kosztorys za istotny element oferty, gdyż wykonawcy mogli takie kosztorysy sporządzać różnymi metodami i na różnym poziomie szczegółowości i agregowania. Wobec powyższej argumentacji Izba stwierdza, że nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i Izba musi oddalić odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu. W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«. Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał w żaden sposób naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wynikał z zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Skoro Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się ostać i Izba jest zmuszona oddalić również ten zarzut. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może uwzględnić wniosku przystępującego o zaliczenie do kosztów postępowania odwoławczego kosztów zastępstwa przystępującego, gdyż żaden z przepisów nie przewiduje możliwości zaliczenia kosztów zastępstwa przystępującego do kosztów postępowania odwoławczego. Szczególnie nie przewiduje możliwości takiego zaliczenia kosztów § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Jedynym przypadkiem możliwości zaliczenia kosztów pełnomocnika przystępującego do kosztów postępowania jest stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, a to w rozpoznawanym postępowaniu nie miało miejsca, a jest to unormowane w § 3 ust. 2 wprowadzenie do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Przepis § 3 ust. 2 wprowadzenia do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania brzmi »Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się [.] uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności [.]«. Przewodniczący: .................................... 14 …

…Sygn. akt KIO 2982/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez odwołującego: ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek przy udziale przystępującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny 2.Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek i 3.zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 4.zasądza od Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu dotyczącym: przetargu nieograniczonego prowadzonego w celu udzielenia zamówienia publicznego oznaczonego „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20). I.Odwołujący/ERBUD S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej „PZP”), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego od: 1) czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, dokonanej pismem Zamawiającego z 5 listopada 2020 r. (znak: KPIM/881/2020, nr: DZP.38.3.2020.MS). II.Odwołujący uzyskał informację o zaskarżonych w niniejszym odwołaniu czynnościach Zamawiającego w dniu 5 listopada 2020 r. W związku z tym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. III.Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, zarzuca się: 1) w odniesieniu do czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny: -naruszenie art. 90 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 90 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; -naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; -naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. IV. Mając na uwadze powyższe, w imieniu Wykonawcy ERBUD S.A. wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. V.Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nadto oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Jednocześnie cena Odwołującego jest na poziomie zbliżonym do cen innych Wykonawców i na poziomie zbliżonym do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego powinna zatem otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. Pomimo tego Odwołujący jest niezasadnie i bezpodstawnie wzywany do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący nie byłby narażony na poniesienie ewentualnych negatywnych skutków niezasadnego i bezpodstawnego weryfikowania jego ceny jako rzekomo rażąco niskiej, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. VI.Jednocześnie w imieniu Odwołującego wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. VII.Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Uzasadnienie W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie i niezasadnie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo Zamawiającego z 5 listopada 2020 znak: KPIM/881/2020, nr: DZP.38.3.2020.MS). Taka czynność Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, albowiem w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw prawnych i faktycznych do wystosowania przez Zamawiającego wskazanego wezwania. I. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą żadne przesłanki, które potencjalnie uzasadniałyby wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że cena zaoferowana przez ERBUD S.A. stanowi ok. 71% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a zatem nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie w istocie nawet potencjalnie nie zachodzi wskazywana przez Zamawiającego w piśmie z 5 listopada 2020 r. przesłanka rzekomo uzasadniająca weryfikowanie ceny jako rażąco niskiej. Dodatkowo wskazać należy, że wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego (212.616.773,49 zł), wskazana w wezwaniu z 5 listopada 2020 r., jest znacznie przeszacowana. Do takiego wniosku prowadzi zarówno to, że ceny ze wszystkich złożonych ofert są znacznie niższe od wskazanej kwoty (i zbliżone do ceny Odwołującego), jak i to, że Zamawiający ostatecznie sam zweryfikował wskazaną kwotę oszacowania i wskazał w dniu otwarcia ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota 168.871.174,06 zł brutto, od której cena oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jest niższa jedynie o ok. 10%. Nadto Wykonawca ERBUD S.A. zwraca uwagę, że zaoferowana przez niego cena 152.153.821,08 zł brutto jest zbliżona do cen pozostałych ofert i jest jedynie ok. 5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca ERBUD S.A. przypomina, że zgodnie z orzecznictwem KIO, obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma charakteru bezwzględnego nawet w przypadku, jeżeli zaoferowana cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w przypadku gdy rozbieżność pomiędzy ceną a wartością zamówienia wynika z okoliczności, które nie wymagają dodatkowego wyjaśnienia (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 grudnia 2018 r. - sygn. akt KIO 2516/18). Nadto, jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 709/20), w kwestii wystosowania wezwania w przedmiocie wyjaśnienia dot. potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny, „Nie chodzi (...) o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (...) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. ”. Ponadto, jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 864/18), „Nie sposób (...) przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających na uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. ”. Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałyby weryfikowanie względem Odwołującego możliwości potencjalnego zastosowania rażąco niskiej ceny. W szczególności cena Odwołującego jest zbliżona do cen ofert pozostałych Wykonawców i do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że całkowicie chybiony jest sposób, w jaki Zamawiający usiłuje dokonać weryfikacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Nie znajduje bowiem uzasadnienia postępowanie Zamawiającego polegające na wywodzeniu rzekomego występowania w sprawie rażąco niskiej ceny z pojedynczych pozycji jednostkowych z Formularza Cenowego. Jak bowiem KIO wskazała wielokrotnie w swoich orzeczeniach, przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest całkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie ceny jednostkowe za wykonanie pojedynczych części danych elementów zamówienia. Przykładowo KIO w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17) wskazała, że „(...) aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia.". Podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 860/16) wskazała, że „Cena jest sumą wszystkich elementów składających się na wartość danego zakupu, dlatego też rażąco niską cenę należy odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej cen jednostkowych. Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej.”. Dodatkowo KIO w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17) wskazała, że „Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Przy czym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy Wykonawca ERBUD S.A. wskazuje, że Zamawiający w swoim piśmie z 5 listopada 2020 r. usiłuje wywodzić rzekome występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych pozycji Formularza cenowego, które nawet nie obejmują pełnych zakresów robót i cen za dane zakresy/elementy robót. Jest to całkowicie nieuprawnione działanie, które jest rażąco sprzeczne z treścią art. 90 ust. 1 (i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, albowiem Zamawiający takim działaniem w istocie nawet nie weryfikuje ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ERBUD S.A., a usiłuje sprawdzać wyłącznie pojedyncze ceny jednostkowe z Formularza cenowego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest wymagane, aby w każdej cenie jednostkowej wszyscy Wykonawcy mieli ceny zbliżone kwotowo. Nie ma bowiem generalnego obowiązku kalkulowania marż, zysków i kosztów w konkretnych pozycjach. Nie daje to samo z siebie żadnych podstaw do wywodzenia zastosowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że jeżeli posługiwać się wskazaną przez Zamawiającego (całkowicie błędną) metodologią, to dojdzie się do wniosku, że potencjalnie każdy Wykonawca w niniejszej sprawie mógł zaoferować rażąco niską cenę, albowiem w swoim Formularzu cenowym posiada elementy robót potencjalnie wycenione znacznie poniżej średniej arytmetycznej ceny dla tych elementów wynikającej ze wszystkich złożonych ofert. Przykładowo: Wykonawca BUDIMEX S.A.: -wycenił Odcinek Nr 1 - „Rozwiązania tymczasowe” na kwotę 397.343,46 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 70 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 2.1 „Architektura Centralna Sterylizacja i Dezynfyktoria” na kwotę 705.468,75 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 44 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; Wykonawca WARBUD S.A.: -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 1.1 „Konstrukcja Lądowiska” na kwotę 800.073,64 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 46 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 2.3 „Konstrukcja Lądowiska” na kwotę 373.902,48 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 82 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; Wykonawca Konsorcjum ALSTAL: -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 3.3 „Instalacje elektryczne Lądowiska” na kwotę 388.098,52 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 42 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 4.1 „Instalacje Okablowania Strukturalnego, w tym;” na kwotę 2.754.651,74 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 41 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert. Na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający całkowicie zignorował okoliczność, iż elementy robót, co do ceny których Zamawiający przedstawia rzekome wątpliwości, są zgodnie z dokumentacją przetargową elementami szerszych zakresów robót, które ERBUD S.A., jako dany zakres robót, wycenia na poziomie zbliżonym do pozostałych Wykonawców. Elementy robót, co do których Zamawiający żąda wyjaśnień, nie są więc istotnymi elementami zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazuje także, że w przedmiotowej sprawie występują rozbieżności pomiędzy przygotowanym przez Zamawiającego projektem Formularza cenowego, a podziałem ceny wynikającym z dokumentacji projektowej. W szczególności podział ceny wynikający z projektu Formularza cenowego nie jest spójny w podziałem ceny wynikającym dokumentacji projektowej. Wskazaną kwestię potwierdziła również KIO w uzasadnieniu wyroku z 13 października 2020 r. wydanego w sprawie KIO 2340/20 dot. niniejszego postępowania przetargowego. Konsekwencją powyższych okoliczności jest m.in. to, że poszczególni Wykonawcy do konkretnych pozycji Formularza cenowego przypisywali różne elementy robót, w konsekwencji czego w odniesieniu do tych konkretnych pozycji cenowych z Formularza cenowego występują rozbieżności pomiędzy cenami wynikającymi z ofert poszczególnych Wykonawców. W powyższych okolicznościach całkowicie nieuprawnione jest porównywanie przez Zamawiającego pojedynczych, oderwanych od zakresów robót, cen jednostkowych z Formularza cenowego. Takie działanie Zamawiającego jest całkowicie sprzeczne z przepisami art. 90 ust. 1 i 1 a PZP i w rzeczywistości nie ma nic wspólnego z weryfikowaniem kwestii rażąco niskiej ceny. III Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy wskazane na wstępie. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie powinien bowiem być wzywany do wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 26 listopada 2020r. zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał w dniu 5.11.2020 r. Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że kwota wskazana w ofercie Odwołującego jest niższa o ponad 30 % w stosunku do wartości zamówienia w ww. postępowaniu. Podkreślić na wstępie należy, że wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosi 212 616 773,49 zł. DOWÓD: pismo Zamawiającego z 5.11.2020 r. zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” W treści wezwania Zamawiający zwrócił się w szczególności o wyjaśnienie w odniesieniu do niżej wskazanych pozycji w formularzu cenowym (załącznik nr 8 do SIWZ): -odcinek 1 pkt 4 sieci sanitarne (cena niższa o 31% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 2 w całości (cena niższa o 33% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 2 pkt. 2 przebudowa linii kablowych kV (cena niższa o 85% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 6 pkt. 7.5 system obwodowy nawiewu powietrza na salach operacyjnych (cena niższa o 81% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 6 pkt 54. Instalacja centralnego ogrzewania, w tym (cena niższa o 38% od średniej ceny złożonych ofert). Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że cena zaoferowana przez niego stanowi ok. 71 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, „a zatem nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazuje, że wartością zamówienia oszacowaną przez niego (212 616 773,49 zł) jest kwota netto zamówienia, zgodnie z art. 32. ust. 1 pzpz Szacowanie to stanowi sumę wartości zamówienia oszacowanej na podstawie kosztorysów oraz zwiększona jest o 20 % wartości zamówienia podstawowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp. DOW ÓD: Zbiorcze zestawienie kosztów (kosztorysów), SIW Z rozdział IV pkt 2, protokół zamówienia publicznego pkt. 2 ppkt. 4 w aktach postępowania. Dlatego zgodnie z prawidłowym wyliczeniem, cena całkowita oferty Odwołującego jest niższa o około 42 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika z poniższych obliczeń: Wartość zamówienia z należnym podatkiem VAT: 212 616 773,49 zł + 23% - 261 518 631,39 zł cena oferty Odwołującego: 152 153 821,08 zł Stosunek ceny oferty Odwołującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT: (152 153 821,08 zł 1261 518 631,3958,18 % 100 - 58,18 % 41,82 0/0 Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (...), Zamawiając zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem Odwołujący porównał cenę brutto swojej oferty z oszacowaną wartością zamówienia, która jest ceną netto. Nie uwzględnił on w swoim porównaniu, że należy do wskazanej w wezwaniu kwoty doliczyć podatek VAT i dopiero do tak ustalonej wartości zamówienia porównać swoją cenę. Zamawiający wskazuje, że wszyscy pozostali Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny właśnie ze względu na fakt, że ceny ich ofert są niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wszyscy Wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ceny ofert złożonych przez Wykonawców uczestniczących w postępowaniu: Warbud S. A. - 166 181 753,84 zł Budimex S. A. -155 416 580,00 zł Alstal Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. - 167 901 777,44 zł DOW ÓD: wezwania z 4.09.2020 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłane do Alstal Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., Budimex S.A. i Warbud S.A.; wyjaśnienia wyżej wymienionych Wykonawców w aktach sprawy. Wykonawcy, którzy zostali wezwani w dniu 4.09.2020 r. o wyjaśnienia rżąco niskiej ceny zwracali się do Zamawiającego o wskazanie podstawy wezwania. Występowali telefonicznie o informację dotyczącą wartości zamówienia lub składali wniosek o przesłanie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po otrzymaniu wnioskowanej informacji, żaden z Wykonawców nie kwestionował otrzymanego wezwania od Zamawiającego. DOW ÓD: Wniosek Warbud S.A. z 7.09.2020 r. o udostępnienie protokołu postępowania złożony przed terminem na przesłanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny do dnia 10.09.2020 r. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...)”. Co za tym idzie, ustawodawca w ramach cytowanego powyżej przepisu wprost wskazał, że rażąco niska cena w danej ofercie wygenerowana może zostać przez zaniżenie istotnej części składowej, która tym samym również podlega ocenie przez pryzmat konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko powyższe nie budzi wątpliwości również w orzecznictwie KIO: „Ponadto badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia ( KIO 2473/17 wyrok z 7.12.2017 r.). Dlatego mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał w wezwaniu Odwołującemu, co w szczególności wzbudziło wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej ceny, oprócz „zwykłego” porównania całkowitej ceny oferty z wartością zamówienia powiększoną o VAT. Z powyższych względów zarzuty Odwołującego uznać trzeba za całkowicie chybione i nieuzasadnione. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko i uważa, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny było zasadne, w związku z tym Zamawiający wnosi jak na wstępie. W dniu 2 grudnia 2020r. przystępujący po stronie zamawiającego przedstawił stanowisko w sprawie Działając w imieniu i na rzecz Przystępującego Budimex S.A., wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego przez Erbud S.A. w całości, wskazuję co następuje. I. Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 1.Na wstępie, Przystępujący podnosi, iż oderwane od stanu faktycznego związanego z przedmiotowym Postępowaniem jest stwierdzenie Odwołującego, że w sprawie nie zachodzą żadne przesłanki, które potencjalnie uzasadniałyby wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim, co wynika wprost z wezwania Zamawiającego, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r., wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na łączną kwotę 212.616.773,49 zł netto (261.518.631,39 zł brutto), co determinuje, że cena ofertowa Odwołującego jest niższa aż o 41,82% od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący te drastyczne różnice procentowe próbuje w ramach uzasadnienia odwołania negować — dokonując jednak porównania kwoty netto do kwoty brutto, które siłą rzeczy prowadzić musi do niemiarodajnych wyników. 2.Informacja o wartości szacunkowej zamówienia, która stanowiła dla Zamawiającego wartość porównawczą była przy tym zakomunikowana Odwołującemu w ramach wezwania z dnia 5 listopada 2020 r. w sposób czytelny i jednoznaczny. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, że cena jego oferty jest o ponad 30% niższa w stosunku do — ramach postępowania. Zamawiający podał jednocześnie tę wartość, która z uwagi na brzmienie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp każdorazowo musi być wartością bez podatku od towarów i usług, o czym Odwołujący jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie musiał zdawać sobie sprawę. 3.W takiej sytuacji, w której wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa o ponad 30% od wartości zaoferowanej przez danego wykonawcę w ramach oferty, zgodnie z art. 90 ust. la ustawy Pzp wezwanie danego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest nie tyle uprawnieniem ale obowiązkiem Zamawiającego, co wynika z samej konstrukcji tego przepisu, w ramach którego ustawodawca posługuje się sformułowaniem „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”, nakładając w konsekwencji na Zamawiającego imperatyw w tym zakresie. Odstąpienie od wezwania w takiej sytuacji może wynikać wyłącznie z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, z tym, że jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienie do odstąpienia od wezwania w takiej sytuacji może mieć charakter wyjątkowy i nie może być traktowane rozszerzająco. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na przykładowe, reprezentatywne stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: • wyrok KIO z dnia 25 styczniar2017 r., sygn. akt 103/17 Stwierdzenie, że różnica między ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia brutto jest większa niż 30% stanowi obligatoryjną podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w oparciu o art. 90 ust. la ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). •wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17 Z przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wyraźnie wynika, że zamawiający zwolniony jest z wezwania do wyjasnień w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę ceny, gdy w żaden sposób jej wysokość nie budzi wątpliwości zamawiającego. Zamawiający zwolniony jest z tego obowiązku tylko w wyjątkowej sytuacji, która nie może być interpretowana rozszerzająco. •wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 Z treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika zatem wyraźny obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień o których mowa w ust. 1 art. 90 Prawa zamówień publicznych, w okolicznościach określonych w tym przepisie, tj. w przypadku wystąpienia określonego w nim wskaźnika matematycznego. Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, w wyjątkowej sytuacji, tj. gdy rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust, 1 i 2 lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zwolnienie zamawiającego z nałożonego treścią art 90 ust. la pkt 1 Prawa zamówień publicznych obowiązku nie może być traktowane rozszerzająco, • wyrok KIO z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1928/19 W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Nie jest zatem tak, że znacząco wyższy szacunek zamówienia dokonany przez zamawiającego z należytą starannością przed wszczęciem postępowania automatycznie zwalnia zamawiającego z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. la ustawy Pzp zwłaszcza gdy jest on zestawiany z najniższą ceną oferty. Odstąpienie od wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinno być przedmiotem szczegółowej i obiektywnej analizy, której cel sam w sobie-nie może sprowadzać się do wyboru oferty z najniższą ceną. 5. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący wywodzi niezasadność wystosowania w stosunku do jego oferty wezwania do wyjaśnienia-rażąco niskiej ceny, opierając się włącznie na cenach konkurencyjnych ofert i automatycznie konstruując na tej podstawie wniosek o oczywistym przeszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego. W tym kontekście należy jednak podkreślić, że o ile nie jest wykluczone powoływanie się przez wykonawców na okoliczności, które ich zdaniem uprawniałyby do odstąpienia od składania wyjaśnień, to dane okoliczności, z których wykonawca wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, muszą być przez niego udowodnione. Zastosowanie znajduje w tym zakresie ogólna reguła dowodzenia wynikająca z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, którą w odniesieniu do okoliczności mających decydować o odstąpieniu od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 858/15), zgodnie z którym fakt : przeszacowania zamówienia musi być przez wykonawcę udowodniony. Podobnie również w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 3011/13), w ramach którego ten ciążący na Odwołującym aspekt dowodowy również był usankcjonowany: „W ocenie Izby również nie są uprawnione ogólne zarzuty co do prawidłowości wyceny szacunkowej zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, nieudowodnione przez odwołującego jest stwierdzenie w odwołaniu, że wycena zamawiającego ma charakter historyczny i nie odzwierciedla warunków rynkowych 6.W przedmiotowym przypadku, Odwołujący w ogóle nie podejmuje nawet próby jakiegokolwiek dowodzenia w tym zakresie — nie konstruuje żadnych uwag do kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, nie próbując nawet zapoznać się z jego założeniami. Jak wynika bowiem z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r. Odwołujący nie występował nawet do Zamawiającego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie podejmując więc nawet inicjatywy w poznaniu podstaw dokonanego oszacowania wartości zamówienia, zakładając z góry, że nastąpiło jego przeszacowanie. Zdaniem Przystępującego wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można jednak takiego założenia poczynić, a na pewno nie można uznać takiej okoliczności za oczywistą w rozumieniu art. 90 ust. la ustawy Pzp. Jak wynika chociażby z. odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r. podstawą dokonanego oszacowania wartości zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania były kosztorysy przygotowane na poziomie szczegółowości odpowiadającym formularzowi cenowemu składanemu w ramach ofert, które referują do wszystkich branż związanych z realizacją tej inwestycji. Już tylko ta okoliczność obrazuje więc, że oszacowanie zamówienia nastąpiła z poszanowaniem wytycznych ustawowych obciążających Zamawiającego w odniesieniu do ustalenia wartości zamówienia. 7.Cała inicjatywa dowodowa Odwołującego w tym zakresie skupia się natomiast na fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza jedynie niezasadność wniosków wyprowadzanych przez Odwołującego, W tym kontekście podkreślić należy, że w przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2516/18) Izba wskazała wyraźnie, że: „Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie wykazał zaistnienia oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśnień, które uprawniałyby go do odstąpienia od wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz ”INFOMEX” Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty. Uwadze Izby nie umknęła okoliczność, że Zamawiający w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. stwierdził jedynie, że złożone oferty są na porównywalnym poziomie, a wartość szacunkowa zamówienia przygotowana na podstawie cen wliczonych w ogólnie dostępnych wyjaśnień. Brak jest w treści notatki szerszego wywodu merytorycznego w ww. zakresie, w szczególności w kontekście przyjętej przez Zamawiającego metody kalkulacji szacunku zamówienia. Nie jest bowiem tak, że każda, znacząca rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VA T a cenami ofert złożonych w danym postępowaniu świadczyć będzie o przeszacowaniu wartości zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty złożone w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia będą zawierały cenę rażąco niską. Podobnie, w kolejnym przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 16 czerwca 2020) r. (sygn. akt KIO 709/20), gdzie niezasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyprowadzona została z kilkuprocentowego odchylenia ceny ofertowej od wartości szacunkowej zamówienia, a nie jak w przedmiotowym przypadku w sytuacji kilkudziesięcioprocentowej różnicy, przybierającej w wartościach bezwzględnych kwotę ponad 100 milionów złotych. 8.Co za tym idzie, trudno przyznać rację Odwołującemu, iż w okolicznościach sprawy nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałyby weryfikację zaoferowanej przez niego ceny. Zamawiający stanął w przedmiotowej sprawie przed sytuacją, w której w odniesieniu do istotnego i wartościowego z perspektywy realizacji jego statutowych zadań zamówienia otrzymał oferty znacznie odbiegające od zakładanego szacunku i w konsekwencji w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert zasadnie wszczął procedurę wyjaśniającą. W okolicznościach sprawy nie zaszły żadne obiektywne okoliczności, które mogłyby stanowić o odstąpieniu od wezwania, w szczególności nie nastąpił żaden gwałtowny spadek cen materiałów budowlanych, nie nastąpiły też żadne rynkowe uwarunkowania inwestycyjne, które automatycznie mogłyby w świadomości Zamawiającego podważyć profesjonalnie i szczegółowo przygotowany szacunek tej inwestycji, przeprowadzony zgodnie z dyspozycją art. 32 i nast. ustawy Pzp. 9.O zasadności odstąpienia od wezwania nie można mówić tym bardziej, jeśli uwzględnić, że już tylko na bazie zsumowanej wartości kosztów przedstawionych przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie powiększonej o podatek VAT, stwierdzić można, że cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega od tej wartości o blisko 30% (28,57%), a więc o ponad 60 milionów złotych, Jak zostało wskazane na wstępie, w odniesieniu do łącznej wartości szacunkowej zamówienia ta różnica wynosiła z kolei aż ponad 41 %, a więc ponad 100 mln złotych. Wobec tak dużych różnic cenowych pomiędzy dokonanymi przez Zamawiającego szacunkami, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego, Zamawiający nie mógł przejść obojętnie. Wydaje się, iż Odwołujący formułując zarzuty odwołania skoncentrował się wyłącznie na cenach ofertowych zaoferowanych przez konkurencyjnych wykonawców, pomijając, że ustawodawca jako dwa, niezależne od siebie mierniki weryfikacji realności zaoferowanej ceny, wskazał zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i średnią arytmetyczną ofert złożonych w postępowaniu. za tym idzie, oba te mierniki muszą być przez Zamawiającego brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert, co słusznie miało miejsce również w przedmiotowym przypadku. 10.Na marginesie, Przystępujący wskazuje też, że instytucja weryfikacji realności zaoferowanej ceny znajduje szerokie zastosowanie i nie jest też ograniczana wyłącznie do sytuacji 30% odchylenia odpowiednio od wartości szacunkowej zamówienia bądź średniej arytmetycznej złożonych ofert. z dnia 28 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 417/19), w którym wskazane zostało, że „regulacja zawarta w art. 90 ust. la ustawy - Prawo zamówień publicznych precyzyjnie określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Należy jednak zauważyć, że nawet jeżeli nie występuje 30 % różnica między cenami oferowanymi wykonawcę w stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert, to nie oznacza, że zamawiający nie posiada uprawnienia i obowiązku wezwania wykonawców do wyjaśnień". Podobnie również w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 858/15), gdzie podniesiono, że „mogą istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień. II. Treść wezwania 11. Odwołujący negując treść samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego pomija, że Zamawiający nie ograniczył się do weryfikacji cen jednostkowych zaoferowanych przez danego wykonawcę. Podstawą wezwania, co wyraźnie zaznaczone zostało w jego treści, była globalna cena ofertowa, a więc fakt, że cena ofertowa Odwołującego wynosi 152.153.821,08 zł brutto przy szacunkowej wartości zamówienia na poziomie 212.616.773,49 zł netto (261.518.631,39 zł brutto). 12.Obszary, które wskazane zostały przez Zamawiającego w treści wezwania jako obszary do wyjaśnień zostały wskazane przez niego jedynie przykładowo (co równie wyraźnie z treści wezwania wynika), nie wyczerpując treści oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. To wskazanie Zamawiającego było więc dla wykonawcy swoistą -„wskazówką”, która nie oznaczała bynajmniej, że Zamawiający wyłącznie na bazie tych cen jednostkowych wyprowadza wniosek o zaistnieniu w ofercie ceny rażąco niskiej. Takie stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest nadinterpretacją skierowanego do niego wezwania. 13.Oczywistym jest przy tym, że skoro cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców w ramach tego postępowania stanowiła sumę cen jednostkowych przedstawionych w ramach formularza cenowego, to te obszary składają się na cenę całkowitą, wpływając na jej wysokość. Równie oczywistym jest, że wskazany przez wykonawców podział cenowy zaprezentowany w ramach formularza cenowego, bez względu na przyjęty charakter wynagrodzenia, musi mieć swoje uzasadnienie i jest wynikiem założeń przyjętych przez każdego z wykonawców. Fakt różnego podejścia przez wykonawców do lokowania zysku czy kosztów pośrednich w każdej cen jednostkowych, na który to powołuje się Odwołujący wskazując na niezasadność uzasadniania szczegółowych cen zaprezentowanych przez niego w formularzu cenowym, stanowi właśnie materię, która zaprezentowana winna być Zamawiającemu w toku wyjaśnień; potwierdzając więc de facto tylko zasadność oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie. 14.Odwołujący przedstawiając uzasadnienie odwołania w tym zakresie „wskazuje, że przez wzgląd na charakter ryczałtowy wynagrodzenia przewidziany dla przedmiotowego postępowania określone przez niego samego rozbicie cenowe nie ma żadnego znaczenia, a tym samym określone przez niego ceny za poszczególne odcinki nie mogą być w jakikolwiek sposób weryfikowane. Z taką koncepcją nie można się jednak zgodzić, o tyle, że w zasadzie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający musiałby zostać pozbawiony możliwości poznania założeń kalkulacyjnych dokonanych przez danego wykonawcę. Te założenia kalkulacyjne siłą rzeczy odnoszą się tak do globalnej ceny ofertowej, jak i poszczególnych składowych na nią się składających. Nieprawidłowość koncepcji przez Odwołującego potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej — przykładowo w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 661/17) wskazane zostało, że: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający jest uprawniony do badania prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Ustalenie, czy poszczególne roboty składające się na przedmiot zamówienia (a niemające nieistotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być, niezbędne do ustalenia realności całej ceny oferty - jeżeli niektóre roboty zostały niedoszacowane, może okazać się, że niedoszacowana jest cała cena. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającym rzetelnego badania realności ceny w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy. W związku z powyższym ocena zaoferowanej ceny ryczałtowej, jakkolwiek powinna uwzględniać charakter tej ceny, nie wyklucza badania prawidłowej wyceny jej części składowych". 15.Szerzej w kontekście zasadności weryfikacji ceny zaoferowanej przy konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego i szczegółowości wyjaśnień, które winny zostać przedstawione wypowiedziała się też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19), gdzie wskazane zostało, że: „W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie podziela twierdzeń odwołującego, jakoby możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art 90 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego była ograniczona. Twierdzenia te, zdaniem Izby, nie znajdują normatywnej podstawy. Żaden przepis ustawy Pzp nie prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien w odmienny sposób prowadzić procedurę udzielania wyjaśnień przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w zależności od charakteru oferowanego wynagrodzenia, a co za tym idzie, również ich ocenę. Na próżno w powołanym przepisie poszukiwać odmiennego ukształtowania procedury prowadzącej do badania ceny oferty do wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego. Skoro tak, to w ocenie Izby, wolą ustawodawcy nie było ustalenie odrębnych procedur ze względu na stosowane w postępowaniu wynagrodzenie. Nie mogą również znaleźć aprobaty twierdzenia, że zamawiający badając wysokość zaoferowanej ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj. ceny globalnej oraz wyodrębnionego w "Wykazie płatności” elementu pod nazwą "Roboty”, Żądanie przez zamawiającego "Wykazu Płatności”, który referuje jedynie do trzech głównych elementów zamówienia, nie ma wpływu na obowiązek wykonawcy w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że ten nie jest szczegółowy i nie zawiera "rozbicia” na mniejsze, bardziej szczegółowe elementy, nie ogranicza zamawiającego w badaniu ceny zaoferowanej przez odwołującego i pozostaje bez wpływu na treść wyjaśnień, jakie wezwany wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne w każdym z elementów, które zostały w wykazie płatności wymienione mieści się zakres jakiś zakres prac i kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie jest przecież tak, ze wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rozmiaru wykonanych prac i wartości poniesionych kosztów. oznaczałoby, że wynagrodzenie, które zostało skalkulowane zostało w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zupełnie nieadekwatne do zakresu zamówienia ,winno być przez zamawiającego przyjęte. Oczywiście z taką koncepcją nie sposób się zgodzić, Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny i żaden z działających na rynku przedsiębiorców z pewnością tak nie czyni. Nie budzi wątpliwości, że każde wynagrodzenie jest wynikiem kalkulacji; które w celu ograniczenia ryzyka niepowodzenia danego przedsięwzięcia, dokonywane są na etapie przygotowania ofert i znajdują swoje uzasadnienie w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na mocy art. 90 ust. 1 ustany Pzp, czy zaoferowana cena lub koszt lub składowe tej ceny, są adekwatne do przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane. 16.Powyższe potwierdza zasadność żądania i przedstawienia przez wykonawców również w odniesieniu do kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym wyjaśnień obrazujących w sposób szczegółowy w jaki sposób do danej globalnej ceny doszli. Przekładając to na grunt przedmiotowego postępowania zasadnym było więc żądanie przedstawienia Zamawiającemu szczegółowych kalkulacji i dowodów obrazujących co kryje się pod wyceną poszczególnych odcinków, a w konsekwencji pod zaoferowaną ceną globalną, w tym wykazanie czy wszystkie wymagane elementy w globalnej cenie ofertowej zostały należycie skalkulowane. Odwołujący w ramach wniesionego odwołania zasadność przedstawienia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości neguje, wskazując, że wyceny poszczególnych elementów robót są różne w ofertach poszczególnych wykonawców. Odwołujący pomija jednak w tym aspekcie całkowicie, że te elementy zostały przez wszystkich innych wykonawców w tym postępowaniu wyjaśnione. Każdy z wykonawców zobowiązany był do złożenia szczegółowych kalkulacji i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stąd w konsekwencji każdy z nich zobowiązany był do zobrazowania jakie elementy prac w jakich pozycjach zostały skalkulowane i jakie jest uzasadnienie dla takiej kalkulacji, a w konsekwencji jakie jest uzasadnienie dla łącznej ceny ofertowej na danym poziomie. Przystępujący jako podmiot, który takie wyjaśnienia składał zaznacza przy tym, że oczywistym jest, że szczegółowe kalkulacje potwierdzające realność zaoferowanej ceny mają swoje źródło w przedstawionym uprzednio formularzu cenowym, stanowiąc jego rozwinięcie i doszczegółowienie (w przypadku przystępującego materiał ten stanowił ponad 100 stronicowy dokument). III. Zasada uczciwej konkurencji 17.Odwołujący akcentuje w swoim odwołaniu, iż wezwanie go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji zdefiniowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego w okolicznościach przedmiotowego przypadku mamy do czynienia z sytuacją wręcz odwrotną — wezwanie wystosowane do Odwołującego dnia 5 listopada 2020 r. świadczy o tym, że Zamawiający zastosował tożsame standardy do wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Jak zostało to już powyżej zasygnalizowane, wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w ramach przedmiotowego postępowania wzywani byli do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszyscy do tego wezwania się zastosowali. Żądanie przedstawienia wyjaśnień dotyczyło więc nie tylko Odwołującego, ale też podmiotów, które skalkulowały swoją ofertę na poziomie od kilku do kilkunastu milionów wyższym niż Odwołujący. Co za tym idzie, wezwanie skierowane do Odwołującego obrazuje właśnie to, że Zamawiający respektuje zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Paradoksalnie to właśnie uwzględnienie odwołania i przychylenie się do żądania spowodowałoby, że w ramach Postępowania doszłoby do naruszenia tej podstawowej zasady prowadzenia postępowania. Zamawiający wyłącznie bowiem w odniesieniu do oferty Odwołującego miałby uznać niezasadność swoich żądań w zakresie podstawowego mechanizmu jaki przysługuje mu w ramach badania i oceny ofert. 18.W kontekście zachowania zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji, warto też zwrócić uwagę, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest kolejną sprawą dotyczącą prawidłowości oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący sygnalizuje tę okoliczność w ramach uzasadnienia swojego odwołania, wskazując, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. KIO 2340/20, uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na przypisanie wartości 0 złotych do jednej z pozycji formularza cenowego, co uzasadniała m.in. tym, że każdy z wykonawców mógł mieć inną koncepcję na przypisywanie wartości cenowych do poszczególnych pozycji. Odwołujący pomija jednak fakt, że w ramach rozprawy toczącej siew ww. sprawie, składał deklaracje „wskazujące na wartość niewycenionej pozycji, którą rzekomo uwzględnił w swoim formularzu cenowym, Odwołujący odwoływał się też do cen niewycenionej pozycji zaoferowanych przez innych wykonawców, uznając wówczas (wbrew obecnemu stanowisku), że deklaracje składane w ramach formularza cenowego są dla wykonawców wiążące i obrazują przyjęty przez nich sposób wyceny. Obecnie, na dalszym etapie postępowania, kiedy Zamawiający wzywa Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tego drugiego mechanizmu weryfikacyjnego Odwołujący Zamawiającego pozbawia. Prowadzi to do sytuacji, w której Odwołujący- uzurpuje sobie prawo wyłącznie do składania deklaracji co do zakresu swojej oferty, unikając jednak ich poparcia szczegółowymi informacjami dotyczącymi wyceny. W konsekwencji oznacza to, że Zamawiający tak naprawdę nie uzyska rzetelnej i kompleksowej wiedzy co do tego czy dane elementy prac zostały przez Odwołującego uwzględnione zgodnie z postanowieniami SIW Z i prawidłowo wycenione. Tylko bowiem uzyskanie kompleksowej informacji o wycenie umożliwiłoby wykazanie gdzie dane asortymenty zostały skalkulowane i czy założenia przyjęte przez Odwołującego umożliwiają „zamknięcie" ceny ofertowej w globalnej kwocie wskazanej przez wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który złożył ofertę z ceną drugą pod względem konkurencyjności (BUDIMEX S.A.) to jest bezpośrednio po cenie zaoferowanej w ofercie odwołującego (ERBUD S.A.). Na posiedzeniu żadna ze stron nie złożyła wniosku w sprawie bezskuteczności przystąpienia jak i opozycji. Izba rozpatrując wniosek przystąpienia nie stwierdziła naruszeń art.185 ust.2 i 4 po stronie przystępującego i postanowiła dopuścić do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego BUDIMEX S.A. Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania w związku z przepisami art.189 ust.2 ustawy. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i postanowiła o skierowaniu sprawy do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdza, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jak podnosi w odwołaniu, jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego i spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nadto oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Jednocześnie cena odwołującego jest na poziomie zbliżonym do cen innych wykonawców i na poziomie zbliżonym do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta, jak twierdzi odwołujący, powinna zatem otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieorganicznego dotyczy „Podniesienia jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20). Przedmiot zamówienia dotyczy robót budowlanych w systemie „buduj”, w oparciu o przygotowaną przez zamawiającego kompletną dokumentację techniczną. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2020r. pod poz. 2020/S 113-273197 . Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu to sprowadzają się one do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 5 listopada 2020r., który w ocenie odwołującego bezpodstawnie wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Jak już powyżej, Izba przedstawiając zarzuty i żądania odwołania, sformułowano je w odwołaniu jako naruszenie następujących przepisów ustawy, w związku z powyższym wezwaniem: - art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 7 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; - art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; - art. 7 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. Z powyższego zestawienia wynika, że zarzuty odwołania oscylują wokół art.90 ust.1 i ust.1a w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Sam zamawiający na rozprawie odpierając zarzuty co do braku określenia w wezwaniu jednoznacznej podstawy prawnej wezwania, doprecyzował ją do okoliczności wezwania wynikających z art.90 ust.1 a ustawy, z powodu przekroczenia różnicy 30 % między wyceną szacunkową zamówienia a ceną oferty odwołującego. Przyznał, że cena szacunkowa zawiera 20 % kwoty przewidzianej na roboty dodatkowe. Natomiast odwołujący powoływał się na o wiele niższa kwotę do kwoty szacunku, podaną na otwarciu ofert, to jest kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tej sytuacji kwota na otwarciu ofert a kwota oferty odwołującego to różnica zaledwie kilku procent. Natomiast porównanie średniej arytmetycznej złożonych ofert z kwotą oferty odwołującego to różnica nie wyższa niż kilkanaście procent. Poza tym zamawiający, który wszystkich pozostałych wykonawców wezwał do wyjaśnień zastosował inna regułę do wyjaśnień niż odwołującego. Zamawiający wzywając we wrześniu 2020r. pozostałych wykonawców wzywał do wyjaśnienia ich cen całkowitych, które są cenami ryczałtowymi, a nie cen poszczególnych pozycji ceny ryczałtowej to jest pozycji wymienionych w formularzu cenowym. Natomiast zamawiający wzywając odwołującego w miesiącu listopadzie, wezwał do wyjaśnienia poszczególnych pozycji z formularza cenowego, w przypadku przekroczenia średnich arytmetycznych pozycji formularza cenowego powyżej 30 procent wynikających z ofert. Jak zamawiający wyjaśnił na rozprawie tworzenie w formularzu pozycji cenowych wynikało z przydzielonych płatności. Należy wskazać w tym miejscu, że dwóch zamawiających, którzy tworzą porozumienie umówili się co do pozycji formularza, które będzie każdy z nich regulował za poszczególną pozycję. Powyższy podział płatności między zamawiających nie miał wprost przełożenia na podział robót objętych dokumentacją techniczną. Podsumowując argumentacja faktyczna odwołującego oparta jest o kwotę jaką podał zamawiający na otwarciu ofert, gdzie różnica między ofertą odwołującego a kwotą zamawiającego to kilka procent. Następnie różnica między średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty odwołującego to kilkanaście procent. Poza tym nierówne traktowanie pozostałych wykonawców w stosunku do wykonawcy odwołującego w treści wezwania. Odwołujący miał za zadanie wyjaśnić poszczególne pozycje z formularza cenowego wynagrodzenia, a pozostali wykonawcy z ceny całkowitej, która jest ceną ryczałtową. Te wszystkie okoliczności faktyczne według odwołującego miały świadczyć o zakwalifikowaniu zaistniałej sytuacji do oczywistych okoliczności (art.90 ust.1a ustawy) do zwolnienia z wyjaśniania ceny. Należy nadmienić, że argumentację zamawiającego stanowiła okoliczność, że wszyscy pozostali wykonawcy dostosowali się do wezwania zamawiającego, składając wyjaśnienia. Natomiast odwołujący jako jedyny, co prawda złożył wyjaśnienia, obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa, ale jednocześnie w terminie przewidzianym ustawą, złożył odwołanie zaskarżając podstawę prawną do wezwania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach odwołujący stawiając zarzut naruszenia art.90 ust.1 i ust 1a ustawy domagał się unieważnienia czynności wezwania zamawiającego, jako bezpodstawnej w oparciu o stan faktyczny i treść przywołanych przepisów. Odwołujący popierając odwołanie wskazywał także na przeszacowanie wartości zamówienia w kontekście kwoty jaką zamawiający podał na otwarciu ofert, okoliczność wliczenia do kwoty szacunkowej wartości robót dodatkowych oraz zbieżne kwoty wynagrodzeń wszystkich wykonawców. Izba rozstrzygając zaistniały spór wzięła pod uwagę okoliczność, że cena ma charakter ryczałtowy i skutki z tego wynikające z art.632 i 649 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, a zamawiający żądał nie jej wyjaśnienia tylko wybranych pozycji z formularza cenowego, w związku z podziałem płatności przez zamawiającego między uczestników porozumienia. Izba dokonując oceny argumentacji odwołującego oraz zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego, uwzględniając przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i oświadczeń stron i uczestnika, uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji wyroku. Powyższe Izba orzekła stwierdzając i podzielając argumentację odwołującego jako wskazującą na naruszenie art. 90 ust.1 i ust.1 a oraz art.7 ust.1 ustawy uwzględniając art. 32 ust.1 i ust.3 ustawy oraz art.86 ust.3 ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania, w sytuacji gdy oferta wykonawcy wybranego jest najkorzystniejszą i gwarantuje jemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art.192 ust.2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…