Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2552/18 WYROK z dnia 28 grudnia 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 roku przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach orzeka 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą ​ w Rybniku na rzecz Zamawiającego Miasto Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………………… Sygn. akt: KIO 2552/18 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Katowicach - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługa dzierżawy kserokopiarek dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej Prokuratur Rejonowych Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych 13 września 2018 roku pod numerem 616596-N-2018. 10 grudnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału ​ w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą; 3)art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego; 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł o: (1) nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, (2) nnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, (3) zzasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na wadliwej interpretacji złożonych przez Odwołującego dokumentów stanowiło podstawę do nieuprawnionego wezwania do ich uzupełnienia, a w następstwie doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, uznania jego oferty za odrzuconą i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w Sekcji III.2) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział wszystkie przesłanki obligatoryjne jak i fakultatywne wykluczenia z udziału w postępowaniu. Odpowiednio w Sekcji III.4) Wykaz oświadczeń i dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia żąda jedynie przedstawienia: 1)Odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, ​ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy; 2)Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, ​ w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Analogiczne postanowienia w zakresie wymaganych dokumentów zostały zawarte ​ Rozdziale V pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W wezwaniu Zamawiający powtórzył katalog dokumentów określony wcześniej ​ Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w ​W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedstawił wymagane oświadczenia i dokumenty przedstawiając m.in. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zarówno dla każdego ze wspólników spółki jawnej jak również dla spółki jako podmiotu zbiorowego. Odwołujący zwracając się do Punktu Informacyjnego KRK o wydanie informacji wymaganych przez Zamawiającego, w odniesieniu do sprawdzenia wspólników spółki jawnej, wskazał ​w pkt 11 Zapytania KRK (Wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie) ustawę Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy, jednakże w pkt 13 Zapytania KRK (Z akres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie) nie sprecyzował zakresu tych informacji, a​ zatem wspólnicy spółki jawnej podlegali sprawdzeniu w zakresie całej Kartoteki Karnej. Informacje wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego zawierały odpowiednio adnotację: -NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROW YCH KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w odniesieniu do spółki jawnej jako podmiotu zbiorowego oraz -NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej. W dniu 10 listopada 2018 r. Zamawiający nie uznając przedstawionych dokumentów za prawidłowe to znaczy za wystarczająco potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wskazując, że przedstawione dotychczas przez Wykonawcę dokumenty nie zawierają pełnego żądanego przez zamawiającego zakresu. Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów o Informację z Krajowego Rejestru Karnego zawierającą informację o braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Odwołujący ponownie udał się do Punktu Informacyjnego KRK, gdzie wyjaśniono mu, że ponieważ w pierwotnym zapytaniu w ogóle nie wskazał danych, które mają zostać sprawdzone wspólnicy, których dotyczyła Informacja KRK zostały sprawdzone w całej kartotece karnej, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo. W związku z uporem Zamawiającego Odwołujący uzyskał informację, że dopisując w pkt 11 Zapytania KRK wyrażenie:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, informacja nadal pozostanie aktualna, gdyż zakres zapytania/sprawdzenia obejmuje całą Kartotekę Karną. W dniu 19 listopada 2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie te same Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające w pkt 11 Zapytania KRK dopisaną adnotację:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Zamawiający zażądał jeszcze przedstawienia oryginałów Informacji z KRK, a następnie w dniu5 grudnia 2018 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie wykluczeniu go z postępowania podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 list. 1 pkt 1 ustawy, gdyż, zdaniem zamawiającego, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w celu wykazania nieprawidłowości w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego, ​ ocenie Odwołującego, należy dokonać analizy obowiązujących przepisów począwszy w o​ d uregulowań SIW Z. Zgodnie z przepisami S1W Z należy traktować w sposób kompleksowy, przyjmując, iż na jej gruncie jednakowym pojęciom nadaje się taką samą treść, chyba, że co innego wprost wynika z jej treści. SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z zasad i wymagań, co stanowi gwarancję zachowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z wymagań Zamawiającego, w tym w odniesieniu do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz określając podstawy, które będą skutkować wykluczeniem Wykonawcy ma obowiązek zarówno w Ogłoszeniu o​ zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazać szczegółowo dokumenty i oświadczenia, których dostarczenie będzie satysfakcjonujące dla Zamawiającego i pozwoli na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z tegoż postępowania. Zamawiający opisując swoje wymagania, w tym w zakresie, związany jest jednakowoż powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 20l6r. poz. 1126 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Rozwoju), jak w również Rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości). W zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Zamawiający powinien zażądać od Wykonawcy: -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju), -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju) [tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r. (KIO 2136/17)]. Zamawiający zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z zażądał jedynie Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. O ile Wykonawca ma obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest on zobligowany przedłożyć wyłącznie dokumenty w zakresie opisanych przez Zamawiającego w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, które zostały opisane w sposób jednoznaczny wyczerpujący z przypisaniem im wymaganych na potwierdzenie spełnienia dokumentów, jakie winny zostać złożone. Odwołujący, czyniąc zadość oczekiwaniom Zamawiającego, na skierowane wezwanie do złożenia dokumentów przekazał Zamawiającemu wszystkie wymagane i opisane przez Zamawiającego dokumenty, które zgodnie z wolą Zamawiającego miały potwierdzić, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Błędne w ocenie Odwołującego jest twierdzenie Zamawiającego, że Zapytanie skierowane do KRK nie zawierało całego wymaganego przez Zamawiającego zakresu. Zapytanie o​ osobie skierowane do KRK i obejmujące obu wspólników spółki jawnej zawierało nie tylko cały zakres wymagany przez Zamawiającego, ale nawet zawierało informacje, których Zamawiający nie wymagał, gdyż pkt 13 Zapytania Wykonawca nie określił żadnego zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji, a zatem wspólnicy spółki jawnej zostali sprawdzeni w zakresie całej Kartoteki Karnej. Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówieni publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”. W opinii tej Urząd wyraźnie stwierdza: (...) w każdym przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji z Rejestru udziela się w sposób określony w §11 ust. 2 nor. rozporządzenia poprzez zwrot zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE”. W takim przypadku informacja z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo (...) informacja udzielona na formularzu, o którym mowa w 10 pkt 2 nur. rozporządzenia, zawierająca adnotację „Nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie " odnosi się wyłącznie do zakresu danych zawartych w zapytaniu lub wniosku. Takie potwierdzenie braku karalności odnosi się zatem jedynie do przestępstw wskazanych w zapytaniu lub wniosku. Tym samym taka informacja z Rejestru nie potwierdza braku karalności za inne przestępstwa nie wskazane w zapytaniu lub wniosku. Odwołujący nie określił zakresu danych, które mają być przedmiotem sprawdzenia, a Punkt Informacyjny KRK wydal Informację z adnotacją: NIE FIGURUJEW KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, to informacja ta obejmuje również czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy i spełnia zadość wymaganiom Zamawiającego w zakresie dokumentów, które miał obowiązek przedstawić Wykonawca. Niezasadne w ocenie Odwołującego było wezwanie d​ o uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się już w posiadaniu Zamawiającego i tym bardziej bezpodstawne było zastosowanie wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W zakresie bezpodstawnego w ocenie Odwołującego zatrzymania wadium o​ raz unieważnienie postępowania wskazał, że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter na tyle restrykcyjny, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku interpretować go w sposób rozszerzający. Na bezzasadne, w niniejszej sprawie, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Wykonawca jednak odpowiedział przekazując Zamawiającemu informacje z​ KRK kolejny raz potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z podstaw wskazanych przez Zamawiającego. Spełnił żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego i przekazał dokumenty wymagane przez Zamawiającego, a zatem brak domniemany przez Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium nie wystąpił. W zakresie możliwości zatrzymania wadium warto odwołać się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych w której wskazano, że obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W ppostępowaniu, którego dotyczy odwołanie, taka sytuacja nie występuje. Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego i opisane w Ogłoszeniu oraz S1W Z dokumenty, do przedstawienia żadnych innych nie był ani zobowiązany ani uprawniony. Wykonawca nic może ponosić negatywnych konsekwencji bezpodstawnego działania Zamawiającego. Podejmowane przez Zamawiającego czynności: wykluczenie Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty, unieważnienie postępowania nie tylko podejmowane były z rażącym naruszenie przepisów ustawy, ale nie miały żadnego logicznego uzasadnienia i naraziły Odwołującego na stratę zarówno w zakresie lucrum cessans w postaci nieudzielenia zamówienia, jak i damnum emergens w postaci bezpodstawnego zatrzymania wadium. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje n​ a uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada ​na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. VI. W zakresie zarzutów odwołania: 1.W zakresie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania – Izba stwierdziła, ​ że nie ma podstawy do rozpoznania tych zarzutów. Brak podstawy do rozpoznania ww. zarzutów wynika z tego, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku - Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. w 180 ust. 2 ustawy. Tym samym dostrzeżenia wymaga, ż​ e przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie d​ o postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”. Dlatego też wyłącznie w zakresie przesłanek określonych we wskazanym możliwe jest podnoszenie zarzutów podlegających rozpoznaniu, inne nie mogą być rozpoznawane. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tym samym podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania nie mieszczą się w zakresie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie merytorycznie – czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok ​ zakresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie niemerytoryczne – dotyczące w odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania odwoławczego – Izba wydaje postanowienie. W obowiązujących przepisach nie ma regulacji dotyczących częściowego odrzucenia bądź umorzenia w odniesieniu do niektórych zarzutów odwołania – rozpoznaniu podlega odwołanie i w przypadku, gdy choć jeden zarzut podlega pod rozpoznanie merytoryczne Izba wyda wyrok. Natomiast w zakresie zarzutów, które nie mogą być rozpatrywane np. ze względu na uchybienie terminu do ich wniesienia czy też, tak jak w przedmiotowym przypadku, z uwagi na niezgodność z dopuszczonymi przesłankami Izba nie poddaje ich pod rozpoznanie merytoryczne jednocześnie wskazując taką okoliczność w uzasadnieniu orzeczenia. Gdyby bowiem podniesione były tylko takie zarzuty, to odwołanie podlegałoby odrzuceniu, natomiast podniesienie również zarzutów podlegających rozpoznaniu zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy nie pozwala na odrzucenie odwołania. 2.W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie ​ do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą – Izba zarzuty uznała za niezasadne. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił, ż​ e na wezwanie wykonawca jest w zobowiązany złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zawarł uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 roku. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło n​ a skutek nieprzedstawienia Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego ​ pełnym wymaganym zakresie. Zamawiający poczynił również uzasadnienie prawne. w W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził badanie dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy (z dnia 5 listopada 2018 roku) oraz w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy (z dnia 16 listopada 2018 roku) do uzupełnienia wymaganych w i​ określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) oraz wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 21 grudnia 2018 Izba w pełni podziela. Stanowisko to również zgodne jest z argumentacją poczynioną przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że Informacja z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie każdego ze wspólników, a przedstawiona przez Odwołującego tj. spółkę jawną, nie zawierała pełnego zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego – nie zawierała tego zakresu Informacja przedstawiona na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy, jak również Informacja przedstawiona w uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2018 poz. 1218) spółka handlowa – w tym wypadku wykonawca, który składał zapytanie w odniesieniu do wspólników spółki – nie jest z mocy ustawy uprawniona do uzyskania pełnej informacji co do karalności wspólników spółki. Ww. przepis zezwala na zapytanie o karalność organów, wspólników lub prokurentów takich spółek tylko w przypadkach, gdy z przepisów wynika wymóg niekaralności wymienionych wcześniej osób. Dlatego też podanie przez spółkę w Zapytaniu, w punkcie 11 Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy ogranicza zakres informacji do treści tego zapytania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią ww. przepisu ustawy KRK nie jest możliwe wniesienie Zapytania o nieograniczonym zakresie, tak jak chciałby tego Odwołujący, co miałoby nastąpić przez niewskazanie tego zakresu, bądź częściowe wskazanie. Przepisy przewidują, że w przypadku, gdy Zapytanie składa spółka handlowa to musi ona określić zakres tego Zapytania, natomiast gdy tego nie uczyni – nie poda żadnego zakresu – wzywana jest do uzupełnienia braku formalnego wniosku. Tym samym określenie zakresu Zapytania kierowanego przez spółkę handlową jest niezbędne i jedynie w zakresie jaki został przez spółkę handlową wskazany w Zapytaniu udzielana jest Informacja. W rozpoznawanym przypadku rzecz dotyczy Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej, przy czym Zapytania składane były przez spółkę jawną reprezentowaną przez swojego przedstawiciela. Określenie skonkretyzowanego zakresu informacji w Zapytaniu spółki jawnej powodowało, że, po pierwsze - w świetle przepisów ustawy KRK informacja mogła zostać udzielona i po drugie - udzielona została informacja co do tego właśnie zakresu. Słusznie podał Zamawiający, że gdyby Informacja z KRK przedstawiona przez Odwołującego dla wspólników składając ich osobiste wnioski o udzielenie informacji (art. 7 ust. 1 ustawy KRK) to w przypadku nieoznaczenia zakresu informacji, adnotacja na wniosku dotyczyłaby całości wpisów w Rejestrze. Natomiast dokumenty złożone przez Odwołującego – spółkę jawną na Zapytanie spółki jawnej o wspólników tej spółki odnosi się tylko i wyłączenie do zakresu danych podanych w Zapytaniu czyli - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Izba wskazuje, że istotą jest podanie zakresu Zapytania, natomiast jego umiejscowienie w punkcie 11 czy też 13 składanego przez spółkę Zapytania oceniane jest przez przyjmującego Zapytanie. Skoro Zapytanie to nie było uzupełniane w procedurze usuwania braków formalnych (art. 19 ust.4 w zw. ust.2, 2a, 2c ustawy KRK), co byłoby niezbędne i konieczne, gdyby Zakres nie został określony, to oznacza to, że przyjmujący Zapytanie uznał, że istotne jest wskazanie zakresu a nie jego samo techniczne wpisanie w punkcie 11 czy 13 Zapytania. W ocenie Izby Informacja z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 8 listopada 2018 roku, ​ odniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, że „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru w Karnego” dotyczyła jedynie zakresu - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Tym samym nie potwierdzała ta Informacja niekaralności wspólników za czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Dokonywanie dalszych adnotacji przez Odwołującego – przedstawiciela spółki, pełnomocnika czy też pracownika spółki na treści dokumentu uzyskanej Informacji z KRK, p​ o jej uzyskaniu, wydaniu przez KRK, pozostaje prawnie irrelewantne przy ocenie niekaralności wspólników za czyny, do których odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Jednocześnie wyjaśnienie Odwołującego, że dokonana poprawa treści dokumentów w dniu 19 listopada 2018 roku przez dopisanie na Informacji wydanej przez KRK 8 listopada 2018 roku treści Art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, która poczyniona była za zgodą pracownika KRK (pismo Odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku - w aktach sprawy) wydaje się być wynikiem wzajemnego niezrozumienia osób wyjaśniających te kwestie. Brak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w wymaganym zakresie nie może być już ponownie uzupełniany, tym samym ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. Prawidłowo został zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i Odwołujący prawidłowo został wykluczony z​ postępowania. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z​ wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ – tak też było w przypadku oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, które zawarte było w Załączniku nr 2 do SW IZ obejmując zarówno wszystkie obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców. Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty oraz dokumentów – stwierdził poprawność złożonego oświadczenia lecz brak Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym SW IZ. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem d​ la sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 WYROK z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 października 2020 r., 26 października 2020 r., 6​ listopada 2020 r. i 18 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (sygn. akt KIO 2371/20); B.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 2381/20); w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie; przy udziale: A.wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "ElgamaElektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20) i nakazuje zamawiającemu: 1.1.w zakresie zadania nr 2: 1.1.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 1.1.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.1.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 1.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.2.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.2.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20); 3.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20) i nakazuje zamawiającemu: 3.1.w zakresie zadania nr 1 i 2: 3.1.1.unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.1.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 3.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.2.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.2.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.2.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 5.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku nadrukowania na liczniku wymaganych w certyfikacie MID licznika Gama100 sumy kontrolnej (checksum) z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 6.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2371/20 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 obciąża zamawiającego, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę ​ 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie tytułem wpisu ​ od dowołania o sygnaturze KIO 2371/20 oraz uiszczoną przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2381/20; 6.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s. ​ z siedzibą w Trutnovie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20 6.3.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: APATOR S.A. z siedzibą ​ w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 U Z AS AD N I E N I E TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa statycznych bezpośrednich 1fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej”; nr postępowania 2019/TD-CN/TD-CN/03649/S (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 11 grudnia 2019 r. ogłoszenie o​ zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiejpod numerem 2019/S 239-587652. W dniu 21 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1.wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20 (dalej „odwołujący” lub „ZPA”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: ​(1) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 2, 3 i 4; (2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej „Foxytech”) ​w zakresie zadania 2; (3) odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zadania 2; (4) nie odrzuceniu oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (5) zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (w trakcie rejestracji zmiany statutu przewidującego zmianę firmy na Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. i UAB Elgama Elektronika (dalej również: „Konsorcjum”) ​w zakresie zadania 2; (6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4; (7) wyborze oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (8) wyborze oferty Konsorcjum w zakresie zadania 3 i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 2: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy Foxytech, który to w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem ​u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe potwierdzone certyfikatem MID pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; Konsorcjum, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z, tj. wymagania certyfikatu MID (pkt nr 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej, co doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, ​że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu, że działanie, o którym mowa powyżej, było zamierzone; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy: Foxytech, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; Konsorcjum, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty złożonej w tym postępowaniu przez wykonawcę, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne: odrzucenie oferty odwołującego, ze wskazaniem na nie spełnienie przez odwołującego wymogu określonego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy stanowiącego, że: „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)” pomimo, że oferta odwołującego spełnia powyższy wymóg, a ewentualna wada oferty dotyczy jedynie całkowicie irrelewantnej z punktu widzenia postępowania kwestii wyświetlania poprawnej wartości dla parametru, który nie tylko nie był wymagany przez zamawiającego, ale nie jest też parametrem standardowym dla zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia (1 -fazowy licznik energii elektrycznej); zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: (1) Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, co wyraża się w tym, że tabliczka znamionowa licznika GAMA 100 G1M różni się od wzoru tabliczki zawartego w Certyfikacie Badania Projektu MID nr SK-09-001 HD Rev 16, oraz w braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika oraz sumy kontrolnej, a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z (pkt 1.42), a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.42 załącznika nr 1 do umowy będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzającym spełnienie przez licznik wymagań normy EN 6205323", natomiast powyższe nie znajduje potwierdzenia w dostarczonych przez ww. wykonawcę raportach; (2) Foxytech pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32-TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, a zatem w tym zakresie oferta wykonawcy Foxytech nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.3 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID” pomimo, ż​ e jednostka badawcza SGS-CST nie mogła wykonać i wystawić akredytowanego badania na zgodność z normą EN62052-21; pomimo niespełniania wymagań zawartych w certyfikacie MID dotyczących konieczności umieszczenia schematu podłączeń n​ a liczniku; 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Foxytech; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej ​na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 3: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, w tym w szczególności pkt 2.2 i 2.42 załącznika nr 1 do umowy; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Z kolei, w ocenie odwołującego, czynności zamawiającego dokonane w zadaniu 4, zostały wykonanie z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako Konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIWZ; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.w zakresie zadania 2: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Foxytech; wykluczenia wykonawcy Foxytech ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; wykluczenia Konsorcjum ​z postępowania ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego badania ​i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w zakresie zadania 3 i 4: unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum; odrzucenia oferty Konsorcjum; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2 podnosił, że wykonawca Foxytech w tym zadaniu zaoferował licznik 1-fazowy z serii SX300, wyposażony według określonego i potwierdzonego przez jednostkę certyfikującą opisu. Na opis ten składa się z ciąg znaków literowo cyfrowych, służący m.in. do rozróżnienia istotnych oraz mniej istotnych elementów jego wyposażenia, ważnych tak z punktu widzenia jego zastosowania jak i zgodności z wymaganiami zasadniczymi (​ pkt 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy). Opis wykonania licznika, stosowany jest w celu jednoznacznej interpretacji jego parametrów, a co za tym idzie przydatności do konkretnego zastosowania (np. pomiar 1-fazowy lub 3-fazowy). Opis taki nazywany jest również modelem urządzenia, w celu wyróżnienia jego konkretnych typów lub inaczej mówiąc konkretnego sposobu jego wykonania. W przypadku Foxytech typem jest SX300 natomiast dokładnym jego modelem jest SX300B7D32-TEFOP4. W tak dokładnym opisie wykonania urządzenia SX300, zawarte zostały wszystkie istotne elementy składające się na jego wyposażenie. Co więcej, taki usystematyzowany opis dostępnych wariantów (modeli) został zawarty w dołączonym do oferty Certyfikacie Badania Typu W E, potwierdzającym możliwość realizacji konkretnych modeli (konkretnego wyposażenia) licznika. Z Załączonego Formularza Ofertowego oraz ze zdjęć dostarczonych wraz z ofertą próbek wiemy, że Foxytech w Zadaniach nr 1 i nr 2 zaoferował zamawiającemu następujące różne modele urządzeń: SX300-D7D32-TEFOP4 dla zadania 1 oraz SX300-B7D32-TEFOP4 dla zadania 2, co potwierdzają informacje zawarte w ofercie tego wykonawcy. Oba urządzenia nie są identycznymi modelami, a co za tym idzie nie mają identycznego wyposażenia. Różnicę w opisie stanowi litera „B” (dla zadania 2) w opisie typu odnosząca się do konkretnego sposobu podłączenia tego licznika do przewodów elektrycznych (ang. connection standard). ​Ten sposób podłączenia opisany został w certyfikacie MID jako (oryg.) Connection Standard, tłumaczony na język Polski jako Norma Podłączenia. Z certyfikatu MID (str. 9) wynika, ż​ e producent wyróżnił dwa sposoby podłączenia: według Normy DIN (dla literki D) oraz według Normy BS (dla literki B). Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie jest podstawowe kryterium stosowalności, wynikające z obu sposobów podłączenia. Otóż Norma podłączenia BS, jest skrótem od słów British Standard, które odnoszą się do sposobu realizacji podłączenia urządzeń pomiarowych występujących na terenie Wielkiej Brytanii Walii, Irlandii, na Malcie czy w krajach afrykańskich. Natomiast standard podłączenia według Normy DIN, stosowany jest w krajach Europy kontynentalnej, w tym w szczególności w Polsce. Przy czym istotne jest, że w obu tych sposobach podłączenia istnieją znaczące różnice techniczne eliminujące możliwość ich uniwersalnego czy zamiennego zastosowania. I tak modeli liczników o standardzie podłączenia według Normy BS, nie stosuje się dla sieci elektroenergetycznej w Polsce. Potwierdzeniem tego faktu jest właśnie wyróżnienie obu dostępnych wariantów w certyfikacie MID dostarczonym przez wykonawcę Foxytech. Dalej zaznaczył, że liczniki w obu wariantach wykonania (BS vs DIN) różnią się jeszcze co do rodzaju zastosowanych zacisków czyli elementów, które fizycznie „odpowiadają” z​ a mocowanie w nim przewodów elektrycznych. Różnica ta jest niezmiernie istotna w punktu widzenia kryteriów oceny stosowanych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający określił w tym zakresie wymagania dodatkowe, za spełnienie których przyznał dodatkowo 2 pkt oferentowi. W przypadku rozwiązań oferowanych przez Foxytech jedynie model licznika wykonany według Normy British Standard, czyli ten oznaczony jako SX300-B7D32TEFOP4 (zadanie nr 2) posiada zaciski typu klatkowego, które stanowią dodatkowy walor techniczny dla zamawiającego. Odwołujący zauważył, że liczniki wykonane według Normy podłączenia DIN, mają zaciski „śrubowe”, natomiast liczniki wykonane według Normy podłączenia BS mają nowsze i​ preferowane przez zamawiającego zaciski w wykonaniu „klatkowym”. Potwierdzeniem jest rysunek obu modeli, wraz ze sposobem podłączenia według obu Norm (na podstawie Certyfikatu MID załączonego do oferty). Zatem możliwość zastosowania konkretnego rodzaju zacisków w licznikach serii SX300 oferowanych przez wykonawcę Foxytech, jest ściśle związana z konkretną normą podłączenia (DIN albo BS). Bezspornie stanowi o tym załączony do oferty certyfikat MID o numerze 0120/SGS0253 w wersji angielskojęzycznej. Dodatkowym dowodem są zdjęcia liczników serii SX300 w obu wariantach: skrzynka zaciskowa według normy DIN (zadanie 1) oraz skrzynka zaciskowa według normy BS (zadanie 2), które prezentował w treści odwołania. Opisując niezgodności w modelu licznika SX300-B7D32-TEFOP4, oferowanym ​ zadaniu nr 2 wskazywał, że został on wykonany niezgodnie z certyfikatem MID, a tym samym nie spełnia wymagania w pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Urządzenie złożone jako próbka do oferty posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia BS, podczas gdy w rzeczywistości posiada schemat podłączeń oraz opis jak dla wariantu podłączenia zgodnie z normą DIN. Widać to wyraźnie na podstawie powyższych zdjęć oraz poprzedzającego je opisu. Ze względu na chęć uzyskania przez oferenta dodatkowych 2​ punktów w kryterium walory techniczne, wykorzystany został jedynie ten „fragment” wariantu skrzynki zaciskowej który „pasował” oferentowi w świetle postawionych przez zamawiającego Wymagań dodatkowych. W proponowanym rozwiązaniu zaadoptowana została więc jedynie część dozwolonego (według treści certyfikatu MID wariantu (wersji wykonania) licznika, a​ część „niepasująca” do polskich standardów podłączeniowych (i wymagań zamawiającego) - pominięta. Nadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt zamierzonego i celowego działania Foxytech, zmierzającego do ukrycia przed zamawiającym oraz innymi uczestnikami postępowania tego faktu poprzez próbę udowodnienia dopuszczalności takiego „podejścia” i niejako dowolności w jego interpretacji poprzez złożenie błędnego i rażącego tłumaczenia na język polski cytowanego wcześniej certyfikatu MID. Otóż w wersji oryginalnej (wydawca SGS) certyfikatu znajduje się następujący opis: „Termina arrangement(s) - DIN or BS”, co bezpośrednio odnosi się do powyżej opisywanego elementu licznika. Tłumaczenie oferenta wygląda w sposób następujący: „Układ zacisku/ zacisków – DIN i BS”. Poprzez zastosowanie spójnika „i” oferent stara się uwiarygodnić dowolność wykonania obu wariantów tego elementu licznika, podczas gdy jedyna i właściwa interpretacja to alternatywne i warunkowe zarazem zastosowanie jednego układu albo drugiego układu zacisków tj. według normy DIN albo według normy BS. Poprzez takie, niezgodne z posiadanym certyfikatem MID wykonanie licznika, a zarazem poprzez błędne złożenie jego tłumaczenia, zamawiający w sposób niewłaściwy przyznaje oferentowi, w toku badania próbki i oceny oferty złożonej w zadaniu 2, dodatkowe punkty, które wpływają na końcową klasyfikację ofert w tym zadaniu, podczas gdy powinny prowadzić do odrzucenia takiej oferty jako niespełniającej wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Powyższe, celowe działanie wykonawcy Foxytech, skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że zaoferowany licznik jest zgodny z wymaganiami dyrektywy MID. Nadmienił ponadto, że sam oferent zdawał się być świadomy podejmowanego ryzyka, mogącego skutkować ewentualnym odrzuceniem jego oferty, w przypadku właściwej interpretacji zapisów Certyfikatu, bowiem w identycznym pod względem wymagań zadaniu nr 1, Foxytech złożył próbkę w wykonaniu według normy DIN i nie uzyskał przez to dodatkowych punktów za kryterium techniczne. Jak znaczące jest to w postępowaniu, pokazuje końcowa klasyfikacja oferentów dla zadania nr 1, gdzie Foxytech zajmuje ostatnie, 3 miejsce wśród sklasyfikowanych wykonawców. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku o celowym i zamierzonym działaniu Foxytech, mającym doprowadzić do uzyskania konkretnych korzyści wynikających z niego, poprzez działanie niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Na marginesie odwołujący wskazał, że opisane działanie wykonawcy nie jest przypadkiem jednostkowym. W wyroku o sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 Izba orzekła, ż​ e „co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F o​ możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie (....), zamawiający został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania wykonawcy Foxytech, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy ​ zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej) w wyniku lekkomyślności l​ ub co najmniej niedbalstwa. Dalej, uzasadniając zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum w zakresie zadania 2 odwołujący wskazał, że wymaganie umieszczenia na liczniku 1-fazowym sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, że takie wymaganie istnieje. Powyższe świadczy o​ możliwości intencjonalnego działania Konsorcjum, polegającego na próbie wprowadzenia zamawiającego w błąd co do okoliczności stanowiącej podstawę oceny oferty. Prezentując różnice w tłumaczeniu Certyfikatu Badania Projektu MID w zakresie oznaczeń na Tabliczce znamionowej licznika GAMA 100 G1M 152 odwołujący wskazywał, ż​ e zapisy w Certyfikacie Badania Projektu MID dla licznika 1- fazowego GAMA 100 GIM 152 są następujące (Wersja angielska: strona certyfikatu nr 12 z 35, 5. Marking and inscriptions): The following data shall be marked on the meter (Fig. 5a - 5): (lit. o) software version and checksum (section 2.2 of this descriptive annex, if relevant. Z kolei zapis w oryginalnym tekście Certyfikatu Badania Projektu MID licznika GAMA 100 GIM 152 w punkcie „o” stanowi o​ wymaganiu, aby na tabliczce był nadrukowany numer Firmware i numer sumy kontrolnej (checksum). Jak wynika z tłumaczenia dostarczonego przez wykonawcę, w tłumaczeniu tej strony Certyfikatu Badania Projektu MID na język polski nie ujęto numeru sumy kontrolnej „checksum”, co może być powodem tego, iż na tabliczce numeru sumy kontrolnej (checksum) nie nadrukowano: 5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny być naniesione niżej wymienione dane: (Rys. 5a - 51), lit. o) wersja oprogramowania (rozdział 2.2 niniejszego aneksu), jeśli dotyczy. Tymczasem wersja angielska stanowi wyraźnie o wymogu naniesienia nadruku wersji oprogramowania (software version) i sumy kontrolnej (checksum). Powyższe, w ocenie odwołującego, świadczy o celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Treść tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę sugeruje bowiem, że oferowany produkt (licznik 1-fazowy) spełniał wymagane parametry techniczno-użytkowe, określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z. tj. wymagania MID (pkt 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej. Tym samym stwierdzić należy, że swoim działaniem Konsorcjum wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te w informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania Konsorcjum, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy w zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci nie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu powstania mylnego przeświadczenia, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. W dalszej części odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że wykonawca złożył w postępowaniu (dla zadania 2, 3 i 4) wadium wystawione na jednego z konsorcjantów, tj. UAB Elgama Elektronika. W treści gwarancji brak jest odniesienia do lidera Konsorcjum, t​ j. ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sprawach analogicznych ​do przedmiotowej, Izba uznawała, że w przypadku, gdy w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z​ innymi podmiotami, czy też, że przez "wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej zleceniodawca wadium takie nie zabezpiecza interesów zamawiającego (tak w wyroku KIO z 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19; w wyroku KIO z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19; w wyroku KIO z 9 marca 2020 r., sygn. akt KIO 364/20). Odwołujący stwierdził, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po "stronie wykonawczej", np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta, niż tylko dotyczący stricte działań/ zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Tak też między innymi orzekła Izba w wyroku o sygn. KIO 662/20, przy czym odwołujący podkreślił, że wyrok ten został wydany przez skład trzyosobowy Izby, o co wnosił zamawiający biorąc pod uwagę charakter i doniosłość problemu wniesienia gwarancji wystawionej na jednego tylko członka konsorcjum. Z uwagi na powyższe, wyrok ten należy uznać za przesądzający ostatecznie kwestie prawidłowości wadium złożonego w tym postępowaniu. Analizując treść gwarancji wadialnej wystawionej na członka konsorcjum - UAB Elgama Elektronika próżno szukać któregokolwiek z ww. elementów. Przeciwnie nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (UAB Elgama Elektronika - członka konsorcjum) oraz, że Luminor Bank AS przyjął odpowiedzialność gwarancyjną jedynie z​ a ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji, Luminor Bank AS zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również ​ przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż UAB Elgama Elektronika w podmiotem (tu - ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.). Z uwagi na powyższe, wadium wniesione przez jednego z​ konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a​ tym samym, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący kwestionował również formę złożenia wadium, tj. wskazał na okoliczność, że wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który t​ o dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza. Spółka UAB Elgama Elektronika złożyła za pośrednictwem elektronicznej platformy zamawiającego, notarialne poświadczenie za zgodność z oryginałem odpisu gwarancji wadialnej, wraz z jej tłumaczeniem na język polski. Przedłożone poświadczenie zostało podpisane przez notariusza podpisem elektronicznym. Wadium zostało zatem sporządzone w formie pisemnej przez wystawcę dokumentu (Luminor Bank AS) a następnie zeskanowane, podpisane elektronicznie przez notariusza oraz złożone poprzez platformę zamawiającego. Z treści gwarancji wynika bezsprzecznie, że gwarancja wygaśnie jeśli „oryginał gwarancji (z uwagą, iż (i) Beneficjent zrzeka się swoich praw z tytułu niniejszej gwarancji l​ ub (ii) Wykonawca wypełnił swoje zobowiązania określone w niniejszej gwarancji) zostanie d​ o nas zwrócony przed końcem okresu ważności niniejszej gwarancji”. Powyższe jednoznacznie przesądza, że oryginalny dokument gwarancji wadialnej został wystawiony ​ formie pisemnej, a zatem zamawiający otrzymał od wykonawcy kopię dokumentu wadialnego. Zamawiający, oceniając w złożone przez UAB Elgama Elektronika wadium jako spełniające wymogi formalne, w istocie dokonał oceny niezgodnie z warunkami SIWZ. ​Tym samym naruszył on zasadę transparentności. Reguły ustanowione przez zamawiającego były bowiem znane od dnia wszczęcia postępowania, natomiast ostatecznie zamawiający dopuścił w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z. Okoliczność, że zamawiający wymagał dostarczenia wadium opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, niewątpliwie miała wpływ na krąg wykonawców. Skoro zamawiający sformułował taki warunek, to niezależnie od jego późniejszych, niewyartykułowanych przez niego ustaleń co do jego zasadności (warunek ten nie został bowiem zmieniony), powinien oceniać złożone dokumenty zgodnie z tym warunkiem. Jak wynika jednak z oceny zamawiającego, dopuścił on w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z, co świadczy o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, a dokładnie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł wadium w formie elektronicznej, tj. wszystkie dostarczone przez niego gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez uprawnione do tego osoby. W ich treści z kolei brak jest postanowień o wygaśnięciu automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu wystawcy. Zgodnie z art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 540 z późn. zm.) - dalej: „Prawo o notariacie”: elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast zgodnie z art. 98 Prawa o notariacie, notariusz stwierdza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem. Z tych, ani z żadnych innych przepisów prawa nie wynika, że złożony dokument mający formę pisemną (a takim jest dokument gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz UAB Elgama Elektronika), „uzyskuje” formę elektroniczną po opatrzeniu odpisu tego dokumentu podpisem elektronicznym notariusza. Tym samym, nawet gdyby założyć, że wadium zostało wniesione przez UAB Elgama Elektronika za pomocą środków komunikacji elektronicznej, to i tak nie spełnia ono zasadniczego wymogu zamawiającego wyrażonego w pkt 4.3.2.2. SIW Z, tj. nie zostało ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS). Innymi słowy, czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie miała wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia. Czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma bowiem charakter wyłącznie deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu). Ponieważ zamawiający w pkt 4.3.22. SIW Z wymagał, aby gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS), należy stwierdzić, że wadium złożone w formie pisemnej, a następnie poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, takiego wymogu nie spełnia. Odwołujący przywoływał ponownie wyrok o sygn. akt KIO 899/19, w którym Izba odniosła się również do kwestii formy w jakiej winno być złożone wadium uznając, że wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przywoływanej sprawie, że zapis ten jest jedynie instrukcją dla wykonawców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy wykładnia literalna cytowanego postanowienia SIWZ oraz zasady składni w języku polskim. Nie można zatem bagatelizować postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów zamawiającego miał pkt 4.3.22. SIWZ stanowiący de facto, ż​ e wadium powinno zostać złożone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu wadialnego. UAB Elgama Elektronika nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w powyższym zakresie ani nie wykazywał, że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie. Podkreślić trzeba, iż UAB Elgama Elektronika jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 §2 kodeksu cywilnego), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i​ rzetelności. Nie dochował on zatem należytej staranności i nie złożył wadium w postaci wymaganej w świetle postanowień SIWZ, przez co pozbawił zamawiającego pewności c​ o do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) złożył wykonawca ZPA Smart Energy. Wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną. Natomiast składając gwarancję wadialną wystawioną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w sposób niebudzący wątpliwości w pkt 4.3.22 SIW Z. Określenie „postać elektroniczna, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy”, dotyczy z całą pewnością formy czynności prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że zamawiający był uprawniony do ustanowienia w SIW Z przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Wniosek taki wynika z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przesłanki niezawartej w ustawie Pzp, niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), znajduje ono również zastosowanie d​ o czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej (patrz: motyw 25 i 27 postanowienia). W tej sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy UAB Elgama Elektronika na podstawie przesłanki, którą sam ustanowił w SIW Z. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący w tym miejscu przywoływał treść uzasadnienia postanowienia TS C35/17, motywy 18, 19 i 21, w których Trybunał zwracał uwagę na znaczenie zasad równego traktowania i przejrzystości, obowiązujących we wszystkich przetargach publicznych. Odwołujący w dalszej części wskazał również na prawny aspekt tej sytuacji. W zakresie dopuszczalności złożenia kopii wadium w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię pt. "Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” Zgodnie z ww. opinią, wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10 c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ​ tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie w wniesienia wadium. Tym samym wniesione w formie niepieniężnej, wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2​ 018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja wadialna dostarczona przez wykonawcę została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w pkt 4.3.2.2 SIW Z, gdzie zamawiający określił, iż „Gwarancja lub poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem wystawcy”. Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej z​ zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog wyjątków o​ d stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych d​ o złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym (tożsamą argumentację zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o​ sygn. akt KIO 899/19 czy też w wyroku z 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1573/18). Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty złożonej w zadaniu 2, przywoływał zapisy pkt 1.11 SIW Z załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający wskazał, że „dla wszystkich prezentowanych n​ a wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)". Jak wynika z powyższego, zamawiający wymagał, aby licznik dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS, pozwalające na jednoznaczną interpretację wskazywanych wartości pomiarowych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający poinformował, iż w trakcie przeprowadzonych badań technicznych stwierdził, ż​ e oprogramowanie narzędziowe pozwalało na przygotowanie pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3. Równocześnie w trakcie badań zamawiający zauważył, że wprowadzenie do zbioru wyświetlanych wartości pomiarowych prądu fazy L1 w liczniku jednofazowym, powoduje prezentację na wyświetlaczu licznika wielkości niezgodnych z nastawami wzorcowymi środowiska testowego. Ustawienie pomiaru prądu jest dostępne w menu konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego oraz prezentowane w podręczniku użytkownika. Z powyższego wynika, że zamawiający w istocie nałożył na odwołującego nowy obowiązek, nie wynikający z treści SIW Z. Odnosząc się do powyższego odwołujący oświadczył, że oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako uniwersalne dla liczników jedno i trójfazowych, pozwala na konfigurację wszystkich wymaganych wartości n​ a wyświetlaczu licznika, a tym samym spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Ponadto, licznik posiada zabezpieczenie przed nieprawidłową konfiguracją, czego dowodem jest prawidłowa praca licznika po wprowadzeniu niewłaściwego, nietypowego dla danego licznika oraz nadmiarowego względem wymagań SIW Z, parametru. Wszak licznik pomimo wprowadzenia nieprawidłowego parametru nadal prezentował (zgodnie z pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy) odpowiednie kody OBIS, przyporządkowane do wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu pozycji. Zamawiający w wymaganiu pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy wymagał, aby licznik „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)”. Oznacza to, że wszystkie mierzone parametry prezentowane na LCD muszą posiadać oznaczenie w formie odpowiednich kodów tzw. OBIS pozwalające na jednoznaczną identyfikację prezentowanych wartości pomiarowych. Wymaganie to zostało przez odwołującego spełnione. Mimo spełnienia ww. wymagań, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowości stwierdzone w trakcie badań, które zostały przeprowadzone ​ zakresie przekraczającym zakres badania wynikający z SIW Z. Tym samym badanie techniczne polegające na, po w pierwsze, próbie wgrania parametrów nadmiarowych, nie wymaganych w SIW Z, po drugie na przygotowaniu pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3, w ogóle nie powinno być elementem testów, a​ tym bardziej, podstawą do wysuwania przez zamawiającego tez o rzekomej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Należy wszak zauważyć, że próbka była badana przez zespół specjalistów, który powinien znać wielkości pomiarowe dostępne dla danego licznika (w tym przypadku licznika jednofazowego) i na tej podstawie wprowadzić właściwe obiekty z​ odpowiadającymi im kodami do oprogramowania. Mimo to, zespół zamawiającego wprowadził takie parametry do oprogramowania, które nie powinny się tam znaleźć (nadmiarowe względem SIW Z oraz nieprawidłowe względem wykonania licznika). SIW Z nie zobowiązywała wykonawców, aby przygotowali licznik do wprowadzenia parametrów dla niego nietypowych. Jednak nawet w tym przypadku licznik spełniał wymóg z pkt 1.11 załącznika nr 1 do niniejszej umowy, tj. dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) były przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istniały). Odwołujący wskazywał, że wyciąganie z błędnie przeprowadzonego badania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył badaną próbkę, jest niezgodne nie tylko z rudymentarną zasadą obowiązującą w prawie zamówień publicznych, zgodnie z którą w trakcie badania ofert zamawiający nie może wymagać parametrów, cech, funkcjonalności przedmiotu zamówienia nie sprecyzowanych uprzednio w SIW Z. Skoro zamawiający w części 2 wymagał złożenia oferty dotyczącej licznika jednofazowego, t​ o niecelowe było badanie dostarczonej przez wykonawcę próbki pod kątem prawidłowości wielkości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla licznika trójfazowego, a więc takiego, którego oferta w ogóle nie dotyczyła. Na marginesie tylko odwołujący wskazał, iż pomimo wprowadzenia nieprawidłowych parametrów licznik w pełni spełnił wymagania SIW Z, prawidłowe były bowiem błędy wskazań w zakresie pomiarów energii czynnej i biernej oraz prawidłowo była mierzona moc. Działanie oprogramowania licznika nie uległo zakłóceniu ​ całym procesie testowania próbek. w Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego oprogramowanie spełnia wszystkie, sprecyzowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, wymogi. Z kolei dokonana przez zamawiającego interpretacja wymagania z pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy, nie dotyczy wymagań do oprogramowania narzędziowego i​ wykracza poza zakres wymogów sformułowanych w SIW Z a w konsekwencji zamawiający nieprawidłowo przeprowadził proces badania próbki, wprowadzając do oprogramowania parametry, które w tego rodzaju licznikach nie mają zastosowania. W dalszej części odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. jej niezgodności z dyrektywą MID i samym certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, dla licznika GAMA 100 G1M poprzez brak naniesienia na nią niezbędnych informacji takich jak: sumy kontrolnej (dotyczy zadania 2, a więc licznika 1​ -fazowego); roku produkcji licznika. Brak nadrukowanej na tabliczce licznika sumy kontrolnej stanowi niezgodność z​ zapisem MID w punkcie nr 5 dotyczącym wymagania dla oznaczeń i nadruków na liczniku. Zamawiający w SIW Z, w punkcie 1.2 (wymagania techniczne liczników 1-fazowych) oraz 2.2 (wymagania techniczne liczników 3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy zawarł wymaganie, aby liczniki posiadały aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Powyższe jest tożsame z tym, że liczniki muszą wypełniać wymagania określone w tej dyrektywie. Odwołujący w tym miejscu ponownie przywoływał zapisy w pkt 5, lit. o w wersji angielskiej oraz tłumaczenie zapisów na język polski. Wskazywał, że wymaganie umieszczenia sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, ​że takie wymaganie istnieje. Tym samym uznać należy, że w stosunku do oferty Konsorcjum zachodziła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniającego zamawiającego do poprawienia w ofercie innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Ponieważ w rozpatrywanej sytuacji poprawienie różnicy w tłumaczeniu stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty, ofertę Konsorcjum należało odrzucić. W zakresie w jakim uzasadniał niezgodność treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim brak jest nadrukowanego na tabliczce licznika roku produkcji przywoływał zapisy w pkt 5 Certyfikatu w MID licznika - Znakowanie i napisy, lit. d zgodnie z którym na liczniku powinny być naniesione dane w postaci: numer seryjny i rok produkcji. Na tabliczce znamionowej nie umieszczono roku produkcji, stąd brak realizacji wymagania Certyfikatu MID stanowi niezgodność próbki licznika z zasadniczymi wymaganiami dla badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Niespełnienie powyższego wymogu stanowi o niezgodności zaoferowanego licznika z dyrektywą MID, a​ zatem pozostaje w sprzeczności z pkt 1.2 i 2.2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z którym liczniki muszą posiadać „aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady”, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejna, stwierdzona przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum z​ treścią SIW Z polega na niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z opisywanych dla zadania 2. Zamawiający w pkt. 1.42 załącznika nr 1 do umowy określił, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej, musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 62053-23”. Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. firmware. Złożony w ofercie licznik GAMA 100 typu G1M.152 posiada numer firmware 180615v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Dostarczony do badań licznik w ogóle nie mierzy energii biernej. Oznacza to brak podstawowej wymaganej przez zamawiającego zdolności metrologicznej. Ponadto, brak jest zgodności numeru firmware licznika dostarczonego do badań z numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru certyfikatu MID oraz numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania pod kątem spełnienia normy PN-EN 62053-23, był zupełnie innym urządzeniem, tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjnie, od próbki złożonej w postępowaniu. Posiadał zdolność pomiaru wyłącznie energii czynnej (nie biernej), co oznacza również, że nie spełniał wymagania SIW Z określonego w pkt 1.2 załącznika nr 1 do umowy. (2)UAB Elgama - Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1198 ​z 23 marca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z raportu wynika, że brak jest zgodności numeru oprogramowania firmware badanego licznika z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu. Na liczniku brak jest również numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Oprogramowanie licznika 160229v1 nie znajduje się na liście software certyfikatu MID dla licznika GAMA 100. Wynika z tego wniosek, że licznik na którym wykonano badania, był licznikiem próbnym i nawet nie poddano go procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują również wszystkich wymagań normy i nie można ich uznać za przydatne d​ o potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Zdaniem odwołującego należy szczególnie zwrócić uwagę na fakt, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware (tj. podstawowego wewnętrznego oprogramowania systemowego) z listy certyfikatu MID (badania projektu UE), czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności według dyrektywy MID lub ocena ta była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony do użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym d​ o obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i​ przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (3)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Należy zauważyć, że dla ww. badania parametry licznika nie są istotne. Identyczna ​ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy więc jedynie określenia kategorii palności materiałów użytych d​ o wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma zatem związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11, który stanowi, że: 5.8 Odporność na gorąco i​ ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa: 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. (4)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Badanie jest częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie niepełne, ten punkt zawiera 11 pozycji, wykonano 4), 8.3.l, 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Odwołujący zaprezentował dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów: Próbka z postępowania Licznik z lab. w Szanghaju (1) Licznik z lab. w UAB Elgama Elektronika (2) Licznik z lab. Test sp. z o.o. (3) Licznik z lab UAB Elgama Elektronika (4) Typ licznika GIM.152 GIM.152 GIM.163 GIM.152 GIM.152 Napięcie znamionowe 230 V 230 V 230 V 230 V 230 V Prąd odniesienia 5A 5A 5A 5A 5A Prąd maksymalny 60 A 60 A 60 A 60 A 60 A Klasa pomiaru energii czynnej B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Stopień ochrony obudowy IP54 IP53 IP53 IP53 IP54 Wersja firmware 180615v1 170804 160229v1 Nieczytelna 180615v1 Norma podłączenia DIN BS BS DIN DIN 2017F14-30125567700-1 1198 LT/069/2018 1389 Nr raportu Modułowy i Dwukierunkowy dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy W dalszej części odwołujący sformułował następujące uwagi ogólne. Podnosił, ​że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie, znajdujące się na stronie 5 normy, stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne w stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób na pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, czy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy.” Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących s​ ię datach. Licznik badany w Szanghaju w ogóle nie mierzył energii biernej. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań n​ ie można uznać za badanie typu - zgodnie z definicją badania typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji, n​ r raportu 1198 z 23 marca 2016 r., na str. 30, 32 i 35 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostkę współpracującą, laboratorium VMC, a na stronie 30 przez laboratorium RRT. Raport VMC nr 269 i dokument PB-48 wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1198. Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji w zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. Odwołujący stwierdził, że po analizie dokumentów jednostek badawczych nasuwa się wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań pkt. 1.42 SIWZ. Odwołujący wskazał również na niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIW Z w zakresie zadania 3 i 4. Zamawiający w pkt. 2.42 SIWZ określił, że „Informacja o tym, ż​ e licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został podany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 6205323.” Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. software (firmware). Złożony w ofercie licznik GAMA300 typu G3M.144 posiada firmware (oprogramowanie sprzętowe) numer 180622v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Z protokołu wynika, że brak jest zgodności numeru firmware badanego licznika z​ numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Należy z tego wnioskować, że licznik na którym wykonano badania był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjne od próbki złożonej w postępowaniu. Brak certyfikatu MID oznacza również, że licznik że nie spełniał wymagania SIWZ w pkt 2.2 Załącznika nr 1 d​ o umowy. Ponadto przedstawione wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań z normy i nie można ich uznać za wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. (2)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 ​z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika, że licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Samo badanie jest jednak częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie częściowe, z 11 testów wykonano 3, 8.3.1 , 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Nie można zatem uznać go za kompletny. (3)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1215 ​z 15 lipca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika brak zgodności numeru oprogramowania firmware z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID (badania projektu UE). Oprogramowanie firmware licznika 160513v0 nie znajduje się na liście numerów firmware certyfikatu MID dla licznika GAMA300 typu G3M.144. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania, był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jaki i​ konstrukcyjnie od próbki złożonej w postępowaniu, którego nie poddano procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań i nie można ich uznać z​ a przydatne do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Odwołujący podkreślił, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware z listy certyfikatu MID, czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności wg dyrektywy MID lub ocena była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony d​ o użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym do obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (4)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Dla tego badania nie są istotne parametry licznika. Identyczna ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy określenia kategorii palności materiałów użytych do wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11. Zgodnie z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11: „5.8. Odporność na gorąco i ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. ​W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. Dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów odwołujący przedstawił, zestawiając dane w poniższej tabeli: Licznik z lab. w Licznik z lab. w Licznik z lab Licznik z lab. Szanghaju (1) UAB Elgama UAB Test sp. Próbka z Elektronika (2) Elgama z o.o. postępowania Elektronika (3) (4) Napięcie znamionowe Prąd odniesienia Prąd maksymalny Klasa pomiaru energii czynnej 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 5A 5A 5A 5A 5A 100 A 100 A 100 A 100 A 100 A B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Modułowy i dwukierunkowy Dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy Stopień ochrony obudowy Wersja firmware IP54 IP53 IP54 IP53 IP53 180622v1 170806 180622v1 160513v0 nieczytelna Norma podłączenia DIN BS DIN DIN ? 2017F14-301255686001 1390 1215 LT/069/2018 Nr raportu Odwołujący dalej stwierdził, że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (Zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie zawarte na stronie 5 normy stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne ​ stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie w typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób n​ a pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, c​ zy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy”. Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących się datach. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań nie można uznać za badanie typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama-Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1215 z dnia 15 lipca 2016 r.), na stronie 40 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostki współpracujące, laboratorium VMC i RRT. Raport VMC numer 271 i dokument PB-101, wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1390 (brak ten nie został uzupełniony przez wykonawcę). Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji ​ zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. w Stąd, w ocenie odwołującego, po analizie dokumentów jednostek badawczych należy wyciągnąć wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań z pkt. 2.42 załącznika nr 1 do umowy. Jak wynika z powyższego (uzasadnienie dla zadania 2, 3 i 4), zamawiający popełnił kardynalne błędy w procesie weryfikacji raportów z badań próbek. Świadczy o tym pośrednio również fakt wezwania Konsorcjum o uzupełnienie brakujących dokumentów dopiero po otrzymaniu wniosku od odwołującego o udostępnienie raportów. Wskazuje to na wyjątkową wręcz niedbałość zamawiającego, który o brakach w dokumentacji dowiedział się dopiero w momencie, gdy był zmuszony przesłać tę dokumentację podmiotowi występującemu z odpowiednim wnioskiem. Powyższe świadczy o wadliwie przeprowadzonym badaniu i ocenie oferty Konsorcjum. Ponadto, mimo wezwania o uzupełnienie ​ w. dokumentów, wciąż istnieją braki w dokumentacji, o czym była mowa powyżej. w Mając na uwadze powyższe, w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, nie będzie możliwe nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxytech w zakresie zadania 2 pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z ze względu na brak akredytacji dla jednostki SGS wystawiającej certyfikat. Jednym z podstawowych wymagań zamawiającego w zakresie norm, jakie mają spełniać oferowane wyroby jest potwierdzenie spełniania normy EN 62052-21 i zawartych ​ niej punktów. Warunkiem uzyskania takiego potwierdzenia jest przedstawienie pozytywnych badań z akredytowanego w laboratorium badawczego, posiadającego akredytację d​ o wykonywania tych czynności badawczo pomiarowych które wymaga norma. W załączonym do oferty w części niejawnej badaniu na zgodność z normą EN62052-21, widnieje jednostka akredytowana SGS-CTS oznaczona numerem 0599, która nie posiada akredytacji d​ o wykonania pomiarów zgodnie z punktem 7.5 przedmiotowej normy, a co za tym idzie nie mogła przeprowadzić w pełni badania na zgodność według akredytowanych procedur. ​Na dowód przedstawił informację z oficjalnej bazy danych internetowej SNAS dla jednostek akredytowanych republiki chińskiej. Ponadto niezgodność treści oferty Foxytech z treścią SIW Z dotyczyumieszczenia schematu podłączeń niezgodnie z MID. Zamawiający wymagał w SIWZ konieczności naniesienia schematu podłączeń n​ a osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce znamionowej licznika (wymaganie pkt 1.10 Załącznika nr 1 do Umowy). Jednocześnie zamawiający sformułował wymóg konieczności dostarczenia licznika posiadającego aktualny certyfikat badania typu: Certyfikat MID (pkt. 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy) oraz samego certyfikatu wraz z załącznikami i aneksami. Analiza tego dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną SGS, nie pozostawia wątpliwości, że schemat podłączeniowy (rozdz. 5 pkt 13) podobnie jak pozostałe opisy niezbędne do poprawnej identyfikacji licznika muszą znaleźć się na jego obudowie, czyli elementach widocznych i dostępnych dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z pkt 5. Opis na liczniku musi zawierać przynajmniej następujące informacje (ppkt 13) Schemat połączeń lub jego numer. Wykonawca Foxytech, umieszczając schemat pod osłoną skrzynki zaciskowej, uczynił go niedostępnym dla zainteresowanego, uniemożliwiając poprawną identyfikację jego wykonania, a co za tym idzie nie spełnił wymagania zawartego we własnym certyfikacie MID. W tym przypadku działanie takie może mieć bezpośredni związek z zarzutem dotyczącym Foxytech, opisanym wcześniej w odwołaniu. Jako dowód odwołujący przedstawił zdjęcie próbki licznika Foxytech dla zadania 2. Odwołujący podniósł również, że zamawiający dokonując oceny złożonych ​ postępowaniu ofert, naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione w odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania 2 spowodowało, że zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, natomiast odrzucił ofertę Konsorcjum a​ także wykonawcy Foxytech, w związku z faktem, że oferta odwołującego stanowiła najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, to jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. Z kolei, w przypadku zadania 3 i 4, odrzucenie oferty Konsorcjum, również spowodowałoby sytuację, w której oferta odwołującego stanowiłaby najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, co implikuje twierdzenie, że jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. 2.wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 (dalej „odwołujący” lub „Apator”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: (1) czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1, 2,3 i 4; czynności odrzucenia oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4; czynności badania i oceny ofert ​ ramach kryteriów oceny ofert w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; czynności wyboru w zadaniu nr 1, 3 w i​ 4 jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ​ zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów. w Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że w pełni odpowiada ona treści SIWZ; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie Apator punktów ​w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4, choć oferta Apatora bezwzględnie powinna otrzymać w tym kryterium punkty; 3.art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego ​i prawnego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4, a w szczególności w zakresie tych dodatkowych walorów technicznych za które zamawiający nie przyznał Apatorowi punktów; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,2,3 i 4 pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 5.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej jako „k.c.") oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł skutecznie wadium oraz nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp, na co wskazuje wykładnia gwarancji wadialnych w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje - w związku z zabezpieczaniem gwarancjami bankowymi pozyskanymi przez tego wykonawcę oferty złożonej wyłącznie przez jednego z członków tego Konsorcjum; 6.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium w formie elektronicznej - co dotyczy zarówno dokumentów wadialnych złożonych wraz z ofertą, jak i późniejszych aneksów do tych dokumentów; 7.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium przed terminem składania ofert oraz nie przedłużył ważności wadium w terminie, przez co nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w zakresie poszczególnych zadań; 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,3 i 4 pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 9.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: a)w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 62053-23 (zarzut ewentualny); b)w zadaniu nr 1 i 2 do uzupełnienia certyfikatu MID w związku z niezgodnością treści tego certyfikatu z próbką w zakresie numeru sumy kontrolnej (Checksum), która zgodnie z pkt 5 (str. 12) Certyfikatu MID nr SK 09-001HD powinna być podana obok numeru Firmware, a nie jest; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny oferty w zadaniu nr 1,2,3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 1, 3 i 4; 2.unieważnienie odrzucenia oferty Apatora w zadaniu nr 3 i 4; 3.ponowną ocenę ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w tym przyznanie Apator punktów w kryterium „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4; 4.odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; 5.wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 6205323. Uzasadniając podnoszone zarzuty odwołujący wskazał, że 9 września 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty w zadaniu 3 i 4 z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających". Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób: Wzory liczników trójfazowych złożonych z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają w osłonach skrzynki zaciskowej tych liczników, po obu stronach dolnej śruby otwory, przez które możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem, co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.6 Załącznika nr 1 do umowy -​ „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. Już na wstępie należy zauważyć, że część uzasadnienia zamawiającego w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił, a​ zamawiający kreuje nowe wymagania na etapie badania i oceny ofert. Istotny dla niniejszego zarzutu jest następujący fragment wymagania: „zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Wynikają z niego następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: (1) wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz (2) zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją - taką, która umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją. Zamawiający nie wykazał, że wskazane okoliczności wystąpiły podczas badania liczników Apator, ponieważ: 1)nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp ​do wnętrza licznika. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem” tymczasem zaciski nie są elementem wnętrza licznika, więc badanie zostało przeprowadzone wbrew wymaganiu. 2)zamawiający sam ocenia dostęp do czynnych części zacisków jako możliwość, a nie zdarzenie pewne stwierdzając „możliwe jest”. Jeśli zamawiający decyduje się na tak daleką sankcję jak odrzucenie oferty, to powinien mieć pewność, że taki dostęp istnieje, ​a nie tylko, że jest możliwy. 3)Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła „ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej" - bowiem zamawiający wskazał ​w sposób następujący: „co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika". Świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i jest okolicznością na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam zamawiający opatruje je sformułowaniem „może”. Kwestie te nie są elementem wymagania zamawiającego i zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Dalej zamawiający wskazuje na „próbę pobierania energii elektrycznej” - choć kwestionowane wymaganie takiej przesłanki przecież nie zawiera. Stanowisko zamawiającego zasadza się na stwierdzeniu, że jakaś osoba może mieć zamiar podjęcia próby nielegalnego poboru energii elektrycznej. Ale wymaganie zamawiającego takich elementów nie przewiduje, a wykonawca nie może za czyjeś zamiary odpowiadać. Wymaganie zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw. 4)Sformułowanie „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych" również nie jest elementem wymagania zamawiającego. Odwołujący zauważył, że kwestia spełniania przedmiotowego wymagania była przedmiotem wyjaśnień odwołującego. Jednakże zamawiający zupełnie pominął złożone wyjaśnienia, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Niezależnie od tego, że uzasadnienie decyzji zamawiającego nie koreluje z treścią wymagania, odwołujący z ostrożności procesowej przedstawił argumenty mające potwierdzać, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze zaciski nie stanowią wewnętrznej części licznika. Odwołujący przypomniał stanowisko zamawiającego dotyczące przedmiotowego wymogu w postępowaniu nr 2016/TD-CN/CNUZA/02780/S z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16 z odwołań wniesionych przez Apator i Elgama, a dotyczących możliwości kradzieży energii w konkurencyjnym liczniku. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu o​ d dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, iż jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił" jak to ma miejsce w przypadku licznika zaoferowanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu, gdzie osłonka nie jest przezroczysta. Stanowisko zamawiającego w tej sprawie było jednoznaczne, że zarzut jest niezasadny, gdyż wymaganie SIW Z w pkt 1.16 o treści:„Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są założone cechy zabezpieczające w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej" dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicje normy w tym zakresie). Izba uznała stanowisko zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie. ze stanowiskiem zamawiającego (jest elementem zewnętrznym licznika) i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Odwołujący przytaczał te argumenty, przyjmując jako własne na uzasadnienie niniejszego zarzutu. Przenosząc rozważania z powyższego wyroku sygn. akt KIO 1942/16 i​ 1952/16 na grunt naszej sprawy należy stwierdzić, że: (1) odrzucenie oferty Apator jest niezasadne, gdyż opisane w uzasadnieniu przez zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii i możliwości porażenia prądem personelu OSD i osób postronnych skupiają się n​ a wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ​ ślad za stanowiskiem zamawiającego, jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem w określonym w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika; (2) podkreślał, iż licznik zaoferowany przez Apator w postępowaniu w zadaniu 3 i 4, spełnia wymaganie określone w pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący zauważył także, że badania wzorów liczników zostały przeprowadzone 1​ 1 marca 2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy Apator. Badania wzorów n​ a zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone n​ a stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież tylko z takiego można nielegalnie pobierać energię elektryczną, więc badanie powinno odwzorowywać warunki pracy licznika. I badania liczników w postępowaniu tak były wykonywane przez zamawiającego, za wyjątkiem tego konkretnego badania spełniania wymagania pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono odwołującemu. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję zamawiającego. Badanie przez zamawiającego nie zostało przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku trzymanym w rękach w pozycji poziomej i polegało na wprowadzeniu drutu plombowego w otwory przy plombowanej śrubie w sposób maksymalnie wygodny dla osoby przeprowadzającej badanie - możliwość manewrowania i ustawiania licznika w sposób ułatwiający osiągnięcie zamierzonego celu. Na podstawie takiego badania zamawiający domniemywa, że jest możliwość wpięcia się w zaciski, kradzież energii, porażenie prądem pracowników OSD i osób postronnych. W kwestii zabezpieczenia zacisków przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór, odwołujący zwrócił uwagę, że samo wprowadzenie drutu plombowego w otwór osłonki skrzynki zaciskowej niezasilonego licznika, nie świadczy o możliwości wpięcia przewodu elektrycznego w zacisk i kradzież energii, ponieważ należy zauważyć szereg następujących okoliczności: licznik jest zainstalowany na sieci w skrzynce licznikowej w pozycji pionowej, co znacznie utrudnia dostęp do licznika; otworki są bardzo małe, co powoduje, że zakres ruchów jest niezwykle ograniczony; osłona skrzynki zaciskowej licznika nie jest transparentna (przeźroczysta), wszelkie próby wpięcia drutu podczas pracy licznika na sieci poprzez otwór technologiczny mogą być wykonywane tylko na „chybił-trafił"; otworek w pokrywie skrzynki zaciskowej jest poniżej zacisków i nie jest na wprost wlotu do zacisków, a przestrzeń pomiędzy osłonką a zaciskami jest tak wąska, że tym bardziej nie ma możliwości pójścia „wyżej" od otworku ku zaciskom (ponownie pamiętając o tym, że nie ma możliwości obserwowania poczynań ze względu na nieprzeźroczystą osłonkę, a otworek jest tak mały, że nie ma możliwości manipulacji); licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna ingerencja powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostaje odnotowane w pamięci licznika; ze względu na bardzo mały otwór technologiczny w osłonce w kształcie prostokąta, ewentualne próby mogą być wykonywane jedynie cienkim giętkim drutem o średnicy do 1 mm, co dodatkowo niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności uniemożliwia skuteczne sztywne wpięcie się w zacisk roboczy bądź stały zestyk z częścią odizolowanego przewodu oryginalnego; długość odizolowanego przewodu oryginalnego jest przewidziana optymalnie (patrz instrukcja licznika) w celu m.in. uniemożliwienia wpięcia się w żyłę odizolowanego przewodu fazowego pomiędzy krawędzią zacisku w skrzynce zaciskowej, a początkiem powierzchni izolowanej przewodu. Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy nielegalny pobór energii przez otworki technologiczne. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane przez Apator zostały zweryfikowane poprzez kilkuletnią pracę na sieci w wolumenie ponad 2​ ,5 mln sztuk, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają, zbierając bardzo pochlebne opinie. Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest stwierdzenie zamawiającego: „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych”. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób technologiczny otworek w osłonce może zagrażać porażeniem prądem dla personelu OSD. Przecież personel OSD t​ o przeszkoleni profesjonaliści z uprawnieniami, którzy doskonale znają procedury podłączania liczników, jak i procedury postępowania w przypadku nielegalnego poboru energii. ​Jest to niczym nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że na terenie Tauron Dystrybucja S.A. obowiązują instrukcje stanowiskowe w postaci Załącznika d​ o Zarządzenia nr 13/2017IK-012/TD zatwierdzone przez Członka Zarządu Tauron Dystrybucja S.A. i uzgodnione z Dyrektorem Departamentu Sprzedaży Usług Dystrybucyjnych, które w sposób dokładny opisują przebieg pracy elektromontera OSD (operatora systemu przesyłowego) przy układzie pomiarowym. Personel OSD, znając i przestrzegając przepisy oraz obowiązujące instrukcje Tauron Dystrybucja S.A., oraz producenta licznika (w zakresie długości odizolowania przewodów), nie ma możliwości, aby został przypadkowo porażony prądem elektrycznym poprzez przewód NPEE (nielegalnego poboru energii elektrycznej) wychodzący np. z przedmiotowego otworu technologicznego czy z innego miejsca osłonki. Nie można obciążać winą wykonawcy licznika za możliwość porażenia prądem pracowników OSD nie stosujących się do obowiązujących przepisów i zasad pracy. Nie ma też możliwości przypadkowego włożenia w otwór technologiczny osłonki prostego drutu plombowego, jakiego używa zamawiający, ponieważ przy plombowanej śrubie w osłonce jest specjalnie wyprofilowane wgłębienie (korytko) do prowadzenia drutu plombowego zapobiegające przypadkowemu włożeniu go w otwór technologiczny. Licznik zaoferowany zamawiającemu spełnia wymagania, jest bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem do zacisków przez osoby nieupoważnione. Liczniki typu NORAX 3 w wykonaniu osłonki, jak w niniejszym postępowaniu, odwołujący oferuje zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. W postępowaniach tych zawsze był stawiany następujący wymóg: „prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej". We wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta Apatora na licznik 3 fazowy NORAX 3 była wybranajako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Odwołujący na chwilę obecną dostarczył do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu i ponad 1,5 mln sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY, ENERGA . Apator, jako polski producent z ponad 20-dziestoletnim doświadczeniem jest producentem uznanych i bezpiecznych liczników. Podkreślił także, że nie miał ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii poprzez plombowany otwór w osłonce.Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania, ani tym bardziej otworu technologicznego przy wkręcie plombującym. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że obawy zamawiającego w niniejszym postępowaniu są nieuzasadnione, gdyż opierają się tylko na przypuszczeniach, w żaden sposób nie potwierdzonych w ponad 2,5 milionach liczników zainstalowanych na sieci na rynku polskim. Podsumowując stwierdził, że liczniki zaoferowane przez Apator: spełniają wymóg określonym w pkt 1.6 i 2.6 załącznika 1 do umowy, nie ma możliwości kradzieży energii ani porażenia prądem pracowników OSD lub osób postronnych, zamawiający powinien być konsekwentny w ocenie spełniania przedmiotowego wymogu. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż w drodze analizy dostępnych liczników firmy Ningbo Sanxing oferowanych przez wykonawcę Foxytech stwierdził, że w licznikach tych jest identyczne rozwiązanie w osłonce skrzynki zaciskowej w zakresie otworu technologicznego przy wkręcie plombowym, jak w liczniku NORAX3 oferowanym przez odwołującego. Wykonał próbę i stwierdził, że drut plombowy stosowany przez zamawiającego również przechodzi przez w/w otwór technologiczny przy wkręcie plombowym i wychodzi przy otworach wejściowych zacisków skrzynki. Przy czym dość duża przestrzeń (wysokość) pomiędzy płaską powierzchnią skrzynki zaciskowej na której mieszczą się łby śrub, a górną wewnętrzną powierzchnią osłonki skrzynki zaciskowej mogłaby tym bardziej sprzyjać nielegalnej ingerencji. Nie zgłaszał w przypadku licznika …

…Sygn. akt: KIO 2988/20 WYROK z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.11.2020 r. przez wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MPRB Sp. z o.o., Mosty Kraków S.A., MP INFRA Sp. z o.o., ul. Jana Dekerta 18, 30-703 Kraków , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący ………………… Członkowie: …………………. ………………….. ​ ygn. KIO 2988/20 S UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych i sprawowaniem nadzoru autorskiego dla rozbudowy drogi krajowej nr 28 na odcinku Nowy Sącz - Ropa oraz na odcinku Ropa - granica województwa w zakresie Części 1 i 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych (Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393794. Zamawiający w punkcie 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z") postawił wymagania odnoszące się do składanych przez wykonawców dokumentów stanowiących wadium. W punkcie 16.3 SIW Z Zamawiający wskazał, że w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał przy tym, że gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. W ślad za powyższym odwołujący do swojej oferty dołączył wadium w postaci poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. („ŚRFP") z dnia 23 września 2020 r. („Poręczenie”). Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. poinformował wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, podnosząc, że wadium wniesione przez odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i nie gwarantuje zamawiającemu bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu (z uwagi na rzekomą subsydiarność odpowiedzialności poręczyciela w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy). Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej ;,KIO”, „Izba") z dnia 16 października 2020 r., w połączonych sprawach KIO 2338/20, KIO 2387/20. W sprawie tej Izba rozpatrywała odwołanie wniesione przez odwołującego od decyzji innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą dla wydania wyroku był jednak analogiczny stan faktyczny, w którym oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na rzekomą wadliwość złożonego poręczenia. W treści Poręczenia znalazło się m. in. postanowienie: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3”. Odwołujący zauważył, że dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami oświadczeń woli. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 10 maja 2011r., gdzie Izba wskazała, że: „Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli”. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie chociażby w wyroku KIO 632/173, KIO 235/13. Podał, że przy interpretacji poszczególnych wyrażeń składających się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić kontekst i związki treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami oraz cel oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Ze względu na treść art. 65 § 2 kc w umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny. Odnosząc się do samej czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty podniósł, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rzekome ograniczenia w treści wadium, które miało ograniczać zamawiającemu wypłatę kwoty wadium. Zamawiający dopatruje się takiego ograniczenia w § 3 ust 1 Poręczenia, które stanowić ma rzekomo o jego subsydiarnym charakterze. Poręczyciel bowiem wskazał w treści swojego oświadczenia, że „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie." W ocenie Zamawiającego użycie słów „na wypadek" determinowało uznaniem, że Poręczenie to nie jest bezwarunkowe. Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.” Już zatem prawidłowa analiza tej treści wadium pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia wymagania określone w SIW Z. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia („bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. „Bezwarunkowość” tej instytucji jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, iż celem przedkładanego zamawiającemu wadium jest zaspokojenie jego roszczenia po spełnieniu jednej z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. „Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium „uruchamiane” jest niejako automatycznie po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule „bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium. Odnosząc się do powyższych stwierdzeń, zauważył, iż zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu „na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia. Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty podniósł, że w celu wykazania, iż zobowiązanie ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego, Odwołujący posłuży się przykładem subsydiarności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych („ksh”), Otóż, jak wynika z art. 31 § 1 ksh (przepis dotyczący odpowiedzialności wspólników na etapie egzekucji) „Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika)”. Bezsporne jest zatem, że w przypadku instytucji opisanej w tym przepisie rzeczywiście mamy do czynienia z subsydiarnością, która odnosi się do możliwości przeprowadzenie egzekucji z majątku wspólnika. Otóż taka egzekucja jest możliwa, jednakże jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Odpowiedzialność ta zrodzić się może bowiem dopiero wtedy, gdy spełniony zostanie dodatkowy warunek, jakim jest brak możliwości przeprowadzenia egzekucji z majątku spółki. Odpowiedzialność wspólnika bez wątpienia jest więc odpowiedzialnością warunkową, co czyni ją jednocześnie odpowiedzialnością subsydiarną. Porównanie natomiast treści § 3 ust. 1 Poręczenia do powyższego przepisu ksh, pozwala na bezsporne uznanie, że odpowiedzialność ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego. Otóż wypłata świadczenia, o którym mowa w Poręczeniu, nie jest uzależniona od spełnienia dodatkowego warunku. Oznacza to, że odpowiedzialność ŚRFP powstaje niezależnie od czynności wykonawcy. O wadliwości stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym Poręczenie ma charakter warunkowy, dobitnie świadczy treść § 4 ust. 2 Poręczenia, zgodnie z którym „Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób”. A zatem, jak wynika z przywołanego postanowienia, ŚRFP zobligowany jest do wywiązania się z obowiązku świadczenia na rzecz Zamawiającego niezwłocznie. W przypadku natomiast, gdy Zamawiający wyznaczył stosowany termin w tym zakresie, to wypłacenie środków musi bezwzględnie nastąpić w tym terminie. Z tego postanowienia wynika bezsprzecznie, że to zamawiający ma pełną władzę i kontrolę nad przebiegiem procedury zmierzającej do uzyskania środków. Odnosząc się do treści gwarancji podkreślił, że ŚRFP posługuje się identycznym jak złożone w Postępowaniu wzorcem poręczenia od wielu lat. Odwołujący nie zamierza przekonywać, iż fakt akceptowania podobnych poręczeń w innych postępowaniach ma mieć decydujące znaczenie dla niniejszej sprawy, wszak powielanie wadliwości (błędu) wcale nie oznacza, że błąd nie istnieje. Najważniejsze jest natomiast ustalenie, czy ta wadliwość faktycznie ma miejsce. Otóż odpowiedzi na pytanie o to, czy rzeczywiście (jak chce tego zamawiający oraz Izba w Wyroku) mamy do czynienia ze zobowiązaniem subsydiarnym należy szukać w mających miejsce w przeszłości przypadkach. Zasadne jest więc przyjrzenie się sytuacjom, w którym instytucje zamawiające usiłowały uzyskać od ŚRFP zaspokojenie z poręczeń o treści zbieżnej z treścią Poręczenia. Jeśli bowiem rzeczywiście ŚRFP uzależniał w tych dawnych przypadkach dokonanie zapłaty od niewywiązania się ze świadczenia przez wykonawcę, to potwierdzi się teza o subsydiarności Poręczenia. Jeśli jednak ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj. bezwarunkowo), to teza ta okaże się błędna. Dążąc do wyjaśnienia tych wątpliwości, odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Jak wynika z analizy tych przypadków, ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących takich wezwań. Nawiązując do potrzeby, a nawet obowiązku zamawiającego dotyczącego wykładni treści gwarancji wadialnej w formie poręczenia podał, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 k,c. „przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał”. Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji poręczenia zawartej w art. art 876 § 1 k.c. a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w §3”. Istotne znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 kc „w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny.” Art. 881 kc wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej, na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania art. 881 kc. Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach „w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny (art. 881 k.c.), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia. ” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła po zapoznaniu się przez zamawiającego ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 16 października 2020 roku w połączonych sprawach KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, w którym KIO badając prawidłowość czynności zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców, podważyła prawidłowość złożonego przez nich wadium w formie poręczenia. Podkreślił, że postępowanie, które zostało zakończone wyrokiem wskazanym powyżej, toczyło się pomiędzy stronami niniejszego postępowania, z tym że zamawiający był reprezentowany przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Treść poręczenia złożonego w niniejszym postępowaniu jest identyczna z treścią jaką oceniała w w/w postępowaniu Izba. Nie ma więc podstaw do dokonania odmiennej oceny dokumentów i tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Podkreślił, że jego zdaniem treść złożonego przez odwołującego odwołania jest próbą kwestionowania rozstrzygnięcia Izby w niewłaściwym trybie. Jeżeli bowiem odwołujący nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby, był uprawniony do zakwestionowania rozstrzygnięcia poprzez złożenie skargi. Z informacji pozyskanej przez zamawiającego wynika, że skarga nie została złożona. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest więc prawomocny i chociaż został wydany w odrębnej sprawie, z uwagi na identyczność dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania się do tego rozstrzygnięcia także w tym postępowaniu. Odnosząc się do treści samej gwarancji wadialnej złożonej w formie poręczenia podał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący zdecydował się na wniesienie wadium w formie poręczenia. W świetle przywołanego powyżej orzeczenia Izby poręczenie to, nie spełnia wymagań SIW Z i tym samym nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. Zgodnie z zapisami SIW Z - w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne wezwanie Zamawiającego. Nadto stwierdził, że literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest to w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert. Zgodnie z treścią przedłożonego poręczenia odpowiedzialność poręczyciela obejmuje 100% aktualnego i wymagalnego określonego w treści poręczenia zobowiązania na wypadek, gdyby wykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. To stwierdzenie należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. W dalszej części zapisów przedłożonego poręczenia czytamy, że poręczyciel dokona wpłaty wadium na rzecz zamawiającego, tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zgłoszone zostanie ono w terminie wskazanym w poręczeniu. Dodatkowo, zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z ograniczeniem bezwarunkowości i natychmiastowości, zwłaszcza w porównaniu z wadium wniesionym w pieniądzu. Zamawiający słusznie przyjął, że przedłożony przez odwołującego dokument poręczenia (jak wynika z jego literalnej treści) zabezpiecza aktualne i wymagalne zobowiązanie Wykonawcy, a więc obowiązek wniesienia wadium, a nie obowiązki wynikające z art. 46 Pzp. Tym samym, przy takiej konstrukcji dokumentu poręczenia, nie można uznać, że wadium zostało wniesione prawidłowo, w terminie i zgodnie z zapisami SIW Z. Nie stanowi dla Zamawiającego zabezpieczenia równorzędnego z zabezpieczeniem wniesionym w formie gotówki i nie mogło zostać zaakceptowane. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest więc prawidłowa i brak jest podstaw do jej zakwestionowania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane: przez zamawiającego na piśmie, a przez odwołującego także do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może mieć istotny wpływ na uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Podkreślić należy, że podstawą do wniesienia odwołania była czynność zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku, w której to zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z pkt 16 IDW, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, gdyż według zamawiającego wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał, iż w treści w § 3 ust. 1 poręczenia zapłaty wadium znajduje się zapis: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie". Powyższy zapis zdaniem zamawiającego oznacza, iż poręczyciel zastrzegł, że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy, bowiem powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wadium. Tym samym, tak skonstruowana treść poręczenia nie gwarantuje bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu. Jako uzasadnienie podjętej czynności oceny złożonego poręczenia wadialnego przywołał tezy z uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 16 października 2020 roku w sprawie KIO 2338/20 oraz 2387/20. Zauważyć należy, że zamawiający - co wynika zarówno z treści czynności odrzucenia odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko oparł nie tyle na analizie treści gwarancji, lecz na ww. orzeczeniu Izby uznając, że ze względu na fakt, iż zarówno w odwołaniach o sygn. KIO 2338/20 oraz 2387/20 jak i w tym odwołaniu gwarancja wadialna ma taką samą treść, to i orzeczenie Izby winno być takie samo, czyli oddalające odwołanie. Do tej kwestii odniósł się także pełnomocnik odwołującego na rozprawie stwierdzając, że podstawą orzeczenia Izby nie są inne wcześniejsze wyroki KIO wydane w podobnych sprawach, lecz ocena materiału dowodowego stron w konkretnej sprawie. Izba zgadza się ze stanowiskiem pełnomocnika i wskazuje, że zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 Pzp, członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa, a nie innymi orzeczeniami Izby. Za takim stanowiskiem w zakresie orzekania przemawiają także liczne orzeczenia sądów powszechnych. Wskazać należy chociażby na wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2017 r. (V CSK 466/16) w którym SN stwierdził, oceniając związanie sądów innymi orzeczeniami stwierdził, że „Sąd powszechny, rozpoznający sprawę, nie jest związany uchwałami Sądu Najwyższego, nawet o mocy zasady prawnej, jeżeli nie zostały wydane w tej samej sprawie”. Izba stwierdza, że rolą Izby jest rozstrzyganie kwestii prawnych wraz z oceną stanu faktycznego przedstawionego przez wykonawcę zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp. Wcześniejsze orzeczenia Izby wskazywane przez strony postępowania mogą stanowić jedynie wskazówkę, jak przy spełnieniu przez strony obowiązków z art. 190 ust. 1 Pzp orzekła Izba. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy spoczywa na stronie, która z określonych czynności wywodzi dla siebie określone skutki prawne. Niewątpliwym jest, że przy odrzuceniu oferty, czy wykluczeniu wykonawcy z postępowania, ciężar dowodowy obciąża zamawiającego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody na poparcie swoich racji, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w wypełnianiu obowiązków procesowych. Przechodząc do kwestii związanej z uiszczeniem wadium, wskazać należy, że mianem wadium określamy ustaloną kwotę pieniędzy składaną zamawiającemu na poczet gwarancji dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 45 ust.6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620). Podstawowym wzorcem prawidłowości uiszczenia kwoty wadium jest wpłata wymaganej sumy pieniężnej przez wykonawcę, na rachunek bankowy zamawiającego. Jednakże ustawodawca dopuścił jeszcze ww. inne formy wpłaty wadium do których oprócz przepisów Pzp stosuje się przepisy właściwe dla danej formy. Forma ta nie jest regulowana przez ustawę zamówieniową, lecz przez przepisy kodeksu cywilnego, które to przepisy w oparciu o przepis art. 14 Pzp stosuje się wprost, pod warunkiem braku ich uregulowania przez ustawę Pzp. Tak więc dokonując oceny prawidłowości wniesionego wadium w innej formie niż w pieniądzu należy mieć na względzie także odpowiednie uregulowania kodeksu cywilnego. Dlatego też każda forma gwarancji wadialnej - poza złożoną w formie pieniężnej, podlega wykładni. Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 k.c. Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16,gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. Przed oceną treści gwarancji poręczeniowej złożonej w przedmiotowej sprawie przez odwołującego należy zauważyć, że zamawiający de facto nie uznaje tego poręczenia jako zabezpieczenia wadialnego przedmiotowego postępowania. Otóż zamawiający na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „Literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert”. Zamawiający takim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 k.c. i zdaniem Izby, błędnie uważa, że przepisy art. 46 Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 k.c. „Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie”. Przechodząc do analizy treści poręczenia wadialnego Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że poręczenie to nie spełnia wymagań dla tej formy wniesienia wadium. Na marginesie należy zauważyć, że według odwołującego – co nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego zarówno w przedmiotowym postepowaniu jak i w sprawie KIO 2338/20 (Izba zapoznała się również z aktami sprawy odwoławczej o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20), poręczenie o identycznej treści było wystawiane wielokrotnie przez tego wystawcę na potrzeby postępowań prowadzonych przez zamawiającego i taka treść była przez zamawiającego akceptowana. Dopiero zamawiający w sprawie prowadzonej przez GDDKiA Oddział w Łodzi zakwestionował treść takiego poręczenia, co przełożyło się także na stanowisko zamawiającego w tej sprawie. Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia. Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści § 3 pkt 1 twierdząc, że postanowienie w nim zawarte niweczy bezwarunkowość poręczenia wadialnego i jego płatność na pierwsze żądanie. Izba, odnosząc się do powyższego, przyjęła za prawidłowe i zasadne stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu i na etapie rozprawy, że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c. nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c. Izba uznaje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że treść § 3 pkt 1 wyłącza stosowanie § 4. Tym samym za pozbawione podstaw uznaje stanowisko zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że „Zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela”. Także niezasadne i niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, iż przy takim brzmieniu § 3 pkt 1, stwierdzenie to należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. Na potwierdzenie prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia wskazać należy na okoliczności, podane przez odwołującego, który przedłożył kopie oświadczeń zamawiających z kilku postępowań w których dokonano zatrzymaniu wadium w oparciu o poręczenie tej samej treści co złożone w tym postępowaniu. W każdym z ww. przypadków wypłata wadium na rzecz zamawiających przez ŚRFP sp. z o.o. była bezwarunkowa i płatna na ich pierwsze żądanie. Nadto Izba podkreśla, że sformułowanie z poręczenia jest przeniesieniem brzmienia przepisu k.c. do oświadczenia poręczyciela. W przedmiotowym stanie faktycznym nie można więc mówić o subsydiarnym charakterze poręczenia w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu k.c., a ustawodawca dopuścił poręczenia, jako jednej z form wniesienia wadium. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izby stwierdzić należy, że zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron - odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział. Izba uznaje, że nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy poręczenia. Równocześnie Izba podkreśla, że decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na przyjętą wadliwość wadium musi być każdorazowo poparta analizą, której skutkiem jest stanowisko zamawiającego niepozostawiające żadnych wątpliwości odnośnie nieprawidłowości wadium. W przedmiotowej sprawie brak jest takiej analizy, a zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie ma podstaw do dokonania odmiennej oceny poręczenia niż w sprawie KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, a tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w tej sprawie. Izba podkreśla, że w treści odpowiedzi na odwołanie prawie całość analizy opiera się na przywołaniu tez z orzeczenia KIO w sprawach o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20.Zauważyć należy, że zamawiający jak i przystępujący nie byli reprezentowani na rozprawie, czym poniechali obrony swojego stanowiska o zasadności odrzuceniu oferty odwołującego. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Przewodniczący …………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt:KIO 2002/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu wykreślenie postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy, a w konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie obciąża zamawiającego 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolutytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskimna rzecz na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolukwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt:KIO 2002/21 UZASADNIENIE W dniu 5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ANN-POL INW ESTYCJE 3 - sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5 oraz art. 487 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z oraz opisanie przedmiotu zamówienia, zasad określania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim w: 1)ust. 9 pkt 5 SW Z Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek wskazania w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy; 2)§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z zgodnie z którym w zakres obowiązków wykonawcy dotyczących eksploatacji kotłowni, armatury grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021 r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy; 3)§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Wykonawca zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia; 4)§4 ust. 16 oraz 11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający zastrzega, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z zapisem w §4 ust. 16 umowy. Taki sposób ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że nie jest możliwym określenie minimalnej wartości zamówienia lub wielkości świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w okresie obowiązywania umowy; 5)Rozdział 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z przewidziano, że obsługę kotłowni dzieli się na 3 okresy: gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni, wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów) w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie poniosą na przygotowanie do świadczenia usług znajdą pokrycie w wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’ 6)§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający wymaga, aby „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. ” Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z i załączników do SWZ, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: (i)wykreślenie z ust. 9 pkt 5 SW Z postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy oraz wprowadzenie w to miejsce postanowienia umożlwiającego każdemu z członków konsorcjum z osobna rozliczać przedmiot umowy, który został przez niego zrealizowany. W konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; (ii)wykreślenie z §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z części postanowienia w brzmieniu "C..) praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych.”; (iii)dodanie do §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z postanowienia umożliwiającego wykonawcy dokonanie zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych, na które wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci kar umownych oraz umożliwiającego wykonawcy poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji; (iv)wykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy minimalnego okresu, przez który, umowa z pewnością będzie obowiązywała (poprzez wskazanie konkretnych dat, od - do) i za który wykonawca otrzyma wynagrodzenie; (v)ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy, że Zamawiający może w okolicznościach wskazanych w tych postanowieniach umowy wypowiedzieć umowę z minimum 1 miesięcznym okresem. (vi)w związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z wprowadzenie do dokumentów zamówienia jednoznacznego postanowienia, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie płatne fakturami częściowymi (w częściach równych) przez cały okres obowiązywania umowy tj. od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez przedstawiciela Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej; (vii)wykreślenie z §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, postanowienia „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. " oraz dopuszczenie możliwości przedstawienia przez jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umów polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt zawarcia ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do kwoty 450 000,00 zł.; (viii)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym zasądzenie kwoty uiszczonego wpisu odwołania oraz zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Uzasadnienie Ad. 1 Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę VAT. Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117 ust. 4 Pzp wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w podziale obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu realizacji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji umowy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do wystawienia faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała — czyli w tym przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli przez organy podatkowe. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko podmiotu — umowę konsorcjum. Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie posiada statusu podatnika. Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące). Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a, art. 106b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego. Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi. W ocenie Odwołującego, powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum świadczący usługi oprocentowane 23 % podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury zbiorczej na Zamawiającego zawierającego m.in. określenie wynagrodzenia za usługę np. zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za nieprawidłowe — bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze zwolnień od podatku w ramach swojej działalności. Innymi słowy — każdy podmiot gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu swojej działalności i posiadanych uprawnień. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji, pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej stawki podatku. Odwołujący wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 8.07.2013 r. IPPPl/443-377/13-3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum - podział przychodów i kosztów”, w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników konsorcjum, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane przez nich czynności.” Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do czynności prawnych — w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa 83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3 Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej „sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w k.c., jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875 k.c. Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider konsorcjum). W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 , ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie konsorcjum wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą — Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za wykonaną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa podatkowego, aby wynagrodzenie należne wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że umowa konsorcjum nie jest podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem żądanie przedstawienia jej przez Zamawiającego wraz z ofertą jest żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani dokument potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie został on również wymieniony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Ad.2 Zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Wykonawca jest zobowiązany do przekazania „ Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ pkt 5.5 ppkt. 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021". pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r. ) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. możliwość wystąpienia nieprzewidzianych sytuacji które nie są wynikiem zaniedbań Wykonawcy powyższe postanowienie dotyczące nałożenia kary na Wykonawcę za brak zgodności obsady z przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład: Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem na każdą zmianę w okresie miesiąca. - pracownik A — I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00) - pracownik B — III zmiana (22:00-6:00) Pewnego dnia pracownik A spóźnił się na pociąg, którym dojeżdża do pracy i dotarł do miejsca świadczenia pracy dopiero na godz. 8:00 (oczywiście pracownik C nie jest upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik) Okoliczności zdarzenie zostały wyjaśnione przez Pracodawcę dopiero po stawieniu się pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00 Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego zdarzenia losowego, które będzie wymagało zastąpienie danej osoby innym pracownikiem wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu. Rozpatrując przypadek powyższy w godzinach od 6:00-8:00 występowała niezgodność obsady z przedstawionym grafikiem która w razie kontroli przedstawicieli zamawiającego skutkuje nałożeniem kary. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wystawia dla pracowników Wykonawcy przepustki uprawniające do wejścia na obszar objęty przedmiotowa umową i nie ma możliwości, aby inna postronna osoba, której dane osobowe nie są znane Zamawiającemu mogła wejść i przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie. Odwołujący wskazał, że wnosi o wykreślenie postanowień uprawniających Zamawiającego do nakładania kary z tytułu niezgodności obsady z przedłożonymi grafikami z całej dokumentacji przedmiotowego postępowania. Ad. 3 Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę postanowienia §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z w taki sposób, aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych na które Wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu konsekwencji w postaci kar umownych oraz możliwość poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji. W ocenie Odwołującego przy obecnym brzmieniu postanowień dokumentów zamówienia Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować oferty, ponieważ nie sposób wycenić składowej cenotwórczej obarczonej tak dużym ryzykiem kontraktowym z przyczyn, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ryzyko kontraktowe winno być na poziomie możliwym do oszacowania przez wykonawcę. Przy obecnym ukształtowaniu postanowień dokumentów zamówienia ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia leży w 100% po stronie Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z realizacja przedmiotu zamówienia oraz nakładać na wykonawcę kary umowne za okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione. Ad. 4 W §4 ust. 16 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022. Z kolei zgodnie z ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z postanowieniem §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako jednostka budżetowa jest zobowiązany zabezpieczyć środki finansowe na realizację całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora finansów publicznych zobowiązania bez zabezpieczonych środków na jego realizację stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 289) wskazano, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W ocenie Odwołującego, postanowienia zawarte w SW Z nakładają na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełny okres wykonywania usługi (55 ust. 6 wzoru umowy), która zobowiązuje pracodawcę do przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu wypowiedzenia umowy o pracę. Zamawiający z jednej strony wymaga zatem od wykonawców zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z koniecznością przestrzegania przez wykonawców zasad wynikających z przepisów prawa pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz możliwość zakończenia obowiązywania umowy przed czasem bez zachowania jakiegokolwiek okresu wypowiedzenia. Co więcej, zgodnie z ust. 3 pkt 3.5 OPZ, terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej wskazywane są przez przedstawiciela Zamawiającego poprzez złożenie wykonawcy powiadomienia pisemne faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 4.10.2021 r., a po zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r. W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy powoduje, że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty. Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że nie jest wystarczające wskazanie, iż umowa będzie z pewnością obowiązywać przez okres 5 miesięcy, gdyż nie wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą oni wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia przez pełny okres obowiązywania umowy. W przypadku umów o pracę zawieranych na czas określony, pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy. Odwołujący podkreślił, że taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Ewentualne wypowiedzenie umowy powinno nastąpić z minimum 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia, gdyż tylko takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia pozwoli wykonawcy na zarządzanie stosunkiem pracy z pracownikami (najkrótszy okres wypowiedzenia umowy o pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Ad. 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni: 3.6.1 „gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni (przygotowanie kotłów do rozpalenia, przegląd urządzeń technicznych, przygotowanie opału, odbycie szkoleń i instruktażu w zakresie obsługi urządzeń oraz normatywnego spalania) — okres od protokolarnego przekazania kotłowni do rozpoczęcia wytwarzania energii cieplnej na polecenie przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5; 3.6.2 wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, 3.6.3 czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów): wyczyszczenie kotłów, przegląd i konserwacja urządzeń technicznych znajdujących się wewnątrz kotłowni służących do transportu opału, porządkowanie pomieszczeń, usunięcie szlaki na miejsce składowania, spryzmowanie opału, komisyjne przekazanie urządzeń i pomieszczeń pomocniczych wykonane zostaną najpóźniej w ostatnim dniu trwania umowy na polecenie przedstawiciela Zamawiającego z p. 3.5. w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z który stanowi, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ. Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji zamówienia przekaże Zamawiającemu umowy o pracę w/w osób. Dodatkowo zgodnie z ust 3 pkt 3.5 OPZ załącznik nr 1 do SW Z: „Przedstawiciel Zamawiającego wskazany w p. 5.6 ppkt 9 wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Przedstawiciel Zamawiającego podejmuje decyzję o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, przekazując ją pisemnie faksem lub e-mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 04.10.2021 r., a o zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022r.; W ocenie Odwołującego, analizując powyższe stwierdza się sprzeczność wzajemną zapisów, albowiem z jednej strony Zamawiający żąda od wykonawcy, aby pracownicy na stanowisku palacz c.o. byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez cały okres obowiązywania umowy, czyli od 04.10.2021 do 29.04.2022 i takimi umowami jest zobowiązany wykonawca się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony zamawiający podaje, iż termin rozpoczęcia i zakończenia obsługi kotłowni zostanie wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz zakończeniem dostarczania energii cieplnej, czyli zamawiający podejmuje decyzje o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, nie określając minimalnego, gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest określić w dokumentacji zamówienia minimalny zakres zamówienia (minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron), który za pewnością zostanie przez wykonawcę zrealizowany. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zamawiającemu bezsprzecznie przysługuje prawo kształtowania terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych trzech okresów trwania umowy nie mniej istotnym jest aby wykonawca biorąc na siebie zobowiązanie w postaci zawartych z pracownikami umów o pracę otrzymał ryczałtowe wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. Zatem zdaniem Odwołującego konieczne jest doprecyzowanie zasad wypłaty wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które pozwoli na pokrycie kosztów przygotowania do świadczenia usług. Ad. 6 Odwołujący wskazał, że formułując wymagania w odniesieniu do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które wykonawcy zobowiązani są posiadać przez cały okres realizacji umowy, w §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie łączenie spełniali warunki uczestnictwa w postępowaniu. Niezrozumiałym jest dla wykonawcy fakt żądania przez zamawiającego zawarcia nowej dedykowanej konsorcjum polisy ubezpieczeniowej OC (deliktowej i kontraktowej), która nie jest ubezpieczeniem kontraktu, a ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (ubezpieczeniem ogólnym). Poszczególni członkowie dysponują polisami OC odpowiadającymi ich kompetencjom w sprawie realizacji zamówienia. Takowe polisy są uniwersalne zatem posiadania przez konsorcjum dodatkowej polisy jest nadmierny (zwłaszcza, że nie jest on warunkiem udziału w postępowaniu, a wymogiem na etapie realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i nieuzasadniony, a może ograniczać konkurencję w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO. W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 ust. 5 SW Z Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum lub spółki cywilnej, Zamawiając wymaga złożenia wraz z ofertą kopii umowy regulującej współprace wykonawców, określającej prawa i obowiązki każdego z Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez poszczególnych Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej, zakres ich odpowiedzialności oraz sposób prowadzenia rozliczeń pomiędzy Konsorcjum lub spółką cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej współprace wykonawców wyłącznie jednego Członka Konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za wykonywanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.” Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 SW Z tj. postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca w art. 58 ustawy Pzp wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca po pierwsze dopuścił możliwość ubiegania się o zamówienie wspólnie przez kilku wykonawców. W takim wypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w ust. 4 zostało wskazane, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów, gdyż nie jest to żadna z przewidzianych w przepisach prawa umów nazwanych. Zgodnie z art. 353¹ kodeksy cywilnego - mającego zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy wskazać, że świetle zarówno przepisów ustawy Pzp jak i przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to nie odzwierciedla jednorodzajowego typu umowy, stąd praktyka gospodarcza w tym przedmiocie odnotowuje zróżnicowane rozwiązania co do zasad współpracy. Na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie jednakże wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp). Dalej wskazać należy, że do konsorcjum nie odnosi się żadna szczególna regulacja na gruncie prawa podatkowego. Zastosowanie zatem ma art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT ”), który stanowi, że podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 , bez względu n a c el lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Należy wskazać, że w praktyce życia gospodarczego funkcjonuje wiele modeli konsorcjów, w których różnie organizowane są rozliczenia ze zleceniodawcą oraz zewnętrznymi kontrahentami, ponoszenie kosztów związanych z realizacją projektu czy wewnętrznych rozliczeń (przychodów i kosztów) pomiędzy członkami konsorcjum. Kwestie te podlegają umownej regulacji pomiędzy członkami konsorcjum i są determinowane co do zasady podziałem prac/zadań jakie członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z ustawy VAT. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zakwestionowane postanowienie SW Z, zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo prowadzenia rozliczeń z Zamawiającym poprzez wystawienie faktur na rzecz Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby takie postanowienie stanowi niedozwoloną ingerencję Zamawiającego w kształt umowy konsorcjum, zaś z obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również kodeksu cywilnego nie wynika uprawienie Zamawiającego do tak szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum. Po pierwsze należy wskazać, że przedmiotem opodatkowania jest świadczenie usług. Przy konstrukcji jaką chciałby narzucić Zamawiający wykonawcom, usługi składające się na zamówienie de facto powinny być świadczone przez lidera konsorcjum na rzecz Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum winni świadczyć swoje usługi liderowi konsorcjum. Oznaczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i za wykonanie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp odpowiada przez Zamawiającym, a nie przed liderem konsorcjum. Zaakceptowanie proponowanego postanowienia mogłoby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od lidera konsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw. Po drugie, Izba wskazuje, że na etapie określenia postanowień SW Z Zamawiający nie ma żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim zakresie członkowie konsorcjum będą świadczyć usługę bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, a w jakim zakresie na rzecz lidera konsorcjum, który następnie będzie świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de facto określenie sposobu rozliczenia z Zamawiającym. Determinowanie a priori przez Zamawiającego na etapie publikacji SW Z sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest zdaniem Izby działaniem nieuprawnionym. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 59 ustawy Pzp wskazał, że jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż zakwestionowana klauzula została wprowadzona na bazie posiadanego doświadczenia i jest dla niego korzystana z punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby takie stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Izba podkreśla, że względy organizacyjne nie uzasadniają w żaden sposób prawa Zamawiającego do pośredniego kształtowania sposobu wykonania zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane usługi. Ani z przepisów ustawy VAT ani z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że aspekt organizacyjny ma znaczenie kształtujące relacje pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a zleceniodawcą tj. zamawiającym. Zdaniem Izby wystawianie faktur Vat przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie stanowi przesłanki do narzucenia wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Żaden przepis VAT ani ustawy Pzp nie uprawnia lidera konsorcjum do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Izba podkreśla, że dopiero na etapie zawarcia umowy konsorcjum przez jego członków i podziale zadań składających się na realizację zamówienia możliwe jest określenie kto i w jakim zakresie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia a priori, że w relacjach z Zamawiającym tylko lider konsorcjum będzie miał status bezpośredniego wykonawcy i tylko on może wystawić Zamawiającemu fakturę VAT za realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to w tym stosunku prawnym dochodzi do świadczenia usług i dostaw towarów objętych podatkiem VAT. Należy podkreślić, że stroną umowy o realizację zamówienia publicznego nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza, że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym liderem, do realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy i na zlecenie Zamawiającego, a nie z mocy umowy konsorcjum i na zlecenie lidera konsorcjum. Stąd też, w ocenie Izby, zakwestionowane postanowienie uznać należy za naruszające zasadę swobody kształtowania realizacji kontraktowych członków konsorcjum poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności mogących mieć wypływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencję realizację zamówienia. Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za realizację zamówienia, ingeruje w stosunki umowne konsorcjantów poprzez próbę pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego nie jest uzasadnione ani charakterem zamówienia ani proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt KIO 3171/20 WYROK z dnia 18 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. BoyaŻeleńskiego 5B (33-100 Tarnów) ​ postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowejz siedzibą w w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 (02-903 Warszawa), działającego w imieniu i na rzecz następujących jednostek: Biura do Spraw Substancji Chemicznych, Biura Rzecznika Prawa Pacjenta, Centrum Obsługi Administracji Rządowej, Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wraz z Oddziałami, Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego, Głównego Inspektoratu Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, Głównego Inspektoratu Sanitarnego, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, Głównego Inspektoratu Weterynarii, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, Głównego Urzędu Statystycznego, Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej, Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie, Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim, Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi, Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie, Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji, Ministerstwa Edukacji Narodowej, Ministerstwa Energii, Ministerstwa Finansów, Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, Ministerstwa Infrastruktury, Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Ministerstwa Obrony Narodowej, Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministerstwa Sportu i Turystyki, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, Ministerstwa Spraw Zagranicznych, Ministerstwa Sprawiedliwości, Ministerstwa Środowiska, Ministerstwa Zdrowia, Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych, Opolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Opolu, Państwowej Agencji Atomistyki, Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszowie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego w Białymstoku, Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku, Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, Rządowego Centrum Legislacji, Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach, Świętokrzyskiego Urzędu Wojewódzkiego w Kielcach, Urzędu do Spraw Cudzoziemców, Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Urzędu Lotnictwa Cywilnego, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej, Urzędu Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, Urzędu Regulacji Energetyki, Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Urzędu Transportu Kolejowego, Urzędu Zamówień Publicznych, Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Wojewódzkiego w Olsztynie, Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu, Wyższego Urzędu Górniczego, Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą ​ Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 13/1 (65-410 Zielona Góra),zgłaszającego przystąpienie do postępowania w odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 19 listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą ​ Tarnowie oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty ww. wykonawcy w ramach części II i III postępowania. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowejz siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowejz siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą ​ Tarnowie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą w koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3171/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, działające w imieniu i na rzecz jednostek wskazanych w sentencji orzeczenia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych na potrzeby jednostek administracji państwowej (nr 2019/2), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 038-085138. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 30 listopada 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Czynności tej postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 10b Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 61 § 2 k.c. przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że odwołujący samodzielnie wniósł wadium na okres związania ofertą, ponieważ wezwanie zamawiającego do wniesienia wadium nie zostało przekazane odwołującemu, ewentualnie wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na jego wniesienie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: - dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z ofertą odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”). W ocenie odwołującego jego oferta została przez zamawiającego odrzucona w sposób bezpodstawny. Ponadto gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego przez dokonanie zaskarżonych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowiło w opinii odwołującego wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Zdaniem Odwołującego wezwanie z 21 października 2020 r. nie zostało mu przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią z powodów obciążających zamawiającego. Z uwagi na (zapewne) przejściowe trudności w działaniu systemu automatycznego powiadamiania o dodanej korespondencji w ramach Platformy, odwołujący nie został powiadomiony o przesłaniu wezwania. Odwołujący zaznaczył, że działając w zaufaniu do zamawiający mógł oczekiwać, że Platforma poinformuje o zamieszczeniu korespondencji (tak jak miało to miejsce w przypadku wszystkich wcześniejszych wezwań i powiadomień – w każdym takim przypadku platforma informowała odwołującego o nowej korespondencji). Jak wyjaśnił odwołujący z informacji o odrzuceniu wynika przy tym, że taki sam stan faktyczny istnieje po stronie zamawiającego, który wskazuje w informacji o odrzuceniu o samodzielnym wniesieniu wadium przez odwołującego (nie zaś o spóźnionym jego wniesieniu w odpowiedzi na rzekome wezwanie zamawiającego). W ocenie odwołującego z informacji o odrzuceniu wynika zatem jednoznacznie, że wezwanie zamawiającego do wniesienia wadium nie zostało przekazane skutecznie odwołującemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego. W ocenie odwołującego z treści przepisów jednoznacznie wynika, że zamawiający winien skutecznie wezwać odwołującego do wniesienia wadium w zakreślonym terminie. Ponadto zgodnie z art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przypadku platformy, na której zamawiający prowadzi postępowania, w przypadku każdego wezwania i zawiadomienia odwołujący otrzymywał stosowne powiadomienia, którego w przypadku wezwania do wniesienia wadium nie otrzymał. Jednocześnie zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie odwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta zamawiający, mógł on oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego powiadomienia na wskazany adres mailowy. Odwołujący zaznaczył, że dopiero w dniu 28 października 2020 r. o godz. 16:32 zamawiający poinformował odwołującego o skierowaniu do niego wezwania do wniesienia wadium z wyznaczeniem terminu na dzień 27 października 2020 r. (tj. w terminie wcześniejszym niż samo wezwanie, co było niemożliwe do wykonania). Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu wezwania drogą mailową wniósł wadium przelewem na konto zamawiającego. W ocenie odwołującego odrzucenie dokonane przez zamawiającego w dniu 19 listopada 2020 r. było wyrazem skrajnego formalizmu bowiem oferta wiązała i wiąże Odwołującego do dnia 31 grudnia 2020 r., zaś zamawiający był w posiadaniu wniesionego wadium i dalej jest bowiem nie dokonano jego zwrotu. Jeśli zamawiający byłby w stanie skutecznie zabezpieczyć okoliczności związane z zawarciem umowy to brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Nie dochodzi jednocześnie do naruszenia jakichkolwiek zasad zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców, bowiem tylko odwołujący wzywany był do wniesienia wadium. Jednocześnie odwołujący wskazał, że jeśli zamawiający nie zabezpieczył i nie sprawdził prawidłowości działania platformy wykorzystywanej do prowadzenia postępowania to wyznaczony termin na wniesienie wadium należy uznać za zbyt krótki, mając na uwadze, że termin ten zawierał w sobie również dni wolne od pracy kiedy banki nie przekazują przelewów w systemie elixir. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Niniejszy wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił swoje stanowisko dla okoliczność słuszności czynności zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (zwanego dalej: „przystępującym”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 grudnia 2020 r. oraz dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej, zapisanej na płycie DVD przesłanej przez zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2848/20, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach II i III części postępowania z dnia 18 września 2020 r.; - wezwania z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art. 46 ust. 3 Pzp, zawierającego prośbę o wniesienie wadium dla części II i III zamówienia; - wydruku z platformy zakupowej zamawiającego opatrzonego nagłówkiem Pytania/Informacje do postępowania nr: 2019/2, zawierającego informację dotyczącą Pytania nr 61 skierowanego do odwołującego oznaczonego tematem Wezwanie do złożenia wadium; - wydruku korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym, obejmującej dwie wiadomości e-mail: z dnia 28 października 2020 r. z godz. 16:32 skierowanej od zamawiającego do odwołującego oraz z 29 października 2020 r. z godz. 21:38 stanowiącej odpowiedź odwołującego na powyższą wiadomość wraz z załącznikiem; - zawiadomienia o unieważnieniu czynności w postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 19 listopada 2020 r.; 2)złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego wydruków korespondencji prowadzonej za pomocą poczty elektronicznej z administratorem platformy zakupowej stanowiącej narzędzie do obsługi postępowania; 3)złożonych na posiedzeniu przez odwołującego wydruków raportów logów serwerowych z dni 21 października, 24 listopada oraz 10 grudnia 2020 r. Izba ustaliła co następuje Zamawiający podpisał umowy ramowe z wykonawcami, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w częściach zamówienia: I (drukarki), II (skanery i drukarki przenośne) i III (urządzenia wielofunkcyjne). Czynność zamawiającego stanowiła wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2019 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1399/19 i KIO 1400/19. Odwołujący w dniu 2 września 2019 r. zaskarżył wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1400/19 do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 28 maja 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 1548/19), którym zmienił wyrok w sprawie KIO 1400/19 nakazując zamawiającemu poprawienie innej omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie szerokości taśmy barwiącej oraz powtórzenie czynności oceny oferty odwołującego w zakresie części II oraz III zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego w ramach części II i III zamówienia. Zamawiający w dniu 18 września 2020 r. poinformował o wyborze oferty odwołującego w części II i III zamówienia przedstawiając ponowną ocenę punktową ofert wykonawców kwalifikując do zawarcia umowy ramowej: w części II wykonawców: Egida IT Solutions Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Suntar Sp. z o.o., a w części III wykonawców: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Suntar Sp. z o.o. Powyższe ustalenia zostały poczynione przez Izbę w związku z rozpatrzeniem sprawy o sygn. KIO 2474/20. Sprawa o sygn. akt KIO 2474/20 dotyczyła odwołania wniesionego w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (przystępującego w przedmiotowym postępowaniu) wobec ponownej czynności oceny ofert dla części II i III zamówienia, zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 18 września 2020 r. Rozprawa w ww. sprawie odbyła się w dniu 22 października 2020 r., a wyrok został ogłoszony w dniu 27 października 2020 r. W przedmiotowym wyroku Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Rozdział III SIW Z określał sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Zgodnie z ust. 3 ww. rozdziału – Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformie. Pismem z dnia 21 października 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp do wniesienia wadium w wysokości: - dla części II zamówienia – 30 000,00 zł, - dla części III zamówienia – 200 000,00 zł, w terminie do dnia 27 października 2020 r. Jak wynika z wydruku z platformy zakupowej używanej w postępowaniu przez zamawiającego, opatrzonego nagłówkiem Pytania/Informacje do postępowania nr: 2019/2, zawierającego informację dotyczącą Pytania nr 61 skierowanego do odwołującego oznaczonego tematem Wezwanie do złożenia wadium, ww. wezwanie zostało przesłane do odwołującego w dniu 21 października 2020 r. o godz. 14:47. W dniu 28 października 2020 r. o godz. 16:32, czyli już po terminie wyznaczonym na wniesienie wadium, zamawiający przesłał odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej wiadomość o następującej treści: Szanowni Państwo, w związku z wyborem Państwa oferty na część II i III w postępowaniu nr 2019/2 pn.: „Dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” oraz pismem z dnia 21.10.2020 r. wysłanym do Państwa firmy za pośrednictwem platformy zakupowej eb2b dot. wezwania do wniesienia wadium, bardzo proszę o pilną odpowiedź wyjaśniającą brak wniesienia wadium w wyznaczonym terminie do dnia 27.10.2020 r.. Jednocześnie informuję, iż brak wniesienia wadium skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący w dniu 29 października 2020 r. o godz. 21:38 również za pośrednictwem poczty elektronicznej przekazał zamawiającemu odpowiedź o treści: Szanowni Państwo, Zgodnie ze złożonym oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą informujemy, że oświadczenie jest ważne a SUNTAR Sp. z o.o. jest związana złożoną ofertą do 31.12.2020. W załączniku przesyłam potwierdzenie wniesienia wadium w pieniądzu, co zabezpiecza złożoną ofertę. Jednocześnie wyjaśniamy, że z przyczyn od nas niezależnych wykonawca nie odpowiedział na przesłane wezwanie ponieważ nie otrzymał powiadomienia z platformy. W związku z powyższym potwierdzamy dopełnienie procedury i zabezpieczenie oferty wadium oraz deklarujemy, że podpiszemy umowę niezwłocznie po jej otrzymaniu od Zamawiającego. Do ww. wiadomości odwołujący załączył potwierdzenie przelewu o numerze zlecenia 1264355383, z którego wynikało, że wpłacił w dniu 29 października 2020 r. na rachunek wskazany przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 21 października 2020 r., kwotę 230 000,00 zł, stanowiącą wadium w postępowaniu dla części II i III. W piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., opatrzonym nagłówkiem, ZAW IADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOSCI W POSTĘPOWANIU I ODRZUCENIU OFERTY zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla II i III części zamówienia, dokonanej w dniu 18 września 2020 r. Ponadto zamawiający poinformował, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy Wykonawca nie wniósł wadium lub wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonując dyspozycje ww. przepisu, Zamawiający niniejszym odrzuca ofertę SUNTAR Sp. z o.o. w zakresie części II i III postępowania . W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, że w dniu 21 października 2020 r. działając na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, przez platformę elektroniczną wezwał odwołującego w wyznaczonym siedmiodniowym terminie do złożenia wadium dla części II i III postępowania, a odwołujący nie wniósł wadium w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2020 r. Ponadto zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że odwołujący w dniu 29 października 2020 r. dokonał wpłaty kwoty odpowiadającej kwocie wadium, jednak czynność to dokonana została przez odwołującego samodzielnie bez wezwania zamawiającego w tym przedmiocie. W konkluzji w związku z faktem niewniesienia przez odwołującego wadium w wyznaczonym terminie na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części II i III postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp –Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 10b Pzp – Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 46 ust. 3 Pzp – Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego; - art. 14 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 61 § 2 k.c. – Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy była treść art. 46 ust. 3 Pzp. W związku z tym należy wskazać, że zgodnie z poglądem mającym swoje oparcie w orzecznictwie oraz w doktrynie uznaje się, że wezwanie wynikające z ww. przepisu powinno być poprzedzone wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy, do którego jest kierowane (zob. wyroki z 22 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 844/14 oraz z 4 marca 2011 r., o sygn. akt KIO 350/11). Zasadność takiego postępowania została również potwierdzona w piśmiennictwie, w którym stwierdzono, że: biorąc pod uwagę ratio legis nowelizacji art. 46 ust. 3 p.z.p. za wskazane należałoby uznać domaganie się wniesienia wadium od nowego wykonawcy dopiero po »prawomocności« decyzji o jego wyborze. Skoro bowiem celem analizowanej regulacji było zminimalizowanie obciążeń dla wykonawców związanych z wnoszeniem wadium, nie ma potrzeby obciążania ich tym obowiązkiem zbyt wcześnie. Podobny pogląd przedstawił J. Balcewicz, wskazując, że chociaż treść art. 46 ust. 3 nie wskazuje jednoznacznie terminu, w jakim wykonawca powinien wnieść wadium, to jednak uwzględniając ratio legis nowelizacji wydaje się, że właściwsze byłoby żądanie wniesienia wadium po uprawomocnieniu się decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty (zob. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, s. 430). Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp w dniu 21 października 2020 r., czyli po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części II i III zamówienia, który miał miejsce 18 września 2020 r., ale przed „uprawomocnieniem” się tej czynności, ponieważ w dniu 28 września 2020 r. odwołanie od tej czynności wniósł inny wykonawca składający ofertę w postępowaniu na obie ww. części, oznaczone sygn. akt KIO 2474/20. Rozprawa w sprawie KIO 2474/20 została przeprowadzona w dniu 22 października 2020 r., czyli dzień po wezwaniu do złożenia wadium, a wyrok zapadł w dniu 27 października 2020 r., czyli w dniu w którym upłynął wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wadium. W związku z tym termin na wniesienie wadium wyznaczony zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, właściwie pokrywał się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym toczącym się przed Izbą w sprawie KIO 2474/20, w której wykonawca Suntar Sp. z o.o. (odwołujący w przedmiotowej sprawie) uczestniczył jako wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający nieprawidłowo zastosował wobec odwołującego dyspozycję wynikającą z art. 46 ust. 3 Pzp. Zgodnie z poglądem zaprezentowanym powyżej, który w pełnej rozciągłości został przez skład orzekający zaaprobowany, zamawiający powinien wstrzymać się ze stosowaniem ww. przepisu do czasu ogłoszenia wyroku w sprawie KIO 2474/20. Stanowisko Izby powinno było determinować działania zamawiającego i od tego powinny być uzależnione dalsze jego czynności. Dopiero w przypadku oddalenia odwołania w powyższej sprawie zamawiający powinien był zastosować treść art. 46 ust. 3 Pzp wobec odwołującego lub odstąpić od tej czynności gdyby tamto odwołanie zostało uwzględnione, ponieważ to skutkowałoby odrzuceniem oferty odwołującego. Okolicznością przemawiającą za słusznością tego stwierdzenia było niewątpliwie to, że termin na wniesienie wadium pokrywał się z rozpoznaniem ww. sprawy co mogło mieć wpływ na odwołującego, który w tamtym czasie mógł być skoncentrowany głównie na „obronie swojej oferty” i rozstrzygnięciu dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 2474/20. Skoro Izba zaaprobowała zacytowane powyżej stanowisko wskazujące, że celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 3 Pzp było zminimalizowanie obciążeń dla wykonawców związanych z wnoszeniem wadium, to należy stwierdzić, że w stanie niniejszej sprawy wezwanie z dnia 21 października 2020 r. stanowiło dla odwołującego nadmierne obciążenie, które wynikało z nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego ww. przepisu i skutkowało dla odwołującego negatywnymi konsekwencjami. Izba uznała także, że zamawiający dopuścił się do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w tym szczególnie wynikającej z tego przepisu zasadny proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w stosowaniu środków adekwatnych do zamierzonego celu. Skoro Izba uznała, że wezwanie do złożenia wadium z dnia 21 października 2020 r. stanowiło nadmierne obciążenie odwołującego, stanowiące naruszenie art. 46 ust. 3 Pzp, to w związku z tym oznacza, iż było ono nieadekwatne do zamierzonego celu. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ponieważ niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego. W związku z uznaniem, że zamawiający naruszył treść art. 7 ust. 1 i 46 ust. 3 Pzp w wyniku wezwania odwołującego do wniesienia wadium to także skarżona przez odwołującego czynność odrzucenia jego oferty była nieprawidłowa. Izba przy tym dopatrzyła się niekonsekwencji w działaniu zamawiającego. Potwierdzeniem tej niekonsekwencji było to, że zamawiający z jednej strony wezwał odwołującego do wniesienia wadium na podstawie 46 ust. 3 Pzp, a następnie już po upływie terminu zakreślonego w przedmiotowym wezwaniu zwrócił się do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej z prośbą o pilną odpowiedź, wyjaśniającą brak wniesienia wadium w wyznaczonym terminie. Dopiero w tej prośbie wystosowanej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 28 października 2020 r. zamawiający określił sankcję za brak wniesienia wadium. Skoro zamawiający zdecydował się zastosować przepis art. 46 ust. 3 Pzp, który dotyczy szczególnej i wyjątkowej sytuacji jaką jest wezwanie do złożenia wadium, to powinien do niej zastosować reguły wynikające z bogatego orzecznictwa Izby dotyczącego wadium, które zakazują uzupełniać lub wyjaśniać okoliczności związane z wadium. Informacja z dnia 28 października 2020 r. przekazana odwołującemu po wyznaczonym terminie na złożenie wadium stanowiła w ocenie Izby próbę wyjaśnienia przyczyn braku wniesienia wadium, co w powiązaniu z informacją wskazującą, iż brak wniesienia wadium skutkuje odrzuceniem oferty, spowodowało, że odwołujący wpłacił wymaganą dla wadium w ramach II i III części zamówienia kwotę, na wskazany przez zamawiającego wcześniej numer konta. Jak wskazano powyżej wezwanie z dnia 21 października 2020 r. nastąpiło z naruszeniem art. 46 ust. 3 Pzp. Podobnie informacji przekazanej za pomocą poczty elektronicznej w dniu 28 października nie można było potraktować jako prawidłowego wezwania w myśl ww. przepisu, ponieważ nie wyznaczało terminu na wniesienie wadium. Tym samym Izba uznała, że działania zamawiającego doprowadziły do niestandardowej sytuacji polegającej na tym, iż mimo nieprawidłowego wezwania do wniesienia wadium, odwołujący wpłacił wadium przelewem na konto w kwocie wymaganej przez zamawiającego. W tym kontekście w związku z uwzględnieniem zarzutu, nieracjonalnym byłoby nakazywanie zamawiającemu dokonanie zwrotu wpłaconego wadium i wzywanie odwołującego do jego wniesienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający powinien potraktować wpłacone przelewem środki jako wadium wniesione w wyznaczonym terminie i w ten sposób dokonać badania i oceny oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył podniesionych w treści zarzutu art. 10b Pzp, art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 61 § 2 k.c., przez przekazanie wezwania z dnia 21 października 2020 r. Ww. przepisy odnoszą się do prowadzenia komunikacji za pomocą środków elektronicznych. Odwołujący przyznał, że otrzymał ww. wezwanie za pośrednictwem platformy zakupowej, ale nie zapoznał się z nim, ponieważ nie dostał powiadomienia z platformy o otrzymaniu wezwania. Zgodnie z cytowanym powyżej rozdziałem III ust. 3 SIW Z wysłanie takiego powiadomienia nie było wymagane dla skutecznej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, ponieważ za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji należało przyjąć datę ich zamieszczenia na platformie, co oznacza, że to wykonawca powinien sprawdzać na bieżąco zakładkę wskazaną w ramach platformy do prowadzenia komunikacji. Tym samym Izba pominęła dowody złożone przez zamawiającego i odwołującego na posiedzeniu z uwagi na to, że dotyczyły one kwestii prowadzenia komunikacji i prawidłowego powiadomienia o wezwaniu. Z racji tego, że Izba uznała, iż już samo wezwanie do złożenia wadium przed „uprawomocnieniem” się czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, naruszało dyspozycję art. 46 ust. 3 Pzp, złożone przez strony dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że odwołanie należy uwzględnić. Skład orzekający wziął pod uwagę, że na skarżoną przez odwołującego czynność, polegającą na odrzuceniu jego oferty składały się wcześniejsze czynności zamawiającego, które doprowadziły do tego, iż ostatecznie, działanie zamawiającego naruszało wskazane w odwołaniu art. 7 ust. 1, art. 46 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, co miało wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………………… …

…sygn. akt: KIO 2401/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. sp. z o.o. sp.k., ODIUT AUTOMEX sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 55e, 80-557 Gdańsk, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. sp. z o.o.; Gibas Service Center sp. z o.o., ul. Dworcowa 62, 44-190 Knurów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, tytułem wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2401/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup mobilnych jednostek diagnostycznych”, w ramach projektu pn.„Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego” współfinansowanego z​ Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2020 r., pod nr 2020/S 104-250318. Dnia 10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Dnia 21 września 2020 roku wykonawca Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium ​ w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, ​ w sytuacji, gdy z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż przypadki zatrzymania wadium określone art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, zostały uwzględnione w treści gwarancji wadialnej, w związku z czym zamawiający może skutecznie żądać od Gwaranta wypłaty wadium we wszytych przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, 2.naruszenie przepisu art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku, Kodeks Cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie ​ i wadliwie przyjęcie, że nieużycie w treści gwarancji wadialnej sformułowań użytych ​ w treści przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, nie upoważnia zamawiającego do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp w sytuacji, gdy sformułowania użyte w treści gwarancji wadialnej zawierają w swym zakresie wszystkie elementy enumeratywnie wymienione w treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, a co za tym idzie w sposób należyty zabezpieczają interes zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z czym wadium spełnia jego typowe funkcje określone ​ w ustawie Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i podjęcie czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty na rzecz odwołującego kwoty PLN 18.600,00, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego w zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a odrzucenie oferty odwołującego skutecznie mu to uniemożliwia. Zdaniem odwołującego, z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż została ona wydana przez gwaranta „aby zabezpieczyć (Zamawiającego) przed ewentualnym niewywiązaniem się przez odwołującego z jego zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą”. Gwarant zobowiązał się dokonać wypłaty z tytułu gwarancji: 1)w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wycofania/odstąpienia lub unieważnienia oferty odwołującego w okresie związania ofertą określonym w ofercie odwołującego; 2)po wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w przypadku: a)niepodpisania umowy lub odmowy jej wykonania; b)odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób określony przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną, która została sporządzona w języku angielskim przez Gwaranta - Bank mający siedzibę na terenie Węgier. Z treści dokumentu gwarancji jednoznacznie wynika, że została ona wydana w celu zabezpieczenia oferty odwołującego przed ewentualnym niewywiązaniem się przez niego ze zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 66 §2 KC określono zasadę, zgodnie z którą w przypadku określenia terminu związania ofertą oferent nie może swojej oferty wycofać. Co jednoznacznie potwierdza tezę, że w przedmiotowym stanie faktycznym przy zastosowaniu literalnej wykładni treści gwarancji wadialnej, każda czynność odwołującego zmierzająca do udaremnienia oferty, daje zamawiającemu podstawę faktyczną do skorzystania z zabezpieczenia. Dalsza analiza postanowień gwarancji prowadzi do tego samego wniosku, Gwarant w treści gwarancji posłużył się pojęciami: 1)Oferent wycofał (odstąpił od) lub unieważni! swoją ofertę; 2)Oferent nie podpisał lub odmówił wykonania umowy w razie potrzeby; 3)Oferent odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób określony przez Zamawiającego. Wszystkie czynności wskazane przez Gwaranta, pomimo braku jednoznacznego odwołania się do przepisu art, 46 ust. 4a lub 46 ust. 5 ustawy Pzp wyczerpują znaczenie pojęć użytych w przepisach art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Gwarant w treści gwarancji wadialnej wskazał, że zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty wadium w sytuacji, gdy „w okresie związania ofertą wskazanym przez Oferenta w formularzu oferty, oferent wycofał ofertę lub unieważnił swoją ofertę”. Sformułowanie „wycofał ofertę” nie wymaga dalszej wykładni. W przypadku sformułowania „unieważnił ofertę” zwrot ten powinien być interpretowany nie tylko w kontekście językowym, ale także z punktu widzenia okoliczności złożenia tego oświadczenia przez Gwaranta będącego bankiem węgierskim, w związku z czym konieczne jest odwołanie się do treści sformułowania „unieważnił ofertę” na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W § 54 ust. 4 węgierskiego prawa zamówień publicznych wskazano, iż przez unieważnienie oferty wykonawcy należy rozumieć działanie polegające na tym, że oferent nie uzupełnia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w JEDZ: „Ponadto gwarancja przetargowa ulega przepadkowi i instytucja zamawiająca może żądać zapłaty z gwarancji, w przypadku gdy oferta ma być uznana za nieważną na podstawie tego, że oferent, na wniosek instytucji zamawiającej, nie składa lub składa niewłaściwie dokumenty uzupełniające jego oświadczenie własne, zawarte w jednolitym dokumencie europejskiego zamówienia publicznego (ESPD), dotyczące jego oferty podlegającej okresowi ważności” (…). Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że posłużenie się przez Gwaranta pojęciem „unieważnił ofertę” w rozumieniu węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych obejmuje swym zakresem podstawę do zatrzymania wadium, określoną w art. 46 ust. 4a p.z.p., a co za tym idzie również w tym zakresie zabezpiecza interes zamawiającego. Z treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego jednoznacznie wynika, ż​ e w przypadku każdego działania odwołującego zmierzającego do udaremnienia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant zobowiązany jest do wypłaty kwoty określonej w gwarancji. Stanowisko to potwierdza charakter stosunku przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty. Okoliczność złożenia oferty ujawnia zamiar wykonawcy polegający na przystąpieniu do stosunku przetargowego. Jeżeli warunkiem sine qua non skutecznego przystąpienia do przetargu jest wniesienie wadium w określonej przez zamawiającego wysokości oraz na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i ustawy Pzp, to niewątpliwym jest, że celem wykonawcy jest także wniesienie prawidłowego wadium, które warunkuje nawiązanie stosunku przetargowego. Za wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 roku, sygnatura akt SK 62/06) wskazać należy, że „wniesienie wadium jest bowiem bezwzględną przesłanką uczestniczenia w postępowaniu przetargowym. Wadium stanowi więc integralny składnik stosunku przetargowego, wynikający wprost z ustawy albo z​ dodatkowego zastrzeżenia zamawiającego o warunkach przetargu, zaakceptowany przez przystępującego do przetargu” (zob. B. Brzozowski, op.cit., s.394). „(...) Wadium to zatem określona suma pieniężna albo zabezpieczenie jej zapłaty, należne z tytułu dodatkowego obowiązku oferenta, stanowiącego integralny składnik stosunku przetargowego, którego konsekwencje wniesienia określone są przepisami ustawy o​ zamówieniach publicznych” (zob. R. Szostak, op.cit., s. 88). „(...) Wadium może zostać również wniesione w drodze ustanowienia przez oferenta odpowiedniego zabezpieczenia wpłaty określonej sumy pieniężnej (zob. art. 704 § 1 k.c.). W takiej sytuacji oferent nie wpłaca określonej kwoty pieniężnej, ale zobowiązuje się do jej wniesienia, a wierzytelność organizatora z tytułu takiego zobowiązania oferenta zostaje zabezpieczona, np. przez poręczenie, czy też gwarancję bankową. W doktrynie przyjmuje się, że „konstrukcja wadium czyni je integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego albo przetargowego, wynikającego z​ dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych, akceptowanego przez przystępującego do aukcji albo przetargu.” (J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 5/2003, .r. 7)”. Wadium (w przedmiotowym stanie faktycznym wniesione w formie gwarancji bankowej) ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem stosunku obligacyjnego powstałego na skutek w przystąpienia wykonawcy do postępowania. A co za tym idzie, wykonawca składając w postępowaniu ofertę, w której oświadcza, iż zapoznał się z​ wszystkimi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostaje nią związany przez okres 60 dni, potwierdza, iż jego zamiarem jest udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również postanowień dotyczących zabezpieczenia oferty wadium. Gwarant, jak wynika z oświadczenia złożonego w gwarancji wadialnej w dniu udzielenia zabezpieczenia, wiedział i godził się na wszelkie konsekwencje związane z naruszeniem przez odwołującego obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego w okresie związania ofertą. Dlatego też gwarancja wadialna zabezpiecza zamawiającego od każdej czynności odwołującego skutkującej zniweczeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które należy postrzegać jako ciąg czynności począwszy od otwarcia ofert (otwarcie ofert wyznacza początek stosunku przetargowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, którzy złożyli oferty) do wyboru oferty najkorzystniejszej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż Gwarant w pkt 2 gwarancji wadialnej jednoznacznie wskazał, i​ ż zamawiający może żądać wypłaty sumy należnej z gwarancji wadialnej w sytuacjach, gdy po wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej: a.Odwołujący nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania; b.Odwołujący nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Te dwie okoliczności określone w treści gwarancji wadialnej mają szerszy zakres pojęciowy od przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze wykładnię literalną pkt 2 lit. a gwarancji wadialnej stwierdzić należy, ż​ e każde działanie odwołującego skutkujące niepodpisaniem umowy lub jej niewykonaniem, daje zamawiającemu prawo do żądania wypłaty wadium. W pojęciu „nie podpisał umowy” mieszczą się wszystkie działania odwołującego prowadzące do sytuacji, w której po informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy odwołującym a zamawiającym, w szczególności, gdy: 1)odmówi on podpisania umowy, 2)uniemożliwi podpisanie umowy poprzez niestawienie się w miejscu i czasie wskazanym przez zamawiającego. Co więcej wskazać należy, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego szerzej zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do żądania wypłaty należnej kwoty także w okolicznościach odmowy wykonania umowy, a więc chroni zamawiającego (​ w okresie związania ofertą), również w przypadku odmowy wykonania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Skutkuje to przyznaniem zamawiającemu większej ochrony, aniżeli wynika to z przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika (przy uwzględnieniu okoliczności jej wydania), iż przesłanki określone przez Gwaranta ​ treści gwarancji wadialnej, dają podstawę do wypłaty wadium w okolicznościach wskazanych w p.z.p., a co za tym w idzie, bez wątpienia wyczerpane zostały przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli nie wniósł on wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający nie będzie mógł skorzystać z wniesionego zabezpieczenia, a co za tym idzie wadium nie potwierdzi zabezpieczenia faktycznego interesu zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym, interes zamawiającego zabezpieczony jest w sposób należyty zgodny z​ przepisami ustawy Pzp, a nawet w zakresie szerszym, aniżeli wynikający z przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na brak obowiązku po stronie Gwaranta do zawarcia w treści gwarancji wadialnej całej treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Dla uznania gwarancji wadialnej za prawidłową wystarczy, aby z jej treści wynikało, że zamawiający będzie mógł z niej skorzystać, jeżeli wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp, w szczególności z jego winy nie dojdzie do podpisania umowy, nie uzupełni w terminie żądanych przez zamawiającego dokumentów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że dla skutecznego zabezpieczenia interesu zamawiającego nie jest wymagane przytoczenie w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w sposób odzwierciedlający w pełni brzmienie przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W wyroku z 24 kwietnia 2017 roku (sygnatura akt KIO 632/17) Izba wskazała, że „W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z poglądem, iż odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji (gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może prowadzić do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione. Nieuprawionym jest pominiecie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że przedmiotowa umowa została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.”. W doktrynie i orzecznictwie istnieje ugruntowany pogląd, zgodnie z którym podczas analizy treści gwarancji wadialnej konieczne jest zastosowanie zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 §1 KC. Zamawiający przed odrzuceniem oferty odwołującego powinien dokonać analizy treści oświadczenia Gwaranta z uwzględnieniem okoliczności jej złożenia (zabezpieczenie oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenie sformułowań użytych w treści gwarancji nadane im przepisami prawa węgierskiego), zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ZamPublU i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia była niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi jednostronne oświadczenie woli gwaranta. (...) Dopuszczalność wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez Kodeks cywilny wyłączona. Przywołać należy brzmienie art. 65 KC. zgodnie z którym: „1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli” (wyrok KIO z 22 kwietnia 2013 roku, sygnatura akt KIO 765/13), w innym orzeczeniu Izba stwierdziła „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 KC przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy oraz: Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 KC poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zarzut potwierdził się. Izba wzięła pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenia jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” (wyrok KIO z 27 grudnia 2017 roku, sygnatura akt KIO 2591/17). Odwołujący podniósł, iż zamawiający analizując treść zobowiązania Gwaranta wynikającego z treści bankowej gwarancji wadialnej, kierując się racjonalnością i​ zachowaniem stron (Gwaranta i odwołującego), powinien wziąć pod uwagę nie tylko literalne brzmienie gwarancji, ale jej znaczenie wynikające m.in. z uregulowania zawartego ​ węgierskiej ustawie o zamówieniach publicznych. Zamawiający nie może poprzestawać wyłącznie na bezrefleksyjnym w porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji, jej celu oraz okoliczności złożenia danego oświadczenia i jego skutków. W sytuacji, gdy zamawiający przeanalizowałby treść gwarancji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w zdaniu poprzedzającym, nie miałby wątpliwości, że bankowa gwarancja wadialna de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego. Konstatując, wskazać należy, że literalna wykładnia treści gwarancji wadialnej prowadzi do konkluzji, że obejmuje ona swym zakresem wszystkie okoliczności enumeratywnie określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niewątpliwie zabezpiecza ona zamawiającego w szerszym niż podstawowym zakresie. Za takim twierdzeniem przemawia zgodny zamiar stron odwołującego i Gwaranta z dnia wydania gwarancji wadialnej przez przedstawicieli Banku K&H Zrt. z siedzibą w Budapeszcie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż proste zestawienie treści gwarancji bankowej przekazanej przez odwołującego z brzmieniem przepisów z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp dowodzi istnienia zasadniczych różnic między nimi, zarówno w zakresie użytych sformułowań, jak też ilości zwrotów określających okoliczności zatrzymania wadium. Zamawiający wskazał, iż szczegółowa analiza treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji z zastosowaniem wykładni literalnej daje jednoznaczny rezultat w postaci braku możliwości ustalenia okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Natomiast w zakresie okoliczności z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, brak jest nawet jakichkolwiek sformułowań korespondujących z treścią ww. przepisu, co niewątpliwie świadczy o pominięciu przez wystawcę gwarancji tej okoliczności zatrzymania wadium. Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowe wadium to wadium skutecznie wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy Pzp i de facto i de iure zabezpiecza w pełni interesy zamawiającego. Jeżeli wadium nie spełnia powyższych warunków, to wówczas nie zabezpiecza oferty, a tym samym pojawia się konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się z założeniem prezentowanym przez odwołującego uznającym sformułowanie „Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta ​ formularzu Oferty” jako tożsame z okolicznościami zatrzymania wadium wskazanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. w Przedmiotowy przepis określa bowiem konkretne sytuacje, w których działanie zamawiającego takie jak wezwanie wykonawcy, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp czy też poprawienie przez zamawiającego innej omyłki i poinformowanie o tym wykonawcy, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, spotkało się z biernością wykonawcy. Natomiast w przytoczonym fragmencie gwarancji wprost wskazano na aktywność Oferenta poprzez konkretne działanie - wycofanie oferty lub jej unieważnienie. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego nakazującym posiłkować się przepisami prawa węgierskiego przy interpretacji znaczenia wyrażenia „unieważnił ofertę”, należy podkreślić, że pojęcie „nieważności oferty” znane jest przepisom ustawy Pzp i abstrahując od niedopuszczalności dokonywania wykładni w oparciu o przepisy obcego prawa, zwrot „nieważność oferty” powinien być rozumiany zgodnie z jego znaczeniem ustalonym w oparciu o polskie prawo. Przedmiotowe sformułowanie zostało użyte w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Tym samym o nieważności oferty na gruncie ustawy Pzp decyduje zamawiający a nie wykonawca. Brak jest w przepisach ustawy Pzp instytucji „unieważnienia oferty” będącej skutkiem działania wykonawcy. Podkreślić należy, że sama ustawa Pzp z​ wystąpieniem okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wiąże skutku w postaci nieważności oferty. Pojęcie nieważność oferty, którym posługują się przepisu ustawy Pzp, dotyczy nieważności oferty, która może wnikać z przepisów Kc lub z innych przepisów. Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów KC, a mających odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie formy pisemnej oferty; brak (niewykazanie) umocowania do złożenia oferty; bezprawność czynności; umowa o​ świadczenie niemożliwe (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dalej Izba, z dnia 11 lipca 2019 r. KIO 1198/19). Zestawiając powyższe znaczenie pojęcia „nieważności oferty” do okoliczności wskazanych w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jasno uwidacznia się różnica ​ zakresie możliwych przypadków zatrzymania wadium. Trudno bowiem uznać, że nie złożenie przez wykonawcę w w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa ​ art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 w ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, może prowadzić do wypełnia ww. znaczenia pojęcia nieważnej oferty, natomiast już samo wystąpienie okoliczność z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinno uprawniać zamawiającego do zatrzymania wadium. Również sformułowanie „wycofanie oferty” jest pojęciem znanym ustawie Pzp. Zgodnie z​ art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Natomiast, co szczególnie istotne przedmiotowy zwrot został także użyty w przepisach regulujących wadium - art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. W świetle stanowiska doktryny „Wycofanie oferty należy rozumieć jako wolę rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wycofanie stanowi w istocie cofnięcie wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy wyrażającego chęć udziału w postępowaniu. Skutkiem wycofania oferty będzie brak możliwości poddania jej procesowi badania i oceny ofert. Wycofując ofertę, wykonawca definitywnie rezygnuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (red. dr hab. Małgorzata Sieradzka. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 1. 2018 r.). Mając zatem ustalone na gruncie ustawy Pzp znaczenie zwrotu „wycofanie oferty” nie sposób przypisywać mu innego zakresu pojęciowego niż działanie wykonawcy w postaci wycofania oferty złożonej w postępowaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że działaniem ​ postaci „wycofania oferty” będzie równoznaczny z brakiem reakcji wykonawcy na wezwanie, o którym mowa w art. 26 w ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na różnicę znaczeniową pomiędzy zwrotem „Oferent wycofał” a okolicznościami opisanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wskazała wprost Izba w wyroku z dnia ​1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13 „Okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się do zmiany czy wycofania oferty, lecz do jej pewnych braków czy wad formalnych lub treści (brak dokumentów „podmiotowych”, „przedmiotowych” lub pełnomocnictw), które nie zostaną przez wykonawcę uzupełnione (lub prawidłowo uzupełnione) w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wezwania zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów (a zwłaszcza nieprawidłowe uzupełnienie) wcale nie musi oznaczać (i najczęściej nie oznacza) rezygnacji przez wykonawcę z podtrzymywania oferty.”. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zamawiający uprawniony jest zatrzymać wadium tylko i​ wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Tym samym prezentowana przez odwołującego teza, jakoby treść gwarancji szerzej zabezpieczała interes zamawiającego, w przypadku uznania jej za prawdziwą stanowiłaby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie ma podstawy prawnej do zatrzymania wadium w innych przypadkach niż opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Na wyliczenia przypadków zatrzymania wadium w treści gwarancji w sposób enumeratywny wskazała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.”. Do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wystarczy samo nie złożenie odpowiednich dokumentów przez wykonawcę ale okoliczność ta musi być zawiniona i co więcej odnieść skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Na powyższe wskazuje także doktryna „Obecnie zamawiający może zatrzymać wadium z wyżej określonych przyczyn tylko temu wykonawcy, który swoim zachowaniem spowodował, że jego oferta, pomimo że najkorzystniejsza, nie może zostać wybrana. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019.). Natomiast w treści przedmiotowej gwarancji ww. kwestia w żaden sposób nie została odzwierciedlona. Zamawiający stoi na stanowisku, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w zakresie przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, tj.: zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w treści gwarancji w brak jest jakiegokolwiek sfomułowania opisującego powyższą okoliczność zatrzymania wadium. Przesłanka ta została pominięta i wbrew twierdzeniu odwołującego nie mieści się w przypadkach wskazanych w przedłożonej gwarancji wadialnej. W szczególności nie można uznać, że sytuacja, w której zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy mieści się, jak w twierdzi odwołujący, w pojęciu odmowy wykonania umowy lub nie podpisania umowy przez wykonawcę. Sytuacja „odmowy wykonania umowy” może mieć jedynie miejsce po zawarciu umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym czyli de facto po skutecznym wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Powyższe zatem stoi ​ oczywistej sprzeczności z sytuacją, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się w niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Twierdzenie odwołującego, że w ramach okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę zawiera się sytuacja, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie znajduje oparcia zarówno wykładni literalnej jak również stanowisku doktryny, która w następujący sposób wykłada znacznie przedmiotowej przesłanki „Ostatni przypadek uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium dotyczy sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W wyroku z 4.1.2012 r. (KIO 2752/11) KIO wskazała, że w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 3 PrZamPubl ustawodawca wyraźnie wskazał, że określona w nim przesłanka zatrzymania wadium związana jest z​ wykonawcą tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wśród przyczyn leżących po stronie wykonawcy wymienia się m.in. utratę wymaganych uprawnień, niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy, niewykazanie dostatecznego umocowania do zawarcia umowy, pomimo wezwań zamawiającego do usunięcia braków umocowania (por. R. Szostak, Przetargowy obowiązek zawarcia umowy o zamówienie publiczne w nowym ujęciu, PZP 2016, Nr 1, s. 127).” (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Legalis. 2020 r.). Powyższe zatem dowodzi zasadniczej różnicy pomiędzy samym podpisaniem umowy lub odmową jej podpisania jako złożeniem lub powstrzymaniem się od złożenia oświadczenia woli a konkretną sytuacją wykonawcy spowodowaną jego działaniami jak też zaniechaniami, których rezultatem jest brak niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Założenie odwołującego, że okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę zabezpiecza wszystkie przypadki zatrzymania wadium, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie zabezpiecza przypadku, w którym to zamawiający odmawia podpisania umowy właśnie z uwagi na okoliczność, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Można bowiem przypuszczać, że w takiej sytuacji wykonawca mimo wszystko zdecyduje się podpisać umowę co w świetle postanowień przedmiotowej gwarancji uniemożliwiałoby domaganie się przez zamawiającego od gwaranta wypłaty kwoty wadium. Podkreślenia wymaga także fakt, że wolą ustawodawcy było rozróżnienie przesłanek odmowy podpisania umowy przez wykonawcę oraz sytuacji, w której zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy poprzez samą w redakcję art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie ww. przesłanki znalazły się w osobnych punktach. Zamawiający podniósł, iż szereg prezentowanych przez odwołującego tez, dotyczących interpretowania treści gwarancji przez pryzmat celu i okoliczności ustanowienia gwarancji bankowej, tj. udział w toczącym się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest bezpodstawna i nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp oraz ugruntowanym orzecznictwie KIO. Wskazać bowiem należy, że gwarancja bankowa zgodnie z art. 81 ust. 1 i​ 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 2357, z późn. zm.) stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Gwarancja jest zatem umową abstrakcyjną, która jednostronnie zobowiązuje gwaranta (bank) do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik (wykonawca) zobowiązania nie wykonał. Stronami gwarancji bankowej są zatem co do zasady zleceniodawca (wykonawca), na którego polecenie bank wystawia gwarancję; beneficjent gwarancji (zamawiający), na którego rzecz wystawiana jest gwarancja oraz bank (gwarant) udzielający gwarancji. Tym zobowiązanie gwaranta (banku) na rzecz beneficjenta (zamawiającego) ma charakter abstrakcyjny charakter oznaczający, że zobowiązanie, na podstawie którego wystawiono gwarancję oraz zobowiązanie z gwarancji stanowią odrębne stosunki prawne. W związku z powyższym z uwagi na okoliczność, że gwarancja bankowa (wadialna) stanowi zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji bez możliwości powoływania się przez zamawiającego (beneficjenta) na inne okoliczności wykraczające poza treść gwarancji. Dobitnie podkreśliła to Izba w wyrok z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Gwarancja wadialna ma abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności”. W związku z powyższym bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają twierdzenia odwołującego dotyczące interpretacji zwrotów zawartych w treści oferty takich jak m.in. „związanie ofertą” czy „unieważnienie oferty” poprzez odwołanie się do charakteru stosunku przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty. Próba wyinterpretowania przez odwołującego z treści gwarancji okoliczności zatrzymania wadium za pomocą szeregu zabiegów interpretacyjnych takich jak m.in. wykładania celowościowa, systemowa oraz poszukiwanie znaczeń zwrotów w przepisach prawa obcego przemawia za tym, że przedłożona gwarancja bankowa nie spełnia wymagań stawianych przez przepisy ustawy Pzp, które to wymagania, zostały wyrażone w wyroku Izy z dnia 30 kwietnia 2019 r. KIO 709/19 „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”. Zdaniem zamawiającego, twierdzenia odwołującego, jakoby przedłożona gwarancja bankowa była skuteczna bowiem zawiera sformułowania różniące się co do treści od brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, ale mimo to świadczące o​ zabezpieczeniu wypłaty wadium w okolicznościach, o których mowa jest w ww. przepisach, należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Za dopuszczalne uznaje się założenie, że treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy Pzp, tj. nie muszą być wymienione wprost przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, ż​ e z jej treści da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o​ których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołującego w przedłożonej gwarancji nie wskazano okoliczności zatrzymania wadium takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 3) ustawy Pzp. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO „Jeżeli gwarancja bankowa niewymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo”. (tak m.in. KIO w wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. KIO 311/15). Na powyższy obowiązek wskazuje także Wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2593/17 „Mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy.”. Z powyższego wynika zatem, że opisanie w gwarancji bankowej wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, enumeratywnie wymienionych w przepisach ustawy Pzp - w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, stanowi warunek jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, a także s.i.w.z. i​ w konsekwencji decyduje czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Zdaniem zamawiającego, za bezpodstawne i sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Izby należy uznać zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego art. 65 §1 i 2 Kc sprowadzające się do twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający zobligowany był do analizy i wykładni treści gwarancji bankowej z uwzględnieniem okoliczności jej złożenia w celu zabezpieczenia oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenia sformułowań użytych w treści gwarancji nadanych im przepisami prawa węgierskiego, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Jak już wskazano uprzednio, z uwagi na abstrakcyjny charakter zobowiązania - gwarancji bankowej, zamawiający jako beneficjent nie ma możliwości skutecznego powoływania się na inne okoliczności zatrzymania wadium wobec gwaranta (banku) niż wynikające wprost z treść gwarancji. Tym samym twierdzenia odwołującego zmierzające de facto do wykazania, ż​ e zamawiający może skutecznie dochodzić wypłaty kwoty z gwarancji poprzez interpretacje okoliczności zatrzymania wadium uzyskane w drodze wykładni wykraczającej poza treść gwarancji należy uznać za całkowicie chybione. Należy w tym miejscu przytoczyć za wyrokiem Izby z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 44/19, że: „Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium.”. Zatem pomimo ogólnej dopuszczalności stosowania art. 65 Kc na gruncie ustawy Pzp, wykładnia oświadczeń woli w zakresie treści gwarancji bankowej podlega jednakże znacznym ograniczeniom. Jak wskazano w wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1222/15 „Z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastycznej.”(...) „Do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych art. 65 §1 ustawy Kodeks cywilny. Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć (dla zamawiającego) już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treść gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia oceny dla skuteczności wniesienia wadium.”. W świetle powyższego warto także przywołać tezy z wyroku Izby z dnia 11 marca 2016 r. KIO 293/16, w którym Izba wypowiedziała się w sytuacji analogicznej jak w przedmiotowej sprawie, tj. braku zawarcia w treści gwarancji wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp oraz prób dokonywania wykładni treści gwarancji ponad jej literalne brzmienie jednoznacznie uznając brak skuteczności gwarancji oraz niedopuszczalność tego typu wykładni: „W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko niektórych sytuacji uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością również sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Sam gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających.”. „W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy spełnia funkcję zabezpieczającą. Nie jest dopuszczalne dokonywanie interpretacji wbrew literalnego brzemieniu gwarancji bankowej. Wykładnia oświadczenia woli banku nie może prowadzić do uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, o obowiązkową treść, która nie została w niej zamieszczona.”. Wprost te kwestie ujęła także Izba w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. KIO 2179/16 „Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o​ elementy, których gwarant w niej nie zawarł.”. W tym kontekście zarzut odwołującego, dotyczący rzekomego niezastosowania przez zamawiającego do przedmiotowej gwarancji wykładni oświadczenia woli zgodnie z art. 65 Kc należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Za nieistotne i całkowicie bezpodstawne należy uznać zarzuty i twierdzenia odwołującego dotyczące konieczności interpretacji treści gwarancji bankowej w oparciu o znaczenie przepisów na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje wyłącznie prawo polskie. Podkreślenia wymaga fakt, że wymóg co do treść gwarancji w zakresie okoliczności zatrzymania wadium wynika wprost z przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, tym samym nie sposób zaakceptować założenia, że wymóg formalny nałożony polskimi przepisami prawa miałby podlegać interpretacji ​ oparciu o odmienną regulację zawartą w prawie obcym. Zamawiający w treści s.i.w.z. przesądził, że gwarancja w powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co oczywiste na terenie Rzeczpospolitej Polskiej obowiązującym prawem jest prawo polskie w tym ustawa Pzp. Odwołujący jako podmiot zagraniczny biorący udział w przetargu przeprowadzanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp, jako profesjonalista powinien zapoznać się z obowiązującą regulacją dotyczącą wadium i zlecić wystawienie gwarancji wadialnej, która odpowiadałaby przepisom prawa polskiego, a nie prawa węgierskiego Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił fakt nieprawidłowego wniesienia wadium poprzez niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium przez zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i​ art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w treści s.i.w.z., w części II cz. C pkt 1.6 określił precyzyjnie wymogi dotyczące wadium składanego w formie gwarancji bankowej, w tym obowiązek zawarcia ​ jej treści przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust 4a i 5 ustawy w Pzp: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, gwarancja ta powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać następujące elementy: 1)Nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), nazwę gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. 2)Określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją 3) Kwotę gwarancji. 4)Termin ważności gwarancji. 5)Bezwarunkowe, nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez sprzeciwu, czy zastrzeżeń, jeżeli zaistnieją przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp.”. Ponadto w części II s.i.w.z. cz. C pkt 1.7 zamawiający dokładnie określił kiedy zobowiązany będzie do zatrzymania wadium poprzez przytoczenie wprost treści przepisów z​ art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z​ wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z​ zastrzeżeniem, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana: a)odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c)zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 2)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej.”. W treści tłumaczenia gwarancji przekazanego przez odwołującego wraz z gwarancją bankową, której oryginał został sporządzony w języku angielskim, w następujący sposób zostały opisane okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego: „1. Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta w formularzu Oferty lub 2)Oferent, został powiadomiony o przyjęciu jego Oferty przez Państwa w okresie ważności oferty; a) nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania, jeśli jest to wymagane, lub b) nie wniesie lub odmówi wniesienia zabezpieczenia wykonania zgodnie z instrukcjami dla Oferentów.” Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, uznając ją za własną, dlatego też w ocenie Izby zbędne jest jej powielenie. Jednocześnie Izba, za zasadne uznała przytoczenie dwóch wyroków, które w sposób jednoznaczny i wyczerpujący odzwierciedlają stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie - I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt: I ACa 862/17, w którym SA podkreślił, że okoliczności zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, stanowią wyjątki od ogólnej zasady zwrotu wadium i przez to nie mogą być interpretowane rozszerzająco: „Zwrot wadium wniesionego przez poszczególnych wykonawców w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia należy traktować jako zasadę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. (...) Natomiast stosownie do treści art. 46 ust. 5 ww. ustawy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco), uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej odmowy wykonawcy podpisania umowy, które musi przyjąć postać negatywnego oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych z​ wymaganiami zamawiającego. Zamawiający ma także prawo zatrzymać wadium w sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”. Kompleksowo wymagania stawiane gwarancji wadialnej, z uwagi na abstrakcyjny charakter zobowiązania gwarancyjnego, wyłożyła Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 44/19 cyt. „Dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Gwarancja bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium”. Tym samym twierdzenia odwołującego zmierzające do uzupełnienia treści gwarancji poprzez odwołanie się do kontekstu jej wystawienia, w związku z innym zobowiązaniem (przetargowym), należy uznać za niedopuszczalne. Odnosząc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 1 litera a jednolitych zasad dotyczących gwarancji na żądanie (URDG 758) wynika, że aby móc zastosować reguły wykładni zawarte w tych zasadach koniczne jest, aby w treści gwarancji znalazło się odniesienie do możliwości zastosowania tych reguł zgodnie z URDG. Natomiast w treści gwarancji odwołującego takiego odniesienia nie ma. W związku z tym reguły wykładni nie mogą być zastosowane w odniesieniu do gwarancji złożonej przez odwołującego. Reasumując, stwierdzić należało, iż z treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji (wraz z tłumaczeniem) nie wynika, aby gwarancja dawała zamawiającemu możliwość zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto gwarancja odwołującego nie daje zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1503/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie; przy udziale wykonawcy: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1503/20 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Lublinie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”; znak sprawy zamawiającego: 0601-ILZ.260.1.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 075-177835. W dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Ibcol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: wyborze oferty Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Nuctech" lub „przystępujący”), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech pomimo wniesienia przez niego wadium w sposób nieprawidłowy; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech pomimo, że jego oferta nie odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Nuctech pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedopuszczonych przepisami negocjacji, w celu ustalenia przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech, który nie wykazał że oferowane przez niego urządzenie spełniało wymogi SIWZ; 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) i obowiązujących przepisów; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji a w konsekwencji do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu; 6. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Nuctech, wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert ewentualnie poprzedzony wezwaniem do złożenia przez odwołującego dokumentów. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp argumentował, że wadium zostało wniesione przez przystępującego w sposób nieprawidłowy. Wykonawca Nuctech złożył, wraz z ofertą, gwarancję bankową nr GK20-1400016 wystawioną przez Bank Handlowy w Warszawie S.A., ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, w której zawarto m.in. następujące postanowienia (str. 2 gwarancji): „Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona przez Beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona. Obowiązek zwolnienia Gwarancji na żądanie Zleceniodawcy nie dotyczy sytuacji, gdy Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszego.” Odwołujący przypomniał, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe, kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp - muszą pozostawać poza sferą domniemań. Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej Odwołujący stwierdził, że złożona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa ma charakter warunkowy i nie odpowiada wymogom zamawiającego wyartykułowanym w treści SIWZ. W treści przedmiotowej gwarancji wprowadzono obowiązek jej zwrotu na wniosek wykonawcy Nuctech (Zleceniodawcy) gdyby oferta wykonawcy została odrzucona lub zostałby on wykluczony z przedmiotowego postępowania. W sposób niebudzący wątpliwości treść gwarancji wskazuje, że zamawiający musiałby dokonać zwrotu wadium z naruszeniem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami art. 92 ust.1 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest informować o podjętych czynnościach: wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone itd., niezwłocznie podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązujący stan prawny nie wskazuje na obowiązek łącznego (zbiorczego) informowania o wszystkich tych czynnościach, wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak miało to miejsce w stanie prawnym obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a narzuca konieczność informowania wykonawców niezwłocznie o każdej z nich. Należy stwierdzić, że zamawiający zanim powiadomi wykonawców o tym którą ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, poinformuje ich we wcześniejszych terminach o tym, który z nich został wykluczony, czy też czyja oferta została odrzucona (jeżeli decyzje dotyczące odrzucenia/ wykluczenia dokonywane są przed wyborem). Zestawienie obowiązujących przepisów prawa z treścią złożonej przez wykonawcę Nuctech gwarancji prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z gwarancją, w której przewidziano możliwość skrócenia okresu jej obowiązywania, a więc skrócenie czasu w którym zamawiającemu przysługuje prawo skutecznego zaspokojenia się z niej, w stosunku do postanowień SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa. Niezwykle istotne jest zwrócenie uwagi, że gwarant wprost wprowadził obowiązek zwolnienia gwarancji w sytuacji kumulatywnego wystąpienia dwóch okoliczności: oferta wykonawcy Nuctech zostanie odrzucona albo wykonawca ten zostanie wykluczony z postępowania, oraz wykonawca Nuctech (Zleceniodawca) złoży wniosek z żądaniem o zwolnienie gwarancji. Nie może budzić wątpliwości, że zwolnienie gwarancji oznacza automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatem żądanie zapłaty, przekazane po dokonanym zwolnieniu, skutkować będzie automatycznym wygaśnięciem zobowiązań wynikających z treści gwarancji i prowadzić będzie do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego. Za oczywiste, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo gwarantować zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone w formie oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp, uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, bez konieczności spełniania warunków dodatkowych. Wniesione wadium winno zabezpieczać możliwość zaspokojenia się z niego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę Nuctech nie spełnia powyższych wymogów, gdyż treść gwarancji wskazuje, że już samo złożenie wniosku przez wykonawcę Nuctech, na zasadach w niej określonych, skutkowałoby powstaniem roszczenia o zwolnienie gwarancji co pozwoliłoby gwarantowi skutecznie uchylić się od zapłaty z tytułu wystawionej gwarancji po tym fakcie. Odwołujący zwrócił również uwagę na kolejny zapis zawarty w komentowanej gwarancji bankowej. Gwarant oświadczył: „Niniejsza Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę”. W ocenie odwołującego powyższy zapis również świadczy, że nie mamy do czynienia z gwarancją o charakterze bezwarunkowym, jak tego wymagał w SIWZ zamawiający. Ustawa Pzp nakłada na jednostkę zamawiającą prowadzącą postępowanie szereg obowiązków, od których nie ma on możliwości odstąpić. Jednym z nich jest obowiązek narzucony nakazem wynikającym z postanowień art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobligowany jest poprawić w ofercie: (1) oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nie sposób nie zauważyć, że tak skonstruowana treść gwarancji wadialnej pozwoli gwarantowi na skuteczne uchylenie się od obowiązku zapłaty na rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy wystąpi jedna z okoliczności o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp a także w art. 92 ust. 4-6 ustawy Pzp i zamawiający wezwie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Tekst gwarancji literalnie wskazuje, że oferta dodatkowa wykonawcy Nuctech nie będzie już objęta ochroną i np. w przypadku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający nie będzie mógł się z niej zaspokoić. Reasumując, odwołujący wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium, bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne w kontekście wymogów ustawy Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym mamy do czynienia właśnie z takim przypadkiem. Wniesiona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa nie spełnia postawionych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślał, że zgodnie z treścią SIWZ zamawiający wymagał aby w treści oferty sprecyzować dokładnie co jest jej przedmiotem, podając informacje pozwalające na identyfikację oferowanego urządzenia oraz pojazdu. W sposób nie budzący wątpliwości zamawiający chciał uzyskać informacje, które w sposób jednoznaczny pozwolą na zidentyfikowanie oferowanego urządzenia/ pojazdu oraz na sprawdzenie czy spełniają one wymogi wynikające z SIWZ. Ponadto, we worze dokumentu „Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zawierającą informację w zakresie wszystkich parametrów oferowanego Urządzenia” - załącznik nr 1 do umowy (dalej „specyfikacja techniczna”), zawarł dodatkowe pouczenie (na wstępie) zgodnie z którym: „Uwaga: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Nuctech, w treści złożonego formularza oferty, jak również w treści złożonej na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp specyfikacji technicznej oświadczył: „Mobilne urządzenie RTG zostanie zainstalowane na pojeździe specjalnym: (1) marka - Iveco; (2) model - New Daily 2019; (3) rok produkcji - 2020”. Odwołujący podkreślił, że wskazanie zaoferowanego urządzenia/ pojazdu stanowi samo sedno treści oferty i powinno mieć charakter stanowczy, kategoryczny - przyjęcia zobowiązania przez wykonawcę dostarczenia zamawiającemu takiego, a nie innego wyrobu, oznaczonego w sposób sprecyzowany w ofercie i pozwalający na jednoznaczną jego identyfikację. Zwracał uwagę, że treść zobowiązania wykonawcy Nuctech, zawartego w formularzu oferty oraz w treści złożonej specyfikacji technicznej w tym zakresie nie została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wspomnianego pojazdu, gdyż odnosi się do całej rodziny pojazdów, które mogą występować w wielu konfiguracjach, dla których (w zależności od wybranej opcji) przypisany jest konkretny model pojazdu z rodziny IVECO New Daily (np.: model HI-MATIC FURGON 50CI8HA8V, model HI-MATIC CAB 45CI8HA8). Powyższy brak uniemożliwia zweryfikowanie zgodności zaoferowanego pojazdu z wymaganiami wyartykułowanymi w punkcie 19 „Specyfikacja pojazdu samochodowego”, ponieważ w zależności od wybranego modelu jeden potwierdzałby spełnianie wymogów SIWZ, a inny nie. Odwołujący, jako dowód powyższych twierdzeń, przedstawiał zrzut ekranu ze strony producenta pojazdów IVECO. Dalej odwołujący podnosił, że nieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanego pojazdu, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego produktu w sposób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z SIWZ i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu pewności, jaki produkt (pojazd) zostanie mu dostarczony na etapie realizacji zamówienia. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ - bez dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej. Skoro nie podano skonkretyzowanej nazwy pojazdu, zamawiający został pozbawiony instrumentu oceny treści oferty, spełnienia przez nią istotnych wymagań technicznych, warunkujących prawidłowe użytkowanie przedmiotu dostawy. Na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Nuctech możliwe jest dostarczenie różnych produktów (pojazdów), których wybór zostanie dokonany przez tego wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przestrzegać warunków zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej między nimi konkurencji, ujętych jako wiodące zasady w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w SIWZ wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywalne. Brak dokładnego oznaczenia wyrobu (pojazdu) w ofercie wykonawcy ma charakter nieusuwalny i stanowi samoistną podstawę do odrzucenia oferty z tej przyczyny. Wszelkie czynności zamawiającego, zmierzające do ustalenia jaki dokładnie pojazd został zaoferowany przez wykonawcę Nuctech, stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a tym wykonawcą. Negocjacje te prowadzić by mogły wyłącznie do dokonania istotnej zmiany w treści złożonej oferty, co jest wprost niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił się pismem z 10 czerwca 2020 r. o wyjaśnienie w powyższym zakresie zadając pytanie: „Czy zaoferowany pojazd samochodowy IVECO New Daily 2019, na którym będzie zainstalowane urządzenie RTG, posiada jednolitą bryłę typu furgon ? Prosimy również, jeżeli to możliwe, o załączenie zdjęcia poglądowego oferowanego pojazdu samochodowego celem potwierdzenia zgodności oferowanego pojazdu z wymaganiami zamawiającego”, podnosząc ponadto, że zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami zawartymi na stronie internetowej przystępującego zaoferowany model urządzenia MT0200BX montowany jest na samochodzie IVECO, ale w wyodrębnionym kontenerze/ wyodrębnionej części ładunkowej, co wskazuje na rodzaj nadwozia skrzyniowego, a nie typu furgon tj. w konfiguracji określonej przez zamawiającego. Ponadto z informacji zawartych na stronie internetowej producenta pojazdów IVECO wynika, że pojazd ten (z rodziny IVECO New Daily - wg oferty wykonawcy) może występować w wielu konfiguracjach, dla których (w zależności od wybranej opcji) przypisany jest konkretny model pojazdu z rodziny IVECO New Daily (np.: model HI-MATIC FURGON 50CI8HA8V, model HIMATIC CAB 45CI8HA8, itd.). W ocenie odwołującego zamawiający naruszył, wyrażony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, polegający na wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień w zakresie ustalenia, jaki w rzeczywistości pojazd został mu zaoferowany i czy spełnia on wymogi SIWZ. Umożliwiło to de facto złożenie konkretnej oferty dopiero w odpowiedzi na to wezwanie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podnosił, że niezależnie od udzielonych przez wykonawcę Nuctech wyjaśnień nadal nie można stwierdzić jaki pojazd został faktycznie zaoferowany, ponieważ wykonawca ten przesłał jedynie zdjęcie poglądowe pojazdu, nie pozwalające na weryfikację spełnienia wymogów SIWZ. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić że oferta Nuctech winna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią SIWZ. W dalszej części odwołujący formułował zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności CE. Zwracał uwagę, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII ust. 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył między innymi deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowany znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zainstalowanego na podwoziu samochodowym, natomiast w treści przesłanej przez Nuctech deklaracji CE oferowanego urządzenia w nazwie produktu wpisano: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX. Deklaracja CE o przedłożonej treści nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności. W ocenie odwołującego Nuctech nie potwierdził, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest wyłącznie według stanu na dzień złożenia oferty i nie jest możliwe wykazanie posiadania określonych cech wymaganych przez zamawiającego dokumentami wystawionymi już po upływie terminu składania ofert, który w przedmiotowym postępowaniu upłynął 20 maja 2020 r. Zgodnie z art. 5 pkt 10, 15 i 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) deklaracja zgodności to dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela stwierdzające, na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami, a więc wymaganiami w zakresie cech wyrobu, jego projektowania lub wytwarzania, określonymi w dyrektywach nowego podejścia (dyrektywy nowego podejścia to dyrektywy Wspólnoty Europejskiej, uchwalone zgodnie z zasadami zawartymi w uchwale Rady Unii Europejskiej z dnia 7 maja 1985 r., w sprawie nowego podejścia do harmonizacji technicznej oraz normalizacji). Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Nuctech, na dzień składania ofert, mogło nie spełniać wymogów SIWZ i posiadać w chwili otwarcia ofert inne właściwości, w szczególności nie spełniać wymagań niezbędnych do wydania deklaracji CE tj. nie spełniać wymagań określonych w dyrektywach nowego podejścia. Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie ma możliwości zweryfikować, czy po terminie składania ofert urządzenie nie było modyfikowane w celu wypełnienia wymogów SIWZ i dlatego dopiero wówczas zadeklarowano jego zgodność. Podkreślał, że nie jest rolą zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów świadczących o spełnianiu wymogów SIWZ przez danego wykonawcę, ale badanie czy są one spełnione w oparciu o dokumenty przedstawione przez wykonawcę. Ciężar dowodu wykazania spełniania wymogów SIWZ na dzień składania ofert, w zakresie oferowanego urządzenia spoczywał na wykonawcy Nuctech. W takich okolicznościach akceptacja przez zamawiającego dokumentu wydanego z datą po otwarciu ofert prowadzi wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (inni, potencjalni wykonawcy, których urządzenie nie posiadało deklaracji CE w dniu 20 maja 2020 r. zaniechali złożenia oferty). Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z deklaracji CE przedłożonych przez wykonawcę Nuctech nie została podpisana przez osobę do tego uprawnioną. W pozycji „podpis” dokumenty nie zawierają żadnego znaku graficznego, złożonego przez osobę która została określona w treści deklaracji jako „Dyrektor”, a każda z nich została podpisana przy użyciu podpisu kwalifikowanego przez Pana X. L., odpowiednio jedna 1 czerwca 2020 r., a druga 15 czerwca 2020 r. (co dodatkowo dowodzi, że żadna z nich nie istniała w ogóle na dzień składania ofert). Pan X. L. nie jest zgodnie z dokumentami rejestrowymi wykonawcy Nuctech osobą upoważnioną do wystawiania deklaracji CE w imieniu tego wykonawcy, a jedynie pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że deklaracja zgodności jest dokumentem wystawianym przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, który stanowi wiążące prawnie oświadczenie, że wyrób wprowadzany do obrotu lub użytku spełnia wymaganiami odpowiednich dyrektyw Unii Europejskiej, a jego obligatoryjnym elementem jest m.in. data i miejsce wydania deklaracji oraz podpis i stanowisko upoważnionej osoby. Nie jest to tylko drobny wymóg formalny, a okoliczność o istotnej doniosłości, ponieważ w chwili podpisania deklaracji zgodności producent bierze całkowitą odpowiedzialność za zgodność wyrobu z przepisami prawa. Abstrahując od powyższego odwołujący zauważył, że zamawiający nie ma możliwości wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wadliwych deklaracji. Należy z całą stanowczością stwierdzić, że wezwanie, jakie zostało wystosowane do wykonawcy Nuctech w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp było wezwaniem wadliwym, ponieważ brak było podstaw dla jego zastosowania. Wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentu, który został już przez wykonawcę złożony, mogą jedynie służyć rozwianiu wątpliwości co do jego treści, ale nie mogą prowadzić do umożliwienia zastąpienia wadliwego dokumentu nowym dokumentem. Zamawiający sam w treści wezwania oświadczył, że złożona przez wykonawcę Nuctech deklaracja CE nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności CE. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca Nuctech uzupełnił dokument, a więc wykorzystał już możliwość uzupełnienia, jaką daje mu treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy Nuctech do uzupełnienia deklaracji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp naruszałoby zasadę jednokrotności wezwania i prowadziłoby wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Reasumując, odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie, że na dzień składania ofert oferowane urządzenie posiadało Deklarację zgodności CE wydaną przez producenta. Dalej odwołujący odniósł się do formułowanego przez siebie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie zezwolenie wydanego przez Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki (dalej „zezwolenie PAA”). Opisywał stan faktyczny niniejszej sprawy wskazując, że 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Nuctech do usunięcia wątpliwości dotyczących złożonego zezwolenia PAA wskazując: „Podczas analizy zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), zamawiający stwierdził ingerencję wykonawcy w treść załączonego Aneksu nr 7 z dnia 20 maja 2020 r. do Zezwolenia nr D-17193 z dnia 15 maja 2009 r., poprzez dokonanie zmian w oryginalnym dokumencie podczas wykonywania jego kopii (zakrycie tekstu żółtymi karteczkami). Przedłożony dokument budzi zatem wątpliwości co do jego prawdziwości”. Zamawiający zażądał, powołując się na §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), przedstawienia oryginału łub notarialnie poświadczonej kopii Aneksu nr 7 do Zezwolenia nr D-17193. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Nuctech 10 czerwca 2020 r. złożył do Zamawiającego kopię Aneksu nr 7, potwierdzoną za zgodność przez tego wykonawcę. Zdaniem odwołującego brak przedstawienia, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 10 czerwca 2020 r., żądanego oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przedmiotowego dokumentu winno stanowić podstawę decyzji do odrzucenia oferty Nuctech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca Nuctech nie potwierdził, w sposób wynikający z ustawy Pzp, ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz wezwania zamawiającego, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Tymczasem zamawiający, pismem z 18 czerwca 2020 r, naruszając zasadę jednokrotności wezwania, wezwał wykonawcę ponownie, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności budzących wątpliwości zamawiającego co do zgodności kopii z oryginałem oraz uzupełnienie aktualnego zezwolenia PAA. Zamawiający zażądał, aby uzupełniany dokument został dostarczony w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Wyraźnie zaznaczył, że nie dopuszcza się kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dopuścił przesłanie oryginału dokumentu w formie papierowej na adres zamawiającego. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie, złożył w postaci pisemnej (papierowej) odpis notarialny Aneksu nr 7 wykonany w dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów jest utrwalona w stanowiskach doktryny oraz orzecznictwie. Ma ona przeciwdziałać wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów „do skutku". Ponadto, ponowne wezwanie prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Doszło więc w postępowaniu do dwukrotnego uzupełnienia przez Nuctech tego samego dokumentu, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym znaczeniu, że zamawiający winien był dokonać oceny oferty z pominięciem dokumentu złożonego na drugie, nieuprawnione wezwanie. Co więcej, zdaniem odwołującego, dokument wysłany przez Nuctech kurierem 18 czerwca 2020 r. nie może być brany pod uwagę przez zamawiającego również dlatego, że nie został on złożony w formie wymaganej ustawą Pzp oraz wezwaniem zamawiającego. Zgodnie z §14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający w wezwaniu z 18 czerwca 2020 r. wskazał w jakiej formie może zostać przedłożony żądany dokument. Zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w formie papierowej, jednakże wyłącznie w odniesieniu do oryginału dokumentu. Skoro Nuctech podjął decyzję o złożeniu zamawiającemu odpisu notarialnego Aneksu nr 7, wykonanego w dniu 8 czerwca 2020 r. a nie oryginału dokumentu, to winien uzyskać i posłużyć się „elektroniczną kopią dokumentu poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego", co zadośćuczyniłoby zarówno treści § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, jak i wezwaniu zamawiającego. Nawet jeżeliby uznać zatem, że złożenie przez wykonawcę tego samego dokumentu w postępowaniu po raz trzeci było dopuszczalne tj. że dokument ten może w ogóle podlegać ocenie zamawiającego w ramach badania, czy treść oferty odpowiada SIWZ, nie mógłby on być uwzględniony przez zamawiającego dlatego, że został on złożony w niewłaściwej formie. Raz jeszcze prowadzi to do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Nuctech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, że uruchamianie produktu stanowiącego przedmiot zamówienia stanowi działalność związaną z narażeniem, w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 200 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2007 roku, Nr 42, poz. 276) i wymaga zezwolenia w zakresie ochrony radiologicznej Państwowej Agencji Atomistyki. Wykonawca Nuctech przedłożył żądane przez zamawiającego zezwolenie PAA z aneksem nr 7 z 20 maja 2020 r., wskazujące na urządzenie MT0200BX (bez wskazania pod-rodzaju oferowanego systemu). W ocenie odwołującego przedłożone zezwolenie nie może być zostać uznane za prawidłowe również dlatego, że zgodnie ze standardami PAA zezwolenie wydawane jest dla konkretnego urządzenia a każda, najdrobniejsza zmiana w urządzeniu powoduje, że zezwolenie musi być aneksowane. Aneksowanie poprzedzone jest złożeniem odpowiedniej dokumentacji technicznej zmienionego urządzenia, która będzie potwierdzała spełnienie wymogów umożliwiających wydanie zezwolenia dla urządzenia, które uległo zmianie. Przedłożone przez Nuctech zezwolenie PAA z aneksem nr 7 odnosić się może wyłącznie do skanera MT0200BX, które przystępujący uzyskał na podstawie dokumentacji, w tym broszury urządzenia, dotyczącej oferowanej tylko jednej wersji, w której podwozie składa się z osobnej kabiny kierowcy/ pasażera oraz nadbudówki w postaci kontenera (która nie stanowi jednolitej bryły bez nadbudówki). Oznacza to, że Nuctech nie posiada wymaganego w Rozdziale VII ust. 8 pkt 3 SIWZ aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe, obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie (z pojazdem, który stanowi jednolitą bryłę). Odnosząc się w dalszej kolejności do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaoferowanie przez Nuctech prototypu, odwołujący przywoływał definicję słowa „prototyp” ze słownika języka polskiego PWN, zgodnie z którą: „prototyp: (1) pierwszy wykonany według dokumentacji model maszyny lub urządzenia, stanowiący podstawę do dalszej produkcji; (2) pierwowzór czegoś”. Wykonawca Nuctech złożył do zamawiającego wyjaśnienia (pismem z 10 czerwca 2020 r.), w których zawarł informację o rodzaju oferowanego podwozia (pojazd lveco), załączając zdjęcie poglądowe producenta, jako swoje dla oferowanego pojazdu - wklejając zdjęcie na swój papier firmowy. Odwołujący zauważył, że brak jest jakiejkolwiek informacji na stronie producenta, oraz na stronie spółki polskiej - Nuctech Warsaw Company Limited, ani w innych dostępnych źródłach, ażeby taki produkt, tj. Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX na pojeździe o jednolitej bryle (typu furgon bez nadbudówki) w ogóle istniał i był oferowany przez Nuctech. Brak istnienia jakichkolwiek informacji o oferowanym urządzeniu, jak również istnienia kart katalogowych producenta, która potwierdzałaby istnienie oferowanego produktu, budzi wątpliwość wobec zwykłej praktyki informowania potencjalnych klientów o urządzeniach produkowanych przez wykonawcę (informacje o innych urządzenia tego producenta są dostępne) wskazuje, że wbrew SIWZ mamy tu do czynienia z prototypem, czego zamawiający nie dopuścił. Stanowi to w ocenie odwołującego kolejny, wystarczający powód do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, że wobec powyższych okoliczności należy stwierdzić, że doszło także do naruszenia również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert. Zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych wyżej w treści odwołania przepisów. Zamawiający, w dniu 6 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił, w dniu 9 lipca 2020 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 28 lipca 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 28 lipca 2020 r., wykonawca Nuctech złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a Nuctech, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W przypadku potwierdzenia się podniesionych zarzutów, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a Nuctech. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w postaci: 1. Opinii Państwowej Agencji Atomistyki dotyczącej konieczności występowania o nowe pozwolenie w przypadku jakichkolwiek zmian w produkcie; 2. Dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę podręcznych detektorów przemytu RTG dla Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie”; 3. Dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę ręcznych skanerów RTG do wykrywania przemytu m.in. wyrobów tytoniowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego, załączone do pisma procesowego w postaci: 1. pisma banku (Gwaranta) z 9 lipca 2020 r.; 2. pełnomocnictwa dla p. X. L. dotyczącego wystawiania deklaracji zgodności CE; 3. oraz złożone na rozprawie w postaci: 4. umów zawartych pomiędzy Nuctech a innymi podmiotami, dotyczącymi sprzedaży skanera RTG MT0200BX. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, zwanego w dalszej części „Urządzeniem”, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ - Projekt umowy oraz załącznikiem nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia. W Rozdziale tym zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę Urządzenie charakteryzowało się parametrami nie gorszymi niż przedstawione w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z zapisem w ust. 3: Urządzenie musi być fabrycznie nowe, nieużywane, nieregenerowane, nienaprawiane, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2020 r. Urządzenie nie może być ani systemem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu/ typu do określonych w niniejszej specyfikacji potrzeb i wymagań zamawiającego. W ust. 4 określono wymagania, aby wykonawca udzielił gwarancji na dostarczone Urządzenie, na okres minimum 3 lat. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w Załączniku nr 5 do SIWZ, stanowiącym Projekt umowy, w §1 opisano przedmiot umowy. Zgodnie z opisem zawartym w ust. 1 przedmiotem umowy jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych (producent/marka/model......) dla Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, zainstalowanego na pojeździe samochodowym (producent/marka/model......., zwanego dalej „Urządzeniem”, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia. W ust. 2 zastrzeżono, że realizacja przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1, obejmuje: (1) dostarczenie Urządzenia do wskazanego przez zamawiającego miejsca we właściwości miejscowej Izby Administracji Skarbowej w Lublinie; dostarczenie wraz z Urządzeniem licencji na zainstalowane w nim programy komputerowe, scenariusze testów i ich harmonogram, a także wszystkich materiałów, wzorców i narzędzi/sprzętu niezbędnych do przeprowadzenia testów Urządzenia - wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na swój koszt wszystkich praw (w tym licencji/ sublicencji do korzystania z oprogramowania); (3) uruchomienie Urządzenia oraz wykonanie w obecności przedstawicieli zamawiającego wszystkich wymaganych testów oraz pomiarów wraz z udokumentowaniem ich wyników, zgodnie z § 2 ust. 8-11 niniejszej umowy; (4) przeprowadzenie w języku polskim przeszkoleń, o których mowa w § 2 ust. 12-13 niniejszej umowy, zgodnie ze złożoną w tym zakresie ofertą oraz opracowanym przez wykonawcę i zatwierdzonym przez zamawiającego programem szkoleń, o którym mowa, w § 2 ust. 2 niniejszej umowy; (5) dostarczenie wraz z Urządzeniem wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania rejestracji pojazdu oraz polis ubezpieczeniowych, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy; (6) świadczenie usług gwarancyjnych na zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca gwarantuje, że Urządzenie, o którym mowa w ust. 1, jest urządzeniem całkowicie bezpiecznym dla obsługi oraz otoczenia, spełniającym wszystkie wymagania bezpieczeństwa promieniowania, zawarte w odpowiednich przepisach i normach prawa polskiego (ustawa Prawo atomowe i rozporządzenia wykonawcze) oraz prawa europejskiego i międzynarodowego (w tym: Międzynarodowej Agencji Energii Atomowej, Międzynarodowej Komisji Ochrony Radiologicznej - ICRP60 oraz Światowej Organizacji Zdrowia). Ponadto, jak ustaliła Izba, załącznikiem nr 1 do umowy był Opis przedmiotu zamówienia (Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych). W nagłówku zamawiający zaznaczył, jako uwagę: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia - dokument składany na wezwanie zamawiającego. W tabeli poniżej w wierszu pierwszym pn. Identyfikacja Urządzenia wpisano: Mobilne urządzenie RTG: (1) producent, (2) marka, (3) model, (4) rok produkcji; Pojazd specjalny: (1) marka, (2) model, (3) rok produkcji. Obowiązkiem wykonawcy było uzupełnienie tabeli, poprzez wskazanie brakujących elementów oraz złożenie oświadczenia o spełnianiu opisanych przez zamawiającego wymagań, poprzez zaznaczenie kwadratu „tak” lub „nie”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złoży za pośrednictwem Platformy, m.in. następujące dokumenty: (3) Deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowane znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W zakresie tego wymagania Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył, wystawioną przez siebie, jako producenta urządzenia, deklarację zgodności CE odnoszącą się do produktu: „Nazwa produktu: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX”. Deklaracja została wystawiona w dniu 1 czerwca 2020 r. Zamawiający 10 czerwca 2020 r. zwrócił się do Nuctech z wezwaniem o wyjaśnienia w następującym zakresie: „Prosimy o wyjaśnienie zapisów Deklaracji zgodności CE, w zakresie określenia nazwy produktu. W rozdz. VII ust 9 pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie, że oferowane Urządzenie spełnia wymagania określone przez zamawiającego, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył między innymi deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia. Dostarczone Urządzenie musi być trwale oznakowany znakiem - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych zainstalowanego na podwoziu samochodowym, natomiast w treści przesłanej deklaracji CE oferowanego urządzenia w nazwie produktu wpisano: Nazwa produktu: Stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów, Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX. Deklaracja CE o przedłożonej treści nie potwierdza, że zaoferowano urządzenie mobilne posiadające deklarację zgodności CE”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Nuctech, pismem z 10 czerwca 2020 r. wyjaśnił: „Informuję, że zaistniała omyłka pisarska na przekazanej deklaracji zgodności CE. Nazwa produktu powinna brzmieć: „Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów”. Dodatkowo informuję, że typ MT oznacza linię mobilnych urządzeń RTG. Dotychczas na rynek polski zostały dostarczone następujące urządzenia mobilne tego typu: MT1213LH oraz MT1213DE”. Do pisma Nuctech została dołączona nowa deklaracja CE odnoszącą się do produktu: „Nazwa produktu: Mobilne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów Typ: MT, Numer(y) modelu: MT0200BX”. Przedmiotowa deklaracja została wystawiona w dniu 10 czerwca 2020 r. Izba ustaliła także, że zamawiający w Rozdziale VII ust. 8 pkt 3 SIWZ wskazał, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, należy złożyć, za pośrednictwem Platformy, m.in. następujące dokumenty: 3) aktualne zezwolenie wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.)} obejmujące swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie - w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający 22 maja 2020 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę Nuctech do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył kopię zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki nr D-17193 z dnia 15.05.2009 r., wraz z Aneksem nr 7 do tego zezwolenia z dnia 20 maja 2020 r. W dniu 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Nuctech do usunięcia wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów zwracając uwagę, że: „Podczas analizy zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), Zamawiający stwierdził ingerencję Wykonawcy w treść załączonego Aneksu nr 7 z dnia 20 maja 2020 r. do Zezwolenia nr D-17193 z dnia 15 maja 2009 r., poprzez dokonanie zmian w oryginalnym dokumencie podczas wykonywania jego kopii (zakrycie tekstu żółtymi karteczkami). Przedłożony dokument budzi zatem wątpliwości co do jego prawdziwości”. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi złożył elektroniczną kopię Aneksu nr 7 poświadczoną za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez wykonawcę. W związku z powyższym w piśmie z 18 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności, budzących wątpliwości zamawiającego co do zgodności kopii z oryginałem, gdyż jak stwierdził elektroniczna kopia Aneksu nr 7 nie jest wiernym odwzorowaniem dokumentu złożonego 2 czerwca 2020 r. z uwagi na fakt, iż różni się ona od kopii złożonej w dniu 2 czerwca 2020 r. między innymi brakiem daty przy podpisie osoby sporządzającej dokument. Jednocześnie zamawiający wezwał do uzupełnienia aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania oferowanego Urządzenia zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1792 z późn. zm.), obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie rentgenowskie. Zaznaczył, że uzupełniany na wezwanie dokument należy dostarczyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dopuścił również przesłanie oryginału dokumentu w formie papierowej na adres Izby Administracji Skarbowej w Lublinie, ul. Szeligowskiego 24, 20-883 Lublin. Wykonawca Nuctech, w odpowiedzi na wezwanie, złożył w postaci pisemnej (papierowej) odpis notarialny Aneksu nr 7, wykonany 8 czerwca 2020 r. Ponadto, jak ustaliła Izba zamawiający nie dopuścił w niniejszym postępowaniu zaoferowania prototypu. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał: „Urządzenie nie może być ani systemem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu /typu do określonych w niniejszej specyfikacji potrzeb i wymagań zamawiającego”. Dalej, skład orzekający ustalił, że w Rozdziale IX SIWZ opisano wymagania dotyczące złożenia wadium w postępowaniu. W ust. 8 zamawiający zastrzegł, że okres ważności wadium złożonego w formach wymienionych w ust. 2 (Wadium może być wnoszone w następujących formach: pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości), musi obejmować cały okres związania ofertą (tj. musi pokrywać się z okresem ważności oferty). Z kolei zgodnie z ust. 9 w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać: (1) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium, nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bez potwierdzania tych okoliczności; (2) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą; (3) miejsce i termin zwrotu gwarancji. Nuctech, jako potwierdzenie wniesienia wadium, złożył gwarancję bankową nr GK201400016 z 19 maja 2020 r. (dalej „gwarancja”). Z treści dokumentu wynika, że Bank Handlowy w Warszawie S.A. („Gwarant") zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie do zapłacenia na rzecz zamawiającego każdej kwoty w maksymalnej wysokości 150.000,00 zł., w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zamawiającego. Żądanie takie musi spełniać wymogi: (i) zostać przesłane listem poleconym lub pocztą kurierską; (ii) wskazywać numer Gwarancji; (iii) wskazywać kwotę żądania; (iv) zawierać informację o zaistnieniu jednej z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp; (v) zostać złożone za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego. W treści przedmiotowej gwarancji znalazło się też postanowienie, że: „Niniejsza gwarancja powinna być zwolniona przez beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona”. Ponadto bank zaznaczył, że „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że wadium zostało wniesione przez przystępującego w sposób prawidłowy - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wykonawca Nuctech złożył, wraz z ofertą, gwarancję bankową, w której Bank Handlowy w Warszawie S.A. („Gwarant") zobowiązał się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie do zapłacenia na rzecz zamawiającego każdej kwoty, w maksymalnej wysokości 150.000,00 zł., w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zamawiającego. Bank sprecyzował dodatkowe wymogi, które spełnić musiał zamawiający zamierzając skorzystać z gwarancji, dotyczyły one jednak kwestii formalnych. I tak żądanie winno: (i) zostać przesłane listem poleconym lub pocztą kurierską; (ii) wskazywać numer Gwarancji; (iii) określać kwotę; (iv) zawierać informację o zaistnieniu jednej z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp; (v) zostać złożone za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że w przypadku każdej gwarancji, bankowej lub ubezpieczeniowej, ustanowienie wadium polega na wystawieniu przez gwaranta dokumentu gwarancji, z którego wynika obowiązek gwaranta do wypłaty beneficjentowi oznaczonej kwoty, w określonych okolicznościach i okresie. Tym samym nie ma określonego wzorca, do którego należałoby porównywać zapisy poszczególnych gwarancji. Co za tym idzie, ocena poszczególnych postanowień przedkładanej gwarancji winna być dokonywana w ramach ogólnie obowiązujących przepisów prawa przez pryzmat celu, jakiemu taka gwarancja ma służyć. Celem tym jest w takich przypadkach zabezpieczenie składanej w postępowaniu oferty, w okolicznościach uregulowanych przepisami ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę, że gwarancja bankowa jest umową a zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 kodeksu cywilnego w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że odwołujący, pomimo istnienia w treści gwarancji jednoznacznych zapisów, dających zamawiającemu możliwość skorzystania z niej w przypadkach, określonych przepisami ustawy Pzp, wskazywał na zapisy świadczące o jej warunkowym charakterze. Przywoływał między innymi zapis, zgodnie z którym „Niniejsza gwarancja powinna być zwolniona przez beneficjenta na wniosek Zleceniodawcy: (1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, (2) który został wykluczony z postępowania, (3) którego Oferta została odrzucona” stojąc na stanowisku, że zamawiający musiałby dokonać zwrotu wadium z naruszeniem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp. Izba nie podzieliła tego stanowiska. Należy bowiem zauważyć, że z literalnego brzmienia przywołanego zapisu w dokumencie wadialnym wynika, że to beneficjent gwarancji, a zatem zamawiający, podejmuje każdorazowo decyzję o zwolnieniu gwarancji. Owa „powinność”, o której stanowi gwarancja dotyczy zwolnienia gwarancji, które to zwolnienie nastąpić może na wniosek zleceniodawcy (wykonawcy). Jednakże decyzję, czy zaistniały okoliczności umożliwiające zwolnienie wadium - podejmuje zamawiający. Zależy ona, wbrew temu co wskazywał odwołujący w treści odwołania, wyłącznie od decyzji zamawiającego. Sama możliwość złożenia przez zleceniodawcę (wykonawcę) wniosku w tej sprawie, nie przesądza o warunkowym charakterze samego dokumentu wadialnego. Z tego powodu, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia odwołującego, że z powodu zamieszczenia niniejszego zapisu, gwarancja przewiduje możliwość skrócenia czasu jej obowiązywania. Cytowane wyżej postanowienia przewidują jedynie „powinność” zwolnienia gwarancji w przypadkach zaistnienia określonych przesłanek. Niezależnie od tego, że decyzja w niniejszym przypadku należy do zamawiającego, zwrócić należy uwagę, że w treści gwarancji nie wskazano również żadnych brzegowych terminów, kiedy taki obowiązek winien zostać przez zamawiającego zrealizowany. Ponadto, wbrew stanowisku odwołującego, o warunkowym charakterze gwarancji nie świadczy także zapis, zgodnie z którym jest ona ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty złożonej przez Zleceniodawcę. W pierwszej kolejności, Izba nie podziela twierdzenia odwołującego, że cytowane sformułowanie uniemożliwia zamawiającemu wykonanie takich czynności w postępowaniu jak sprostowanie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nieprowadzących do istotnych zmian w treści oferty. Co kluczowe, powyższe nie prowadzą bowiem do modyfikacji treści oferty, a tym samym w dalszym ciągu mamy do czynienia z pierwotną ofertą. Ponadto, prawo zamawiającego do dokonywania takich poprawek wprost wynika z treści przepisów ustawy Pzp - art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i nie prowadzi do istotnych zmian w treści złożonej oferty. Nietrafiona jest również argumentacja, że w przypadku złożenia oferty dodatkowej przez przystępującego, jeśli zostałby on wezwany przez zamawiającego w trybie art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, oferta dodatkowa złożona przez Nuctech nie będzie już objęta ochroną. Okoliczności, kiedy może dojść do złożenia oferty dodatkowej również przewidziane zostały w ustawie Pzp. Nie sposób uznać, że złożenie oferty dodatkowej powoduje, że mamy do czynienia z nową ofertą, nawet jeśli ulegnie w tym przypadku zmianie cena zaproponowana przez wykonawcę. W dalszym ciągu mamy do czynienia z ofertą, składaną w danym postępowaniu, w okolicznościach i granicach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza pismo banku - Gwaranta z 9 lipca 2020 r., złożone przez przystępującego jako dowód, w załączeniu do pisma procesowego. Bank, na wstępie zwraca uwagę przede wszystkim na zapisy zamieszczone w treści dokumentu, wskazujące na bezwarunkowy charakter Gwarancji, wynikający wprost z jej treści oraz samej istoty. Izba nie podziela w tym zakresie zastrzeżeń odwołującego, który stwierdzał, że pismo banku, w tym przypadku należy traktować jako uzupełnienie treści złożonego wadium. Dowód ten potwierdza jedynie sposób rozumienia poszczególnych zapisów w dokumencie gwarancji, potwierdzając stanowisko Nuctech o jego bezwarunkowym charakterze i jest w istocie odpowiedzią na zarzuty i wątpliwości, podnoszone w treści złożonego odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że wniesiona przez wykonawcę Nuctech wadialna gwarancja bankowa spełnia postawione przez zamawiającego w SIWZ wymogi, tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie zasługują, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w SIWZ wymagał, aby w treści formularza ofertowego wykonawcy podali następujące dane odnoszące się do oferowanego pojazdu specjalnego: marka, model, rok produkcji. Przystępujący zastosował się do powyższej dyspozycji oferując następujący produkt: pojazd marki Iveco, model New Daily 2019, rok produkcji 2020. Z uwagi na to, że był to jedyny, wymagany zakres informacji na tym etapie postępowania, rację ma zamawiający który w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że nie sprecyzował w dokumentacji przetargowej jaki powinien być stopień szczegółowości w odniesieniu do modelu pojazdu, tym samym nie można wyciągać wobec Nuctech negatywnych konsekwencji z tego tytułu. W treści formularza znajdowało się też ogólne oświadczenie, z treści którego wynikało, że wykonawca składający ofertę akceptuje wszystkie wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, deklarując spełnienie wszystkich wymaganych (w tym przez pojazd specjalny) parametrów. Izba przyjęła także wyjaśnienia przystępującego, że wbrew twierdzeniom odwołującego New Daily 2019 nie jest wyłącznie „rodziną” pojazdów, dla których przypisywany jest dopiero następnie konkretny model. Nuctech, odnosząc się do dowodu przedstawionego przez odwołującego w postaci zrzutu ekranu ze strony Iveco wskazał, że w nagłówku widoczny jest opis „DAILY. Jeden model. Różne opcje. Skonfiguruj swój pojazd”. Tym samym jeśli sam producent „Daily” określił mianem modelu (a nie rodziny, jak wskazuje odwołujący) to nie sposób uznać, że przedstawiając informacje w treści formularza oferty, Nuctech nie podał danych o niezbędnym stopniu szczegółowości. Izba nie zgadza się również z odwołującym, że Nuctech nie zastosował się do dyspozycji zamawiającego, który wymagał aby w treści oferty sprecyzować dokładnie co jest jej przedmiotem, podając informacje pozwalające na identyfikację oferowanego urządzenia oraz pojazdu. Dokument, na który powołuje się odwołujący tj. „Specyfikacja funkcjonalno-techniczna oferowanego mobilnego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów samochodowych”, który został przez przystępującego złożony, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp został przez Nuctech wypełniony zgodnie z instrukcją zamawiającego. Odwołujący twierdził, że z treści pouczenia, znajdującego się w nagłówku, zgodnie z którym: „Uwaga: należy dokładnie wypełnić i zaznaczyć właściwe pozycje w kolumnie nr 4 w poniższej tabeli, celem umożliwienia zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego Urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia” wynikało, że wykonawca podać miał bardziej szczegółowy zakres danych. Umknęło uwadze odwołującego, że powyższa „instrukcja” odnosiła się do konieczności szczegółowego i starannego wypełnienia wszystkich informacji zamieszczonych w tabeli, w której znajdowało się odniesienie do wymagań i parametrów w zakresie zamawianego urządzenia RTG, jak i pojazdu specjalnego. Treść pouczenia odnosiła się zatem do danych i informacji w tabeli i tak należy odczytywać intencje zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że przedmiot oferty został sprecyzowany w taki sposób i z taką szczegółowością, która wynikała z opisu znajdującego się w treści tabeli. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego, że w niniejszym postępowaniu doszło do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej przez Nuctech oferty. Zamawiający wezwał bowiem przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wymagania, spełnienie którego Nuctech zadeklarował składając stosowne oświadczenie w pkt. 19 specyfikacji funkcjonalno-technicznej. Przystępujący, już w momencie złożenia specyfikacji deklarował, że oferowany przez niego pojazd specjalny posiada jednolitą bryłę typu furgon. Zamawiający, wzywając Nuctech do wyjaśnień, w piśmie z 10 czerwca 2020 r. poprosił jedynie o potwierdzenie czy zaoferowany przez niego samochód posiada jednolitą bryłę typu furgon i załączenie, jeżeli to możliwe, zdjęcia poglądowego oferowanego pojazdu samochodowego. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdził, że taki właśnie pojazd oferuje oraz załączył zdjęcie poglądowe pojazdu. Skład orzekający pragnie podkreślić, że przedmiotowy zarzut uznać należy za bezzasadny z tego powodu, że zamawiający nie żądał od wykonawców podania informacji co do oferowanego pojazdu o stopniu szczegółowości większym, niż to wynikało z treści: najpierw formularza ofertowego, a następnie specyfikacji technicznej. Zastrzeżenia odwołującego są tym bardziej nieuzasadnione, że jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania sam składając ofertę podał informacje w analogiczny sposób co Nuctech, oferując pojazd specjalny marka: Mercedes-Benz, model - Sprinter, rok produkcji - 2020. Izba zwraca również uwagę, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty Nuctech, jako niezgodnej z treścią SIWZ, nie precyzując jednocześnie na czym polega owa niezgodność. Przypomnieć należy, że aby stwierdzić, że dana oferta jest niezgodna z treścią SIWZ odwołujący musi wskazać konkretne wymaganie, opisane przez zamawiającego, a następnie porównać z deklaracją złożoną w tym zakresie przez wykonawcę. Odwołujący tymczasem nie wskazuje w ogóle, weryfikacja jakiego parametru sprecyzowanego w OPZ, a dotyczącego pojazdu specjalnego zaoferowanego przez przystępującego, jest negatywna w świetle wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej lub jakich, w świetle deklaracji złożonych przez przystępującego - niemożliwa. Nie wskazał również jakie to informacje, które w jego ocenie były przez zamawiającego wymagane - w ofercie Nuctech nie zostały podane. Mając na uwadze powyższe - zarzuty formułowane przez odwołującego, dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - należy uznać za niezasadne. Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności CE. Na wstępie Izba zwraca uwagę, co kluczowe dla oceny przedmiotowego oraz kolejnych zarzutów formułowanych w treści odwołania (dotyczących zezwolenia Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki oraz zaoferowania przez przystępującego prototypu Urządzenia), że nie sposób zgodzić się z odwołującym, że pod pojęciem „Urządzenie” należy rozumieć zarówno skaner, jak też pojazd specjalny, na którym urządzenie ma być zainstalowane. Wniosek taki, płynie z szeregu zapisów znajdujących się w dokumentacji przetargowej. Z opisu, znajdującego się w Rozdziale III pkt 1 wynika, że przedmiotem zamówienia jest skaner RTG. Dalej zamawiający odwołał się wprawdzie do opisu przedmiotu zamówienia, w którym oprócz parametrów samego urządzenia opisano również pojazd specjalny, nie ulega jednak wątpliwości, że mówiąc o „Urządzeniu” odnosi się wyłącznie do skanera RTG. W treści SIWZ istnieje wyraźny podział na dwa elementy: urządzenie RTG oraz pojazd specjalny. Zamawiający wyszczególnił je odrębnie w formularzu oferty, oddzielnie opisał parametry i wymagania dla tych dwóch elementów zamówienia w specyfikacji technicznej. W samej tabeli, zamawiający mówiąc o Urządzeniu odnosi się wyłącznie do skanera RTG, wyraźnie rozróżniając samo urządzenie od pojazdu specjalnego. Analogiczne stanowisko prezentował zamawiający na rozprawie argumentując, że rola pojazdu specjalnego sprowadza się do zapewnienia mobilności systemu skanującego oraz miejsca pracy dla operatorów. Jego zdaniem, te funkcje realizować mogą pojazdy specjalne różnych typów i form, a niezależnie od zmian w tych pojazdach, pozostanie to bez wpływu na działanie i wydajność samego urządzenia. Z tych powodów możliwe byłoby również zamówienie odrębnie, w innym postępowaniu samego urządzenia RTG, a w innym pojazdu specjalnego. Stąd należy uznać, że nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego, że przedkładane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty, w tym deklaracja CE winny dotyczyć urządzenia rozumianego jako skaner RTG wraz z pojazdem specjalnym. Pośrednio potwierdzeniem tego stanowiska jest również okoliczność, że zamawiający w SIWZ żądał złożenia innych jeszcze dokumentów, dotyczących „Urządzenia” - skanera RTG (a nie dla systemu skanującego wraz z konkretnym pojazdem specjalnym), takich jak deklaracja producenta, która miała potwierdzić spełnianie norm bezpieczeństwa promieniowania czy też oświadczenia producenta określającego wskaźnik detekcji wykrywanych substancji organicznych. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń formułowanych w odniesieniu do dokumentu deklaracji CE, odnoszących się do jego aktualności. Deklaracja CE, składana na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane przez wykonawcę dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (wynikało to z zapisów w Rozdziale VII ust. 9 pkt 3 SIWZ oraz wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów z 22 maja 2020 r.). Z treści przepisów ustawy Pzp wprost wynika, że wskazane dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie zamawiającego, skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Przypomnieć należy, że dokumenty, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu muszą potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp. Nie można wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu składania ofert. W takim przypadku istotne jest bowiem to, czy potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Urząd Zamówień Publicznych (dalej „UZP”) w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” zwraca uwagę, że za oświadczenia lub dokumenty „aktualne” należy uznać takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia. Innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. UZP zwraca również uwagę, że „Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” Dalej w opinii UZP stwierdza wprost, że bez znaczenia jest data wystawienia dokumentu przez wykonawcę, jeśli ten potwierdza istniejący stan rzeczy. Tym samym wystawienie dokumentu z datą po terminie otwarcia ofert jest bez znaczenia dla uznania przez zamawiającego tego dokumentu za aktualny. W niniejszej sprawie odwołujący podkreślał, że zarówno pierwsza deklaracja CE z 1 czerwca 2020 roku, jak i kolejna - opatrzona datą 10 czerwca 2020 r. wystawione zostały po terminie składania ofert. Tymczasem, jak wskazano wyżej bez znaczenia są daty na dokumentach, jeśli dokumenty te pozostają aktualne na dzień ich złożenia. W tym miejscu odnosząc się do zarzutu odwołującego, że urządzenie oferowane przez przystępującego mogło nie spełniać wymagań na dzień składania ofert, Izba zwraca uwagę, że to rolą odwołującego w tym przypadku jest wykazanie, że takiej deklaracji Nuctech nie posiadał. Jednocześnie przyjąć należy w tym zakresie argumentację przystępującego, że skoro wskazane Urządzenie (w rozumieniu przyjętym w SIWZ tj. odnoszące się do skanera RTG) oferowane przez przystępującego tj. system skanujący MT0200BX było już oferowane na rynku przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu - musiało posiadać już wcześniej deklarację zgodności CE. Nie potwierdził się również zarzut, że deklarację CE podpisała osoba nie posiadająca stosownego upoważnienia. Jak wynika z dowodu przedstawionego przez przystępującego (załącznik do pisma procesowego) w postaci pełnomocnictwa dla Pana X. L., posiada on upoważnienie do wystawiania deklaracji zgodności CE dotyczących urządzeń produkowanych przez przystępującego. Przedmiotowe pełnomocnictwo zostało mu udzielone przed wystawieniem kwestionowanych przez odwołującego deklaracji zgodności CE. Nie potwierdziły się także, w ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, formułowane w odniesieniu do składanego przez przystępującego dokumentu - zezwolenia PAA. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu, że zamawiający naruszył zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnienia zezwolenia PAA - Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii zostało skierowane do Nuctech tylko raz tj. 18 czerwca 2020 r. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wielokrotnie zwracał się do przystępującego w kwestiach, dotyczących przedmiotowego zezwolenia. Zauważyć należy jednak, że wezwanie z 10 czerwca 2020 r. było wezwaniem do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii, kierowanym w trybie §15 Rozporządzenia ws. dokumentów. Ponadto nie miało ono na celu weryfikacji spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, lecz weryfikację prawdziwości dokumentu przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentu z 22 maja 2020 r. Kolejne wezwanie, z 18 czerwca 2020 r. miało z kolei na celu wyjaśnienie rozbieżności, tym razem dotyczących zgodności kopii aneksu nr 7 z oryginałem, które zamawiający dostrzegł pomiędzy dwoma egzemplarzami kopii. Podstawą wezwania był art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dopiero wezwanie z 18 czerwca 2020 r. zostało skierowane do Nuctech w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wobec omyłkowego złożenia zezwolenia PAA w formie elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przystępującego, dotyczyło uzupełnienia zezwolenia PAA w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że nawet gdyby uznać, że zamawiający był uprawniony do skierowania do przystępującego wezwania z 18 czerwca 2020 r., to i tak przedłożony przez przystępującego ostatecznie dokument (notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem kopia przekazana za pośrednictwem kuriera) nie odpowiada wymaganej przez zamawiającego formie. Nie można bowiem zgodzić się z odwołującym, że w wezwaniu z 18 czerwca 2020 r. zamawiający dopuścił wyłącznie przekazanie oryginału zezwolenia PAA w formie papierowej, zaś w stosunku do notarialnie poświadczonej kopii zastrzegł wyłącznie formę elektroniczną. Powyższe stałoby w sprzeczności z art. 98 Prawa o notariacie, w którym przyznano notariuszom uprawnienie do stwierdzania zgodności kopii z okazanym dokumentem (jego oryginałem). Nie ma więc żadnych podstaw do tego, aby w przypadku oryginału dokumentu dopuścić formę papierową, zaś w przypadku notarialnej kopii (poświadczonej za zgodność z oryginałem) - zastrzec wyłącznie formę elektroniczną. Tym samym uznać należy, że przedłożony przez Nuctech 18 czerwca 2020 r. dokument został przedłożony w wymaganej formie, tj. notarialnie poświadczonej kopii, przekazanej zamawiającemu za pośrednictwem kuriera. Odnosząc się z kolei do samej treści zezwolenia PAA, co do którego odwołujący formułował zarzuty, że odnosi się ono wyłącznie do skanera MT0200BX, aktualne pozostają rozważania Izby odnoszące się do deklaracji zgodności CE. Analogicznie, jak w przypadku wspomnianej deklaracji CE, zezwolenie PAA obejmuje Urządzenie (rozumiane jako system skanujący), a nie pojazd specjalny. Przystępujący przedłożył stosowne zezwolenie PAA, którym zostało objęte oferowane przez niego w postępowaniu Urządzenie - skaner RTG, tym samym spełnił wymagania opisane w SIWZ. Odwołujący na rozprawie wywodził wprawdzie, że ewentualna zmiana pojazdu specjalnego, na którym instalowane jest skaner RTG prowadzi do zmiany parametrów badanych przez Prezesa PAA przed wydaniem zezwolenia, uznać zatem należy, że przystępujący takiego zezwolenia nie posiada. W tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że każdorazowa zmiana pojazdu, na którym to urządzenie jest instalowane, wymaga wydania nowego zezwolenia. Nie wynika to w szczególności z treści przedłożonego przez odwołującego jako dowód pisma Państwowej Agencji Atomistyki, dotyczącej konieczności występowania o nowe pozwolenie w przypadku dokonywania zmian w produkcie. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki stwierdził jedynie, że Nuctech otrzymał zezwolenie na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo atomowe, polegającej na: uruchamianiu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, m.in. MT0200BX, którego budowa, konfiguracja parametry techniczne, sposób obsługi oraz wyposażenia są zgodne z przedłożoną z wnioskiem dokumentacją techniczną. Dalej zaznaczył wprawdzie, że wszelkie zmiany typu, budowy, konfiguracji, parametrów technicznych i sposobu obsługi lub wyposażenia tych urządzeń mogą mieć wpływ na ochronę radiologiczną i wymagają uzyskania nowego zezwolenia Prezesa PAA, jednak nie odniósł się wprost do kwestii, którą próbował wykazać odwołujący tj. konieczności uzyskania nowego zezwolenia w przypadku zmian dotyczących pojazdu specjalnego. Za dowód w niniejszej sprawie nie może być uznana również dokumentacja z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę podręcznych detektorów przemytu RTG dla Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie” oraz na: „Dostawę ręcznych skanerów RTG do wykrywania przemytu m.in. wyrobów tytoniowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Lublinie”. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nie może stanowić dowodu na okoliczność prawidłowości decyzji zamawiającego, podejmowanych w danym postępowaniu fakt, że w innym postępowaniu wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lub w stosunku do dokumentów składanych w toku innego postępowania, istniały określone wątpliwości. Niezależnie od powyższego dostrzec również należy, że okoliczności, które miały miejsce w przywoływanych przez odwołującego przetargach dotyczyły dokonywania zmian w samych urządzeniach RTG, nie zaś w zakresie, w jakim mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. W zakresie dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaoferowanie przez Nuctech prototypu - Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby Urządzenie (system skanujący) zaoferowane przez Nuctech w postępowaniu miało charakter prototypowy. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, dotyczących deklaracji CE oraz pozwolenia PAA, także w tym przypadku nie ulega wątpliwości, że zakaz zaoferowania prototypu ograniczony został przez zamawiającego do Urządzenia, w rozumieniu systemu skanującego, a nie Urządzenia zainstalowanego na konkretnym pojeździe specjalnym. Już z tego powodu zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Ponadto przystępujący wykazał, za pomocą dowodów złożonych na rozprawie, że oferowany w postępowaniu system skanujący MT0200BX znajduje się na stałe w jego ofercie i był wcześniej przedmiotem sprzedaży. Świadczą o tym dowody w postaci umów zawartych pomiędzy przystępującym a innymi podmiotami, w których przedmiotem sprzedaży były urządzenia - skanery RTG MT0200BX, oferowane także w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się również w działaniach zamawiającego naruszenia pozostałych, wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp: art. 91 ust. 1 oraz art., 7 ust. 1 ustawy Pzp, które to zarzuty należało uznać za związane z wcześniej sformułowanymi naruszeniami. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1818/19 WYROK z dnia 07 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 03 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2019r. przez Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa) przy udziale Wykonawcy AC Serwis Sp. z o. o. (ul. Staffa 64, 60-194 Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawcy Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) na rzecz Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 1818/19 UZASADNIENIE Zamawiający Przewozy Regionalne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie w czystości pojazdów kolejowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2019/S 111-273771. Odwołujący Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 Ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców; art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust. 3 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż w wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, tj. na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ); art. 24 ust. 1 pkt. 20 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż Zamawiający dysponował dowodami, że wykonawca ten zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C JEDZ przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8 w części III sekcji C JEDZ wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że będzie w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez Zamawiającego, tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przedstawienie wymaganej usługi oraz dowodu, że została ona wykonana należycie; art. 26 ust. 3 PZP, tj. dopuszczenie do przedstawienia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług, a także dopuszczenie dowodów mających potwierdzać należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, że takimi dowodami nie są, a także dopuszczenie innego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, że dowód ten został przedstawiony po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a także że dowód ten nie został podpisany kwalifikowanym Sp. o.o. art. 26 ust. 3 PZP, tj. dopuszczenie do dwukrotnego skorzystania z wezwania kierowanego do AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż już po pierwszym wezwaniu wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 10a ust. 1 PZP, tj. dopuszczenie komunikacji między Zamawiającym i AC Serwis Sp. z o.o. poza obowiązującą w postępowaniu komunikacją elektroniczną w postaci platformy OpenNexus; art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, tj. dokonanie wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 8 ust. 1 PZP, tj. naruszenie zasady jawności postępowania przez zakrycie części treści dowodu AC Serwis Sp. z o.o. należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż jest to dokument o istnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego, żadne okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych na tym dowodzie; art. 46 ust. 1 PZP, tj. niezwrócenie Odwołującemu wadium mimo dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o., wykluczenia z postępowania AC Serwis Sp. z o.o. i/lub odrzucenie jego oferty, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepod legających odrzuceniu, udostępnienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. wystawionego z datą 05.09.2019r. z pełną jego treścią obejmującą także części uprzednio zakryte, niezwłoczne zwrócenie wadium wpłacone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego ceny zawartej w ofercie Wykonawcy AC Serwis sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że cena stanowi 37% ceny oferty Odwołującego i 74% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Do czynników wpływających na cenę należy obok kosztów robocizny, koszt zapewnienia środków higieniczno-sanitarnych w pojazdach, koszty mediów, których zapewnienie leży wyłącznie w gestii wykonawcy, wywozu śmieci oraz usuwania nieczystości płynnych z pomieszczeń wc. Dla ustalenia liczby niezbędnych pracowników konieczne jest uwzględnienie wymogu zorganizowania usługi w taki sposób, ażeby możliwe było jej świadczenie w ciągu całej doby przez wszystkie dni tygodnia, o czym taktuje §2 ust. 3 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy. Wobec wymogu Zamawiającego wskazanego w §4 ust. 7 SIWZ dotyczącego zatrudnienia osób wykonujących usługę wyłącznie na podstawie umowy o pracę wiążą się z tym dodatkowe koszty pracownicze w postaci zastępstwa na czas urlopów, dodatków do pracy w godzinach nocnych i dni świąteczne, a także ewentualnych kosztów prowadzenia Pracowniczych Programów Kapitałowych. Odwołujący wskazał także na koszt polisy OC wymaganej zapisem §9 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy. Składka zapewniająca ochronę OC o sumie ubezpieczenia 8 mln zł może sięgać nawet 60 tys. zł rocznie. Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty muszą być uwzględnione w cenie oferty jak również te, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy, np. skokowy wzrost płacy minimalnej. AC Serwis Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny opiera wycenę kosztów pracowniczych wg płacy minimalnej w 2020r. w wysokości 2450 zł brutto, podczas gdy stosowe rozporządzenie usankcjonowało płacę minimalną w wysokości 2600 zł brutto. Dalej Odwołujący wskazał, że „udzielone przez AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia co do podstawy kalkulacji oferty (odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.07.2019r.) pokazują, że nie jest możliwe w ramach tej oferty zapewnienie wykonania usługi przez całą dobę i wszystkie dni tygodnia. Wskazanie tylko dwóch osób do wykonywania pracy w punkcie czyszczeń Zbąszynek na 1/2 etatu całkowicie uniemożliwia prawidłowe wykonanie usługi jeżeli harmonogram będzie nakazywał jej wykonanie w zbiegu kilku wagonów jednocześnie. Takie ograniczone zatrudnienie pozwoli co najwyżej na świadczenie usługi przez 4 godziny dziennie nie wspominając już o możliwym pojawieniu się taboru do sprzątania w weekendy”. Odwołujący podniósł, że konstrukcja umowy z Zamawiającym daje mu prawo do zatrzymania środków higieniczno-sanitarnych nawet w przypadku skreślenia danego wagonu, czyli uznania, że został nienależycie posprzątany i odmowę zapłaty (§6 ust 15 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy). Nie mniejsze znaczenie mają także znaczne kary umowne przewidziane na okoliczność różnych uchybień - nawet do 700% wartości zlecanych usług. Tego typu klauzule umowne dla działającego roztropnie przedsiębiorcy muszą mieć znaczenie w kształtowaniu ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, bagatelizowanie wykazywanych powyżej czynników cenotwórczych wskazywać może jedynie na świadome oferowanie usługi poniżej kosztów jej świadczenia lub też z góry przyjęcie, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, przedmiot zamówienia nie będzie wykonywany zgodnie z jego opisem. Odwołujący podkreślił, że rozliczenie następuje wg zamówienia na sprzątanie konkretnego wagonu i wypełnionego następnie protokołu zdawczo-odbiorczego potwierdzającego prawidłowe wykonanie wszystkich czynności. Nie występuje ryczałtowe rozliczenie miesięczne. Tym samym to cena jednostkowa ma kluczowe znaczenie w ocenie możliwości wykonania całej umowy. Realność tej ceny wg Odwołującego należy odnieść do wymogów prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego wykonania usługi na danym wagonie, zwłaszcza w tych jednostkach, które dominują w formularzu cenowym, a zatem mają decydujące znaczenie dla ustalenia ceny za całą ofertę. Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wskazując jednocześnie na konieczność wyjaśnienia co spowodowało możliwość jej obniżenia, ale również w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zdaniem Odwołującego, odpowiedź pozostała bardzo ogólnikowa i nie przedstawiała żadnych nadzwyczajnych okoliczności, jakie uzasadniałyby tak daleko idące obniżenie ceny. Wyjaśnienia AC Serwis Sp. z o.o. wprost dowodzą niemożliwości świadczenia usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia, tj. zapewnienia świadczenia usługi przez całą dobę we wszystkie dni tygodnia przy jedynie wykazanej liczbie 26 osób zatrudnionych na 1/2 etatu. Po przeanalizowaniu ilości przewidywanego do sprzątania taboru w poszczególnych punktach czyszczeń, jak również mając na względzie wymogi wykonania usługi na każdym wagonie w czasie nie dłuższym niż podany w załączniku nr 3 do umowy, Odwołujący stwierdził, że jest rzeczą niemożliwą wykonanie usługi w oparciu o wskazane przez AC Serwis Sp. z o.o. zasoby ludzkie. Odwołujący podkreślił także specyfikę usługi, która wymaga ciągłej gotowości do jej świadczenia zgodnie z harmonogramem przedkładanym jedynie na 3 dni przed terminem wykonania, a także brak uwzględnienia dodatkowych kosztów jak dodatek za pracę nocną oraz w dni świąteczne, kosztów zastępstwa na czas urlopów, oraz czy pracownicy będą objęci Pracowniczymi Programami Kapitałowymi. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia kosztów pracowniczych bazują na nieaktualnej płacy minimalnej w roku 2020. W wyjaśnieniach tych brak dokładnych wyliczeń jaki jest koszt zapewnienia wyposażenia wc w wagonach w środki higieniczno-sanitarne, jaki jest choćby szacowany koszt zapewnienia mediów w poszczególnych punktach czyszczeń oraz koszt zagospodarowania śmieci i nieczystości płynnych, a których uwzględnienie w cenie oczekuje Zamawiający. Nie zostały wskazane praktycznie żadne dowody na odparcie hipotezy rażąco niskiej ceny, całość wyjaśnień opiera się wyłącznie oświadczeniu własnym AC Serwis Sp. z o.o. że jest podmiotem doświadczonym na rynku i wie jak sprzątać wagony. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy AC Serwis o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca AC Serwis na zadane pytanie, dlaczego pracownicy mają być zatrudnieni na 1/2 etatu Wykonawca praktycznie nie odpowiedział. Stwierdził, że zatrudnienie na 1/2 etatu pracowników ma być atutem jego oferty, ponieważ pozwala na dostosowanie niezbędnej ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie z harmonogramem czyszczeń, co w ocenie Odwołującego jest dość dziwnym tłumaczeniem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego czy i jak Wykonawca AC Serwis zagwarantował sobie ceny środków czystości i najmu, w zasadzie nie udzielił odpowiedzi, jednocześnie wskazując, że szacuje koszty najmu w oparciu o posiadane dane na zupełnie innych lokalizacjach niż przedmiot zamówienia, nie podając również żadnych konkretów czy dowodów na to, że podjął realne starania do zapewnienia sobie w przyszłości infrastruktury do wykonania przedmiotu zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wskazał na żadne czynniki, które uzasadniałyby na tak znaczące obniżenie ceny. Uznał wyjaśnienia Wykonawcy AC Serwis za ogólne i dość niejasne, co można by uznać za kalkę do wyjaśnień każdego innego wykonawcy w każdym innym dowolnym postępowaniu. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w formularzu JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie nr 4 „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?” odpowiedział NIE. Odwołujący wskazał, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. zawarł z innymi przedsiębiorcami porozumienie, którego wynikiem było uzyskanie przez niego referencji za usługi, których faktycznie nie świadczył. Według Odwołującego, Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez wskazanie odpowiedzi na przytoczone powyżej pytanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dysponując dowodami na istnienie zakazanego porozumienia między AS Serwis Sp. z o.o. a innymi przedsiębiorcami winien wykluczyć go z postępowania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych, zakazane jest porozumienie zawierane zarówno w tym, jak i w każdym innym postępowaniu w okresie ostatnich 3 lat. W opinii Odwołującego pojęcie porozumienia zakłócającego konkurencję należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W art. 4 pkt. 5 tej ustawy zdefiniowano porozumienie między innymi, jako uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki. Jednocześnie art. 6 ust. 1 tejże ustawy definiuje czym są zakazane porozumienia. Za zakazane porozumienie można uznać takie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Posługiwanie się przez AC Serwis Sp. z o.o. referencjami, które są nieprawdziwe narusza uczciwą konkurencję względem przedsiębiorców, którzy swoje doświadczenie muszą wypracowywać latami. Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do ustosunkowania się do stawianych zarzutów, tak w drodze bezpośredniego spotkania, jak i dalej pisemnie. Odwołujący podkreślił, że stanowisko Wykonawcy AC Serwis Sp. z o.o. sprowadziło się tylko do zanegowania przedstawionym faktom i odmową dalszych wyjaśnień, które mogłyby naruszać prawo do obrony na wypadek wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W opinii Odwołującego brak próby dowodzenia błędności zarzutów w kwestii istnienia w przeszłości zakazanego porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, jest przyznaniem się do prawdziwości tych zarzutów, co tym samym zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. z postępowania. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP przedstawił wykaz usług wraz z referencją mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w §6 ust. 2 SIWZ. Zamawiający uznał, że przedstawiona usługa wraz z referencją nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przez AC Serwis Sp. z o.o. Wykazywana usługa obejmowała zarówno sprzątanie wewnętrzne, jak i zewnętrzne, co nie odpowiadało definicji doświadczenia, jakim należało się legitymować. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP zażądał wyjaśnień co do wykazanej usługi. Udzielone przez Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdziły, że przedłożona usługa nie spełnia wymagania określonego w §6 ust. 2 SIWZ, zaś dołączona referencja nie potwierdza należytego wykonania tej usługi w części zrealizowanej. Zdaniem Odwołującego, ponieważ Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 8 części III sekcja C JEDZ, tj. „Czy wykonawca może potwierdzić, że jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucje zamawiającą lub podmiot zamawiający, podczas gdy takiej dokumentacji nie był w stanie przedłożyć. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP wezwał AC Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy zostały wykonane należycie. Odwołujący uznał za niedopuszczalne ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 PZP i umożliwienie sporządzenia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług. (W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący wycofał ten zarzut.) Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że na drugie wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. skutecznie nie odpowiedział. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. przedstawił nowy wykaz usług dołączając wyciągi bankowe jako potwierdzenie prawidłowej realizacji usługi. Zdaniem Odwołującego, nie można ich uznać w kategorii dowodów na potwierdzenie należytego wykonania usługi. Definicja dowodu należytego wykonania usługi jest przedstawiona w §2 ust. 4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Z przepisu wynika, że takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których będzie możliwe wywiedzenie faktu należytego świadczenia usługi. Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien uznać, że AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać z niego wykluczony. Odwołujący zwrócił także uwagę, że w załącznikach do protokołu postępowania pojawił się list referencyjny adresowany do Zamawiającego z jego Oddziału w Poznaniu, w którym potwierdza się należyte wykonanie usługi przez AC Serwis Sp. z o.o. wykazane w odpowiedzi na drugie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3. Referencja ta jest datowana na 05.09.2019r., a zatem nie mogła zostać złożona w terminie wyznaczonym w wezwaniu Zamawiającego, tj. do 04.09.2019r. do godz. 10:00. Referencja nie została złożona przez AC Serwis sp. z o.o., ponieważ nie figuruje na niej żaden podpis przedstawiciela tego wykonawcy. Na takim dokumencie powinien być podpis elektroniczny przedstawiciela AC Serwis Sp. z o.o. na dowód, że to on go przedkłada i potwierdza jego treść za zgodność z oryginałem zgodnie z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16.10.2018r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego mogła zaistnieć sytuacja, że to Zamawiający sam sobie potwierdzał wykaz usług, co nie znajduje oparcia w żadnych przepisach PZP. W §8 SIWZ Zamawiający określił formę komunikacji z wykonawcami, tj. poprzez platformę OpenNexus. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli w toku postępowania pojawił się jakikolwiek dokument złożony poza tym sposobem komunikacji narusza to postanowienia SIWZ, jak i 10a ust. 1 PZP, nakazujący prowadzenie komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zdaniem Odwołującego, pojawienie się załącznika do protokołu postępowania w postaci referencji z dnia 05.09.2019r. adresowanej do Zamawiającego przez jego Oddział w Poznaniu każe wątpić czy ten dokument został prawidłowo zakwalifikowany, jako część załączników do protokołu. Dokonywane przez Zamawiającego czynności prowadzące ostatecznie do wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o. nastąpiły w ocenie Odwołującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuszczając zbyt lakoniczne wyjaśnienia ceny oferty AC Serwis Sp. z o.o., umożliwiając wielokrotne uzupełnienie dokumentów tego wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dopuszczając dokumenty, które w żaden sposób nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź zostały złożone po terminie, jak również dopuszczenie do przedłożenia dowodu należytego wykonania usługi w bardzo niejasnych okolicznościach jego wystawienia potwierdza, że wybór AC Serwis Sp. o.o. odbył się niezgodnie z przepisami PZP. Warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ powinny być jednakowe dla wszystkich wykonawców, w tym w zakresie sposobu przedstawiania swoich dokumentów. Zdaniem Odwołującego, referencja z dnia 05.09.2019r. adresowana do Zamawiającego przez jego Oddział w Poznaniu została wystawiona i wprowadzona do postępowania poza wszelkimi przepisami PZP przez samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający utajnił część treści referencji wystawionej przez Oddział Zamawiającego w Poznaniu, potwierdzającej należyte wykonanie usługi przez AC Serwis Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, stanowi to nieuprawnione zatajenie ważnej w postępowaniu informacji. Ustalenie osoby podpisującej się pod referencją pozwala stwierdzić czy takie oświadczenie zostało wystawione przez osobę należycie umocowaną. Nie można się tutaj zasłaniać przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2016/679 powszechnie znanej jako RODO. Zgodnie z motywem 14 RODO rozporządzenie to nie dotyczy przetwarzania danych osobowych dotyczące osób prawnych, w tym oczywiście osób fizycznych, które taką osobę prawną reprezentują. Odwołujący wskazał, że art. 46 ust. 1 PZP jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór nastąpił w dniu 06.09.2019r. Oferta Odwołującego nie została wybrana zatem brak jest podstaw do dalszego przetrzymywania wadium. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut. Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca AC Serwis sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zwrócił się do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wskazując okoliczności, które w ocenie Odwołującego świadczą o zawartym niedozwolonym porozumieniu Przystępującego z innymi podmiotami. Należy wskazać, że Zamawiający nie posiada uprawnień Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie jest instytucją właściwą do zbadania i dokonania jednoznacznej oceny wiarygodności dokumentów przekazanych w innym postępowaniu przez Odwołującego do UOKiK. Samo zawiadomienie organu, jakim jest UOKIK, nie stanowi dowodu na istnienie niedozwolonego porozumienia. Zamawiający w ocenie Izby nie może rozstrzygać na podstawie jedynie podejrzeń i wątpliwości innego podmiotu na niekorzyść wykonawców. Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Taka okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty (w tym oferta Odwołującego). Już z tej okoliczności wynika, że brak jest niedozwolonego porozumienia wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnienia w związku z przedstawionym przez Odwołującego pismem skierowanym do UOKiK. Przystępujący zaprzeczył zarzutom. W konsekwencji powyższego należy uznać, że Zamawiający nie dysponował dowodem na istnienie niedozwolonego porozumienia, tak w odniesieniu do niniejszego postępowania, jak i w zakresie innych postępowań. Skoro zatem Zamawiający nie dysponował dowodem na istnienie niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie tego artykułu. W związku z powyższym, nie można także uznać, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie sprecyzował w treści odwołania, co dokładnie miało wprowadzić Zamawiającego w błąd, jak również nie wykazał spełnienia poszczególnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, wskazanych w powyższych przepisach. Przystępujący wypełnił formularz w oparciu o przekonanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie można tym samym uznać, aby wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ (część III sekcja C pyt. Nr 4). Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2019 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił wykaz wykonanych usług. Przystępujący we wskazanym wykazie przedstawił zamówienie wykonywane na rzecz Zamawiającego, tj. zamówienie realizowane na podstawie umowy CRU-K/C/96/2018 z dnia 15 czerwca 2018 roku. W treści udzielonej odpowiedzi Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posiada informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie, zatem w związku z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie musi przedstawiać dowodów na należyte wykonanie usług. Ponadto Przystępujący złożył skany dokumentów finansowych. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Należy wskazać, że Zamawiający posiadał wiedzę na temat należytego wykonania zamówienia. Pozyskanie dokumentów potwierdzających powyższy fakt wymagało jedynie sprawdzenia w ramach struktury wewnętrznej Zamawiającego i pozyskania ich za pomocą własnej bazy danych, co wyczerpuje przesłankę powyższego artykułu. Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień, zwrócił w piśmie (udzielonej odpowiedzi) uwagę Zamawiającego na fakt, że Zamawiający posiada już informacje i dokumenty dotyczące realizowanej przez niego na rzecz Zamawiającego umowy. Tym samym bez znaczenia pozostaje fakt, że poświadczenie prawidłowej realizacji usługi zawiera datę o jeden dzień późniejszą niż termin wyznaczony na złożenie przez Przystępującego wyjaśnień. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismo pochodzące z oddziału Zamawiającego nie jest pismem przekazanym przez wykonawcę. Sama natura art. 26 st. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do sytuacji, w której zamawiający posiada wiedzę lub samodzielnie (z baz danych) może pozyskać dokumenty dotyczące należytego wykonania zamówienia. Nie jest zatem konieczne kierowanie korespondencji przez wykonawcę do zamawiającego przy użyciu komunikacji elektronicznej. Zamawiający nie naruszył także art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług w trybie powyższego artykułu. Przystępujący taki wykaz złożył wraz ze skanem dokumentów finansowych mających potwierdzać prawidłową realizację usługi, a nadto wskazał, że Zamawiający posiada informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie. Prawdą jest, że dokument pochodzący z oddziału Zamawiającego wystawiony został z datą o jeden dzień późniejszą niż data, na którą Zamawiający wyznaczył czas do uzupełnienia dokumentów. Istotna w tej sytuacji jest jednak okoliczność, że Przystępujący przed upływem wyznaczonego terminu poinformował Zamawiającego o okoliczności, że Zamawiający posiada dokumenty i wiedzę w zakresie prawidłowej realizacji usługi przez Przystępującego. Tym samym fakt, że instytucja wewnętrzna Zamawiającego wystawiła dokument w dniu 05 września br. pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez Przystępującego. W kontekście powyższego, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W niniejszym postępowaniu nie zachodziła podstawa wykluczenia Przystępującego na podstawie tego artykułu. Przystępujący potwierdził bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie realizacji umowy na rzecz Zamawiającego w Oddziale Wielkopolskim. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę należy uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to taka, co do której oczywiste jest, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować za nią zamówienia. Na takie rozumienie pojęcia rażąco niska cena wskazuje określenie „rażąca”. Wykonawca, który poddaje w wątpliwość określoną cenę zamówienia, jest zobowiązany wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że jest ona nierealna. Temu obowiązkowi, w ocenie Izby, nie podołał Odwołujący. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego stanowi 74% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Już ten sam fakt pokazuje, że nie jest tak, że cena ta w sposób rażący odbiega od sposobu kalkulacji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że powodem wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień była różnica ceny wybranego Wykonawcy (Przystępującego), przekraczająca o ponad 30% średnią cen ofert złożonych w postępowaniu. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Sam fakt, że występuje duża różnica cenowa między tymi ofertami, nie może przesądzać o uznaniu ceny zawartej w ofercie Przystępującego za rażąco niską. Wskazówkę zakresie ceny mogłoby dawać więcej ofert złożonych w postepowaniu, co jednak w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Odwołujący na potwierdzenie zarzutu przedstawił jako dowód „wzorcowy schemat kalkulacji”, który maił na celu udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka powinna być wysokość minimalnych cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów usług świadczonych na poszczególnym rodzaju taboru, ażeby cena ta odpowiadała tylko podstawowym kosztom wykonania danej usługi. Ponadto Odwołujący przedstawił wykaz z norm ISSA, który stanowi opracowanie określające czas dla realizacji poszczególnych czynności porządkowych. Jednakże Odwołujący przyjął nieprawidłowe dane do swojej kalkulacji. W szczególności Odwołujący wskazał, że „Na przykładzie punktu Rzepin widać, że sprzątanie tam zaczyna się już od godz. 7:30 i nieprzerwanie trwa do 4:00 dnia następnego. W punkcie Zielona Góra sprzątanie taboru zaczyna się od 6:30 i trwa do 22:00. W Zbąszynku sprzątanie zaczyna się od 11:20 i kończy o 21:00. W Żaganiu pierwsze sprzątanie zaczyna się od 7:40 i kończy o 5:00 dnia następnego.” Tymczasem, jak wskazał Zamawiający, „W puncie Rzepin czyszczenia rozpoczynają się od godz. 7.30 i trwają do 13.20. Czas wydłużony do godziny 14.55 dotyczy tylko sytuacji, w której zlecone będzie mycie pudła z zewnątrz (PUC 3), a jest to usługa zlecana nie częściej niż raz na dwa tygodnie. Ze względu na trudną sytuację taborową usługę PUC 3 zlecamy często tylko jeden raz w miesiącu dla każdej jednostki Ezt. Następująca potem usługa PUC7n jest zlecana także tylko jeden raz w tygodniu. Tym samym od godziny 13.20 do godziny 15.15 jest przerwa w czyszczeniach. Dopiero od godz. 15.15 rozpoczynają się czyszczenia następujące po sobie do godz. 4.00. W punkcie Zbąszynek czyszczenie nie trwa, jak wykazuje Odwołujący, od godz. 11.20 do godz. 21.00, ponieważ czyszczone są tylko 4 pociągi w dobie w dni robocze, natomiast w soboty i dni świąteczne tylko 3 pociągi. O godz. 11.20 jest jedno czyszczenie trwające zaledwie 30 minut. Kolejne czyszczenia są dopiero o godz. 16.10 przez 30 minut, o godz. 17.30 przez 30 minut i o godz. 20.30 przez 30 minut. Reasumując - wszystkie czyszczenia w punkcie Zbąszynek trwają łącznie tylko 2 godziny w dobie. W punkcie Żagań czyszczenie taboru zaczyna się o godz. 7.40 i kończy już o 9.00. Z powodu trudności technicznych nie ma w chwili obecnej możliwości mycia pudeł z zewnątrz, czyli wykonywania usługi PUC 3. Następne czyszczenie ma miejsce po ponad 10 godzinach przerwy, tj. o godz. 19.30 i trwa zaledwie 45 minut. Oba czyszczenia są wykonywane tylko w dni robocze - bez sobót, niedziel i świąt. Czyszczenia trzech pojazdów o większym zakresie rozpoczynają się dopiero o godz. 22.30 i trwają do godz. 5.00. W punkcie Zielona Góra czyszczenie rozpoczyna się o godz. 6.30 i trwa do godz. 22.00, z godzinną przerwą miedzy 20.30 a 21.30, czyli ostatnimi pociągami.” Zamawiający wyjaśnił także, że ustalając poszczególne czasy pracy, wziął pod uwagę nie normy, a własne doświadczenie. Z doświadczenia Zamawiającego wynika chociażby okoliczność, że czas potrzebny na sprzątanie kabiny maszynisty wynosi ok. 10 min., a nie tak jak przewidział Odwołujący - 20 minut Sprzątanie obejmuje bowiem czynność zamiecenia i wymiany woreczków. Już z powyższego wynika, że dane, jakie przyjął Odwołujący są nieprawidłowe, sprzątanie będzie realizowane w czasie znacznie krótszym, a co za tym idzie, kalkulacja Odwołującego jest nierzetelna. Zatem nie może ona stanowić podstawy dla jednoznacznego stwierdzenia, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Ponadto tabor Zamawiającego jest inny niż przedstawia to Odwołujący. Jak wyjaśnił Zamawiający, pojazdy na terenie oddziału Lubuskiego nie różnią się pomiędzy sobą co do ilości członów. Oznacza to, że przyjęte przez Odwołującego założenia nie są prawidłowe, a co za tym idzie kalkulacja nie może stanowić potwierdzenia tezy, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Należy mieć także na uwadze, że jak przyznał w trakcie rozprawy Odwołujący, jest to symulacja, w której niektóre z cen wpisanych przez Odwołującego są wyższe niż ceny przedstawione w ofercie Odwołującego. Należy zatem uznać, że sam Odwołujący przyznaje, że można określone elementy wykonać po niższych cenach, niż przyjął sam Odwołujący w swojej ofercie. W konsekwencji należy uznać że kalkulacja Odwołującego nie może stanowić dowodu na okoliczność, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Należy także zauważyć, że Przystępujący przewidział w kalkulacji zysk w wysokości 34%. Zdaniem Odwołującego, jest to nieprawidłowe działanie, z uwagi na okoliczność, że przeciętnie wykonawcy w kalkulacjach przyjmują 10% zysku. W pierwszej kolejności należy wskazać, że samo przyjęcie wysokości zysku zależy od wykonawcy i uwzględnienie wysokiej wartości w tym zakresie (ponad 1/3 wartości zamówienia) wręcz przeczy tezie Odwołującego o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego. Co więcej, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji oferty wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia począwszy od 2020 roku. Jak trafnie zauważył Przystępujący wysokość płacy minimalnej znana była na chwilę wniesienia odwołania, nie była natomiast znana w chwili składania ofert. Tym samym trudno uznać, aby możliwe było dokonanie kalkulacji z pełnym uwzględnieniem jej wysokości. Niemniej jednak Przystępujący przyznał, że jego cena zabezpiecza i tę sytuację. Ponadto właśnie założenie wysokiego zysku przy kalkulacji oferty, uwzględniającego także ewentualne nieprzewidziane wydatki spowodowane szczególnymi sytuacjami, stanowi wbrew twierdzeniu Odwołującego - o prawidłowości kalkulacji Przystępującego, a co za tym idzie, o bezzasadności tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje wszystkich wydatków i jest rażąco niska. Dodatkowo Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący realizuje na rzecz Zamawiającego dwie umowy (jedna na terenie miasta Poznań, druga na terenie Wielkopolski). Umowy, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, realizowane są prawidłowo. Ceny wskazane w tych umowach są analogiczne do zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez Odwołującego. Przystępujący załączył zestawienie cen jednostkowych na potwierdzenie powyższego. W ocenie Izby fakt ten wskazuje, że Przystępujący nie zaoferował cen, które w sposób znaczący odbiegają od rynkowych, ale takie, w ramach których jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Odwołujący postawił także zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił strukturę istotnych kosztów, wskazał podstawy ich wyliczenia, a także zysk, jaki zamierza osiągnąć. Dodatkowo Zamawiający, w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierował do Przystępującego wezwanie, które zawierało trzy konkretne pytania. Przystępujący udzielił odpowiedzi stosownie do brzmienia zadanych pytań. Pierwsze z pytań brzmiało: „dlaczego osoby pracują tylko na pół etatu, w tym, że jest to wystarczające do wykonania zamówienia, a także dlaczego do wykonania zamówienia nie jest potrzebny nikt poza pracownikami fizycznymi”. Odwołujący udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą: „Zatrudnienie pracowników w wymiarze % etatu ułatwi dostosowanie niezbędnej ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie z harmonogramem czyszczeń, w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na dany rodzaj czyszczenia, czy też ilości składów do sprzątania w danym przedziale czasowym. (...)” W kontekście odpowiedzi na to pytanie należy zauważyć, że (jak wskazano powyżej), Zamawiający przewidywał znacznie krótszy czas realizacji sprzątania pojazdów w poszczególnych punktach, w przeciwieństwie do czasu przyjętego przez Odwołującego. Zamawiający przyjął przerwy przy czynnościach sprzątania, a nadto wskazał (również w trakcie rozprawy), że np. „lokomotywy sprzątane są 1 raz w tygodniu, w Zbąszynku czas pracy w ciągu doby to 2h, zaś w niedziele i święta 1,5 h.” W trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że nawet jeśli Zamawiający przewidział przerwy przy czynnościach sprzątania, to jednak pracownicy za czas przerwy otrzymują wynagrodzenie. Z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika zatem dodatkowy wniosek, zgodnie z którym przyjęte przez Odwołującego założenie zatrudnienia personelu w wymiarze czasu pracy wynoszącym pół etatu nie jest nieprawidłowe, wpisuje się w sposób realizacji zamówienia i pozytywnie wpływa na sprawność jego realizacji. Tym samym odpowiedź udzielona przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wskazywała, że założenia Przystępującego przyjęte w kalkulacji nie są nieprawidłowe. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odniósł się także do zadanego pytania dotyczącego zagwarantowania środków czystości i higienicznych, wskazując, że „założył możliwość wzrostu ceny w/w na przestrzeni 17 miesięcy dlatego też, do kalkulacji na rok 2019 dołożył 1000 zł do każdego miesiąca tj. w roku 2019 kwota 4000 +1000 zł przez okres od 01.08 - 31.12.2019 r. zyskując 5000 zł na ewentualne podwyżki, natomiast na rok 2020 kwotę 5000 zł. Oznacza to, że w kalkulacji przyjął zabezpieczenie kosztów środków higienicznych. W kontekście powyższego nie można postawić zarzutu, aby Przystępujący nie odniósł się do zadanych pytań. Odwołujący nie wykazał także, aby założenia Przystępującego, na które Przystępujący wskazał w treści odpowiedzi na zadane pytania, były nieprawidłowe, czy też pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że cena przyjęta przez Przystępującego jest rażąco niska. Z tych względów powyższy zarzut należało uznać za bezzasadny. W konsekwencji, za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż złożenie przez Wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Brak uznania ceny za rażąco niską oznacza w konsekwencji, że złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający nie naruszył w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na przesłankę odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji składają się: 1) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, 2) w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, 3) w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek. Nie wykazał, aby Przystępujący utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Odwołujący nie wykazał także, aby Przystępujący oferował sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu. Zamawiający wskazał, że dokonał porównania i analizy cen jednostkowych analogicznych usług. Wskazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego istotnie przekraczały średnią - często ponad dwa razy, a istnieją także przypadki, że ponad trzy razy. Z powyższego wynika, że nie można wysnuć jednoznacznego wniosku, że ceny zaoferowane przez Przystępującego są zaniżone, a Przystępujący oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia. Nie jest bowiem wykluczone, że to ceny proponowane przez Odwołującego są wyższe od oferowanych na rynku. W niniejszym postępowaniu nie wykazano także chęci eliminacji innych przedmiotów, w tym Odwołującego, z rynku. Przystępujący złożył ofertę z ceną znacznie niższą niż cena Odwołującego, co stanowi normalny przejaw konkurencji rynkowej przedsiębiorców. W zakresie powyższych zarzutów należało uznać, że Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie zasady jawności przez zakrycie części treści dowodu Przystępującego na należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż jest to dokument o istotnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego żadne okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych w tym dowodzie. Izba ustaliła, że Zamawiający udostępnił do wglądu Odwołującemu dokument w postaci potwierdzenia przez dyrektora Oddziału Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu spółki Przewozy Regionalne sp. z o.o., że umowa nr CRU-K/C/96/2018 zawarta w dniu 15.06.2018 r. w Warszawie z Przystępującym jest w trakcie realizacji i jest realizowana należycie, zgodnie z postanowieniami umowy. Jednocześnie Zamawiający dokonał utajnienia części informacji zawartych w tym dokumencie. Dokument został przedstawiony Odwołującemu w sposób, który nie pozwolił zidentyfikować osoby, która podpisała dokument, jak również informacji, kto wygenerował dokument (kto sprawę prowadzi). W ocenie Izby nie zachodziły żadne przesłanki, które pozwalały dokonać utajnienia dokumentu. Zamawiający nie wyjaśnił także, na jakiej podstawie dokonał utajnienia wymienionych informacji. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „chroniąc dane osobowe anonimizuje je, co wymaga wydrukowania dokumentów, zakrycia danych i zeskanowania całości. Taki skan przesyłany jest na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący nie zgłaszał żadnych wątpliwości w tej sprawie. Wystarczyłoby, żeby zażądał wglądu do oryginalnej dokumentacji elektronicznej, zostałaby mu ona (i nadal może) okazana bez zbędnej zwłoki.(...)”. Należy podkreślić, że Odwołujący nie miał obowiązku kilkakrotnie zwracać się do Zamawiającego o udostępnienie tego samego dokumentu. Udostępnienie w formie pełnej powinno nastąpić od razu, a nawet gdyby Zamawiający chciał zachować najwyższe środki bezpieczeństwa, miał możliwość zwrócić uwagę Odwołującego, w jaki sposób dokument w pełnej treści może zostać udostępniony. Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Aby zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien prowadzić w oparciu o przepisy i zasady Prawa zamówień publicznych. Jedną z zasad zapewniających przejrzystość i transparentność postępowania jest zasada wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Oznacza to, że nie jest prawidłowym postępowanie Zamawiającego polegające na bezzasadnym i bezpodstawnym utajnianiu treści dokumentu lub jego części. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu samo odtajnienie części dokumentu, zawierającej podpis czy nazwisko osoby prowadzącej daną sprawę nie wpłynęłoby w sposób istotny na wynik postępowania. Tym samym Izba oddaliła odwołanie i nie nakazała w treści sentencji odtajnienia części utajnionej tego dokumentu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 20 …

…Sygn. akt: KIO 454/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez odwołującego - Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Międzybórz, ul. Kolejowa 13, 56-513 Międzybórz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o., Rąbczyn 56B, 63-440 Raszków i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wielkopolski zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie, 2.2.zasądza od odwołującego na rzez zamawiającego kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 454/21 Uzasadnie nie Gmina Międzybórz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla Miasta Międzybórz – etap III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2020 r. pod numerem 766966-N-2020. W dniu 10 lutego 2021 r. Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska ​S p. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: -dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „INKADRO” Sp. z o.o. oraz „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum INKADRO”), podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, -zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO ze względu na zawarcie ​ ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia, w -zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum INKADRO jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Konsorcjum INKADRO w ogóle nie wykazało ziszczenia się przesłanek zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w momencie złożenia ww. dokumentów Zamawiającemu, a ponadto, przesłane w późniejszym terminie zastrzeżenie nie wykazało zasadności dokonania zastrzeżenia, co uniemożliwiło Odwołującemu pełnej weryfikacji wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r., -zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania ze względu na niespełnienie przez Konsorcjum INKADRO warunków udziału w postępowaniu, -zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania ze względu na przedstawienie w aktualnym oraz poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji wprowadzających w błąd zamawiających, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia, -zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO, -zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „Uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2021 r., w zakresie utajnienia treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 wyjaśnień, które to dokumenty w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, a Konsorcjum INKADRO w ogóle nie uzasadniło wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk (w tym z przyczyn formalnych, ze względu na brak wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w momencie przekazania wyjaśnień z załącznikami Zamawiającemu), przez co w ogóle nie doszło do zastrzeżenie jako tajemnicy ww. informacji, 2.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt ogólne, wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania z dnia 18 stycznia 2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z​ ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z polegającego na wykonaniu w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót, polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda, podczas gdy wartość robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wykonanych przez członka Konsorcjum (Eko-inżynieria) w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny” nie przekroczyła wartości 3.000.000 PLN brutto (w świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Konsorcjum INKADRO do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i​ niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z​ uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum INKADRO jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy, 7.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO na wniosek z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 9 lutego 2021 r., co istotnie utrudniło pełne odniesienie się do bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jak również weryfikacji prawidłowości dokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum INKADRO tajemnicy przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art. 180 ustawy Pzp, 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej; 2.odtajnienie treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 dołączonych do wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r.; 3.odrzucenie oferty Konsorcjum INKADRO z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp; 4.wykluczenie Konsorcjum INKADRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania; 5.wykluczenie Konsorcjum INKADRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd ​ uprzednio toczących się postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co miało istotny wpływ na wynik w uprzednio toczących się postępowań, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje. 1.Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. oraz w dniu 9 lutego 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie całej dokumentacji dotyczącej Konsorcjum INKADRO. Zamawiający w odpowiedzi na wniosek przekazał Odwołującemu m.in. wyjaśnienia ceny oferty z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz uzupełniające wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r. Z treści tych ostatnich wynika, że na potwierdzenie rzetelności wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO załączyło do ww. wyjaśnień dowody nr 1-11 oraz nr 13-17, które zostały przez Konsorcjum INKADRO uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. dokumenty nie zostały udostępnione przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2021 r. w ramach odpowiedzi na wnioski z dnia 13 stycznia 2021 r. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło do wykazania wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk, z których wynika, czy konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum INKADRO nie dołączyło do wyjaśnień ceny (w dniu ich składania) również oddzielnego dokumentu zawierającego uzasadnienie/wykazanie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w treści samych wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO ogranicza się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że określone załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie załączników nr 1-4 Konsorcjum INKADRO dodało, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa ze względu na ochronę danych osobowych. Jak podał Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2021 r. na kolejny wniosek ​o udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 r., w ramach którego zobowiązał Konsorcjum INKADRO do wykazania, że „treść przekazanych informacji spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...). Proszę o merytoryczne odniesienie się do pkt. 1, 2, 3 pisma - wyszczególnić, które dokumenty objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa i na jakiej podstawie prawnej.”. Ponadto, w treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one ujawnione. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 27 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO przekazało lakoniczne uzasadnienie wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec informacji zastrzeżonych w ramach wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. W powyższym uzasadnieniu Konsorcjum INKADRO ograniczyło się wyłącznie do powtórzenia treści przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk oraz powołania się na kilka ogólnych orzeczeń nie mających w większości związku z charakterem zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum INKADRO jednocześnie nie wykazało, ani nie udowodniło ziszczenia się żadnej z przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, nie przedstawiając faktów czy okoliczności wskazujących na wykazanie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek. W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco ceny oferty Konsorcjum INKADRO narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że ​ okolicznościach sprawy brak jest prawnych podstaw do uznania treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z w załącznikami jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk. Odwołujący przywołał definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 Uznk, a także powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00. Odwołujący stwierdził, że do zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło ze względu na brak merytorycznego wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jak również ze względu na niedopełnienie wymogów formalnych w zakresie momentu dokonania takiego zastrzeżenia. Jak zauważył Odwołujący, w celu prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy dokonać takiego zastrzeżenia wraz z wykazaniem jego zasadności w momencie składania przedmiotowych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, powyższa regulacja ma odpowiednie zastosowanie również do dokumentów zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie badania i oceny ofert, w tym wyjaśnień ceny ofert przez poszczególnych wykonawców. W tym ostatnim przypadku do wykazania zasadności zastrzeżenia również musi dojść w momencie złożeniem dokumentów i oświadczeń podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt KIO 1834/19. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jeżeli w chwili składania dokumentów podlegających zastrzeżeniu wykonawca jednocześnie nie wykaże, że zastrzegane informacje rzeczywiści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie należy uznać za nieskuteczne, a dokumenty powinny podlegać odtajnieniu. Zamawiający jest przy tym wyłącznie uprawniony do zbadania, czy do zastrzeżenia jako tajemnicy pewnych informacji doszło w odpowiednim momencie oraz czy doszło do skutecznego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący wyraził pogląd, że Zamawiającemu nie wolno wzywać wykonawcy, który wcześniej nieskutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, do wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec zastrzeżonych uprzednio informacji. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 532/19, oraz z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 274/20. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy, w dniu złożenia dokumentów podlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum INKADRO nie dokonało jednoczesnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w zakresie zastrzeganych informacji. Z uwagi na powyższe, w ogóle nie doszło do skutecznego zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r., przez co powinny one podlegać odtajnieniu z przyczyn formalnych. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było również wezwanie Konsorcjum INKADRO o wykazanie ziszczenia się przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów w późniejszym terminie. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, już z przyczyn formalnych działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, nie doszło do skutecznego wykazania przez Konsorcjum INKADRO zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze względu na lakoniczną treść uzasadnienia wykazania łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący podniósł, że co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 Uznk informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z​ przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Jak ponadto zauważył Odwołujący, dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący podzielił stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2862/20, w którym stwierdzono, że: „Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności postępowania, a przy tym także realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców dokumentów. Odwołujący podzielił również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18: „Obowiązek wykazania, warunkujący skuteczność zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca (...)) nie może być poczytany jako w zbędny formalizm, ale jako wyraz poszanowania i ochrony zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten przesądza także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca wartość gospodarczą) nie jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym uczestnikom jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten oznacza nadto, że Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać w oderwaniu od argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku (poprzestając na ocenie jedynie charakteru informacji – posiadania wartości gospodarczej).”. Odwołujący podniósł ponadto, że zastrzeżone przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmowały informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają one bowiem wartości gospodarczej, co wynika to z faktu, że istotną część ceny stanowią koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, na które zostały przez Konsorcjum INKADRO przedstawione oferty dostawców, z których to dostaw korzysta większość wykonawców na rynku objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe oferty mogę różnić się jedynie proponowanym upustem/rabatem, w związku z czym utajnienie takich ofert w całości jest bezprzedmiotowe. Odwołujący stwierdził, ze posiada wiedzę na temat dostawców, od których Konsorcjum INKADRO nabywa materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz ceny wyjściowe tych materiałów. Kwestia rabatu w tej sytuacji jest drugorzędna i jako taka nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum INKADRO nie korzysta z dostaw nieznanego i wyspecjalizowanego podmiotu, a zamawiane przedmioty są powszechnie zamawiane i dostępne na rynku dla każdego, kto działa w tej branży, nie wiąże się to z żadną wiedzą technologiczną, organizacyjną czy gospodarczą, do której dostępu nie mają inne podmioty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18. Za najistotniejszą Odwołujący uznał okoliczność, że Konsorcjum INKADRO nie udowodniło, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom - Konsorcjum INKADRO nie wskazało, jakie działania podjęło, aby zachować informacje w poufności. Odwołujący przytoczył argumentację powołaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18: „nie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i​ zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania, skoro na dokumentach, które pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby uważały one przekazywane informacje (w tym udzielane rabaty) za stanowiące ich tajemnicę przedsiębiorstwa lub podmioty te zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Nie jest wystraszające samo zapewnienie o tym, że umowy z pracownikami czy kontrahentami zawierają stosowane klauzule poufności, skoro wykazywanie takiego twierdzenia nie nastręcza żadnych trudności, a żadne umowy lub wyciągi z nich nie zostały przedstawione Zamawiającego.”. Odwołujący stwierdził również, że wieloletni udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na przedmiotowym rynku pozwala na stwierdzenie, iż żadna z ofert wskazanych przez Konsorcjum INKADRO dostawców materiałów nie zawiera klauzuli poufności. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło dowodów potwierdzających, że dostawcy zobowiązali ww. wykonawcę do utrzymania ​ tajemnicy treści przekazanych ofert. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2020 w r., sygn. akt KIO 2123/20. W ocenie Odwołującego, w aktualnym stanie faktycznym, Zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wykazując przy tym należytej staranności w procesie weryfikacji poszczególnych zastrzeżeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i jak wyjaśnia KIO w wymienionym wyżej wyroku, to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, iż częstą praktyką jest zastrzeganie znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje faktyczna konieczność ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia konkurentom weryfikacji ww. ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący podzielił pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2519/18. Zdaniem Odwołującego, za niezasadne należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów (w tym umów o pracę) dotyczących pracowników i współpracowników delegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, z uwagi na ochronę danych osobowych. Przepisy dotyczące ochrony danych osobowych umożliwiają co najwyżej animizację imion i nazwisk osób delegowanych do realizacji zamówienia, nie zaś całych dokumentów dotyczących pracowników i współpracowników. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 26 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2319/18: „ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o​ kwalifikacjach zawodowych pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne, bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o​ wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak to nie są stricte dobra wykonawcy, a​ pracownicy często się nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy przekazywania innych profitów wynikających z zatrudnienia.”. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na poparcie spełnienia przesłanek umożliwiających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w obecnym stanie prawnym oraz zgodnie z linią orzeczniczą KIO, konieczne jest przedstawienie dowodów, że wykonawca dochował należytej staranności, aby dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dostępne osobom trzecim. Dowodami takimi mogą być klauzule o zachowaniu poufności, w umowach z kontrahentami oraz pracownikami, klauzula zawarta we wstępnej ofercie dystrybutora o zachowaniu cen i warunków w poufności. Nie wystarczą natomiast same twierdzenia Konsorcjum INKADRO, jeżeli na ich potwierdzenie Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowód. W ocenie Odwołującego, w takiej sytuacji wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO powinny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18 Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadne będzie stwierdzenie, że Konsorcjum INKADRO nie wykazało oraz nie udowodniło ziszczenia się wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 Uznk, przez co nie doszło do skutecznego zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r., a w konsekwencji Zamawiający zaniechawszy udostepnienia/odtajnienia ww. załączników dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. 2.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podał, że w dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 7.700.000,00 zł brutto. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją, w postępowaniu zostało złożone 5 ofert, w tym oferta Konsorcjum INKADRO na kwotę 3.864.563,37 zł brutto oraz oferta Odwołującego 5.669.602,43 zł brutto. Obu ww. wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji. Jak wskazał Odwołujący, wezwaniem z dnia 4 stycznia 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (przy czym ze względu na różnicę wartości oferty Konsorcjum INKADRO ​ porównaniu kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, zastosowanie powinien mieć w również art. 91 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający zobowiązał Konsorcjum INKADRO do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w ofercie Konsorcjum INKADRO jest ceną o 49,81% niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum INKADRO przedstawiło bardzo ogólne wyjaśnienia z dnia 11 stycznia 2021 r. Następnie, wezwaniem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający zobowiązał Konsorcjum INKADRO do przedstawienia dalszych, szczegółowych wyjaśnień, w tym obowiązkowego wyjaśnienia następujących elementów ceny: 1)ofert, wycen, faktur od dostawców materiałów lub innych dowodów od ww. podmiotów, potwierdzających korzystne warunki współpracy, 2)w zakresie rzetelności kalkulacji - dowodów na potwierdzenie ceny rynkowej materiałów wyszczególnionych w ofercie, 3)dowodów przedstawiających przyjętą technologię i organizację robót pozwalających na minimalizację kosztów realizacji zamówienia, 4)koszty wynagrodzeń zasobów ludzkich z wyszczególnieniem wynagrodzenia jednego pracownika na stanowisku roboczym, kadry kierowniczej (umowy o pracę), 5)kosztów wytworzenia masy bitumicznej, 6)kosztów zakupu paliwa za jeden litr, 7)kosztów pozyskania kruszcu, 8)jaki wpływ na cenę ma posiadany przez Konsorcjum sprzęt i maszyny, 9)opis zastosowania nowatorskiego sprzętu (jeśli taki będzie używany), 10)jaki wpływ na cenę ma uzyskana pomoc publiczna. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wskazał, że na skutek powyższego domniemania Konsorcjum INKADRO wezwane do złożenia wyjaśnień, zobowiązane było udowodnić, iż zaoferowana przez nie cena nie jest ceną rażąco niską. W tym celu wykonawca powinien złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Jak zauważył Odwołujący, ​ orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i w odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Odwołujący zaznaczył, że pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony znowelizowanym brzmieniem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 992/19 i z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1415/09. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO złożyło częściowo ogólne oraz częściowo w ogóle nie odpowiadające na treść wezwania wyjaśnienia z dnia 20 stycznia 2021 r. (które wpłynęły do Zamawiającego dnia 21 stycznia 2021 r.). W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO są niewystarczające, jak również nie czynią zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO, mimo dwukrotnego wezwania, nie udzieliło szczegółowych wyjaśnień co do wysokości pomocy publicznej, jaką uzyskał każdy z​ członków Konsorcjum INKADRO w ciągu 5 ostatnich lat oraz jej wpływu na realizację zamówienia. Pomimo ponownego zobowiązania Konsorcjum INKADRO w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. do przedstawienia wysokości i wpływu uzyskanej pomocy publicznej na realizację zamówienia („Proszę również o poinformowanie w jaki sposób, jakie czynniki mają wpływ na cenę oferty, a wynikające z uzyskanej pomocy publicznej.”), Konsorcjum INKADRO ograniczyło się do powtórzenia informacji zawartych w pierwszych wyjaśnieniach ceny z dnia 11 stycznia 2021 r. (ogólne informacje o pomocy uzyskanej z Samorządowego Funduszu Poręczeń Kredytowych, Powiatowego Urzędu Pracy, Polskiego Funduszu Rozwoju oraz Banku Gospodarstwa Krajowego). Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum INKADRO nie uczyniło zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. Jak wskazał Odwołujący, w dalszej treści wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO wskazało, że: „Do sporządzenia kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem do złożonej oferty a obejmującego 89 pozycji zastosowaliśmy parametry gwarantujące wynagrodzenie pracowników zgodne z art. 2 ust. 3 - 5 Ustawy z 10 października 2002 roku. Średniomiesięczne wynagrodzenie członków brygad roboczych kształtuje się na poziomie 17-21 zł/h w zależności od zaszeregowania (zał. nr 1, 2 i 3 - stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych). Również wynagrodzenie nadzoru technicznego (zał. nr 4 - stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych) zachowuje wszystkie rygory ustawy j.w.”. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum INKADRO, jak również Zamawiający, uniemożliwili Odwołującemu pełną weryfikację wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze względu na niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 1-4 do wyjaśnień. Odwołujący mimo to stwierdził, że treść złożonych wyjaśnień i tak wskazuje na sprzeczności, które nie pozwalają na uznanie wyjaśnień ceny w powyższej kwestii. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) minimalne wynagrodzenie miesięczne w 2021 r. wynosi 2800 zł brutto. Z uwagi na powyższe, przy średniej 160 godzin roboczych przyjmowanej w przypadku prac objętych przedmiotem zamówienia, stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że niektórzy pracownicy Konsorcjum INKADRO są zatrudnieniu za stawkę nie przekraczającą powyższej kwoty, co wskazywałoby na niezgodność z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Odwołujący wskazał również, że powyższe wyliczenia nie uczyniły zadość wezwaniu, ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego i​ prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, Konsorcjum INKADRO nie uwzględniło w swoich wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa. Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Konsorcjum INKADRO: „Wpływ na oferowaną cenę miała również mała odległość inwestycji od siedziby firmy, przez co unikamy płacenia delegacji lub ewentualnych noclegów dla pracowników.” Odwołujący podał, że z jego ustaleń wynika, że miejsce realizacji zamówienia jest oddalone od siedzib poszczególnych członków konsorcjum odpowiednio o ok. 40 oraz ok 50 km. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło kosztów wynikających z konieczności codziennego dowozu/dojazdu osób delegowanych do realizacji zamówienia na miejsce realizacji zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za nieczyniące zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. oraz niepotwierdzające, że cena oferty Konsorcjum INKADRO nie jest rażąco niska. Podobnie, jak wskazał Odwołujący, podając argument o posiadaniu rabatów na zakup paliw płynnych ON Konsorcjum INKADRO nie wskazało jaka średnia ilość litrów paliwa zostanie zużyta przy realizacji zamówienia, przez co, w opinii Odwołującego, nawet wobec podania ceny zakupu jednego litra, nie można zweryfikować rzeczywistej oszczędności z powyższego tytułu. Odnosząc się do przedstawionej przez Konsorcjum INKADRO w pkt 4 wyjaśnień z 20 stycznia 2021 r. argumentacji: „W przyjętej przez konsorcjum technologii wykonania robót założyliśmy, że przy tak małych głębokościach oraz rodzaju gruntu (co wynika z odwiertów geologicznych) można zastosować wykopy węższe. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający przyjął w KST szerokość średnią ca 1,23 m przy średniej głębokości 2,44 założyliśmy, iż będąc w zgodzie z wytycznymi (zał. nr 9) dla robót ziemnych dla rur DN 200 zastosujemy wykop o szer. 0,90 m. Przy łącznej długości 4758 mb (rur przewodowych - wykopów) daje oszczędność 4758 x 2,44 x 0,33 = 3.831,1 m3” Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKADRO w obliczeniach objętości robót ziemnych całkowicie pomija szerokość wykopu koniecznego do wykonania studni betonowych Ø1000 mm (średnica wewnętrzna studni). Średnica zewnętrzna takiej studni wynosi 1300 mm. Dokumentacja zakłada wykonie 210 szt. W obliczeń Odwołującego: -ilość studni: 210 szt. -średnica wewnętrzna studni: 1000 mm = 1,0 m -średnica zewnętrzna studni: 1300 mm = 1,3 m -wolna przestrzeń robocza* pomiędzy studnią i szalunkiem: min. 0,4 m (wokół studni) * wolna przestrzeń robocza jest konieczna z uwagi na tzw. przestrzeń montażową oraz wykonanie prawidłowego zagęszczenia gruntu - miejsce dla zagęszczarki. -długość szalunku np. KRINGS lub ORZEŁ: 3,0 m * * (wolna przestrzeń pomiędzy rozporami wynosi znacznie mniej - ok. 2,4 m) -średnia głębokość: 2,44 m - grubość ścianki szalunku: 0,1 m (po obu stronach wykopu) Szerokość wykopu dla wykonania studni Ø 1000 mm: 1,3m + 0,4m + 0,4m + 0,1 m +0,1 m = 2,3 m Objętość wykopu dla jednej studni: 2,3m x 2,44m x 3 m = 16,84 m3 Od tej objętości (16,84 m3) należy odjąć objętość, którą założyło Konsorcjum INKAFRO obliczając objętość mas ziemnych dla wykonania rur przewodowych: 0,9m x 2,44m x 3m = 6,59 m3 16,84 m3 – 6,59 m3 = 10,25 m3 na każdą studnię 10,25 m3 x 210 szt. = 2152,5 m3 dla całości zadania Odwołujący podał, że dla uproszczenia w powyższej kalkulacji pominięto takie szczegóły jak: grubości dna studni (15 cm) oraz konieczność wykonania wzmocnionego podłoża pod betonową studnią (o grubości min. 15 cm - w zależności od warunków gruntowo-wodnych). Uwzględnienie tych elementów zwiększyłoby średnią głębokość wykopu, a co za tym idzie, objętość wykopów o 2 m3 dla każdej studni - objętość wykopów dla 210 szt. wyniosłaby nie 2152,5 m3 lecz 2586,4 m3. Opierając się na ww. wyliczeniach Odwołujący zwrócił uwagę, że założenia Konsorcjum INKADRO dotyczące oszczędności wynikających ze zmniejszenia ilości robót ziemnych są błędne i nie wyniosą 3.831,1 m3 lecz tylko: 3.831,1 m3- 2.152,5 m3 = 1.678.6 m3, a nawet mniej: 3.831,1 m3 - 2.586,4 m3= 1.244,7 m3 (jeśli uwzględnić ww. szczegóły: grubość studni i wzmocnienie podłoża pod studnią). Odwołujący podniósł, że większa objętość wykopów (niż założyło Konsorcjum) pociąga za sobą kolejne koszty: -transport gruntu w obrębie budowy, -wymianę gruntu na grunt spełniający wymagania norm, -utylizacja gruntu nie nadającego się do wbudowania, -transport gruntu do miejsca utylizacji. W opinii Odwołującego, Konsorcjum INKADRO dokonało zbyt dużych uproszczeń przygotowując kalkulację cenową, co podważa prawidłowość jej przeprowadzenia, a​ w konsekwencji, podważa rzetelność całych wyjaśnień przedstawionych przez ww. wykonawcę. W nawiązaniu do argumentu Konsorcjum INKADRO z pkt 5 wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2021 r., że „Wykonawca jest w posiadaniu własnego, wydajnego i taniego ​ eksploatacji sprzętu i urządzeń (sprzęt i urządzenia całkowicie zamortyzowane i nie obciążone kosztami leasingów i w kredytów)” i podania listy posiadanego sprzętu i urządzeń oraz przedstawienia kosztów ich eksploatacji Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum INKADRO nie załączyło żadnych dowodów potwierdzających własność wymienionych w zestawieniu sprzętów i urządzeń, co, w ocenie odwołującego, podaje w wątpliwość rzetelność informacji w powyższym zakresie. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt. KIO 2703/17, z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1020/16, oraz z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt KI0121/16. Zdaniem Odwołującego, pominięcie przez Konsorcjum INKADRO obowiązków ​w zakresie szczegółowości, rzetelności oraz wewnętrznej spójności opisania okoliczności pozwalających obniżyć cenę realizacji zamówienia i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych, niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, prowadzi do wniosku, że Konsorcjum INKADRO nie obaliło domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, mimo wezwania Konsorcjum INKADRO do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić ofertę Konsorcjum jako zawierają rażąco niska cenę. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ​ zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. w 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Mając na uwadze treść zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum INKADRO był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym, skutkują koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 4.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący podał, że Konsorcjum INKADRO na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z powołało się na zamówienie zrealizowane przez członka Konsorcjum – Eko- Inżynieria na rzecz generalnego wykonawcy STANISŁAW SKI J. S. w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny”. Jak zauważył Odwołujący, w wykazie robót z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO wskazało, że wartość zrealizowanej przez Eko-lnżynierię części robót miała wartość 3.151.227,42 zł brutto. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, z referencji z​ dnia 19 marca 2019 r. wynika, że podana w wykazie robót kwota 3.151.227,42 zł brutto obejmuje całość robót wykonanych w ramach inwestycji przez Eko-lnżynierię, tj. nie tylko wykonania kanalizacji sanitarnej, ale również prac związanych z odtworzeniem nawierzchni, których, w ocenie Odwołującego, nie można zaliczyć do wykonania kanalizacji sanitarnej. Odwołujący wskazał, że z treści referencji z dnia wynika, że wartość robót dotyczących wykonania kanalizacji sanitarnej oraz przepompowni ścieków wynosiła łącznie 2.360.145,97 zł brutto (1.802.713.28 zł netto + 116.104,58 zł netto + podatek VAT 23%). Odwołujący stwierdził, że roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni nie zaliczają się do robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej. W konsekwencji, uznać należy, że Konsorcjum INKADRO w ramach inwestycji w Zdunach wykonało roboty polegające na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości 2.360.145,97 zł brutto. Doświadczenie przy realizacji powyższej inwestycji, zdaniem Odwołującego, nie pozwala na wykazanie oraz potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z. To z kolei powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum INKADRO z postępowania i odrzuceniem złożonej przez nie oferty. Odwołujący stwierdził, że ​ okolicznościach sprawy, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na w zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum INKADRO, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp - warunek udziału W ocenie Odwołującego, w pozycji nr 2 wykazu robót z 20 stycznia 2021 r. doszło do złożenia informacji niezgodnych z rzeczywistością poprzez wskazanie, że wartość zrealizowanych przez Eko-lnżynierię robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej ​ ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny” przekraczała wartość 3.151.227,42 zł brutto. w Tymczasem z treści referencji z dnia 19 marca 2019 r. wynika wniosek odmienny, wskazujący, że wartość robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wykonanych przez Eko-Inżynierię nie przekracza wartości 3.000.000,00 zł brutto, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazuje na niespełnienie przez Konsorcjum INKADRO warunku udziału określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwszy SIWZ. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO powinno podlegać wykluczeniu także z tego powodu, że podało w wykazie robót informacje niezgodne z rzeczywistością, a tym samym, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum INKADRO odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 491/18. Jak zauważył Odwołujący, w doktrynie prezentowany jest pogląd, że złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący podał, że dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest zatem wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki z art. 24 ust. 1 pkt 16. Odwołujący stwierdził, że wstrzymując się od wykluczenia Konsorcjum INKADRO ​z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - zaniechanie wniesienia zabezpieczenia Odwołujący wskazał, że w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum na czynności zamawiających, polegające na przedstawieniu informacji, że Konsorcjum jest w sytuacji ekonomicznej i​ finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKADRO przynajmniej dwukrotnie wprowadziło zamawiających w błąd w powyższym zakresie. W roku 2017 r. Konsorcjum złożyło ofertę w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Chobanin, Górka Wieruszowska, Pieczyska - II Etap” prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunalne w Wieruszowie (ul. b-pa St. Bareły 130, 98-400 Wieruszów). W ramach złożonej oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia. Odwołujący podał, że mimo powyższej deklaracji oraz złożenia dokumentów rzekomo potwierdzających spełnienie powyższych warunków, Konsorcjum nie złożyło zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, przez co nie doszło do zawarcia umowy z zamawiającym, jak również zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Przedmiotową inwestycję ostatecznie zrealizował Odwołujący. Odwołujący podniósł, że analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno” prowadzonym przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o. (63-600 Kępno, ul. Wrocławska 28) w 2019 r. Konsorcjum ponownie oświadczyło o spełnieniu warunków udziału w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zaniechano złożenia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wobec Konsorcjum INKADRO ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp wykonawca podlega wykluczeniu z dalszych postępowań, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 18 ustawy Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania, powinien złożyć dowody potwierdzające podjęcie odpowiednich środków oraz działań na wykazanie rzetelności wobec ubiegania się w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum INKADRO w przedmiotowym postępowaniu nie złożyło dowodów ani wyjaśnień ​ celu uczynienia zadość procedurze samooczyszczenia, w związku z czym, w opinii Odwołującego, powinno podlegać w wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. 7.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w postępowaniu doszło również do naruszenia polegającego na zaniechaniu niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO, na wniosek z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 9 lutego 2021 r. Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego ​z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania z załącznikami, tj. wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO w celu weryfikacji prawidłowości dokonania czynności badania i oceny oferty Konsorcjum. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 5 lutego 2021 r. przekazał Odwołującemu dokumenty oraz oświadczenia, jednakże niekompletne. ​W związku z powyższym, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z ponownym wnioskiem z dnia 9 lutego 2021 r. o udostępnienie dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO. Kompletne dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero dnia 10 lutego 2021 r. ok. godz. 11. Odwołujący zaznaczył, że dnia 10 lutego 2021 r. upływał termin wniesienia odwołania wobec czynności związanych z wyborem oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania ​w postępowaniu (5 dni) od powyższych czynności Zamawiającego, Zamawiający był zobowiązany do niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami, w celu prawidłowej obrony swoich praw przez Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, opieszałość (brak niezwłoczności) w przekazaniu przez Zamawiającego pełnego protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami, istotnie utrudniło pełne odniesienie się do bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art. 180 ustawy Pzp, W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum INKADRO. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonanie czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów rozprawy o pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r. w zakresie utajnienia treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 do wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Konsorcjum INKADRO zastrzegając ww. część wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie umotywowało zastrzeżenia, nie wykazało jego zasadności. Tego rodzaju zaniechanie powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. Wskazać należy, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zawarty w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów, wykonawca rezygnuje z ochrony informacji (wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia KIO z dnia 8 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1006/18, z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 545/15, KIO 563/16, z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1730/15) . Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżone dokumenty, Izba zaś rozpoznając przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego opartą na pozyskanych informacjach (w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu). Wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak też zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt ogólne, wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania z dnia 18 stycznia 2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po analizie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO w dniach 12 stycznia 2021 r. (pismem z dnia 11 stycznia 2021 r.) oraz 21 stycznia 2021 r. (pismem z dnia 20 stycznia 2021 r.) Izba uznała złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające, poparte dowodami i wykazujące realność zaoferowanej ceny. Izba miała przede wszystkim na względzie, że wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum INKADRO złożyło Zamawiającemu szczegółowy kosztorys obejmujący pełen zakres zamówienia. Za okoliczności istotne, uzasadniające zaoferowaną cenę, Izba uznała m.in. posiadanie przez Konsorcjum INKADRO własnej wytwórni mas bitumicznych i pozostałego sprzętu do robót drogowych, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń wymienionych w treści wyjaśnień, posiadanie rabatów na zakup paliw płynnych ON, przyjęcie do kalkulacji ceny wynagrodzeń zgodnych z przepisami prawa, a także otrzymanie przez członków Konsorcjum INKADRO pomocy publicznej. Konsorcjum INKADRO określiło ponadto, w jaki sposób poszczególne okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. wyjaśnienia zostały poparte dowodami w postaci m.in. ofert dostawców oraz umów o pracę. W ocenie Izby, treść złożonych wyjaśnień, szczegółowy kosztorys, a także załączone do wyjaśnień dowody w sposób wystarczający uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Izba nie dopatrzyła się uchybień w wycenie kosztów pracy przez Konsorcjum INKADRO. Przyjęte do kalkulacji koszty pracy zostały wskazane w kosztorysie szczegółowym oraz w załączonych do wyjaśnień umowach o pracę. Należy wziąć przy tym pod uwagę, że obliczenie stawki za jedną godzinę jest zależne od liczby godzin pracy w danym miesiącu. Argumentu potwierdzającego przedmiotowy zarzut nie może także stanowić odległość siedzib członków Konsorcjum INKADRO od miejsca realizacji zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że pracownicy będą dojeżdżali do pracy z tych lokalizacji. Ponadto, Konsorcjum INKADRO podało, że posiada rabaty na zakup paliw i określiło rząd oszczędności z tego tytułu. Podobnie, dokonane przez Odwołującego obliczenia mające świadczyć o mniejszych oszczędnościach z tytułu przyjętej technologii robót, niż wykazało to Konsorcjum INKADRO, także nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO. Jak wskazano powyżej, wykonawca ten w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację kosztów, która nie została zakwestionowana przez Odwołującego, poparł ją dowodami, co Izba uznała za wystarczające. Podstawy do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum INKADRO nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny nie może stanowić także okoliczność, że do wyjaśnień nie załączono dowodów potwierdzających własność sprzętów i urządzeń. Izba stwierdziła, że Konsorcjum INKADRO wymieniło w wyjaśnieniach posiadany sprzęt i urządzenia, a także pokazało różnicę w kosztach pomiędzy wynajmem sprzętu, a kosztami eksploatacji własnego sprzętu. W ocenie Izby, wyjaśnienia w tym zakresie są pełne i nie budzą wątpliwości. Uznanie wyjaśnień za niewystarczające z tego względu, że nie dołączono do nich dowodów potwierdzających własność byłoby nadmiernym formalizmem. Dokonując oceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnień Izba oparła się przede wszystkim na ich treści oraz na załączonych do nich dowodach. Opinię biegłego złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba przyjęła jako stanowisko zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. W treści przedmiotowego warunku Zamawiający wymagał od wykonawców udokumentowania wykonania w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego, i prawidłowego ukończenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda. Na potwierdzenie ww. warunku Konsorcjum INKADRO złożyło wraz z pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. wykaz robót wskazując w pozycji 2 zamówienie wykonane na rzecz STANISŁAW SKI J. S. pod nazwą: „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny”, wartość robót: 3.151.227,42 zł brutto. Konsorcjum opisało w wykazie zakres rzeczowy robót jako: „budowa kanalizacji sanitarnej (kanały grawitacyjne – ok. 3,0 km, rurociągi tłoczne ok. 0,2 km, przykanaliki ok. 1,3 km, przepompownia ścieków – 1 kpl), wykonanie robót nawierzchniowych odtworzeniowych”. Na potwierdzenie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia Konsorcjum INKADRO złożyło referencje z dnia 19 marca 2019 r., w których roboty zostały podzielone na kanalizację sanitarną (wartość: 1.802.713,28 zł netto), przepompownię ścieków (wartość: 116.104,58 zło netto), oraz roboty nawierzchniowe (wartość: 643.155,65 zł netto). W referencji potwierdzono, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a wykonawca wykazał się terminowością i wysokim standardem zakończonych robót. Izba stwierdziła, że badanie spełniania przez Konsorcjum INKADRO przedmiotowego warunku z wyłączeniem robót nawierzchniowych byłoby działaniem nieuprawnionym. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że każde standardowe zamówienie polegające na budowie kanalizacji sanitarnej obejmuje m.in. roboty odkrywkowe lub przeciskowe gruntu, położenie rur i przewodów kanalizacyjnych wraz z izolacją, a także roboty polegające na zakryciu przewodów kanalizacyjnych i odtworzeniu nawierzchni. Podobny zakres robót jest objęty przedmiotowym zamówieniem. Izba zważyła, że zamawiający planując budowę kanalizacji sanitarnej nie prowadzą odrębnych postępowań na roboty stricte kanalizacyjne oraz na roboty nawierzchniowe. Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że podstawą zarzutu jest treść referencji, za którą wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności. To samo zamówienie mogłoby w treści referencji zostać ujęte jako budowa kanalizacji sanitarnej i obejmować pełną kwotę zamówienia. W tym stanie rzeczy, nie zaistniały również podstawy do wezwania Konsorcjum INKADRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji ​ uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące przy tym bezprawne w wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum INKADRO jest ​ sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać w wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy. Izba stwierdziła, że opisane przez Odwołującego okoliczności nie są objęte normą art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie dopatrzyła się w tych okolicznościach także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sankcją, jaką przewiduje ustawa Pzp z tytułu niewniesienia zabezpieczenia należytej realizacji umowy jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Innych sankcji z tego tytułu ustawodawca nie przewidział, zatem czynność wykluczenia Konsorcjum INKADRO z kolejnych postępowań, w których wykonawca ten bierze udział, byłoby działaniem nieuprawnionym. Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO. Jak stanowi art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. ​W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO niezwłocznie pod dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie może jednak skutkować nakazaniem powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Izba miała na uwadze, że Zamawiający ostatecznie przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację, zaś Odwołującemu udało się złożyć odwołanie wobec czynności Zamawiającego. Ponadto, dokonując oceny postawionych przez Odwołującego zarzutów Izba wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego opartą na treści dokumentów pozyskanych przez Odwołującego w dniu 25 lutego 2021 r. W tym stanie rzeczy, mając na względzie dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Izba uznała, że zasadność przedmiotowego zarzutu nie miała wpływu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła również, że nie postawione w odwołaniu zarzuty, mające swoje źródło w treści dokumentów przekazanych Odwołującemu w dniu 25 lutego 2021 r., mogły stać się podstawą kolejnego odwołania. Takim zarzutem podniesionym na rozprawie, nie objętym rozpoznawanym odwołaniem, jest zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum INKADRO z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy nPzp, zarzut ten nie mógł być rozpoznany przez Izbę. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania za błędną czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej. Co za tym idzie, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 4 335,92 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3270/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wołomiński orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3270/20 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Wołomiński prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup, dostawa i montaż wyposażenia do nowo wybudowanego budynku Domu Dziecka w miejscowości Równe", znak postępowania SPW.272.93.2020, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.11.2020 r., nr ogłoszenia 606431-N-2020. Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego Zamawiającemu w postępowaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 przez wybór oferty wykonawcy MULTIKO N.Spółka Jawna, ul. Cukrowa 12 D, Szczecin (dalej: Multiko), pomimo iż nie zaszły przesłanki jego zastosowania, w szczególności ze względu na to, że Odwołujący nie uchylał, ani nie uchyla się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, 2)art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 pzp - przez zaniechanie poinformowania Odwołującego o dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. wobec braku podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, jak i unieważnienia powiązanej z nią czynności z dnia 4.12.2020 r. w sprawie zatrzymania wadium Odwołującego, 2)dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. Odwołujący pozyskał ze strony internetowej Zamawiającego w dniu 9.12.2020 r. (wcześniej informacja ta nie została prze Zamawiającego przekazana Odwołującemu). Tym samym termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Multiko nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, pozostałaby w mocy decyzja z dnia 25.11.2020 r. o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a w wyniku tego - Odwołujący uzyskałby zamówienie. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.12.2020 r., o której Odwołujący pozyskał ze strony Internetowej Zamawiającego dnia 9.12.2020 r., Zamawiający, bezpodstawnie stosując tryb określony w art. 94 ust. 3 ustawy pzp, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę MULTIKO N. S.j. w Szczecinie. Czynność ta została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. II.Uzasadnienie zarzutów odwołania 1) wybór oferty wykonawcy MULTIKO, pomimo iż Odwołujący, którego oferta została pierwotnie wybrana nie uchylał się od zawarcia umowy Zamawiający w dniu 25.11.2020 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 27.11.2020 r. złożył do PZU S.A. wniosek o uzyskanie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 3.12.2020 r. Zamawiający w wiadomości e-mail wskazał, że zaprasza na podpisanie umowy w dniu 4.12.2020 r. na godzinę 10:00. Wiadomości tej nie należy traktować jako ponownego zaproszenia na podpisanie umowy, a jako pierwsze powiadomienie o wyznaczonym terminie podpisania umowy. Odwołujący bowiem nie otrzymał w żadnej wcześniejszej korespondencji, czy to pisemnej czy elektronicznej, choćby w formie wiadomości e-mail informacji o wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 4.12.2020 r. W związku ze znaczną ilością pracy związanej z realizacją innych umów na zamówienia publiczne (co jest związane z częstym zjawiskiem kumulowania tego rodzaju zamówień przez b. wielu Zamawiających w okresie ostatnich miesięcy roku budżetowego) przedstawiciel Odwołującego nie stawił się na podpisanie umowy w wyznaczonym dniu 04.12.2020 r. Jednak cały czas kontaktował się z PZU S.A. w celu uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 04.12.2020 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o zatrzymaniu wadium uznając, że Odwołujący miał rzekomo „uchylać się od zawarcia umowy". To stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.: „uchylanie się od zawarcia umowy". Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie pzp, należy sięgnąć do orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się". Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez KIO w wyroku z 6 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków. Dopiero w dniu 7.12.2020 r. Odwołujący otrzymał od PZU S.A. projekt gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący niezwłocznie przekazał projekt gwarancji Zamawiającemu za pismem z dnia 07.12.2020 r., w którym wskazał, że w dalszym ciągu zainteresowany jest podpisaniem umowy. Zamawiający na przedmiotowe pismo nie odpowiedział. Odwołujący w żadnym stopniu nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, czynił niezbędne starania przygotowujące do zawarcia tej umowy. Zamawiający swoje spostrzeżenie o rzekomym uchylaniu się od zawarcia umowy wywiódł z jednorazowego braku obecności przedstawiciela Odwołującego w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający zaniechał nie tylko wyznaczenia kolejnego terminu i zawiadomienia o tym Odwołującego, ale nawet jakiegokolwiek innego zbadania okoliczności z tym związanych. Zamawiający nie prosił o wyjaśnienie przyczyn nieobecności, nie występował do Odwołującego o przedstawienie stanowiska, czy zamierza zawrzeć umowę i w jakim ew. terminie będzie to możliwe. Oznacza to, że decyzję w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający podjął wyłącznie w oparciu o własne subiektywne stanowisko, nie znajdujące potwierdzenia w żadnych faktach, ani w żadnych oświadczeniach Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana wyłącznie sytuacja, w której wykonawca potwierdza, że nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania uniemożliwiające zawarcie umowy . Odwołujący czynił starania związane z przygotowaniem się do zawarcia umowy (w tym w zakresie pozyskania gwarancji ubezpieczeniowej PZU S.A.). Wszystkie te czynności miały miejsce w czasie, w którym odległy był nadal koniec okresu związania ofertą (30 dni), co oznacza, że czynności Odwołującego w tym zakresie nie były w żaden sposób przez niego przedłużane w sposób, który odbiegałby od zwykłych potrzeb związanych z przygotowaniem do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji bezpodstawności decyzji z dnia 04.12.2020 r. Zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp pomimo iż Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, bezpodstawna jest także decyzja z dnia 04.12.2020 r.w przedmiocie zatrzymania wadium Odwołującego. 2) Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązany jest do niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający uchybił powyższym obowiązkom, nie poinformował bowiem Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty spośród ofert pozostałych Wykonawców. Zamawiający informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił co prawda na stronie Internetowej, jednak w innym miejscu niż z dokumentami postępowania utrudniając Wykonawcom pozyskanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: - wydruk strony Internetowej Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego i w takim celu je prowadzi. Zamawiający stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy berze pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania, ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo KIO wskazuje, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze oferty musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 288/14 „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotne niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane z uchylanie się”. „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać, Zamawiający jednak takich ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy”. Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy” wynika więc, iż należy przez to rozumieć całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić stawianych przez zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia. Definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowiku jęz. polskiego podaje, że „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Podobnie w KIO 311/16: „stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia (10.12.2020 r.) zamawiający w dni 26.11.2020 r. telefonicznie ustalił termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niestety, w wyznaczonym terminie przedstawiciel odwołującego nie stawił się, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało wniesione. Następnie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową wyznaczono termin podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył e-mailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy. Brak było również jakiejkolwiek informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp. KIO w wyroku KIO 1785/16 wskazała, że zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący „chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Dopiero informacja o zatrzymaniu wadium spowodowała reagowanie na korespondencję kierowaną przez zamawiającego do odwołującego. Jednak do chwili obecnej nie zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy (przesłano jedynie draft gwarancji, który określa termin realizacji zamówienia na okres 10.12.2020 r. do 9.010.2021 r. – co jest niezgodne z postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu – termin realizacji zamówienia to właśnie 10.12.2020 r.). Wydaje się, że działanie takie ma charakter pozorny i staje się próbą udowodnienia, że to zamawiający utrudniał zawarcie umowy. Jednak to odwołujący w ofercie z dnia 5.11.2020 r. zadeklarował wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. W żadnej korespondencji nie informował zamawiającego o zmianie formy wniesienia zabezpieczenia i trudnościami z tym spowodowanymi. Twierdzenie odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym. (podkreślenie zamawiającego). Dodatkowo zamawiający podkreślił, że kontakt z firmą odwołującego był bardzo utrudniony, zarówno podczas rozmów pracowników Biura Zamówień Publicznych, jak i naczelnika wydziału merytorycznego Starostwa Powiatowego w Wołominie. Pracownicy odwołującego nie odpowiadali na prośby do nich kierowane, a także pan K.W. podczas jednej z rozmów stwierdził, że nie przypomina sobie, by brał udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w piśmie z 7.12.2020 r. informuje, iż utrudniony kontakt z firmą spowodowany był „dużą ilością pracy związaną z realizacją umów zawartych w wyniku przetargów na zamówienia publiczne. Pan W., pomimo najszczerszych chęci, nie jest wstanie zapamiętać każdej składanej przez firmę oferty, zwłaszcza, że szereg czynności związanych z przygotowaniem oferty spoczywa na innych pracownikach firmy”. Zamawiający podkreśla jednak, że nie może być „ofiarą” złej organizacji pracy odwołującego, tym bardziej, iż w druku oferty wskazano zarówno adres e-mail, jak i osobę upoważnioną do kontaktu: K.W.. Nadto utrudniony kontakt z odwołującym rozpoczął się już na etapie wezwania do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały one złożone w pierwotnym terminie wyznaczonym na przedłożenie, lecz dopiero w wyniku wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W związku z powyższym zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust. 3 ustawy pzp i dokonał wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, o czym niezwłocznie poinformował odwołującego i zamieścił stosowną informację na swojej stronie internetowej. Odnośnie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy pzp zmawiający wskazał, że w dniu 4.12.2020 r. o godz. 15.15, przesłał odwołującemu takową informację na adres e-mail wskazany w ofercie. Sytuacja z uchylaniem się odwołującego od podpisania umowy i doprowadzaniu do unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tego typu pierwszą. Można to stwierdzić na podstawie informacji ze stron internetowych innych zamawiających, którzy mieli podobne zdarzenia (tu wskazano przykłady). Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść oferty kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Uzasadnione i potwierdzony postanowieniami siwz krótki i niekwestionowany termin realizacji zamówienia określony na dzień 10 grudnia 2020 r. stanowi o racjonalności czynności zamawiającego, który już w dniu 26.11.2020 r., a zatem dzień po wyborze oferty najkorzystniejszej, w rozmowie telefonicznej zainicjowanej przez odwołującego ustalił wstępny termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. tj. pierwszy możliwy po upływie zakazu zawarcia umowy i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kolejne wyznaczenie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową terminu podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. było bezskuteczne, jako że odwołujący w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W tym miejscu skład orzekający stwierdza, że dał wiarę treści notatki służbowej opisującej okoliczności i treść rozmowy telefonicznej z dnia 26 listopada 2020 r., w które określono wstępnie termin na dzień 1 grudnia z deklaracją dodatkowego wcześniejszego potwierdzenia przez odwołującego oraz wyznaczenia terminu na 2.12.2020 r. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył emailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Fakt tego zawiadomienia, w odróżnieniu od wcześniejszych Odwołujący potwierdził, lecz również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie przedstawił przy tym informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym decyzja zamawiającego o zastosowaniu w postępowaniu art. 94 ust. 3 ustawy pzp miała w ocenie składu orzekającego uzasadnienie. Izba zauważa, że odwołujący nie potwierdził podniesionych zarzutów i podnosił rozbieżne w toku sprawy argumenty. Swoją zwłokę, która doprowadził w efekcie do niestawienia się w celu podpisania umowy uzasadniał brakiem zaproszenia, następnie otrzymaniem zaproszenia w formie e-maile, którą uznał za nieskuteczną, w odwołaniu natomiast oparł się na opisie trwającym w czasie pozyskiwaniu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którym ostatecznie nie dysponował. Warto zatem przypomnieć, że jakkolwiek wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, w tej sprawie był on deklarowany już w ofercie jako forma pieniężna. Skład orzekający uznaje za wiarygodny fakt dokonywania przez zamawiającego skutecznych zawiadomień drogą zarówno telefoniczną, jak i e-mailową o kolejnych terminach zawarcia umowy i braku dojścia do tego efektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Twierdzenie przedstawione w odwołaniu, że wykonawca wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają bowiem w sprzeczności z jego działaniami, a w istocie także zaniechaniami. W związku z powyższym dokonanie wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie naruszyło tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2914/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.z siedzibą w Szczecinie przy ul. Hryniewieckiego 1 (71-606 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 45 (00-844 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Agencji Rezerw Materiałowychz siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2914/20 UZASADNIENIE Agencja Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m3 oleju napędowego w gat. F – znak sprawy: BZ.261.60.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2020 r., pod numerem 2020/S 190-458257. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiając ego w postępowaniu: - odrzucenia oferty odwołującego; - wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wystąpiły okoliczności uzasadniające przyjęcie, że odwołujący złożył wadium w sposób nieprawidłowy, mimo że dokonał zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 300.000 zł oraz przedłożył dokument, z którego wynika posiada gwarancje ubezpieczeniową na pozostałą kwotę 1.000.000 zł; 2) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera zobowiązań wynikających z treści przywołanych przepisów, mimo że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera wszystkie zobowiązania w zakresie celu jaki ma wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że nie ma potrzeby wzywać odwołującego do przedłożenia dokumentów lub w wyjaśnień w sytuacji, gdy sposób złożenia wadium budził wątpliwości zamawiającego. Szczególnie, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż gotówkowa były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w postaci: - odrzucenia jego oferty; - wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu; oraz nakazanie zamawiającemu wykonanie – zgodnie z przepisami prawa – czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny oraz szkoda jaką może ponieść wyraża się tym, że w przypadku, gdy zamawiający nie odrzuciłby jego oferty, wówczas została by ona wybrana jako najkorzystniejsza oferta w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób doszłoby do zawarcia umowy z zamawiającym i odwołujący uzyskałby wynagrodzenie w kwocie określonej w ofercie za dostawę 34.000 m3 oleju napędowego. Odrzucenie oferty odwołującego i wybór innego wykonawcy uniemożliwia mu uzyskanie wynagrodzenia. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że jego oferta była kompletna oraz zawierała wszystkie elementy wskazane w SIW Z. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30 października 2020 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym został poinformowany o tym, że jego oferta została odrzucona z uwagi na nieprawidłowości przy wniesieniu wadium. Konsekwencją tej czynności był wybór jako najkorzystniejszej oferty – PKN ORLEN S.A., mimo że oferta odwołującego była korzystniejsza i bez podjęcia czynności odrzucenia zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 92 Pzp. Odwołujący wskazał, że do oferty dołączył aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02gg03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. Zgodnie z treścią tego dokumentu doszło do przedłużenia obowiązywania gwarancji z uwagi na przesunięcie terminu składania ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego z punktu 3 tego dokumentu wynikało jednoznacznie, że integralną jego częścią jest gwarancja ubezpieczeniowa, która zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego w SIW Z elementy. Na moment składania oferty spełnił zatem wymóg wniesienia wadium, gdyż częściowo nastąpiło to poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a w pozostałej części poprzez ustanowienie na rzecz zamawiającego gwarancji ubezpieczeniowej. W ten sposób całość wadium została wniesiona. Zdaniem odwołującego, zamawiający w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i ust.5 Pzp mógł zrealizować swoje uprawnienie poprzez zatrzymanie oraz uzyskanie od gwaranta zapłaty wadium. Zabezpieczenie zatem zostało dokonane, a złożona oferta pozostaje prawidłowo złożona i winna brać udział przy dokonywaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Na marginesie odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający miał prawo do zatrzymania wadium to złożona przez odwołującego oferta i dołączone doń dokumenty umożliwiają skuteczne żądanie od gwaranta – Interrisk TU S.A. – zapłaty kwoty 1.000.000 zł. Nie można zatem w żadnym przypadku przyjąć, że powstały jakiekolwiek nieprawidłowości przy złożeniu oferty w szczególności w zakresie wadium. Odwołujący na potwierdzenie słuszności swojej argumentacji przywołał w treści uzasadnienia fragment wyroku Izby z 1 października 2020 r. o sygn. akt KIO 1810/20. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie stykamy się jedynie z „domniemaniem” zamawiającego, gdyż nie wskazał on żadnych argumentów lub dowodów, które uniemożliwiałyby mu skorzystanie z wadium w przypadku, gdy zaktualizują się okoliczności, które mu to nakazują. Przeciwnie, zdaniem odwołującego, okoliczności faktyczne dotyczące tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść oferty prowadzą do odmiennego wniosku. Marginalnie odwołujący wskazał, że oferta PKN Orlen S.A. złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „gorsza” w stosunku do jego oferty o ponad 3 min zł. W ten sposób w okresie kryzysu wywołanego pandemią Covid-19 zamawiający – reprezentujący Skarb Państwa – będzie zmuszony do wydatkowania środków publicznych w kwocie o taką kwotę wyższą. Działania takie są w sposób oczywisty nieracjonalne, a do tego narażą na szkodę budżet państwa. Ocena ofert i wybór najkorzystniejszej oferty winien być dokonywany również przez pryzmat celu jaki przyświeca korzystanie z trybu zamówień publicznych, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu transparentności. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego odrzucenie jego oferty i wybór innych oferty z pewnością nie pozwala na uznanie, że doszło do transparentnego i zrozumiałego rozstrzygnięcia tego postępowania przetargowego. Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności w postaci odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty. Zamawiający w dniu 23 listopada 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty odwołującego; - złożonych przez odwołującego wraz z ofertą: potwierdzenia przelewu wpłaty wadium w pieniądzu na kwotę 300 000,00 zł, polisy nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. na kwotę gwarancji 1 000 000,00 zł oraz aneksu nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do UBEZPIECZENIOW EJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r.; - pisma z dnia 30 października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego; 2)załączonej do odwołania UBEZPIECZENIOW EJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 dniaz 9 października 2020 r. Izba ustaliła co następuje Postanowienia dotyczące wadium zostały uregulowane w rozdziale XII SIW Z. Zgodnie z ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000,00 PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Kwestie wniesienia wadium w inny sposób niż w pieniądzu zostały uregulowane w ust. 5 ww. rozdziału o treści: 5. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu - zamawiający wymaga złożenia dokumentu za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, tj. wystawcę gwarancji/poręczenia. Wadium wniesione w formie innej niż w pieniądzu, musi być udzielone do końca terminu związania ofertą oraz zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Ponadto zgodnie z ust. 6 – Wadium powinno być oznaczone w następujący sposób „Wadium – Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m3 oleju napędowego w gat. F – BZ.261.60.2020” lub w inny sposób umożliwiający identyfikację postępowania i części której dotyczy. Odwołujący dokonał przelewu wadium na kwotę 300 000,00 zł, która to kwota została zaksięgowania na koncie zamawiającego przed terminem składania ofert. Dodatkowo odwołujący złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1 000 000,00 zł oraz aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Złożona przez odwołującego wraz z ofertą polisa zawierała: - oznaczenie zobowiązanego (odwołującego); - oznaczenie beneficjenta (zamawiającego); - tabelkę zawierającą informacje na temat kodu produktu, rodzaju gwarancji, okresu trwania gwarancji, kwoty gwarancji oraz składki w złotych; - informacje na temat płatności składki ubezpieczeniowej (termin płatności oraz numer konta). Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium składał się z trzech punktów o treści: 1. W związku ze zmianą terminu składania ofert niniejszym Aneksem zmienia się okres obowiązywania Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. Tym samym punkt 3 Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. otrzymuje brzmienie: „Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie 15.10.2020 r. do 13.01.2021 r., (zwanym dalej “okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.” 2. Pozostałe warunki Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. nie ulegają zmianie. 3. Niniejszy Aneks stanowi integralną część Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że: Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000/00 PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Wykonawca OKTAN ENERG Y & V/L SERVICE SP. Z O.O., dokonał przelewu wadium na kwotę 300 00000 zł, która to kwota została zaksięgowania na koncie ARM przed terminem składania ofert. Dodatkowo Wykonawca złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł oraz aneks ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, dokument potwierdzający wniesienie wadium musi zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Złożona przez wykonawcę polisa do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł nie zawiera bowiem w swojej treści nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Polisa nie zawiera również zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 stycznia 201 9 r. (KIO 44/19) istotne jest, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIW Z i dawała zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie powyższego Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Dokument pod nazwą UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 dnia z 9 października 2020 r., w którym określono nieodwołane i bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty kwoty 1 000 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp, konkretnie wskazanych w treści tej gwarancji został załączony do odwołania. W związku z tym zamawiający zapoznał się z treścią ww. dokumentu po upływie terminu składania ofert. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 46 ust. 4a Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; - art. 46 ust. 5 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew stanowisku odwołującego postanowienia SIW Z w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż pieniądz, nie były nieprecyzyjne i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. W ocenie składu orzekającego treść rozdziału XII ust. 5 SIW Z wyraźnie precyzowała wymogi dla wadium wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby wadium zostało udzielone do końca terminu związania ofertą, zawierało wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz zawierało w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Informacje dotyczące zobowiązań określonych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium nie zostały zawarte, ani nie wynikały z dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach wadium wraz z ofertą. Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść nie była zamawiającemu znana. Podobnie dokument stanowiący aneks nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nie mógł zostać uznany za właściwy dokument wadialny. Aneks ten regulował kwestię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu, którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego informacje, o których mowa w rozdziale XII ust. 5 SIW Z zostały zawarte wubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. Przedmiotowy dokument nie został złożony przez odwołującego wraz z ofertą ani do upływu terminu składania ofert, co było okolicznością bezsporną. Odwołujący załączył ww. dokument dopiero do odwołania w związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie przytoczył stwierdzenie wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 44/19, które wskazuje, że istotne jest, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIW Z i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co musiało skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Na rozprawie odwołujący wskazał, że zamawiający powinien skorzystać w przypadku wątpliwości w zakresie wadium z dyspozycji wynikającej z treści art. 87 ust. 1 Pzp. Izba pozostawiła przedmiotowe stanowisko odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu nie został zawarty zarzut art. 87 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie miała podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania możliwości zastosowania przez zamawiającego ww. przepisu i stanowisko odwołującego w tym zakresie uznała za spóźnione. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictwa (2x17,00 zł), na podstawie złożonych na posiedzeniu dokumentów. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 2192/18 WYROK z dnia 8 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Studiotech POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 15 października 2018 r. polegającej na stwierdzeniu, iż Odwołujący p​ odał w Specyfikacji Cenowej urządzenia niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia co oznacza, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza o d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………..………. UZASADNIENIE Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę cyfrowych mikserów wizji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 131-298441. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Następnie w dniu 15 października 2018 r. Zamawiający poinformował, iż z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarcie umowy stało się niemożliwe. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1.rażące naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności w postaci jego oświadczenia z dnia 15 października 2018 r., dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawarcie umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. 2.rażące naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIW Z mechanizmu pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3.rażące naruszenie art, 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIW Z mechanizmu pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne zatrzymanie wadium, w sytuacji bezprawnego uznania, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci jego oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) postanowił w punkcie 2.2.6, iż pulpit sterujący winien posiadać co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł niezależnie w każdym układów kontroli M/E. W samym zaś SIW Z Zamawiający zastrzegł w punkcie 17.2, iż „Niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową zgodną w treści z Załącznikiem Nr 4 do Wzoru umowy. (...) Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIW Z”, zaś w punkcie 17.3, iż „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt. 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z i jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie - odpowiednio do przypadku - że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących EO stronie Wykonawcy, ze wszelkimi tego konsekwencjami, wynikającymi z ustawy Pzp”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. złożył ofertę wykonania powyższego zamówienia publicznego za cenę 1216.638,51 zł brutto. Oferta Odwołującego nie została odrzucona w trybie art. 89 ustawy Pzp. Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 7 września 2018 r. poinformował go o wybraniu jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że w dniu 17 września 2018 r. upłynął termin karencji, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczący możliwości zawarcia umowy dostawy, w związku z czym Odwołujący przesłał Zamawiającemu Specyfikację Cenową, o której mowa w punkcie 17.3 SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2018 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, że jego zdaniem „Wyspecyfikowany przez Wykonawcę (Odwołującego w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia ... Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ”. W piśmie tym Zamawiający stwierdził również, że „Mając zatem na względzie, iż Wykonawca wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt. 17.3 SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 października 2018 r. wyjaśnił, że: „Proponowany przez nas panel 492ROU spełnia oba powyższe warunki. Mikser może pracować w trybie jednego układu kontroli M/E, co daje Zamawiającemu do dyspozycji 24 (2x12) klawisze bezpośredniego dostępu cechujące się wszystkimi wymaganymi w punkcie 2.2.1. OPZ funkcjami. W takim modzie pracy spełniony jest zarówno punkt 2.2.1. - co najmniej jeden układ kontroli, jak i punkt 2.2.6. - co najmniej 16 klawiszy”. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska dołączył do powyższego pisma, pismo producenta oferowanego sprzętu, w którym producent potwierdził spełnienie przez produkowany przez niego pulpit sterujący 492ROU warunków określonych OPZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego zaprzeczył by uchylał się od zawarcia umowy lub by jej zawarcie było nie możliwe z przyczyn leżących po jego stronie oraz, że zgłosił gotowość do zawarcia umowy i do realizacji zadania przetargowego. Wyjaśnił, że w związku z kolejnym pismem Zamawiającego z dnia 22 października 2018 r., w którym Zamawiający nadal kwestionował zgodność charakterystyki oferowanego przez Odwołującego sprzętu z OPZ, ponownie wystąpił do producenta oferowanego przez niego pulpitu sterującego o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi producent FOR.A Europe S.r.l. wykazał zgodność parametrów produkowanego pulpitu sterującego HVS-492ROU do miksera video HVS-490 z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w OPZ. Według Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności w dniu 15 października 2018 r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia publicznego na dostawę cyfrowych mikserów wizji naruszył przepisy ustawy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił on wszelkie zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie charakterystyki technicznej, właściwości i możliwości konfigurowania sprzętu jaki ma zostać dostarczony w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Pulpit sterujący HVS-492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E. Pulpit ten spełnia wszystkie wymagania wskazane w punkcie 2.2 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z. Podkreślił, iż ani w SIW Z ani w OPZ Zamawiający nie umieścił wymogu by klawisze sterujące w liczbie nie mniej niż 16 znajdowały się w jednym rzędzie. Według Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zatem dokonał czynności z dnia 15 października 2018r. polegającej na uznaniu, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji odmówił zawarcia z Odwołującym umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. Bezprawnie także trwa w swoim zaniechaniu zawarcia ww. umowy, co jest z ciążącym nań obowiązkiem zawarcia takiej umowy. Uzasadniając zarzuty zawarte w punktach nr 2 i nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 17.3 SIW Z stworzył wbrew przepisom ustawy Pzp mechanizm pozwalający mu na uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś na tej podstawie do bezprawnego zatrzymywania wadium. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji uznania, że zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to konieczne jest, aby przyczyny te miały charakter obiektywny. Stanowisko takie potwierdza doktryna: „brak możliwości zawarcia umowy powinien istnieć niezależnie od tego, jaki wykonawca (i jaki zamawiający) znalazłby się w podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz.” pod red. M. Jaworskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 380). W myśl art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Aktualne także w stosunku do tego przepisu pozostają wyżej przedstawione rozważania dotyczące charakteru przyczyn braku możliwości zawarcia umowy, które miałyby leżeć po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§ 1); nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). W jego opinii, Zamawiający wbrew przytoczonym wyżej przepisom i zasadom ich stosowania, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności jako sprzecznej z prawem, przyjął w punkcie 17.3 SIW Z, iż nie dostarczenie Specyfikacji Cenowej lub jej sprzeczności z OPZ będzie równoznaczne z odmową podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub równoznaczne z przyjęciem, iż zawarcie takiej umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Żaden bowiem z przepisów ustawy nie zawiera powyższych postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych dokumentów lub sprzeczności ich treści z SIW Z ze skutkami określonymi w przytoczonych art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę i jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp, to jest oczywiście niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zachowanie Zamawiającego daleko odbiega od reguł uczciwości i rzetelności kupieckiej czy też dobrych obyczajów w stosunkach handlowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie ewentualnie jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że nie podziela przytoczonego przez Odwołującego stanowiska jakoby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego, a wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane były w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie podlegały kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że zgodnie z treścią w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Mając na względzie treść ww. definicji, nie ulega dla Zamawiającego wątpliwości, iż moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wytyczony z chwilą osiągnięcia celu tego postępowania, tj. w postępowaniach konkurencyjnych, z chwilą dokonania wyboru oferty. Według Zamawiającego, samo zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) jest zaś tylko i wyłącznie konsekwencją przeprowadzonego postępowania, które zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie, wszelkie czynności dokonywane przez Zamawiającego, w tym dokonywane zgodnie z pkt 17.3 SIW Z w związku z nieudaną próbą dopełnienia przez Odwołującego formalności niezbędnych do zawarcia umowy, a określonych przez Zamawiającego w pkt 17.2 SIW Z, nie mogą być uznane za czynności dokonywane w toku postępowania, gdyż nie są one dokonywane w celu wyboru oferty. Analogiczne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r. (KIO 31/11) wskazując, iż „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą". Zamawiający podkreślił, że stanowisko KIO nie jest li tylko interpretacją art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, ale znajduje wprost potwierdzenie w woli i intencji ustawodawcy. Jak bowiem wskazano w uzasadnieniu do powszechnie dostępnego na stronie internetowej Sejmu RP druku sejmowego nr 2310 zawierającego projekt nowelizacji ustawy Pzp, przyjętej następnie jako ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła m.in. definicję postępowania o udzielenie zamówienia: „Zaproponowana definicja legalna „postępowania o udzielenie zamówienia” określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". W ocenie Zamawiającego, nie bez znaczenia jest fakt, iż definicja postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzona nowelizacją z grudnia 2009 r., mimo szeregu kolejnych nowelizacji Pzp, obowiązuje w niezmienionym kształcie do dziś, a treść ww. uzasadnienia nie pozostawia żadnych wątpliwości ani pól interpretacji co do tego, co należy rozumieć przez zakończenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, skoro zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia to to nie sposób nie dojść do wniosku, że kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego w postaci oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczące uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a tym samym że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy oraz zatrzymanie wadium, wykonane ponad miesiąc po zakończeniu postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, w ogóle nie podlegają środkowi ochrony prawnej w postaci odwołania. Zamawiający z ostrożności procesowej podniósł, iż zarzuty Odwołującego dotyczące zapisów SIW Z, w tym pkt 17.3 SIW Z nie mogą podlegać rozpoznaniu. Wyjaśnił, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej Zamawiającego, w związku z czym uwzględniając ustawowy termin do wniesienia odwołania od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zarzuty te są spóźnione. Również z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż w całości podtrzymuje swoje stanowisko, że wskazane w Specyfikacji Cenowej Odwołującego urządzenie, które Odwołujący chciałby dostarczyć w ramach realizacji umowy, jest niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z, co w razie takiej konieczności, Zamawiający wykaże na rozprawie, przedstawiając w razie potrzeby, stosowne na to dowody. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Następnie wskazać należy, że Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy 4Visions sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego postępowania. Zauważyć bowiem należy, iż oferta Przystępującego została sklasyfikowana w rankingu ofert dopiero na trzeciej pozycji, za ofertą złożoną przez Odwołującego i ofertą spółki JBD S.A. Zatem nawet w sytuacji oddalenie odwołania i uznania prawidłowości czynności Zamawiającego, Zamawiający nie mógłby w przypadku skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrać oferty Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego nie może on zatem zasadnie oczekiwać zawarcia z nim umowy i realizacji dostawy cyfrowych mikserów wizji w ramach powyższego zamówienia publicznego. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej oceny oferty Odwołującego i spółki JBD S.A. w świetle warunków określonych w SIW Z i oraz OPZ. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt KIO 261/17, w którym Izba stwierdziła, że „interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia postepowania w ogóle dojdzie”. W konsekwencji skład orzekający uznał, że wobec nie wykazania przez Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wniosku Zamawiającego, dotyczącego odrzucenia złożonego odwołania, skład orzekający uznał, iż wniosek ten nie zasługiwał on na uwzględnienie. Wskazać należy, że w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp zdefiniowane zostało pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert, albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie czynności Zamawiającego podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10, w której Sąd wskazał: „Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego" na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.” Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy, podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą niedyskryminacji i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca 2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15). Z tego względu skład orzekający uznał, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 15 października 2018 r. Kolejno wskazać należy, iż skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iż zarzuty odwołania dotyczące postanowień SIW Z zawartych w punktach 17.2 oraz 17.3 są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej Zamawiającego. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października 2018 r. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że Zamawiający odnośnie pulpitów sterujących w punkcie 2.2. OPZ wskazał na konkretne wymagania funkcjonalne. W punkcie 2.2.6. OPZ postanowił, aby pulpit sterujący posiadał co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E. Ponadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIW Z ustalił, że „niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu specyfikację cenową zgodną w treści z załącznikiem nr 4 do wzoru umowy. Wartość netto oraz cena brutto podane w Specyfikacji Cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w Formularzu oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z (jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy).” Natomiast w punkcie 17.3 SIW Z Zamawiający postanowił, że: „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (…) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie – odpowiednio do przypadku – że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Pzp.” Podkreślić również należy, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający ustalił w SIW Z, że na etapie składania ofert, dla oceny prawidłowości zaoferowanego sprzętu będzie oczekiwał tylko oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, zawartego w punkcie nr 1 Formularza ofertowego i na tej podstawie będzie dokonywał oceny ofert. Dopiero na etapie składania dokumentów wymaganych do podpisania umowy, czyli przedłożenia Specyfikacji Cenowej Zamawiający ustalił, że będzie dokonywał sprawdzenia zgodności zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ. Oceniając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października 2018r. wskazać należy, iż Zamawiający poinformował Odwołującego, że: „wyspecyfikowany przez Wykonawcę w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia: co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E. Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ. Mając zatem na względzie, iż Wykonawca wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt 17.3 SIW Z, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W ocenie Izby powyższe uznanie Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie spełnia wymagania wskazanych w punkcie 2.2.6. OPZ było nieprawidłowe. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w powołanym wyżej punkcie 2.2.6. OPZ wymagał aby zaoferowany pulpit mikserski posiadał 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł. Skład orzekający stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego z powyższego punktu nie wynikał natomiast wymóg, aby klawisze bezpośredniego dostępu znajdowały się w jednym rzędzie. W konsekwencji obecne stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w sporządzonej SIW Z. Zamawiający chcąc uzyskać urządzenie posiadające klawisze w jednym rzędzie winien ten wymóg jasno skonkretyzować w SIW Z. Skoro takiego wymogu nie było i nie wynikał on w sposób wyraźny z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, to obecnie nie można zarzucać Odwołującemu, iż zaoferowane przez niego urządzenie wymogów tych nie spełnia. Izba jako dowód dopuściła pismo producenta pulpitu sterującego HVS-492ROU, będącego odpowiedzią na stanowisko Zamawiającego, w którym producent wskazał, że: „system kontroli M/E nie może być identyfikowany przez pojedynczy rząd przycisków oraz T-bar (…) Otrzymana przez nas specyfikacja odnosi się tylko do 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł, bez odniesienia do faktu, że dostęp ten powinien znajdować się w jednym rzędzie, co jest dodatkowym wymaganiem, o którym dowiedzieliśmy się z pisma (…) Potwierdzamy możliwość bezpośredniego dostępu do źródeł dla 1 M/E poprzez konfigurację panelu sterowania. (…) Raz jeszcze potwierdzamy, że HVS-492ROU jest w pełni zgodny z … Specyfikacją przetargową”. Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż oferował on urządzenie HVS-492ROU w konfiguracji 1M/E, a nie jak wskazał Zamawiający jako 2M/E”. W konsekwencji powyższych rozważań, skład orzekający Izby uznał, iż zaoferowany przez Odwołującego pulpit sterujący we wskazanej przez niego konfiguracji spełniał wymogi zawarte w punkcie 2.2.6 bowiem pulpit sterujący HVS492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E, a tym samym Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium w kwocie 35.000 zł wraz z odsetkami. Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może dojść do skutku z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W złożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że oferuje sprzęt zgodny z wymaganiami SIW Z, co zostało przez wykonawcę potwierdzone w Specyfikacji Cenowej. Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego opisanym w SIW Z. W związku z tym brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający nie zawarł z wykonawcą umowy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. poz. 972). Przewodniczący: ……….…………………………………… Członkowie: ……………………………………………. …………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1961/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1961/18 Uzasadnienie Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwaw Warszawie (dalej też „KOW R”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Serwis samochodów służbowych Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa”, nr 861/2018/C (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235679. Dnia 28 września 2018 roku wykonawca ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez potraktowanie pisma KOW R z dnia 10 sierpnia 2018 roku jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy było to pierwsze wezwanie KOW R do przedłożenia dokumentów pochodzących od organów/sądów zagranicznych (wcześniej KOW R wzywał wyłącznie o przedłożenie zaświadczeń z KRK, a więc rejestru polskiego), a tym samym niezgodnie z Pzp. Wykonawca nie mógł pozwolić sobie na jakąkolwiek nieścisłość czy omyłkę w ramach dokumentów pochodzących od organów/sądów zagranicznych, co było oczywiście sprzeczne z ustawą; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 14 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać namawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających niekaralność członków Zarządu, podczas gdy oryginały dokumentów zostały, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2018 roku, wysłane drogą pocztową niezwłocznie, a nadto skany tychże dokumentów zostały wysłane drogą elektroniczną; 4)art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo iż wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 24 ust. 1 pkt 12 w. zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż Odwołujący nie uzupełnił aktualnych na dzień złożenia informacji dotyczących członków Zarządu Spółki, podczas gdy Odwołujący przekazał Zamawiającemu w odpowiedniej formie wszystkie niezbędne informacje oraz dokumenty, w związku z czym Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego, mimo iż posiada wszystkie aktualne informacje, których zażądał od Odwołującego; 6)art. 46 ust. 4a Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez Odwołującego dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 7)art. 46 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj.: niezwrócenie Odwołującemu wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez Odwołującego dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w związku z czym wadium wraz z odsetkami powinno zostać zwrócone Odwołującemu. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił naruszenie: 8)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. art. 85 ust. 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego w dniu 20 września 2018 roku z niewłaściwych przyczyn, podczas gdy Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym wykluczenie powinno nastąpić z innego powodu; 9)art. 85 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy Wykonawca nie wyraził w sposób skuteczny zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym wadium podlega zwrotowi (brak podstaw do zatrzymania wadium). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku polegającej na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą, 2)zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania przedłożonych przez Odwołującego dokumentów potwierdzających okoliczność, że Elit Polska sp. z o.o., spełnia wymogi udziału w postępowaniu. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania wniosku z punktu 2 powyżej, Odwołujący wniósł o: 3)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu udzielonego przez Odwołującego wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, 4)nakazanie Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu zatrzymanego wadium wraz z odsetkami w terminie 7 dni od ogłoszenia wyroku. W każdym zaś przypadku, niniejszym Odwołujący wniósł o: 5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, a to: a)informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS Elit Polska sp. z o.o. na okoliczność osób upoważnionych do reprezentacji Odwołującego, b)protokołu postępowania i załączników do niego, tj. pełnej dokumentacji postępowania będącej w posiadaniu Zamawiającego, c)ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z zamówienia na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, d)dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym odwołaniem. 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. I.Zarzuty podstawowe Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania podał, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która następnie została oceniona jako najkorzystniejsza. Wdniu 26 lipca 2018 roku KOWR wezwał Odwołującego pismem znak: CEN.BPZP.W Z.260.25.2018.EKA.27 wysłanym drogą elektroniczną (zgodnie z pkt. XIII.2 SIW Z wszelkie oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz Wykonawcy będę przekazywać sobie pisemnie lub droga elektroniczną) do sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej oraz przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp m.in. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp - informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”). W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący niezwłocznie przesłał (zarówno drogą pocztową, jak i elektroniczną) Zamawiającemu — zgodnie z jego oczekiwaniami - aktualne zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności: (i) podmiotu zbiorowego — ELIT, oraz wszystkich ówczesnych członków zarządu, tj.: (ii) J. N., (iii) J. Q., (iv) A. C., (v) S. G., (vi) D. C., (vii) P. S. oraz (viii) M. D. . Następnie w dniu 10 sierpnia 2018 roku KOW R zwrócił się do ELIT w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie aktualnych na dzień złożenia informacji z odpowiedniego rejestru informacji dotyczących J. N., J. Q. oraz A. C., iż nie zostali oni prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 Pzp. Odwołujący podkreśla, iż wezwanie z 26 lipca 2018 roku dotyczyło jedynie informacji z KRK, natomiast zgodnie z wezwaniem z dnia 10 sierpnia 2018 roku wymagano informacji z odpowiedniego rejestru. Odwołujący uznał zatem, iż poprzednie wskazywało jednoznacznie, że wymagane są jedynie zaświadczenia z KRK. W związku z tym, iż Odwołujący prawidłowo wykonał wezwanie z 26 lipca 2018 roku przedkładając wszystkie żądane przez Zamawiającego dokumenty, pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w jego ocenie nie mogło zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie zaszły żadne wskazane tam okoliczności, ponieważ Wykonawca złożył kompletne, nie zawierające błędów ani nie budzące wątpliwości dokumenty, których przedłożenia żądał Zamawiający. W związku z powyższym pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w ocenie Odwołującego, mogło zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a kolejne pismo KOWR, tj. pismo z dnia 17 września 2018 roku (wskazujące jako podstawę prawną art. 26 ust 4 Pzp) powinno być traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też, niezrozumiała dla Odwołującego była uwaga KOW R zawarta w piśmie z 10 sierpnia 2018 roku, gdzie wskazano, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego nie są dokumentami prawidłowymi” co stoi w oczywistej sprzeczności z literalną treścią wezwania z 26 lipca 2018 roku. Powyższe rozbieżności postawiły Wykonawcę w niekorzystnej sytuacji, gdyż po pierwsze, skrócono o blisko 3 tygodnie postępowanie uzupełniające, a po drugie - co istotniejsze - Wykonawca nie mógł pozwolić sobie na jakikolwiek błąd w zakresie dokumentacji pochodzącej od zagranicznych organów, ponieważ nie było trybu do uzupełnienia ewentualnej pomyłki - taki tryb procedowania był oczywiście sprzeczny z art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Do dnia 12 września 2018 roku Odwołujący wykonał wezwanie z 10 sierpnia 2018 roku przedkładając informacje z odpowiednich rejestrów dotyczące członków zarządu ELIT w osobach J. N. oraz A. C. . Natomiast, z uwagi na trudności z uzyskaniem odpowiednich dokumentów w przypadku J. Q. do dnia 12 września 2018 roku przedstawił zaświadczenie wydane przez ASURINT — podmiot gromadzący takie informacje. Żądane informacje przekazał wraz z tłumaczeniem. W dniu 17 września 2018 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 26 ust. 4 Pzp w sprawie przedłożonych dokumentów J. Q. w terminie do dnia 18 września 2018 roku. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły tego, czy przedłożone dokumenty pochodziły z odpowiedniego rejestru. To wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2018 roku powinno być, zdaniem Odwołującego, w rzeczywistości traktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 18 września 2018 roku, a więc w zakreślonym terminie (w rzeczywistości będącym terminem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp), Wykonawca poinformował, iż w dniu 11 września 2018 roku J. Q. złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka Zarządu ELIT (oświadczenie o rezygnacji dotarło do Spółki w dniu 18 września 2018 roku). W związku z tym, w dniu 18 września 2018 roku J. Q. nie był już członkiem Zarządu, a więc nie było potrzeby przedkładania dokumentów dotyczących p. J. Q. . Tym samym, w dniu 18 września 2018 roku Zamawiający dysponował wszystkimi aktualnym dokumentami dotyczącymi wszystkich członków Zarządu Odwołującego. Dnia 20 września 2018 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp argumentując, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp odnośnie członków Zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czyli A. C., J. N. i J. Q. . Wskazano również, że Wykonawca nieprawidłowo wykonał wezwanie w trybie art. 26 ust 1 Pzp z dnia 26 lipca 2018 roku, gdyż przedłożył informacje z KRK, mimo że do przedłożenia właśnie tych dokumentów wezwał go Zamawiający. Wskazano też, że nie przedłożono dokumentów w odpowiedniej formie, mimo iż, tak jak w całej dotychczasowej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (która obejmowała również inne wezwania) dokumenty zostały przesłane drogą elektroniczną i pocztową. Kolejną okolicznością determinującą wykluczenie było nie przedłożenie dokumentów dotyczących J. Q., co - jak podkreślono powyżej - było całkowicie zbędne z uwagi na złożoną przez niego rezygnację. Argument jest niezrozumiały dla Odwołującego, gdyż wykonując prawidłowo wezwanie (tj. przedkładając zaświadczenie o niekaralności J. Q.) Wykonawca przekazałby nieaktualne informacje na temat członków Zarządu, co w jego opinii, stoi w całkowitej sprzeczności z założeniami ustawodawcy, który wymaga możliwie jak najbardziej aktualnych informacji, o czym szczegółowo poniżej. Podsumowując, Odwołujący uznał, iż nie zaszły żadne podstawy wskazane przez Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać wykluczenie Wykonawcy z postępowania, co sprawia, iż czynności podjęte przez Zamawiającego są niezgodne z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił w szczególności, że: 1.brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy, albowiem na chwilę wykluczenia nie było konieczne uzyskanie dokumentów dot. niekaralności J. Q., albowiem nie pełnił On już funkcji członka zarządu Elit Polska sp. z o. o. po złożonej rezygnacji, 2.w terminie do dnia 18 września 2018 roku, który powinien być traktowany jako termin wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp przedłożono dokumenty dotyczące wszystkich urzędujących członków zarządu Elit Polska sp. z o.o. (J. Q. złożył rezygnację z dniem 18 września 2018 roku), 3.wszelkie dokumenty przesyłane w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego zostały wysłane pocztą niezwłocznie brak było określonego terminu na wysłanie dokumentów, a pojęcie „niezwłocznie” oznacza bez zbędnej zwłoki, zazwyczaj jest to ok. 14 dni, 4.nawet gdyby wykluczenie Odwołującego było uzasadnione, to inna powinna być podstawa wykluczenia i brak jest podstaw do zatrzymania wadium, a to szczególnie mając na uwadze, że Odwołujący czynił starania celem pozyskania wymaganych dokumentów (co było niemożliwe w tak krótkim czasie), a ponadto w przypadku nieprzedłużenia okresu związania ofertą nie istnieje możliwość zatrzymania wadium. Przedstawiając stan prawny, Odwołujący sformułował ocenę, że od momentu wyboru oferty ELIT jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się szeregu naruszeń ustawy Pzp, czego skutkiem było bezpodstawne wykluczenie Wykonawcy z postępowania oraz bezpodstawne zatrzymanie wadium. Odnośnie wykonania wezwania do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 Pzp, Odwołujący zauważył, iż zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Zamawiający jest zobligowany wezwać wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Ustawodawca przewidział jednak możliwość ponownego wezwania do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Samo postępowanie uzupełniające ma zatem dwuetapowy charakter, przy czym pierwszy etap jest obligatoryjny (art. 26 ust. 1), natomiast drugi - z uwagi na jego sanacyjny charakter — jest fakultatywny i może zostać zastosowany wyłącznie, jeżeli wykonawca nie wykona nałożonych na niego przez Zamawiającego obowiązków (art. 26 ust. 3). W opinii Odwołującego, powyższe uwagi są istotne, gdyż w realiach niniejszej sprawy Odwołujący przedłożył dokumenty, których przedłożenia wymagał Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a w związku z tym - biorąc pod uwagę subsydiarny charakter trybu z art. 26 ust. 3 Pzp - należy rozważyć, jaki charakter miały kolejne pisma w sprawie, które dotyczyły uzupełnienia lub wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2018 roku KOW R wezwał ELIT pismem m.in. do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, w celu wykazania raku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt. 13, 14 i 21 Pzp - informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków organu zarządzającego, co Wykonawca niezwłocznie uczynił. Tym samym, wezwanie KOW R z 26 lipca 2018 roku zostało w całości prawidłowo wykonane, ponieważ przedłożone dokumenty odpowiadały tym, których przedłożenia wymagał Zamawiający. Czynności podjęte przez ELIT odpowiadały zatem w 100% temu, czego wymagał KOW R jako Zamawiający. Należy zatem uznać, iż nie było podstaw do ewentualnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu sprostowania, uzupełnienia czy złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający żądał innych dokumentów niż jednoznacznie wskazane przez siebie w piśmie z dnia 26 lipca 2018 roku, należało ponowić lub przynajmniej uzupełnić wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie stosować trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem pozbawiało to Odwołującego możliwości skorzystania z prawa do uzupełnienia przedłożonych dokumentów. Odnośnie niewłaściwego zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, Odwołujący podniósł, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp zostało prawidłowo wykonane, następne pismo KOW R, a więc pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku może zostać potraktowane wyłącznie jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a kolejne pismo KOW R, tj. pismo z dnia 17 września 2018 roku (wskazujące jako podstawę prawną błędnie art. 26 ust. 4 Pzp) powinno być traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że dopiero pismo z dnia 17 września 2018 r., będzie mogło zostać uznane za wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji termin na przedłożenie odpowiednich dokumentów (bądź udzielenia informacji dotyczących aktualnego składu Zarządu) wyznaczony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp upływał w dniu 18 września 2018 roku. Odwołujący wskazał ponadto, że wezwanie dotyczące przedłożenia odpowiednich dokumentów dotyczących J. N. oraz A. C. zostało wykonane w dniu 12 września 2018 roku, w związku z czym powyższy problem dotyczy wyłącznie J. Q. . Odwołujący przedstawił również argumentację dot. interpretacji pojęcie „aktualność” w kontekście żądanych informacji i dokumentów, wskazując, że zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Przedkładane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (lub ewentualnie ust. 3, który jest trybem „uzupełniającym” do trybu z ust. 1) dokument powinny być zatem aktualne (odpowiadać rzeczywistemu stanowi faktycznemu) na dzień ich składania, a nie żądania ich złożenia. Odwołujący podniósł, że powyższe stanowisko jest powszechnie aprobowane zarówno przez doktrynę, Urząd Zamówień Publicznych („UZP”), jak i sądownictwo. W pierwszej kolejności Odwołujący szeroko przytoczył stanowisko UZP, z publikacji „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny, gdzie - w ślad za orzecznictwem KIO — zauważa się, że: „Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne niż których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje” (za Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, por. też wyrok KIO z 9.05.2017 r., sygn. 785/17, LEX nr 2312290). Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza, iż dla oceny prawidłowości działań wykonawcy, kluczowe są dwie okoliczności: założenie ustawodawcy, który wymaga przedkładania możliwie jak najbardziej aktualnych informacji oraz moment „aktualności” oświadczenia (właściwym jest moment złożenia, a nie żądania jego złożenia). Odwołujący przyjął, że w niniejszej sprawie miarodajną datą, w przypadku J. Q., będzie 18 września 2018 roku, bo to właśnie wtedy złożył oświadczenie w jego sprawie, w którym wskazał, iż osoba ta nie jest już członkiem Zarządu. Odwołujący zauważył, że dosłowne wykonanie wezwania do przedłożenia zaświadczenia z odpowiedniego rejestru o niekaralności J. Q. oznaczałoby przedłożenie nieaktualnej informacji, co całkowicie przeczy idei aktualizacji danych dotyczących Wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ELIT z dnia 18 września 2018 roku Zamawiający posiadał wszystkie AKTUALNE dokumenty oraz informacje na temat wszystkich członków Zarządu Spółki, co czyni późniejsze wykluczenie całkowicie bezpodstawnym. W zakresie zachowania odpowiedniej formy dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z wszystkimi pismami (w tym wezwaniami) Zamawiający żądał przesłania dokumentów na adres e-mail:zamowienia.publiczne@kowr.gov.pl a następnie niezwłocznego nadania w oryginale pocztą na adres KOW R. Dokumenty z odpowiednich rejestrów dotyczące J. N. i A. C. zostały wysłane drogą elektroniczną oraz drogą pocztową (sposób przekazania dokumentów były taki sam, jak w poprzednich przypadkach, odpowiadał sposobowi prowadzonej dotychczas korespondencji i czynił zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w wezwaniu). W związku z powyższym, wykluczenie ELIT z powodu niezachowania odpowiedniej formy dokumentów, w ocenie Odwołującego, jest całkowicie bezpodstawne. II.Zarzuty ewentualne Odwołujący zauważył, że nawet przyjmując, iż wykluczenie ELIT przez Zamawiającego było prawidłowe, w piśmie z 20 września 2018 roku KOW R wskazał, że zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, tj. z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, gdyż nie złożył on dokumentów potwierdzających niekaralność członków Zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, natomiast zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem art. 46 ust 4a Pzp odnosi się do zawinionego działania wykonawcy, sankcjonując przede wszystkim bierność, co jest odzwierciedleniem intencji ustawodawcy, który chciał przeciwdziałać zmowom przetargowym (a nie sankcjonować wszelkie naruszenia). Odwołujący przywołał następującą tezę, z komentarza M. Jaworskiej - „Cel wprowadzenia komentowanego przypisu, tj. potrzebę, wyeliminowania zmów przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odzwierciedla uzasadnienie do projektu ówczesnej nowelizacji: „obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą, cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacją wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy lub nie wnoszącego wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych” (uzasadnienie do projektu ustany o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 24.4.2008 r., druk sejmowy Nr 471, Sejm VI kadencji)”— por. Art. 46 PZP red. Jaworska 2018, wyd. 6/M. Jaworska. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego, z dnia 7 lipca 2011 roku, sygn. akt: II CSK 675/10 oraz stanowisko UZP, wyrażone w opinii „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustany - Prawo zamówień publicznych”. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie nie sposób zarzucić winy, a tym bardziej bierności Wykonawcy, który na bieżąco korespondował z Zamawiającym, a nie przedłożenie zaświadczenia z odpowiedniego rejestru J. Q. wynikało z przyczyn obiektywnych, gdyż jedynym uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie takiego zaświadczenia był właśnie — były już członek Zarządu — J. Q., a dodatkową trudnością było (ewentualne) zachowanie wyznaczonych terminów, gdyż pozyskanie dokumentów ze Stanów Zjednoczonych wymaga zdecydowanie więcej czasu niż w przypadku innych członków Zarządu z Europy. Nie sposób zatem przypisać Wykonawcy złej woli, a w konsekwencji winy. Wykonawca uzyskał taki dokument (ASURIN) jaki był dostępny, zaś następnie dokumenty dot. J. Q. okazały się zbędne z uwagi na złożoną rezygnację. W związku z powyższym, zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, w ocenie Odwołującego, było niezasadne, gdyż nie wystąpiły po jego stronie jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałaby zatrzymanie wadium. A zatem Zamawiający zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp. Ponadto, z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. XVI.6 SIW Z oferta musiała być sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Jako że SIW Z nie przewidywał żadnych postanowień dotyczących zmiany umowy, w tym zakresie zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego, a dokładniej art. 77 § 1 k.c., zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. W związku z tym, jakakolwiek zmiana oferty winna być sporządzona w formie pisemnej. Jednym z elementów oferty jest termin związania. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Biorąc pod uwagę rozważania dotyczące formy zmiany oferty, Odwołujący uznał, że ewentualna samodzielna zmiana lub wniosek Zamawiającego powinien przybrać formę pisemną pod rygorem nieważności. W niniejszej sprawie Odwołujący był związany ofertą przez 60 dni, przy czym bieg terminu rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert (tj. 10 lipca 2018 roku). W dniu 29 sierpnia 2018 roku Zamawiający drogą elektroniczną przesłał do ELIT pismo z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 06 listopada 2018 roku. Wskazano przy tym, iż odmowa wyrażenia takiej zgody nie powoduje utraty wadium. Wykonawca zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak również zrobił to w formie elektronicznej. W związku z powyższym, Odwołujący uznał, iż oświadczenia obydwu stron w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą były nieważne i nie wywołały żadnych skutków prawnych. ELIT powinno było być wykluczone z postępowania w związku z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce wadium albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i szeroko przedstawiając własną argumentację. Do postępowania odwoławczego, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem ustaliła co następuje: Odwołujący, w terminie składania ofert, złożył ofertę najkorzystniejszą we wszystkich częściach postępowania. W ofercie wykonawca oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z) oraz Istotnymi Postanowieniami Umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń. W związku z tym Zamawiający w dniu 26.07.2018 r. wystosował do Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia o których mowa w art. 24 Pzp, m.in. na podstawie ust. 1 pkt.13, 14 i 21 tego przepisu – tj. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w ww. określonym zakresie. Zamawiający na złożenie m.in. ww. dokumentów wyznaczył termin 6.08.2018 r., określając również formę w jakiej dokumenty te mają być złożone. Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia przedmiotowych dokumentów powtórzył brzmienie pkt. XI.B.18 SIWZ. Sposób składania dokumentów przez wykonawców mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej został określony przez Zamawiającego w pkt. XI.B.23 SIW Z i stanowi odzwierciedlenie regulacji § 8 ust.1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26.07.2018 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz.1126). Odwołujący w dn. 1.08.2018 r. wystąpił do Zamawiającego drogą elektroniczną o wydłużenie terminu złożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu, argumentując, że w zarządzie Elit Polska są również obcokrajowcy i z racji tego wydłuża się czas na uzyskanie wymaganych dokumentów. Jednocześnie zaproponował termin złożenia ww. dokumentów na dzień 17.8.2018r. Zamawiający w dniu 3.08.2018 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia dokumentów do dnia 17.8.2018r., o czy poinformował Odwołującego drogę elektroniczną, przesyłając mu stosowne pismo. W dniu 8.08.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną (a następnie przesyłką kurierską w dniu 9.08.2018r. doręczył oryginały) Zamawiającemu skany zaświadczeń o niekaralności członków zarządu wystawione w dn. 8.08.2018r. przez Krajowy Rejestr Karny, w tym dla członków zarządu dla których wskazano jako miejsce zamieszkania miejsca poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W dniu 10.08.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, informacji z odpowiedniego rejestru lub w przypadku braku takiego rejestru innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwe organy sądowe lub administracyjne krajów, w których miejsce zamieszkania mają członkowie zarządu Odwołującego – A. C., J. N., J. Q., potwierdzających, że ww. nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, jednocześnie wyznaczając termin na złożenie przedmiotowych dokumentów na dzień 12.09.2018 r. Ponadto w ramach treści pisma Zamawiający pouczył Odwołującego o wymaganej formie, w jakiej mają zostać złożone dokumenty W dniu 29.08.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 Pzp, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie do dnia 06.11.2018 r. terminu związania ofertą na wykonanie zamówienia w częściach 1-18 oraz na przedłużenie okresu ważności wadiów wniesionych do częściach nr 1-18 zamówienia. W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący przesłał drogą elektroniczną skan pisma datowanego na dzień 05.09.2018 r. podpisanego przez dwóch członków zarządu w osobach P. S. Prezes Zarządu oraz S. G. Dyrektor Finansowy Członek Zarządu, tj. zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w aktualnym odpisie z KRS, w którym wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 06.11.2018 r. W dniu 07.09.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną Zamawiającemu zaświadczenie o niekaralności członków zarządu w osobach A. C., J. N. pochodzące z właściwych rejestrów państw ich zamieszkania. Jednocześnie wystąpił do zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia dokumentów do dnia 28.09.2018 r. Następnie w dniu 10.09.2018 r. Odwołujący ponownie przesłał drogą elektroniczną ww. dokumenty oraz dokument pochodzący z firmy „ASURINT", który stanowił, w ocenie Odwołującego,zaświadczenie o niekaralności J. Q., bez tłumaczenia na język polski. W dniu 11.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący zwrócił się ponownie do Zamawiającego z prośbą o przedłużeniu terminu na uzupełnienie dokumentów argumentując, że „brakuje nam tylko tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q. które jest już przesłane do tłumaczenia. Proponuję termin 21 wrzesień 2018". W dniu 12.09.2018 r. Odwołujący drogą elektroniczną przesłał skan tłumaczenia dokumentów pochodzących z firmy „ASURINT" oraz oświadczył: „W załączniku przysyłam brakujące tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q. . Oryginały oczywiście niezwłocznie przesyłam kurierem. Bardzo proszę o potwierdzenie odbioru oraz informację, że wszystkie wskazane przez Państwa dokumenty zostały dostarczone". W dniu 17.09.2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu przesłanego w dniu 10.09.2018 r., wskazując, że pierwotnie we wniosku do Krajowego Rejestru Karnego miejsce zamieszkania J. Q. zostało określone jako Londyn, Wielka Brytania (wniosek do KRK), natomiast w treści uzupełnianego w trybie 26 ust. 3 Pzp dokumentu pochodzącego z firmy „ASURINT" zawarto informację o miejscu zamieszkania w Scottsdale (Arizona) Stany Zjednoczone. Jednocześnie Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi w nieprzekraczalnym terminie do 18.09.2018 r. wraz z zobowiązaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności związanych z miejscem zamieszkania J. Q. oraz z zapytaniem czy firma „ASURINT" jest organem sądowym lub administracyjnym odpowiednio w Wielkiej Brytanii lub Stanach Zjednoczonych. W dniu 18.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w ramach którego złożył wyjaśnienia oraz poinformował o otrzymaniu rezygnacji z funkcji członka zarządu Pana J. Q. skutecznie złożonej z dniem 18.09.2018 r. W ramach wyjaśnień Odwołujący wskazał, że wcześniej nie weryfikował miejsca zamieszkania Pana J. Q., a kolejne informacje były przekazywane Odwołującemu przez tego członka zarządu. Ponadto Odwołujący oświadczył, że wedle jego wiedzy firma „ASURINT" nie jest organem sądowym, ani administracyjnym w Stanach Zjednoczonych. Ponadto Odwołujący oświadczył, że na dzień złożenia wyjaśnień kwestia ta, nie ma już znaczenia z uwagi na skuteczne z chwilą jego złożenia Spółce oświadczenie Pana J. Q. o złożeniu rezygnacji z funkcji członka zarządu w dniu 18.09.2018 r. W dniu 20.09.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania, a na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jego ofertę uznał za odrzuconą. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4 ustawy Pzp. W treści pisma Zamawiający wskazał jakie były przyczyny zastosowania ww. przepisów Pzp, podkreślając niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia, w tym złożenie dokumentów dot. zagranicznych członków zarządu w niewłaściwej formie (brak doręczenia Zamawiającemu oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przesłanych uprzednio drogą elektroniczną dokumentów). Zamawiający podkreślił, że J. Q., wobec którego nie zostały wykazane ww. przesłanki, pozostawał w okresie od dnia złożenia oferty przez Odwołującego do dnia upływu terminu na złożenie dokumentów, tj. 12.09.2018 r. urzędującym członkiem zarządu Odwołującego, czego Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie kwestionował. Zamawiający wskazał również, że przedłożony przez Odwołującego dokument z firmy ASURINT stanowiący raport o osobie J. Q. nie może być uznany za informację z odpowiedniego rejestru lub inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Stanów Zjednoczonych. W dniu 01.10.2018 r. (data nadania kurierem wskazuje dzień 28.09.2018 r.), tj. po dniu złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Zamawiającego wpłynęły oryginały dokumentów przesłane drogę elektroniczną przez Odwołującego w dniu 7.09.2018 r., tj. zaświadczenia o niekaralności członków zarządu w osobach A. C. i J. N. pochodzące z właściwych rejestrów państw ich zamieszkania wraz z tłumaczeniem na język polski oraz tłumaczenie dokumentu pochodzącego z firmy „ASURINT” dotyczący członka zarządu Odwołującego J. Q. (brak oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentu wystawionego w języku angielskim). Mając powyższe na uwadze Izba zważyła, co następuje. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp powołanych w odwołaniu. Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje. Odnośnie zarzutów „podstawowych” odwołania dot. niewłaściwego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp i wskazanych w odwołaniu związanych z tym naruszeń, Izba uznała je za bezzasadne. Izba, w tym zakresie, w pełni podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Odwołujący przedmiotowe zarzuty w głównej mierze oparł na własnej interpretacji czynności Zamawiającego, w ocenie Izby odmiennej od faktycznie podjętych. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby pismo z dn. 10.08.2018 r. wystosowane do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiło de facto wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a dopiero pismo z dn. 17.09.2018 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w, którym Zamawiający wnosi o udzielenie wyjaśnień w terminie do 18.09.2018 r. powinno być traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Oceniając stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdza, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny działający na rynku części samochodowych (w tym również serwisu) – co sam podkreśla w odwołaniu, podjął decyzję o złożeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. I chociaż, jak sam stwierdził podczas rozprawy, nie często ubiega się o zamówienia w tym reżimie, to jest uczestnikiem tego rynku np. poprzez dotychczasową realizację zamówienia na rzecz Zamawiającego, pozyskanego również w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, Izba zauważa, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, jak każdy podmiot działający profesjonalnie zobowiązany jest do dokładania należytej staranności w podejmowanych działaniach. Od Odwołującego jako profesjonalisty wymagany jest nawet podwyższony stopień staranności, na co wskazuje przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, który precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. Zamawiający wystosowując wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie powtarzał w wezwaniu wszystkich wariantów dot. składanych dokumentów które zostały jednoznacznie określone w SIW Z oraz przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie dokumentów (…) jako przepisach prawa powszechnie obowiązującego, wobec których istnieje domniemanie ich znajomości, w szczególności przez podmioty prowadzące profesjonalną działalność gospodarczą. Dlatego też, w ocenie Izby za chybiony należy uznać argument, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia zaświadczeń z polskiego KRK w stosunku do wszystkich członków zarządu Odowłującego, a dopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący powziął wiadomość o rzeczywistym zakresie żądanych dokumentów. W ocenie Izby, Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, SIW Z oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów (…) miał możliwość faktycznego zidentyfikowania treści wezwania do złożenia dokumentów nie opierając się tylko na jego literalnym brzmieniu, które nie było do końca adekwatne do jego sytuacji (nie uwzględniało sytuacji gdy w skład organu zarządzającego wchodzą osoby mające miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Na fakt, iż Odwołujący miał świadomość co do zakresu jego obowiązków, wskazuje również wniosek Odwołującego z dn. 1.08.2018 r. o przedłużenie terminu na złożenie zaświadczeń o niekaralności członków zarządu. W którym argumentuje on, że ze względu na fakt iż w skład tego organu wchodzą również obcokrajowcy wydłuża się czas na uzyskanie wymaganych dokumentów. Jak wynika z przedłożonych dokumentów tj. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego, czas niezbędny na uzyskanie zaświadczenia dla osoby zamieszkującej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jak i osoby zamieszkującej poza jej terytorium jest tożsamy (w każdym przypadku Odwołujący złożył wniosek w dn. 8.8.2018 r. i w tym samym dniu uzyskał poświadczenie z Krajowego Rejestry Karnego). Natomiast w wezwaniu z dn. 10.08.2018 r. Zamawiający wprost przywołał jako podstawę wezwania art. 26 ust. 3 Pzp i wskazał, że wzywa Odwołującego do uzupełnienia określonych dokumentów. Wezwanie to, w tym jego podstawa, nie było w żaden sposób kwestionowane przez Odwołującego na etapie przedkładania dokumentów. Dlatego też, nie można nadać temu wezwaniu innej treści niż ono faktycznie miało. Odwołujący nie miał podstaw do tego aby traktować to wezwanie jako uzupełnienie wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp czy też w ogóle kolejne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Takiego stanowiska nie przedstawiał on również na etapie składania tych dokumentów. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego co do treści wezwania z dn. 17.9.2018 r., które Odwołujący traktuje jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a termin w nim wskazany jako ostateczny termin na ich złożenie. Z treści tego pisma wynika, że Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, domaga się od wykonawcy tylko i wyłącznie wyjaśnień w zakresie powstałych w związku ze złożonymi dokumentami dot. osoby p. J. Q. wątpliwościami. Brak w nim jakichkolwiek treści wskazujących na żądanie uzupełnienia dokumentów wobec których wątpliwości są zgłaszane. Jednocześnie Zamawiający wyznacza bardzo krótki termin (jednodniowy) na złożenie tych wyjaśnień. Powyższe, w ocenie Izby świadczy o błędnym przypisaniu przez Odwołującego znaczenia temu wezwaniu i traktowaniu go jako wezwania do uzupełnienia, gdy jest ono wezwaniem do wyjaśnień. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż Zamawiający nie naruszył przepisów art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust.3 Pzp, gdyż prawidłowo wykonał obowiązki nałożone na niego ww. przepisami. Odwołujący był zobowiązany do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia najpóźniej na dzień wyznaczonym przez Zamawiającego jako dzień złożenia dokumentów uzupełnianych. Izba podziela w zakresie interpretacji „aktualności” dokumentów argumentację przywołaną przez Odwołującego i Zamawiającego, gdyż jest ona zgodna ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem. Strony, różnią się jedynie w kwestii zastosowania tych wykładni, do sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jak już wskazano powyżej, Odwołujący nadaje czynnościom Zamawiającego błędne znaczenie, co rodzi również błędne wnioski. Bezsporne jest, że brak podstaw do wykluczenia wykonawcy musi istnieć na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie tych okoliczności mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert. W świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą i pozostają aktualne w momencie ich składania. Z ustaleń poczynionych powyżej, wynika, że datą w której ostatecznie Odwołujący powinien złożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, był dzień wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, tj. 12.09.2018 r. Data ta jest datą, na którą Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów oceniał czy wobec Odwołującego zachodzi i zachodził w momencie składania ofert brak podstaw do wykluczenia. Odwołujący na tę datę nie przedstawił Zamawiającemu właściwych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w szczególności poprzez nie przedstawienie właściwego zaświadczenia o niekaralności dla p. J. Q. . Przekazane Zamawiającemu zaświadczenie nie zostało wydane przez organ sądowy lub administracyjny kraju w którym osoba ta ma miejsce zamieszkania, czego nie kwestionuje również Odwołujący, wskazując w składanych w dn. 18.09.2018 r. wyjaśnieniach, że wedle jego wiedzy ASURINT (tj. firma wystawiająca dokument) nie jest organem sądowym lub administracyjnym Stanów Zjednoczonych. W ocenie Izby, bez znaczenia dla oceny braku podstaw do wykluczenia jest fakt, iż w terminie późniejszym niż wymagany termin na złożenie uzupełnianych dokumentów p. J. Q. złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu Odwołującego. Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu przez cały okres prowadzenia postępowania. Na moment składania ofert oraz na moment złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a także na moment złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp p. J. Q. był członkiem zarządu Odwołującego, dlatego też konieczne było przedstawienie dla tej osoby właściwego zaświadczenia o niekaralności i wykazanie w tym kontekście braku podstaw do wykluczenia. Nie przedłożenie tego dokumentu z właściwego organu oraz nie dochowanie wymaganej formy stanowi podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania tak jak uczynił to Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający słusznie podniósł w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty dot. niekaralności jego członków organu zarządzającego zamieszkałych poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie zostały złożone we właściwej formie wymaganej § 14 rozporządzenia w sprawie dokumentów (…) - zgodnie z pouczeniem Zamawiającego zawartym w wystosowanym wezwaniu. Zgodnie z § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia dokumenty o których mowa w rozporządzeniu (w tym zaświadczenia o niekaralności) należy składać w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność oryginałem. Odwołujący przekazał dokumenty dot. p. A. C., J. N. oraz J.Q. w terminie na uzupełnienie dokumentów w drogą elektroniczną w formie skanów. Zamawiający, co prawda dopuszczał takie rozwiązanie, lecz jednocześnie wymagał aby wykonawca, oryginały dokumentów lub ich kopie poświadczone za zgodność z oryginałem, niezwłocznie przesłał lub doręczył na adres Zamawiającego. Do momentu wykluczenia tj. do dn. 20.09.2018 r. dokumenty w takiej formie do Zamawiającego nie dotarły. Odwołujący przekazał je Zamawiającemu (bez oryginału dokumentu dot. J. Q. wystawionego w języku angielskim lub jego kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) dopiero w dniu 1.10.2018 r. tj. już po złożeniu odwołania przez Odwołującego. Przekazanie dokumentów po 19 dniach od wyznaczonego terminu trudno uznać za niezwłoczne, tym bardziej, iż Odwołujący nie wskazał okoliczności uniemożliwiających mu wcześniejsze przesłanie dokumentów - za taką trudno bowiem uznać, przygotowywanie się Odwołującego do złożenia odwołania. Zamawiający swoimi czynnościami nie naruszył również podnoszonego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp, gdyż przywołane podstawy prawne wykluczenia są od siebie niezależne. Zamawiający nie twierdził, że wyklucza wykonawcę, gdyż urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, co materializuje przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp, lecz dokonał wykluczenia w związku z niewykazaniem przez Odwołującego, iż taka sytuacja nie miała miejsca (podstawa prawna art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp.) W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp, również w tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone w szczególności poprzez przywołanie treści uchwały a dn. 22.06.2017 r. Izby Cywilnej Sądu Najwyższego, sygn. akt III CZP 27/17. Izba stwierdziła, iż wobec powyższych ustaleń zaszły przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w oświadczenia, o którym mowa w pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby nie możliwe jest uznanie, że Odwołujący jako podmiot nie ponosi odpowiedzialności za działania członka jej organu zarządzającego. Osoba taka zobowiązana jest to prowadzenia spraw spółki i jest zobowiązana do starannego działania na jej rzecz, a jej działania mają bezpośredni wpływa na działalność spółki. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów „podstawowych” nie potwierdził się. Bezpodstawne są również zarzuty ewentualne dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp. Odwołujący argumentował, że nie złożył wiążącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, gdyż złożone oświadczenie nie zachowywało wymaganej formy, z którą uznawał w zw. z brzmieniem art. 77 § 1 KC formę pisemną tożsamą z formą złożonej oferty. W związku z tym, złożone oświadczenie nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych i należy je traktować jako nieważne. Tym samym Odwołujący powinien zostać wykluczony z postępowania w związku z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce wadium albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, iż Zamawiający w pkt XIII.2 SIW Z określił sposób porozumiewania się w niniejszym postępowaniu, i wskazał, że „wszelkie oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz Wykonawcy będą przekazywać sobie pisemnie lub drogą elektroniczna (adres e-mail: zamówienia.publiczne@kowr.gov.pl). W przypadku przekazania przez Zamawiającego dokumentu zawierającego oświadczenie, pytanie, wniosek, zawiadomienie czy inną informację faksem lub drogą elektroniczną, Zamawiający wymaga od Wykonawcy niezwłocznego potwierdzenia otrzymania przedmiotowych dokumentów również za pośrednictwem faksu lub drogą elektroniczną. Zamawiający na żądanie Wykonawcy będzie dokonywał analogicznych potwierdzeń.". Ponadto Zamawiający w dn. 29.08.2018 r. wnioskował do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018 r. (pismo przesłane drogą elektroniczną). Wykonawca w dn. 5.09.2018 r. przesłał Zamawiającemu drogą elektroniczną skan pisma podpisanego przez dwóch członków zarządu (zgodnie z zasadami reprezentacji) Odwołującego, w którym złożyli oni oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018 r. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dn. 18.2.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 217/15 iż możliwość wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 Pzp. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Wyjątki te odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności przedłużenia terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem nieważności. Tym samym, czynność ta może być dokonana w każdej formie. Jednakże wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą musi być wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Zamawiający musi mieć bowiem pewność, iż wykonawca chce nadal być związany ofertą oraz na jaki okres owe związanie ofertą następuje. W ocenie Izby, wobec powyższego oraz wobec jednoznacznie wyrażonej woli Odwołującego przedłużenia terminu związania ofertą, podnoszony zarzut nie potwierdził się, złożone oświadczenie woli jest wiążące dla Odwołującego, a co za tym idzie brak jest podstaw do zwrotu wadium. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą na kwotę 3 600 złotych, złożonego na podstawie art. 224 ustawy o radcach prawnych w zw. z § 3 ust. 2 litera b) rozporządzenia sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu (…) oraz art. 46 ust. 2 ustawy przepisy wprowadzające do ustawy o Krajowym Ośrodku Wsparcia Rolnictwa. Zamawiający argumentował, że zgodnie z tymi przepisami nie może przedłożyć rachunku, gdyż zgodnie z wyżej przywołaną ustawą o radcach prawnych rachunek może być wystawiony przez radcę prawnego zatrudnionego przez zleceniodawcę dopiero w momencie ściągnięcia kosztów od strony przeciwnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba wobec brzmienia § 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia w sprawie wysokości pobierania wpisu (…), zgodnie z którym Izba zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, oraz brakiem złożenia takich rachunków przez Zamawiającego, stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia wniosku w sprawie zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego. Za rachunek nie może być uznana złożona do akt sprawy umowa nr 4/2017 regulująca zasady wypłacania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w sytuacji ściągnięcia tych kosztów od strony przeciwnej. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3448/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. i P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie zabezpiecza złożonej oferty; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wykazujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty. Ad 1 Odwołujący powołał się na postanowienia rozdz. VI pkt 1 i 9 SIW Z, w których Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert lub wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że do oferty Konsorcjum BILL-BUD zostało załączone pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BILL-BUD R. K. i EREST P. Sz., zgodnie z którym ww. wykonawcy ustanowili pana R. K. Liderem konsorcjum i upoważnili go „do reprezentowania ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że Konsorcjum BILL-BUD przedstawiło dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę: „BILL- BUD R. K., 21-500 Biała Podlaska, Perkowice 50, REGON: 060639741 NIP: 5372413422”.Ponadto w pkt 1 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; -zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BILL-BUD wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący podniósł, że wadium wnoszone przez konsorcjum może być uznane za wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas, gdy bez względu na to względem którego z wykonawców ziści się jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta ze skutecznym żądaniem zapłaty. Stanowisko to wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że: „(…) wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje – co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1844 ze zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. Odwołujący stwierdził, że Sąd Najwyższy trafnie założył, że decydujące znaczenie ma prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie Pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp określają przedmiot zabezpieczenia m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto przyczyny zatrzymania wadium przez zamawiającego, które spowodowały „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp), pozwalają na stwierdzenie, że gwarancją wadialną są objęte obowiązki obarczające wykonawcę (wykonawców) w postępowaniu przetargowym. Właśnie wykonanie tych obowiązków ma być zabezpieczone (objęte) gwarancją wadialną. Nie sposób zatem twierdzić, że w razie tak określonego przedmiotu zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma znaczenia z zachowaniem którego dłużnika (konsorcjanta) w wielopodmiotowym stosunku podstawowym wiązać należy powstanie tzw. wypadku gwarancyjnego w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianych powinności konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie muszą w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów Pzp ubiegać się o wystawienie samodzielnych (odrębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np. przez lidera konsorcjum, ale obejmującej swoją treścią wszystkich uczestników konsorcjum wspólnie ubiegających się o zamówienie. Prawidłowość i skuteczność uzyskanej przez zamawiającego gwarancji tkwi zatem w odpowiednio ukształtowanej jej treści (treści stosunku gwarancyjnego). Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum próżno szukać takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum, Sąd doszedł do wniosku, że wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Odwołujący podniósł, że z oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza inne podmioty niż „wykonawca” wskazany w treści ww. gwarancji, czyli BILL-BUD R. K. Jeżeli gwarant zdecydowałby się przyjąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie ww. gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez „wykonawcę” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R. K.. Nie zaznaczono w treści ww. gwarancji, by działał on bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Przeciwnie, z treści ww. gwarancji ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt 4 ppkt 2 gwarancji wskazano na: „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza) tylko indywidulaną ofertę złożoną przez wykonawcę BILL-BUD R. K., a nie ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Zdaniem Odwołującego gwarancji nie pozostawia najmniejszych wątpliwości, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pełnomocnictwem z 16 listopada 2020 r., załączonym do oferty Konsorcjum BILL-BUD, pan R. K. został upoważniony jedynie „do reprezentowania w/w wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum BILL-BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie do reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD w przedmiotowym postępowaniu, czyli wobec Zamawiającego, a nie obejmował reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD poza przedmiotowym postępowaniem, wobec innych podmiotów niż Zamawiający, np. wobec Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód na to, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, w związku z wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, Zamawiającemu przekazany został Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744, wystawiony 10 grudnia 2020 r. Ww. aneks zmienił jedynie daty obowiązywania ww. gwarancji, określone w pkt 6 ww. gwarancji, natomiast w pozostałym zakresie treść ww. gwarancji nie uległa żadnym zmianom, zwłaszcza co do określenia „Wykonawcy”. Ad 2 Odwołujący podniósł, że Konsorcjum BILL-BUD nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 listopada 2020 r. wezwał Konsorcjum BILLBUD na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie do wyjaśnień ceny było uzasadnione, w szczególności ze względu na istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum BILL-BUD (6.178.659,00 zł) a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (8.400.000,00 zł) i cenami wszystkich pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum BILL-BUD nie zakwestionowało w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania. Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 listopada 2020 r. Konsorcjum BILLBUD złożyło pismo z 4 grudnia 2020 r., które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny, nie załączono również do niego jakichkolwiek dowodów. Treść ww. pisma jest wręcz skrajnie ogólnikowa, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o rzetelnej wycenie i komunałów o wykwalifikowanej załodze pracowniczej, długoletniej współpracy z wieloma producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez Konsorcjum BILL-BUD nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób Konsorcjum BILL-BUD nie wyjaśniło, jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BILL-BUD ograniczyło się do złożenia półstronicowego pisma, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Konsorcjum BILL-BUD wskazało bowiem jedynie, że: „Cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych okoliczności, nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ma siedziby w Białej Podlaskiej albo w miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż musi podsiadać) własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo każdy z ww. wykonawców współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie zdecydowana większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jeśli nie wszyscy, posiada jakieś zapasy materiałów, pozostałe po wykonaniu innych budów, które mogą zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez Konsorcjum BILL-BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania zamówienia, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem Konsorcjum BILL-BUD w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. W ocenie Odwołującego kolejną wadą złożonych przez Konsorcjum BILL-BUD wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej, kalkulacji zaoferowanej ceny. Nie przedstawiono jakichkolwiek informacji dotyczących podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, nie mówiąc już o braku wykazania, że zaoferowana cena będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach ceny założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań oraz brak poparcia kalkulacji odpowiednimi dowodami czyni złożone wyjaśnienia gołosłownymi i bezużytecznymi. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający z wezwania z 30 listopada 2020 r. wynika w sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dowody. Obowiązek złożenia dowodów wynika z obowiązku złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny. Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BILL-BUD pismo z 4 grudnia 2020 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami. Tym samym niedopuszczalne jest takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Skoro Konsorcjum BILL-BUD nie obaliło ono domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, niedopuszczalna byłaby próba naprawienia tego zaniechania na etapie postępowanie odwoławczego poprzez „uzupełnienie” wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać trzeba będzie jako spóźnione. Przedstawianie informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego dowodziłoby wyłącznie tego, że składając wyjaśnienia Konsorcjum BILL-BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, ściśle powiązany jest przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Konsorcjum BILL-BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie spoczywał obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Niezależnie jednak od tego, wykazywanie, że cena oferty nie nosi charakteru rażąco niskiej ma się odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ad 3 Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum BILL-BUD powinna zostać odrzucona, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum BILLBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Izba ustaliła, że ww. podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. (lider) oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie są legitymowani do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tymczasem w treści zgłoszenia przystąpienia jako wykonawca zgłaszający przystąpienie został wskazany jedynie R. K. i z żadnego elementu przystąpienia ani załączonych do niego dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu Konsorcjum. W związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. VI SIW Z wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 100 000,00 zł, w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 1-5 ustawy Pzp. Postanowienia SIW Z nie zawierają regulacji dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K. (lider), P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do reprezentowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści załączonej do oferty gwarancji Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r. wskazano, że beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud R. K., a gwarantem – Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji podano: 1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na Przebudowę strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji. 3. Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5) Wyplata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6) Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności Gwarancji). 7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8) Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. (…). Pismem z 11 grudnia 2020 r. wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na podstawie aneksu. Do pisma załączono aneks do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający termin ważności gwarancji do 17 stycznia 2021 r., przy czym wykonawcę oraz zakres odpowiedzialności gwaranta określono tak samo, jak w pierwotnie złożonej gwarancji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że obowiązek gwaranta w zakresie wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do możliwości zaspokojenia roszczenia z tytułu wadium, a wszystkie formy wadium dopuszczone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto, biorąc pod uwagę, że nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca powinien dokonać tej czynności z zachowaniem należytej staranności, dbając o niedopuszczenie do jakichkolwiek wątpliwości zakresie skuteczności zabezpieczenia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., uprawniając Zamawiającego do wyegzekwowania sumy zabezpieczonej tytułem wadium w razie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17,jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią gwarancji wykonawcą jest Bill-Bud R. K., nie został w niej natomiast wskazany jako wykonawca żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest BillBud R. K.) składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a roszczenie z tytułu gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie złoży na wezwanie wymaganych dokumentów, czy też gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Analiza treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy”, czyli R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Podkreślić przy tym należy, że – jak wskazał Zamawiający w rozdz. VIII ust. 3 i 4 SIW Z – badanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców występujących wspólnie oraz że przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, o którym mowa w rozdz. IV SIW Z składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym sytuacja, w której Bill-Bud R. K. nie składa oświadczeń nie wyczerpuje wszystkich okoliczności, w których Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby drugi z członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium, jednak istnieje znaczne ryzyko, że w oparciu o sporną gwarancję nie byłby w stanie zaspokoić swojego roszczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, w sytuacjach takich, jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający ma obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie, według treści gwarancji gwarant przyjął odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Bill-Bud R. K. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że oferta składana jest również przez inny podmiot. Tymczasem zgodnie z rozdz. VI pkt 5 SIW Z,z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp), wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej. Ponadto zauważenia wymaga, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie, która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Przyjmując stanowisko Sądu Najwyższego co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie odpowiada za dług jako dłużnik pomocniczy, zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia, po spełnieniu określonych przesłanek o charakterze formalnym. O prawidłowości gwarancji wadialnej w niniejszej sprawie nie może świadczyć okoliczność, że gwarancja jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Tym samym Izba w niniejszej sprawie w pełni podzieliła zapatrywania prawne i argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci korespondencji z pracownikiem spółki Warta oraz wzoru wniosku o udzielenie gwarancji, stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytania o skuteczność takiej gwarancji, jednak z przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji dotyczącej konsorcjum gwarant oczekuje wskazania wszystkich podmiotów tworzących to konsorcjum (pkt IV wzoru wniosku). Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że prawidłowość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy oceniać w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej – nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność zaspokojenia ewentualnych roszczeń. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K., P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. Ad 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: -wykonanie kompleksowych robót budowlano-instalacyjnych związanych z rozbudową i przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej; -obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne, w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną; -opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego dokumentacji w celu prawomocnego uzyskania przez Zamawiającego wszystkich wymaganych prawem dopuszczeń do eksploatacji urządzeń; -dokonanie wpisu do centralnego rejestru operatorów urządzeń i systemów ochrony przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń; -przeprowadzenie wszystkich prób i rozruchów związanych z przystąpieniem do pełnej eksploatacji obiektu; -przygotowanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej w zakresie wszystkich branż, niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego prawomocnego skutecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu; -wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego; -przeprowadzenie szkolenia użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, którzy będą wyznaczeni do obsługi zamontowanych w budynku wszystkich urządzeń oraz wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji; -wykonanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej. Zgodnie z rozdz. VII.3 SIW Z wykonawca winien jednoznacznie określić cenę ryczałtową za przedmiot zamówienia korzystając z formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIW Z), pełnobranżowego projektu budowlanego (zał. 8 do SIW Z) projektów wykonawczych (zał. nr 9A-9F do SIW Z), przedmiarów robót (zał. nr 11A – 11D do SIW Z), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Według informacji podanych w protokole postępowania wartość zamówienia została określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: PNB P. N. Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł, 2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.: 6 178 659,00 zł, 3. DYNAMIK M. P.: 7 223 790,00 zł, 4. Konsorcjum: CENTRUM INFORMATYKI "ZETO" S.A., GRIN – Budownictwo Sp. z o.o.: 8 468 532,78 zł, 5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.: 7 028 564,40 zł, 6. LIDERTECH Sp. z.o.o.: 8 966 577,00 zł, 7. PPHU "ANTRO" A. T.: 8 608 770,00 zł. Pismem z 30 listopada 2020 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Bill-Bud następujące wezwanie: Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 201 9r.. poz. 1843. ze zm.), w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.) 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) Nieprzesłanie we wskazanym terminie wyjaśnień bądź złożenie wyjaśnień wraz dowodami wskazującymi na złożenie oferty z rażąco niska cena spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp. Pismem z 4 grudnia 2020 r. wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści: Bill-Bud R. K. (…) oświadcza, iż cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia. Reasumując w świetle powyższych wyjaśnień należy przyjąć, że cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Wykonawca ten złożył bowiem bardzo ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Po pierwsze, wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że zaoferowana cena nie jest pomyłką i że jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. W wyjaśnieniach nie przedstawiono nie tylko szczegółów kalkulacji ceny, ale nie wskazano nawet żadnego rozbicia ceny z uwzględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych. Dalej wykonawca wskazał, że cena wynika z niskich kosztów związanych ze zlokalizowaniem budowy w pobliżu jego firmy oraz z posiadania własnego parku maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że z wyjaśnień nie wynika, jakie oszczędności zakłada wykonawca w związku z ww. okolicznościami. Ponadto nie przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby dysponowanie własnym parkiem maszynowym. Odnosząc się do twierdzeń o posiadaniu wykwalifikowanej załogi pracowniczej oraz kadry zarządzającej, stwierdzić należy, że trudno uznać to za okoliczność wyróżniającą wykonawcę spośród innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co więcej, w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie wykonawca przyjął założenia co do zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie. Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny. Następnie zauważenia wymaga, że gołosłowne i nieskonkretyzowane pozostały twierdzenia wykonawcy o współpracy z wieloma producentami i hurtowniami oraz o dysponowaniu rabatami pozwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo, jakie rabaty i na jakie materiały ma wynegocjowane wykonawca oraz jak przedkładają się one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie takiej współpracy oraz na okoliczność udzielenia rabatów na zakup materiałów. Analogiczne zastrzeżenia dotyczą twierdzeń o dysponowaniu zasobami magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi i w jakim stopniu zapasy te wpływają na koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych. Oceniając złożone przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnienia należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie odnoszą się one do skonkretyzowanych wymagań i okoliczności związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych, przyjętych przez wykonawcę założeń, czy istnienia po stronie wykonawcy szczególnych okoliczności, pozwalających obniżyć cenę. Nie wiadomo też, czy i jaki zysk z realizacji zamówienia wykonawca przewidział. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut nieudzielenia wyjaśnień nie może być uzasadniony, z uwagi na skierowanie wezwania do wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co do realności ceny, powinien ponownie wezwać Konsorcjum Bill-Bud do wyjaśnień. Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty. Ad 3 Konsekwencją stwierdzonych wyżej zaniechań Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty. Izba nie podziela natomiast twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:………………… …

…WYROK z dnia 22 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 17 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych 16 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2994/20) B.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne, D. J., Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B., Katowice – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW (sygn. akt 3001/20) w postępowaniu pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – e-usługi i szkolenia oraz modernizacja i rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz danych Miasta Zabrze” (nr referencyjny BZP.271.14.2020.MK) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zabrze przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 B.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne, D. J., Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B., Katowice – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW – po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt 2994/20 C.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 i w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 w zakresie dotyczącym zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2.Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia jako wykonawców, którzy w sposób zamierzony wprowadzili Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez usługę opisaną w poz. 3. wykazu wykonanych usług i załączone dla niej referencje z 5 czerwca 2020 r., a tym samym przedstawili Zamawiającemu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd, które miały znaczenie dla oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. 3.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 obciąża Odwołującego w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) – stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 obciąża Odwołującego w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 3)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) – stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Uzasadnie nie {KIO 2994/20, KIO 3001/20} Miasto Zabrze {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – eusługi i szkolenia oraz modernizacja i rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz danych Miasta Zabrze” (nr referencyjny BZP.271.14.2020.MK). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_061 pod poz. 145846. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 6 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum 19E”}. {KIO 2994/20} 16 listopada 2020 r. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Sygnity” „Odwołujący” lub „Odwołujący Sygnity”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E, zaniechania odrzucenia jego oferty, zaniechania odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym Sączu, UNIMAP D. M. w Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach – wspólników spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, J. Ł. GEOMATYKĘKRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, G. M. GEOMATYKĘ KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKĘ KRAKÓW w Krakowie – wspólników spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum IGEKA”}, zaniechania odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez OPGK Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach i ESRI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum OPGK”} oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 19E, pomimo że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był zobowiązany na podstawie przepisów. 2.Art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 – przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w pełnej treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Art. 24 ust. 1 pkt 16 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.Art. 24 ust. 1 pkt 12 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z uwagi na to, że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 5.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia w zakresie wykazu wykonanych usług, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 6.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b – przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK, pomimo że w przypadku obu tych wykonawców nie doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą ze względu na niewpłacenie przez nich wadium na przedłużony termin związania ofertą. 7.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia w zakresie zestawienia usług zawartych w JEDZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 3.Wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E z uwagi na podanie wprowadzających w błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4.{w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 3.} Wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 5.Odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK. 6.{w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 5.} Wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 7.Dokonania powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. {KIO 3001/20} 16 listopada 2020 r. IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym Sączu, UNIMAP D. M. w Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW w Krakowie – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum IGEKA”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum IGEKA”}wnieśli w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E i zaniechania odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. 2.Art. 26 ust. 3 – przez nieuprawnione zastosowanie i wezwanie Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów wskazanych w pkt 1., 3.-6 oraz odrzucenia jego oferty na podstawie przepisów wskazanych w pkt 7.-8. i 10. 3.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, a także w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w nim, w tym wzięcie pod uwagę przy ocenie spełniania tych warunków potencjału podmiotu trzeciego GEORES w sytuacji, gdy niedopuszczalne było powołanie się na potencjał tego podmiotu w drodze zastąpienia doświadczenia własnego doświadczeniem tego podmiotu. 5.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, a także w zw. z art. 22a ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo niewykazania, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, posiada doświadczenie wymagane na potrzeby wykazania spełniania tego warunku. 6.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo niewykazania, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 19E, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycja art. 90 ust. 2. 8.Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”) – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 19E, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprecyzowany w uzasadnieniu odwołania. 9.Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 – przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum 19E dotyczących wyliczenia ceny, pomimo braku uzasadnienia objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa. 10.Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1 – przez dokonanie niedozwolonej zmiany treści oferty po terminie składania ofert sprecyzowanej w uzasadnieniu odwołania. 11.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą pzp. {zarzuty ewentualne} 12.Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum19E do uzupełnienia JEDZ w zakresie części IV tego formularza. 13.Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że nie wykazało ono spełniania tych warunków, w tym nie wykazało dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia tych warunków. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E oraz odrzucenia jego oferty. {KIO 2994/20, KIO 3001/20} {ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa} Z odwołania Sygnity wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Konsorcjum 19E wskazało na istnienie wewnętrznych regulacji w przedmiocie bezpieczeństwa informacji, a także podjęcie czynności celu zachowania poufności tego dokumentu, bez załączenia jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego. Z odwołania Konsorcjum IGEKA wynikają dodatkowo następujące okoliczności faktyczne. Zamawiający 30.09.2020 r. postanowił powtórzyć weryfikację zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Konsorcjum 19E dot. rażąco niskiej ceny [protokół z prac komisji przetargowej z 30.09.2020 r., str. 1], o czym Odwołujący dowiedział się dopiero 10.11.2020 r. w wyniku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, przy czym Zamawiający nie udostępnił samego pisma Konsorcjum 19E zawierającego uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień. Jak wskazano w protokole z 30.09.2020: Wykonawca w swoim uzasadnieniu wskazał, że informacje zawarte w niniejszym piśmie nigdy wcześniej nie zostały zestawione w taki sposób, oraz zaprezentowane jako zbiór określonych danych, co zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku, może też stanowić podstawę do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca odniósł się także do faktu, iż zestawienie i kalkulacja poszczególnych komponentów ceny podanej w ofercie, w tym w szczególności sposobu organizacji pracy (poziom zaangażowania poszczególnych osób/ról w realizację zamówienia, poziom kosztów oraz naliczonych marż) została przygotowana w odpowiedzi na określone wymagania Zamawiającego. Wartość tych prac i sposób ich kalkulacji stanowi informację handlową o wartości gospodarczej, ponieważ poza wartością wynagrodzenia pracowników, wskazuje na sposób wyceny oraz marże stosowane przez Wykonawcę, co wprost przekłada się na kalkulację oferty mającą kluczowe znaczenie na rynku zamówień publicznych. Wykonawca oświadczył także, że informacje te nie były wcześniej udostępniane i nie są dostępne ani możliwe do pozyskania zwykłą drogą, a dostęp do nich mają jedynie pracownicy Wykonawcy odpowiedzialni za przygotowanie oferty. Wykonawca podjął także niezbędne kroki celem nieujawnienia niniejszych informacji i utrzymania ich w tajemnicy poprzez wdrożenie zabezpieczających, wewnętrznych procedur organizacyjnych oraz działań porządkowych, określających zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – sposób i ich miejsce przechowywania, zabezpieczania, przesyłania, wykorzystania i powielania oraz określenie osób mających dostęp do tych informacji. Dane te nie są również podawane i udostępniane w jakichkolwiek materiałach publicznych. Odwołujący podał również, że w protokole z 30.09.2020 r. Zamawiający rozszerzył powyższe uzasadnienie wykonawcy o własne okoliczności i argumenty, w tym wyroki Izby. Odwołujący Sygnity podniósł, że według art. 8 ust. 3 ustawy pzp wykonawca ma obowiązek wykazania, że, określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym, jak wynika z jednolitej w tej mierze linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, nie oznacza to jedynie wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony {w tym zakresie w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień wyroków Izby wydanych: 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17 oraz 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19}. Odwołujący zgodnie zarzucili Zamawiającemu, że nie dokonał rzetelnej oceny wykazania przez Konsorcjum 19E przesłanek określonych treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum 19E nie udowodniło bowiem podjęcia przy zachowaniu należytej staranności niezbędnych działań w celu utrzymania poufności informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach, poprzestając w tym zakresie na własnych twierdzeniach. Natomiast według Odwołującego Konsorcjum IGEKA dodatkowo Konsorcjum 19E: - nie wskazało żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę utajnienia wyjaśnień w zakresie rażącej ceny, gdyż argumentacja ma charakter bardzo ogólny i mogłaby zostać wykorzystana w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia; - oparło się jedynie na własnych subiektywnych ocenach, gdyż o ile każde wskazanie sposobu obliczenia ceny stanowi przedstawienie zbioru określonych danych, o tyle nie każde takie zestawienie może korzystać z ochrony przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie błędnej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień Odwołujący Konsorcjum IGEKA wskazał dodatkowo, że Zamawiający: - oparł swoje stanowisko o wyroki sprzed kilku lat, nie biorąc pod uwagę, że w ostatnich latach linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej zmierza do konieczności precyzyjnego wskazania powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego nie zawiera uzasadnienie podane przez Konsorcjum 19E; - w sposób niedopuszczalny rozszerzył niewystarczające uzasadnienie podane przez wykonawcę przy ponownym jego badaniu. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} W obu odwołaniach wskazano na analogiczne okoliczności faktyczne i zasadniczo zbieżną argumentację prawną, co uzasadnia łączną ich prezentację. Wynikające z odwołań okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania spełniania przez Konsorcjum 19E warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie ze „Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIW Z”} przedmiotem zamówienia obejmuje w szczególności modernizację i rozwój zasobów i treści składających się na geodezyjne referencyjne rejestry publiczne tworzące PZGiK szczebla lokalnego, pozostające w gestii Miasta Zabrze, poprzez podniesienie jakości istniejących danych wraz z dostosowaniem do aktualnego standardu prawnego, ich digitalizację i rozbudowę poprzez utworzenie nowych treści cyfrowych m.in. poprzez dostosowanie treści cyfrowych do standardów prawnych bazy danych GESUT, co z kolei obejmuje prace polegające na wykonaniu inicjalnej bazy GESUT [załącznik nr 1 do SIW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej: „OPZ”), rozdział 5.4.1. „Dostosowanie treści cyfrowych do standardów prawnych baza danych – GESUT-E_07_GESUT_1”, pkt 1.-27.], a następnie przeprowadzenie uzgodnień wykonanej inicjalnej bazy GESUT [OPZ, rozdział 5.4.1., pkt 28. i 29.]Wykonawca przedłoży treść inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym poszczególnymi sieciami uzbrojenia terenu w celu jej weryfikacji zgodnie z art. 28e Prawa Geodezyjnego i Kartograficznego [pkt 28.] Wykonawca w uzgodnieniu z zamawiającym rozpatrzy ewentualne uwagi zgłoszone przez podmiot. [pkt 29.] Z uwagi na powyższy zakres przedmiotu zamówienia jeden z warunków udziału [określony w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIW Z] wymaga posiadania przez wykonawcę doświadczenia w należytym wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat: co najmniej 1 (jednej) usługi, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT. w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych, której zakres prac obejmował co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego ti. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków) [w zakresie doświadczenia Zamawiający określił szereg warunków w ppkt od 1.1. do 1.6., zaznaczając, że dopuszcza wykazanie usług z ppkt 1.1.-1.2. oraz ppkt 1.3 -1.6 wykonanych łącznie jako jedno zamówienie lub jako dwa lub więcej zamówień]. W dokumentach JEDZ złożonych przez Konsorcjum 19E (uzupełnionych wyjaśnieniami z 26.02.2010 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.06.2020 r.) na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu zostały wskazane dwie usługi: - wykonaną przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, określoną jako „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego”, - wykonaną przez podmiot trzeci, GISonLine sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „GISonLine”} udostępniający swój potencjał, składającą się z trzech odrębnych części, na rzecz różnych gmin Powiatu Piotrkowskiego, określoną jako „Opracowania zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych”. Pismem z 19.06.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 pzp Konsorcjum 19E do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych w części IV formularza JEDZ. W złożonych 26.06.2020 r. wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło, że w ramach zamówienia pt. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego” wykonało Opracowanie zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych (...) Jak wynika z protokołu prac komisji przetargowej z 1.07.2020 r., Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające i zdecydował o wezwaniu 2.07.2020 r. Konsorcjum 19E w trybie art. 26 ust. 1 pzp do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. W odpowiedzi Konsorcjum 19E 9.07.2020 r. złożyło stosowne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie), w którym wskazało, że ww. usługa obejmowała wykonanie uzgodnienia baz inicjalnych (treść referencji z 5.06.2020 r. wystawionych przez Powiat Gnieźnieński zawierała takie stwierdzenie: utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy GESUT). Konsorcjum IGEKA wielokrotnie informowało Zamawiającego, że według informacji pozyskanych bezpośrednio od odbiorcy usługi, tj. Powiatu Gnieźnieńskiego, Konsorcjum Systherm-19E nie wykonało w jej ramach uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, 23.07.2020 r. Zamawiający zwrócił się do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą m.in. o wyjaśnienie różnicy pomiędzy treścią wystawionych przezeń dla Konsorcjum 19E referencji a opisem przedmiotu zamówienia pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego”. Analizując wystawione referencje Zamawiający stwierdził, że w zakresie prac opisanym w OPZ ww. zadania nie było uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, co z kolei znalazło się w referencjach. Powyższe w ocenie Zamawiającego wskazywało na sprzeczność pomiędzy OPZ i referencjami. Dlatego też Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do odbiorcy usługi, czy zlecał dodatkową usługę Konsorcjum 19E na uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT. W piśmie z 5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński poinformował Zamawiającego, że uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT nie wchodziły w zakres zamówienia zrealizowanego przez Konsorcjum 19E, tj. podmioty władające sieciami nie opiniowały co do zgodności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych GESUT ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty i nie było także dodatkowego zlecenia na wykonanie tych czynności. Powiat Gnieźnieński wskazał, że sformułowanie „uzgodnienia" użyte w OPZ tamtego zamówienia dotyczyły jedynie uzgadniania formatów danych, sposobu wypełniania pól bazy danych oraz skali redakcji mapy. W skierowanym dodatkowo do Zamawiającego piśmie z 31.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński stwierdził, że sformułowanie „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT (...)” zostało użyte w sposób niefortunny i może prowadzić do błędnej oceny rzeczywistego zakresu prac i okoliczności realizacji prac zamówienia gnieźnieńskiego. Jak wskazano w tym piśmie, „w rzeczywistości uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca w zakresie prac zamówienia gnieźnieńskiego, natomiast w trakcie prac poczyniono szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu opracowania bazy GESUT (...). Czynności tych jednak nie można ponad wszelką wątpliwość nazywać „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”. Ostatecznie Zamawiający skierował do Konsorcjum 19E 10.09.2020 r. wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług (wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług), gdyż stwierdził, że żadna z dwóch usług nie potwierdza spełnienia warunku: - pierwsza nie obejmowała przeprowadzenia uzgodnienia baz inicjalnych, - druga dotyczyła zbyt małej powierzchni obszaru zurbanizowanego (970 ha). Konsorcjum 19E nie zakwestionowało oceny dokonanej przez Zamawiającego i w odpowiedzi z 17.09.2020 r. złożyło wykaz usług uzupełniony o usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci GEORES (a także pozostałe dokumenty wymagane w przypadku posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego). Jednocześnie Konsorcjum 19E ramach wyjaśnień zawartych w piśmie z 17.09.2020 r. powołało się na to, że jest podmiotem profesjonalnie działającym w branży, a także stwierdziło, że skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIW Z pojęcia „uzgodnienia inicjalnej bazy GESUT” to można je rozumieć zarówno jako uzgodnienia branżowe, jak i jakiekolwiek inne uzgodnienia danych będących w posiadaniu zamawiającego, czyli jakiekolwiek czynności materialno-techniczne podejmowane w ramach utworzenia inicjalnej bazy danych GESUT np. uzgodnienia formatów danych, wartości wybranych atrybutów oraz skali redakcji mapy. Jak wynika z treści protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 15.10.2020 r., Zamawiający przyjął wyjaśnienia Konsorcjum 19E dotyczące rozbieżności pomiędzy złożonymi referencjami a rzeczywistym zakresem prac wykonanych w ramach usługi zrealizowanej dla Powiatu Gnieźnieńskiego (jako stanowisko własne komisji przepisano znaczną części treści pisma Konsorcjum 19E z dnia 17.09.2020 r.). Zdaniem Odwołujących dla podmiotów profesjonalnie działających w branży geodezyjnej termin „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT” ma jedno ustalone znaczenie odnoszące się do uzgodnień, o których mowa w art. 28e ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2019 r. poz. 725; dalej również: „pgik”) {którego brzmienie przytoczono w obu odwołaniach}, prowadzonych z podmiotami władającymi sieciami uzbrojenia terenu w zakresie zgodności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty. Jak wskazuje powoływane przez Konsorcjum IGEKA już w poprzednim odwołaniu z 10 września 2020 r. pismo Głównego Geodety Kraju z 29 marca 2017 r., skierowane do wszystkich wojewódzkich inspektorów nadzoru geodezyjnego (z poleceniem przekazania właściwym miejscowo starostom, czyli także Prezydentowi Miasta Zabrza), a poświęconego współpracy pomiędzy starostami a gestorami sieci podczas dokonywania uzgodnień inicjalnych baz danych GESUT: ...w świetle art. 28 pkt. 2 ustawy powiatową bazę GESUT Starosta zakłada i prowadzi w drodze przetworzenia materiałów źródłowych, będących danymi i informacjami pozyskanymi m.in. od podmiotów władających sieciami uzbrojenia terenu. Zatem Starosta, jako organ jest zobowiązany do prowadzenia powiatowej bazy GESUT, a dane powinny pochodzić również od podmiotów władających sieciami. Na te podmioty, na mocy art. 28e ust. 1 pkt.1 ustawy nałożono obowiązek współdziałania ze Starostami w procesie zakładania i prowadzenia GESUT. W szczególności podmioty te są obowiązane do wydania opinii co do zgodności treści utworzonej przez Starostę inicjalnej bazy danych GESUT ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty, w tym wskazania ewentualnych nieprawidłowości w treści tej bazy. (...) Oznacza to, że w obrocie pojęcie to oznacza de facto dokonanie uzgodnień branżowych. Również Powiat Gnieźnieński (a dokładniej wydział geodezji, który przygotował treść pisma z 31sierpnia 2020 r.) jako profesjonalista, po zapoznaniu się z treścią warunku obowiązującego w tym postępowaniu, skorygował treść wystawionej uprzednio referencji, dochodząc do wniosku, że czynności wykonywane przez Konsorcjum 19E nie stanowią „uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT”, co czyni odmienną interpretację prezentowaną przez Konsorcjum 19E w wyjaśnieniach niewiarygodną. Inicjalna baza GESUT tworzona jest w oparciu o dokumentację i różnego rodzaju materiały źródłowe będące w posiadaniu zamawiającego lub pozyskane w inny sposób (również od gestorów sieci) przez wykonawcę bazy. Tak wykonana baza inicjalna GESUT (a zatem zawierająca dane przetworzone samodzielnie przez wykonawcę, przy ewentualnym ustalaniu z zamawiającym kwestii technicznych, choćby w zakresie formatów danych etc.), zasila system teleinformatyczny zamawiającego i może już być wykorzystywana zgodnie z jej przeznaczeniem (stanowi część Państwowego Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego, w skrócie „PZGiK”). Odrębnym krokiem, mającym na celu zwiększenie wiarygodności utworzonej inicjalnej bazy danych GESUT, jest poddanie jej procesowi uzgadniania z podmiotami władającym sieciami, których dane ujęte są w ww. bazie, jeśli zamawiający zdecyduje o rozpoczęciu takiego procesu. Jest to bowiem kolejny etap prac w kontekście cyfryzacji danych PZGK w zakresie uzbrojenia terenu, który polega na przedłożeniu inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym sieciami uzbrojenia terenu, celem wydania opinii, o której mowa w art. 28e ust. 1 pkt 1 pgik. Krok ten wiąże się z wykonaniem następujących czynności: (1) udostępnieniem inicjalnej bazy danych GESUT wszystkim władającym sieciami uzbrojenia terenu funkcjonującym na obszarze opracowania, (2) analizą i rozpatrzeniem nieprawidłowości wskazanych przez podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu, (3) konsultacjami z podmiotami władającymi w celu rzetelnego rozpatrzenia nieprawidłowości, (4) wprowadzeniem niezbędnych zmian do inicjalnej bazy danych GESUT funkcjonującej w systemie informatycznym starosty, wynikających z rozpatrzonych nieprawidłowości, (5) wydania rzeczonej opinii przez podmiot władający siecią. Właśnie ten proces, następujący dopiero po stworzeniu inicjalnej bazy danych GESUT, powszechnie określany jest uzgadnianiem inicjalnej bazy danych GESUT. Odwołujący ponadto zwrócili uwagę, że z pkt 28. i 29. rozdziału 5.4.1. załącznika nr 1 do SIW Z {których brzmienie przywołano już powyżej} również wynika jednoznacznie takie rozumienie uzgodnienia inicjalnej bazy danych. Skoro przedmiotem zamówienia objęte jest dokonanie opisanych tam czynności, oczywiste jest, że Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w tym zakresie. Natomiast uzgodnienia z zamawiającym formatu skali czy innych technicznych aspektów niezbędnych do wykonania bazy danych są immanentną częścią procesu tworzenia bazy danych GESUT, a zatem nie ma potrzeby ich wyodrębniania jako osobnego elementu wymaganego doświadczenia w opracowywaniu takiej bazy danych. Odwołujący podkreślili, że Konsorcjum 19E, jako wykonawca usługi wykonanej na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, miało wiedzę co do faktycznego zakresu prac objętego tym zamówieniem. Miało zatem pełną świadomość, że usługa ta nie odpowiada opisowi warunku zawartego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z. Pomimo tego Konsorcjum 19E kilkukrotnie w toku postępowania złożyło oświadczenie, że w ramach tej usługi wykonało również uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT. Według Odwołującego Konsorcjum IGEKA powszechnie wiadomo, że w praktyce treść referencji przygotowywana jest przez wykonawcę i przedkładana do podpisu zamawiającemu (odbiorcy zamówienia). O tym, że tak było w przypadku referencji Powiatu Gnieźnieńskiego, świadczy również ich wystawienie 5.06.2020 r. dla zamówienia, które zostało zrealizowane 30.10.2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że JEDZ, w którym wskazano powyższą usługę został złożony wraz z ofertą, a zatem przed 15.05.2020 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert, wspomniane referencje zostały wystawione później. Konsorcjum 19E nie może zatem powoływać się na to, że to Powiat Gnieźnieński wprowadził w błąd co do interpretacji zakresu prac. Dalsze wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E są próbą manipulacji faktami, z wykorzystaniem okoliczności, że – jak wskazał Powiat Gnieźnieński – w OPZ użyto rzeczywiście kilkakrotnie sformułowania „uzgadnianie”, ale w kontekście prostych czynności techniczno-organizacyjnych, wykonywanych podczas opracowywania bazy danych GESUT (w dużej części w początkowej fazie prac), a zatem w zupełnie innym zakresie, czasie i fazie technologicznego wykonania, niż uzgodnienie stanowiące istotę elementu warunku udziału w postępowaniu. Dla Odwołujących nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum 19E wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Powyższe okoliczności, a także związane z wyjaśnianiem zaistniałych rozbieżności i składaniem kolejnych dokumentów przez Konsorcjum 19E, świadczą w ocenie Odwołujących o zamierzonym działaniu, mającym na celu przekonanie Zamawiającego, że usługa zrealizowana dla Powiatu Gnieźnieńskiego odpowiada warunkowi opisanemu w pkt 5.2.1 ppkt 1.6 SIW Z. A z całą pewnością, zdaniem Odwołującego Sygnity, było to wynikiem rażącego niedbalstwa Konsorcjum 19E. Odwołujący Konsorcjum IGEKA ponadto stwierdził, że nawet gdyby uznać przypisanie Konsorcjum 19E celowości działania za zbyt daleko idące, z całą pewnością możliwe jest przypisanie mu w tym zakresie niższego stopnia winy, a przynajmniej lekkomyślności. Wobec profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, przy bardzo charakterystycznym zakresie warunku, jeżeli mimo to treść warunku budziła wątpliwości Konsorcjum 19E, przynajmniej powinno ono dążyć do wyjaśnienia intencji Zamawiającego. Odwołujący podnieśli, że niezależnie od stopnia winy nieprawdziwe informacje dotyczą elementu niezbędnego do wykazania spełniania warunku, a zatem miały istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu odnośnie spełnienia przez Konsorcjum 19E warunków udziału, o czym świadczy dokonanie pierwszego wyboru oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej. Odwołujący Konsorcjum IGEKA podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp dotyczą obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z powodu podania jakichkolwiek nieprawdziwych, błędnych lub zmanipulowanych informacji składanych w ofercie, w tym w JEDZ, co oznacza, że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Co również istotne, w zaistniałym stanie faktycznym spełniona została zarówno przesłanka skutecznego wprowadzenia zamawiającego w błąd, o której mowa w pkt 16, jak i przesłanka z pkt 17, gdy wystarczające jest przedstawienie informacji, które mogły prowadzić do wprowadzenia w błąd. Odwołujący Konsorcjum IGEKA zarzucił ponadto Zamawiającemu, że w konsekwencji dopuścił się także naruszenia art. 26. ust. 3 pzp, gdyż według jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp niedopuszczalne jest wzywanie go do uzupełnienia dokumentów. Skoro jednak dokumenty takie zostały już złożone, nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jako złożone z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp. {KIO 2994/20} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Z odwołania wynika, że po zakwestionowaniu przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu wykonanych usług obu usług wskazanych pierwotnie na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z [doświadczenia w realizacji co najmniej 1 (jednej) usługi, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych, której zakres prac obejmował co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków)] Konsorcjum 19E przedstawiło dodatkową usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta Rzeszowa w ramach konsorcjum z OPGK Rzeszów przez Geores sp. z o.o. (podmiot ten miał zastąpić dotychczasowego podwykonawcę GISonLine). Jak wskazano w uzupełnionym wykazie: Zakres prac wykonywanych przez spółkę GEORES sp. z o.o. obejmował m.in. Utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych gdzie zakres opracowania obejmował obręby ewidencyjne: 186301_1.0211 Zwięczyca, 186301_1.0212 Staroniwa, 186301_1.0213 Baranówka, 186301_1.0214 Staroniwa II, 186301_1.0215 Przybyszówka, 186301_1.0216 Staromieście, 186301_1.0217 Pobitno, 186301_1.0218 Wilkowyja Pn, 186301_1.0220 RzeszówZałęże, 186301_1.0222 Przybyszówka II, 186301_1.0223 Rzeszów-Zwięczyca II, 186301_1.0226 Miłocin, w których w sumie zgodnie z załącznikami do SIW Z było 2211 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków). Odwołujący podał również, że ta sama usługa została wskazana jako usługa referencyjna przez OPGK Rzeszów, które również ubiega się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący zarzucił, że nowo wskazana usługa nie potwierdza spełniania powyższego warunku z dwóch niezależnych od siebie powodów. Po pierwsze – istnieje małe prawdopodobieństwo, aby zakres prac zrealizowany przez każdego z konsorcjantów umożliwiał każdemu spełnienie tego warunku. Po drugie – wskazana w treści wykazu powierzchnia terenów zurbanizowanych (2211 ha) jako wynikająca z dokumentacji przetargowej nie jest powierzchnią zurbanizowaną, o której mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego, o którym mowa w treści warunku. Odwołujący podsumował, że ponieważ żadna z usług wskazanych przez Konsorcjum 19E nie spełnia warunku określonego w pkt 5.2.1.lit. A) ppkt 1.6. SIW Z, a wykonawca ten skorzystał już z prawa do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, zaistniała konieczność wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. {ad pkt 7. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług} Z odwołania wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z Konsorcjum IGEKA wskazało trzy usługi referencyjne: 1)„Wykonanie modernizacji i aktualizacji baz danych ewidencji gruntów i budynków/rejestru cen i wartości nieruchomości (EGiB/RCiWN), bazy danych obiektów topograficznych o szczegółowości zapewniającej tworzenie standardowych opracowań kartograficznych w skali 1:500-1:5000 (BDOT500), geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT), bazy danych szczegółowych osnów geodezyjnych (BDSOG) wraz z przetworzeniem do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych w ramach projektu pn.:Podniesienie jakości, dostępności oraz zwiększenie wykorzystania administracyjnych zasobów mapowych subregionu południowego województwa śląskiego realizowanego w ramach osi priorytetowej II. Cyfrowe Śląskie dla działania 2.1 wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020” dla Powiatu Żywieckiego; 2)„Budowa bazy danych obiektów topograficznych (BDOT500) oraz inicjalnej bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT...) poprzez konwersję analogowych zbiorów danych oraz harmonizację nowych baz danych z pozostałymi rejestrami i ewidencjami funkcjonującymi na tym obszarze, a także digitalizacja dokumentów analogowych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego w Lesznie wraz z utworzeniem bazy danych poprzez ich przetworzenie i konwersję do postaci zasobu elektronicznego wraz z reorganizacją oraz renowacją dokumentów zasobu w postaci materialnej” dla Powiatu Leszczyńskiego; 3)„Wykonanie modernizacji bazy danych EGiB, utworzenie baz danych GESUT, BDOT500, dostosowanie danych RCiWN, BDSOG do obowiązującego modelu pojęciowego, harmonizacja baz danych GESUT, BDOT500, EGiB, EMUiA oraz skanowanie dokumentów i materiałów źródłowych PZGIK, utworzenie zbiorów metadanych dla danych PZGiK w ramach projektuBudowa Mysłowickiej Infrastruktury Informacji Przestrzennej jako narzędzie zwiększenia zakresu i jakości usług świadczonych drogą elektroniczną...” przez GeoStation (podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum IGEKA) dla Miasta Mysłowice. Odwołujący stwierdził, że żadna z tych usług nie spełnia literalnie warunku określonego przez Zamawiającego, gdyż kolejno: 1)z ogólnodostępnych informacji na temat tego postępowania poprzedzającego zawarcie umowy (https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/55703), w szczególności z treści „Warunków Technicznych”, opracowanie bazy GESUT miało dotyczyć jednostki ewidencyjnej Łękawica, która całkowitą powierzchnię 800 ha, co potwierdza również pismo otrzymane przez Odwołującego ze Starostwa Powiatowego w Żywcu (patrz załącznik do odwołania); 2)w ramach wykazanych prac nie było uzgodnień inicjalnych baz danych, a powierzchnia zurbanizowana objęta usługą wynosiła tylko 329 ha (953 ha z uwzględnieniem terenów komunikacyjnych), co potwierdza otrzymane przez Odwołującego pismo z Powiatu Leszczyńskiego; 3)co prawda w opisie przedmiotu tego zamówienia w ppkt 1.4.2. charakterystyka obiektu wskazuje, że zgodnie ze strukturą użytkowania gruntów wg EGiB grunty zabudowane i zurbanizowane obejmują obszar 2082 ha, jednakże według informacji Odwołującego powierzchnia ta zawiera w sobie również tereny komunikacyjne, a bez nich usługa dotyczyła tylko 1444 ha terenów zurbanizowanych, co potwierdza informacja uzyskana z urzędu miasta Mysłowice (załączona do odwołania). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z warunkiem udziału określonym w 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z należy kierować się definicją określoną w załączniku nr 6 do rozporządzenia, o którym mowa w treści warunku, który określa grunty zabudowane i zurbanizowane jako użytki gruntowe oznaczone kodami: B, Ba, Bi, Bp, Bz i K. Oznacza to, że tereny komunikacyjne nie są zaliczane jako obszar zurbanizowany w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego dla oceny spełnienia tego warunku Odwołujący podsumował, że skoro żadna z usług wymienionych w JEDZ IGEKA lub podmiotu użyczającego zasoby nie spełnia warunku, konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp, zastrzegając że jest to zarzut ewentualny. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania przez Konsorcjum 19E innego warunku udziału. Zgodnie z pkt 5.2.1. lit A) ppkt 1.4 SIW Z każdy z wykonawców powinien wykazać się dodatkowo doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej (jednej) usługi, polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co najmniej 150 000 dokumentów. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Konsorcjum 19E wskazało 3 usługi: 1)„Wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych dla dokumentów PZGiK” – realizowaną przez Tukaj Mapping Central Europe na rzecz Powiatu Bielskiego w okresie 28.08.2018-30.11.2019; 2)„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz przeprowadzenie działań harmonizujących zbiory danych powiatu sępoleńskiego (Zadanie 2 Etap 1)” – realizowaną na rzecz Powiatu Sępoleńskiego w okresie 06.02.201903.03.2020; 3)„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz przeprowadzenie działań harmonizujących zbiory danych powiatu golubsko-dobrzyńskiego (Zadanie 1 Etap 1, Zadanie 2 Etap 1)” – realizowaną na rzecz Powiatu GolubskoDobrzyńskiego w okresie 14.02.2019- 07.05.2020. Na potwierdzenie prawidłowej realizacji tych usług Konsorcjum 19E przedstawiło odpowiednio: 1)protokoły odbioru częściowego Etapu 6.1. i 7.1. oraz Etapu 6.2. i 7.2.; 2)„Protokół odbioru końcowego – ostateczny dla zadania nr 2 etap nr 1”; 3)„Protokół nr 1/2020 odbioru częściowego zadania 1 Etapu 1”. Odwołujący podał również, że informacje zawarte w wykazie odnoszą się wyłącznie do zakresu prac zrealizowanego każdorazowo w ramach danego etapu prac, który potwierdza dany protokół odbioru częściowego. Z każdego z tych dokumentów wynika, że nie obejmuje on pełnego zakresu przedmiotu umowy, której wykonanie we wszystkich przypadkach jeszcze się nie zakończyło. I tak dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług wskazują odpowiednio, że: 1)już sama nazwa protokołów odbioru częściowego świadczy o tym, że były realizowane inne jeszcze etapy; jak wynika z dostępnej publicznie dokumentacji tego postępowania (https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/53435) realizacja prac miała miejsce w 8 etapach i nie wiadomo, czy cała umowa została wykonana należycie; nie jest dodatkowo pewne, czy w związku z zawartym aneksem do tej umowy przez głównego wykonawcę zobowiązania podwykonawcy w ogóle zostały już wykonane; 2)jak wynika z pkt 4. tego protokołu zadanie nr 2 z etapu 1. stanowi jedynie 30% wartości tego etapu; nie jest to jedyny etap realizacji tej umowy; wg dostępnych publicznie źródeł () termin wykonania umowy to 30.09.2021 r.; do upływu terminu składania ofert zakończyć się powinna co najmniej realizacja jeszcze zadanie nr 1 etapu 1.; 3)przedmiotem odbioru jest wyłącznie zadanie nr 1 etapu nr 1; wg dostępnej dokumentacji tego postępowania ( publicznelD=182) termin wykonania zamówienia upływa 31 października 2021 r.; zgodnie z dostępnym harmonogramem zamówienie składa się z 6 zadań, każde podzielone na 3 etapy; do czasu otwarcia ofert powinno być już zrealizowanych co najmniej 7 elementów podlegających odrębnemu odbiorowi. Odwołujący zarzucił, że powyższe dokumenty nie są prawidłowe dla powyższego warunku – jako dotyczącego usługi niemającej co do zasady charakteru ciągłego, a takiej, której rezultatem jest powstanie przetworzonych do postaci cyfrowej materiałów – gdyż, aby dane zamówienie mogło być wzięte pod uwagę, musi być ono zakończone. Co więcej jako usługę nie można traktować części prac objętych danym zamówieniem, choćby obejmował wykonanie referencyjnego zakresu, ale wykonanie całej umowy. Dla Odwołującego oczywiste jest bowiem, że przedstawienie jako referencyjnego pewnego wycinka prac może być zupełnie niemiarodajne w kwestii możliwości określenia, czy dane zamówienie rzeczywiście zostało wykonane należycie. Innymi słowy referencyjną usługą nie jest część zakresu danej umowy (nawet jeśli stanowi ona przedmiot odrębnego odbioru), ale cała umowa, w ramach której zrealizowano referencyjne prace. Na potwierdzeniem takiego stanowiska jako ugruntowanego w orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący powołał się na wyrok z 23 września 2019 r. sygn. akt KIO 1713/19 {którego fragment uzasadnienia został przytoczony w odwołaniu}. {ad pkt 6. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. Termin składania ofert upłynął 15 maja 2020 r. Termin związania ofertą upływał: pierwotny – 13 lipca 2020 r., przedłużony – 11 września 2020 r. W związku z dokonanym 27 sierpnia 2020 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum 19E, o czym wykonawcy zostali zawiadomieni 31 sierpnia 2020 r, Zamawiający zwrócił wszystkim innym wykonawcom wadium. Jednocześnie zwrócił się do wszystkich wykonawców z pismem wskazującym na zbliżający się upływ terminu związania ofertą, wraz z prośbą o jego przedłużenie. Następnie, w związku z powzięciem wiedzy na temat niespełnienia przez Konsorcjum 19E jednego z warunków udziału w postępowaniu, pismem z 4 września 2020 r., przekazanym wykonawcom 7 sierpnia 2020 r., Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. 10 września 2020 r. (czyli na dzień przed upływem terminu związania ofertą) Konsorcjum IGEKA wniosło odwołanie, które spowodowało zawieszenie terminu związania ofertą do 8 października 2020 r., kiedy to zostało wydane przez Izbę postanowienie. W konsekwencji 10 października 2020 r. upłynął przedłużony termin związania ofertą. W międzyczasie 10 września 2010 r. zarówno Konsorcjum IGEKA, jak i Konsorcjum OPGK złożyły oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, jednakże nie zabezpieczyły swoich ofert wadium. 3 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zacytował art. 85 ust. 4 pzp i stwierdził, że w jego ocenie oferty Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 7a i 7b pzp z uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony termin związania ofertą nie doszło do jego skutecznego przedłużenia. Według Odwołującego co prawda Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i zwrócił w związku z tym wadium, jednakże jeszcze przed upływem terminu związania ofertą i przed przedłużeniem przez oba konsorcja terminu związania ofertą Zamawiający czynność tę unieważnił. Obligowało to każdego z tych wykonawców nie tylko do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale – na zasadzie art. 85 ust. 4 zd. 1 pzp – również do wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż bez tego samo oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych. Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko jest zgodne z dotychczasowym orzecznictwem Izby, wskazując na wyrok z 5 września 2016 r. {fragment uzasadnienia przytoczono w odwołaniu bez wskazania sygnatury akt sprawy}, który jego zdaniem zapadł – jak to określił – „w niemal identycznym stanie faktycznym”. {KIO 3001/20} {ad pkt 4. 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie uzupełnienia przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. W piśmie z 10.09.2020 r. do Konsorcjum 19E jako przyczynę wezwania Zamawiający podał, że wskazana przez wykonawcę w pkt 3 wykazu usług usługa pn. Dostawa ba danych EGiB GESUT i BDOT500 (...) nie potwierdza spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z (…), zaś …zakres usługi wskazanej w pkt 7 wykazu wykonanych usług jest tożsamy i zgodny z warunkiem określonym w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z (...), przy czym samodzielnie nie może służyć wykazaniu ww. warunku udziału w postępowaniu, gdyż obejmowała zbyt mały obszar terenu zurbanizowanego. Z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz z treści oferty Konsorcjum 19E od początku wynika, że zamierzało wykonywać przynajmniej część zamówienia w zakresie związanym z GESUT osobiście, powierzając podwykonawcy jedynie połowę tych prac. Konsorcjum 19E wskazało, że wymieniło podmiot trzeci GISOnLine (poz. 7. wykazu pierwotnego i uzupełnionego) na GEORES (poz. 8. uzupełnionego wykazu), załączając także zobowiązanie tego ostatniego do oddania swojego potencjału do dyspozycji, zgodnie z którym wykona co najmniej połowę obszaru opracowania w zakresie GESUT. Odwołujący podniósł, że aby Konsorcjum 19E mogło wykonywać część zamówienia w zakresie GESUT osobiście, biorąc pod uwagę art. 22a ust. 4 pzp, musiało wykazać także doświadczenie własne w tym zakresie. Odwołujący przytoczył brzmienie art. 22a ust. 6 pzp i wywiódł, że wbrew temu przepisowi w rzeczywistości nastąpiło zastąpienie doświadczenia własnego doświadczeniem potencjału podmiotu trzeciego, zaś Konsorcjum 19E – wbrew treści swojej oferty – zamierza zlecić podwykonawcom całość prac związanych z GESUT, co stanowi niedozwoloną zmianę jego oferty. Zdaniem Odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym (abstrahując od wcześniej postawionego zarzutu niedopuszczalności dokonanego wezwania) dopuszczalne byłoby jedynie powołanie się przez Konsorcjum 19E na doświadczenie własne przy realizacji innej niż wskazana w poz. 3. usługi wykazu odpowiadającej zakresowi warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Odwołujący powołał się na to, że niedopuszczalność powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w miejsce własnego uprzednio wykazywanego doświadczenia wskazuje także orzecznictwo Izby. Podkreśla się, że co prawda ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca, innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jednakże przepisy ustawy nie przewidują sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty (np. wyrok Izby z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 797/18). .Art. 22a ust. 6 pzp nie pozwala bowiem na taką zmianę, która oznacza w rzeczywistości zmianę oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a dopiero w toku postępowania wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być stosowany jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym niedopuszczalne jest zastąpienie na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli wykonawca nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (wyrok Izby z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/20). {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie badania przez Zamawiającego uzupełnionego przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Ponieważ Zamawiający zauważył, że usługa wskazana w poz. 8. uzupełnionego wykazu usług została zrealizowana przez GEORES w ramach konsorcjum, pismem z 16.10.2020 r. wystąpił o jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału tego podmiotu przez wykazanie rzeczywistych czynności wykonywanych przezeń przy realizacji usługi. W odpowiedzi z 21.10.2020 r. Konsorcjum 19E złożyło oświadczenie wskazujące w analogiczny sposób jak w wykazie, jaką część zamówienia z poz. 8. wykazu usług zrealizowało GEORES. Odwołujący wywiódł, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezkrytycznie przyjął niewnoszące nic nowego i budzące wątpliwości co do rzetelności oświadczenie własne Konsorcjum 19E, które – pomimo wezwania – nie przedłożyło żadnych dowodów na jego poparcie (np. umowy konsorcjum, z której wynikałby rzeczywisty podział prac) ani nawet oświadczenia złożonego przez GEORES, co oznacza brak wykazania spełniania warunku. {ad pkt 7. i 8. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – rażąco niska cena oferty Konsorcjum 19E i oferta ta jako czyn nieuczciwej konkurencji} Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został sprecyzowany na str. 18.-32. odwołania, a zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji na str. 32.-33 odwołania. Wspólną podstawą faktyczną obu zarzutów jest wycena przez Konsorcjum 19E w formularzu cenowym: - poz. 1. dotyczącej „Modernizacji i rozbudowy TIK – e-usługi; - poz. 2. dotyczącej oprogramowania, w zakresie dotyczącym oprogramowania aktualizującego silnik serwera raportów relacyjnej bazy danych – Oracle Database Enterprise Edition, w zakresie serwera raportów – Oracle Forms & Reports 12, w zakresie wsparcia oprogramowania serwera relacyjnej bazy danych w trakcie realizacji projektu, w tym w opcji danych przestrzennych i w zakresie raportowania – 5-letniej asysty technicznej producenta tego oprogramowania. Z uwagi na odrzucenie odwołania w zakresie tych zarzutów nie ma potrzeby szczegółowego bardziej przytaczania okoliczności faktycznych i podniesionej argumentacji prawnej. {KIO 2994/20, KIO 3001/20} Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 31 listopada 2020 r. wniósł o ich oddalenie, w szczególności w następujący sposób odnosząc się merytorycznie do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa} Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Zbieżne stanowisko oraz argumentację Izba wyraziła również w uzasadnieniu wyroku z 31 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1618/18: przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile zostanie to należycie wykazane przez wykonawcę (podobnie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1021/18). Zamawiający podniósł również, że wykazanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie opiera się jedynie na załączeniu przez niego dowodów, lecz także wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17). Zamawiający podkreślił, że jeszcze dwukrotnie weryfikował prawidłowość zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za każdym razem dochodząc do wniosku, że w przedstawionym uzasadnieniu odniosło się ono do każdej z przesłanek wynikających z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} Zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne. Konsorcjum 19E – zarówno w wyjaśnieniach z 26.06.2020 r. dotyczących JEDZ, jak i w złożonych 9.07.2020 r. na wezwanie Zamawiającego dokumentach i oświadczeniach – wskazało, że w zamówieniu pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego wykonało Opracowanie zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych… Powiat Gnieźnieński w pkt 3. wystawionej Konsorcjum 19E referencji zawarł sformułowanie potwierdzenie należytego wykonania „usługi referencję, w treści której, w pkt 3 zawarł sformułowanie: Utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT i BDOT500 w wybranych jednostkach ewidencyjnych lub obrębach ewidencyjnych. Po otrzymaniu od Konsorcjum IGEKA pisma z 17.07.2020 r. odnośnie braku uzgodnień inicjalnej bazy danych GESUT w ramach wykonanego przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego zamówienia komisja przetargowa stwierdziła: (…) Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę należy stwierdzić, iż jest ona tożsama z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1.A) ppkt 6 SIWZ [protokół prac komisji przetargowej z 22.07.2020 r.]. Jednakże ponieważ z opisu przedmiotu tego zamówienia nie wynikało, że obejmowało ono uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT, a w referencji taka informacja się pojawiła, Zamawiający wystąpił do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą o wyjaśnienie tej rozbieżności 5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński udzielił następującej odpowiedzi: Informacje dotyczące utworzenia i uzgodnienia. inicjalnej bazy GESUT znajdujące się w referencjach dotyczą informacji zgodnie z OPZ m.in.: - punku Il.7 „Zbiory danych cyfrowych dotyczących EGiB obejmujących sieci uzbrojenia terenu niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca pozyska od Starosty w postaci plików w formacie uzgodnionym ze Starostą formacie danych, zapewniającym utworzenie nowych wersji obiektów bazy danych EGiB i inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 lub nowych obiektów tych baz z zachowaniem historii zmian dokonanych w dostosowywanych zbiorach danych”, - punktu V.2 „W przypadku gdy w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym brak jest informacji niezbędnych do ustalenia wartości wymaganych atrybutów obiektów inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 (atrybutów o liczności większej od „0” lub nieoznaczonych stereotypem voidable), Wykonawca uzgodni sposób wypełnienia pól bazy danych w zakresie tych atrybutów z Zamawiającym”, - punktu V.8 „Wykonawca wypełni atrybut idMaterialu dla obiektów inicjalnej bazy GESUT, dla których atrybut istnienie przyjmuje wartość istniejący lub w budowie. W przypadku braku danych w PZGiK Wykonawca uzgodni sposób wypełnienia z Zamawiającym, - punkt V.9 „Wykonawca dokona redakcji kartograficznej elementów mapy zasadniczej, których źródłem jest powiatowa baza GESUT i BDOT 500, w jednej, uzgodnionej ze Starostą skali, w drodze uzupełnienia elementów redakcyjnych obiektów zbiorów danych inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 w klasach KR_ObiektKarto, KR_Etykieta. Po otrzymaniu tych wyjaśnień komisja przetargowa po obradach 11-12.08.2020 r. stwierdziła: …w świetle powyższych wyjaśnień otrzymanych z Powiatu Gnieźnieńskiego (…), wykazu wykonanych usług, w których Wykonawca wskazał, iż w ramach niniejszej usługi wykonał uzgodnienie baz inicjalnych oraz referencji, w treści których wskazano, iż Wykonawca utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych GESUT (…), a także zapisów SIW Z w zakresie warunku określonego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIW Z Wykonawca wykazał się usługą na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, w ramach której utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych GESUT. Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę, należy stwierdzić, iż jest ona tożsama z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIW Z, wobec tego wymaganie od Wykonawcy wykonania uzgodnień branżowych byłoby nadmierne w stosunku do warunku postawionego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6. Zamawiający nie określił w SIW Z, iż uzgodnienia dotyczą uzgodnień branżowych, nie określił także co rozumie pod pojęciem uzgodnienia baz inicjalnych, tym bardziej nie przytaczał przepisu art. 28e ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, wobec czego członkowie Komisji (…) stwierdzili, że bazy inicjalne podlegały uzgodnieniom określonym przez Powiatowy Zarząd Geodezji, Kartografii, Katastru i Nieruchomości w Gnieźnie, a zarzuty(…) są bezzasadne [protokół prac komisji przetargowej z 11-12.08.2020 r.]. Konsorcjum w piśmie z 18.09.2020 r. wyjaśniło: Rozbieżność wynikająca z treści referencji oraz oświadczenia Powiatu Gnieźnieńskiego dotycząca zakresu usługi wskazanej w pkt 3 wykazu wykonanych usług – celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIW Z wynika z odmiennej interpretacji sformułowania „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”. Sformułowanie to jest sformułowaniem ogólnym, nigdzie niezdefiniowanym i Wykonawca jako podmiot profesjonalnie działający w branży ma świadomość, że może odnosić się ono zarówno do uzgodnień branżowych, jak również do uzgodnień dokonywanych ze Starostą dotyczących danych będących w posiadaniu Starosty. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej niniejszego Postępowania (…) Zamawiający nie użył sformułowania „uzgodnienia branżowe”, nie powołał się również na definicję ustawową w celu doprecyzowania, o jakie uzgodnienia chodzi. W związku z powyższym Wykonawca zinterpretował zapisy SIWZ w zakresie uzgodnień bazy danych GESUT w sposób literalny – ogólny, nie mając wątpliwości, że zapisy te można traktować rozszerzająco, a oba rodzaje uzgodnień będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Nawet biorąc pod uwagę treść pisma Głównego Geodety Kraju skierowanego do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego, które stanowi załącznik do odwołania (…), za pomocą którego odwołujący stara się wykazać jednoznaczność definicji uzgodnień inicjalnej bazy danych GESUT, trudno zgodzić się z twierdzeniem, że wynika z niego definicja takich uzgodnień rozumianych wyłącznie jako uzgodnienia branżowe. (…) pismo w ogóle nie dotyczy próby zdefiniowania pojęcia uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, a dotyczy jedynie zasad naliczania opłat za wyraźnie sprecyzowane uzgodnienia, o których mowa w art. 28e ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (tj. Dz.U. 2020, poz. 276 ze zm.), dalej jako „ustawa Prawo geodezyjne”. Zamawiający nie zawęził warunku do uzgodnień, o których mowa w ustawie Prawo geodezyjne, (…) gdyby Zamawiający miał na myśli wyłącznie uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu, doprecyzowałby to powołując się na przepisy w/w ustawy lub użyłby powszechnego w branży sformułowania „uzgodnienia branżowe”, czego nie zrobił. (…) W piśmie Powiatu Gnieźnieńskiego z dnia 31.08.2020 r. czytamy cyt.: „ …w trakcie realizacji prac poczyniono szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu opracowania bazy GESUT, które zostały umieszczone w Dzienniku robót”. Powiat Gnieźnieński potwierdza więc, że były przeprowadzane w trakcie realizacji zamówienia uzgodnienia dotyczące inicjalnej bazy GESUT. (…) Wykonawca potwierdza, że tzw. uzgodnienia branżowe nie były przedmiotem w/w usługi na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego i nie zostały w ramach umowy przeprowadzone, natomiast zostały przeprowadzone uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT z zamawiającym w zakresie, o którym mowa w referencji i przytoczonej korespondencji. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Wykonawca nigdy nie twierdził, że w ramach w/w zamówienia przeprowadzał uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu.(…) W swoim piśmie Powiat Gnieźnieński nie zmienia deklaracji, że zamówienie zostało wykonane rzetelnie i terminowo, a jedynie prosi o wykreślenie sformułowania „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”, rozumianej jako uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu… Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko, w tym uznał za własne wywody zawarte w piśmie Konsorcjum 19E z 18 września 2020 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującymi, że definicja „uzgodnienia inicjalnej bazy danych” jest znana i stosowana wśród profesjonalistów z branży, skoro Powiat Gnieźnieński też inaczej rozumiał tę definicję i dopiero na wniosek Konsorcjum IGEKA zmienił interpretację. Zamawiający dodał, że przy ocenie spełniania warunków nie ma znaczenia, jakie pojęcia są stosowane w różnych branżach, istotne jest natomiast, jak te warunki zostały określone w danym postępowaniu. Zamawiający oświadczył wręcz, że celowo nie zawęził warunku do uzgodnień branżowych, gdyż również podmiot, który nabył doświadczenie w innych uzgodnieniach, poradziłby sobie z realizacją tego zamówienia. Zamierzeniem Zamawiającego było bowiem sformułowanie warunków w taki sposób, aby zapewnić dostęp do postępowania zamówienia jak największemu kręgowi potencjalnych wykonawców i jednocześnie zapewnić sobie prawidłową realizację tego zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie mogą się domagać dokonywania oceny warunków w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, gdyż warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu i SIW Z, których treść jest wiążąca, a ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z. Spełniać można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany (wyrok Izby z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2444/16). Zamawiający powołał się również na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie wątpliwości wynikające z braku precyzji zamawiającego należy interpretować na korzyść wykonawcy (m.in. wyrok Izby z 30 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2520/19). W opinii Zamawiającego nie został wprowadzony w błąd przez Konsorcjum 19E co do tego, że ma ono doświadczenie w wykonaniu uzgodnienia inicjalnej bazy danych, gdyż: - należy uznać, że Konsorcjum 19E działało w dobrej wierze, skoro Powiat Gnieźnieński wystawił referencję zawierającą w pkt 3. powyżej przytoczone sformułowanie; - do 31.08.2020 r., kiedy nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty, Powiat Gnieźnieński podtrzymywał takie stanowisko, co więcej podał Zamawiającemu czynności, które w ramach takich uzgodnień wykonało Konsorcjum 19E. .- Zamawiający unieważnił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty nie dlatego, że informacje uzyskane od wystawcy referencji okazały się nieprawdziwe, a w związku z powzięciem informacji mających wpływ na toczące się postępowanie, które zostały zweryfikowane podczas powtórnego badania i oceny ofert. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż skoro Konsorcjum 19E nie podlegało wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 16-17 pzp, był uprawniony do wezwania go do wyjaśnień i złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie tego przepisu. {KIO 2994/20} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Według relacji Zamawiającego uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które jednoznacznie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania warunku w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego podjęte przez niego czynności pozostają w zgodzie z orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Zamawiający zaznaczył, że specjalnie określił kilka warunków udziału z odrębnymi elementami do wykazania. Zamawiający stwierdził, że poszczególne etapy w zakresie prac odpowiadających określonym przez niego warunkom udziału zostały zakończone, a załączone protokoły odbioru są odpowiednim potwierdzeniem należytego wykonania tych prac w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów, które określa jedynie, że mają to być dowody określające, czy usługi zostały wykonane należycie, pochodzące od podmiotu, na rzecz którego były one wykonywane. Zdaniem Zamawiającego nie można wyciągać tak daleko idących wniosków, że wykonawca realizujący w dłuższym okresie czasu umowę nie może legitymować się wykonaną należycie w ramach tej umowy usługą, która odpowiada swoim zakresem sformułowanemu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia warunkowi. Nie ma zatem znaczenia, czy cała umowa została zakończona w dacie odbioru danego etapu, który jest wystarczający dla wykazania spełniania warunku udziału. Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby z 23.09.2019 r. sygn. akt KIO 1713/19, na który powołał się Odwołujący, dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym, gdzie warunkiem udziału była dostawa wraz z wdrożeniem, a wykonawca wykazał jedynie zrealizowaną dostawę. {ad pkt 6. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium} Zamawiający wskazał, że w piśmie z 4.09.2020 r. jedynie informował o upływającym terminie związania ofertą i o możliwości jego przedłużenia. Każdy z wykonawców przedłużył termin związania ofertą, przy czym wyłącznie Sygnity wniosło samodzielnie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podniósł, że nie ma podstawy prawnej wskazującej na obowiązek ponownego wniesienia wadium, które zostało zwrócone po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie znaczenia, czy potem nastąpiło unieważnienie tego wyboru. Ponowne wniesienie wadium jest wymagane jedynie od wykonawcy, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Z kolei art. 85 ust. 4 zd. 2 pzp znajduje zastosowanie tylko do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby, na który powołał się Odwołujący, dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym. {ad pkt 7. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług} W opinii Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż w oparciu o art. 24aa pzp, zgodnie z którym zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, prowadzi postępowanie w tzw. procedurze odwróconej (o czym poinformowano w ogłoszeniu o tym zamówieniu) i nie był zobowiązany do badania Konsorcjum IGEKA pod kątem braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. {KIO 3001/20} {ad pkt 4., 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} Według Zamawiającego Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w oparciu o zasoby udostępnione mu przez GEORES sp. z o.o., o czym świadczy całość złożonych przez Konsorcjum oświadczeń i dokumentów, w tym ostatni etap wyjaśnień oraz uzupełnień, w którym – jak najbardziej zgodnie z ustawą pzp – zastąpiło podmiot trzeci, na którego zasobach pierwotnie polegało, powyżej wymienionym podmiotem trzecim. Zamawiający podniósł, że art. 22a ust. 6 pzp dotyczy m.in. sytuacji, gdy okaże się, że zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem (takie stanowisko wyraziła Izba w wyrokach wydanych 31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2111/19 oraz 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1883/19). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 197/18 oraz z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/18), które dotyczyły odmiennych stanów faktycznych, gdzie wykonawcy zadeklarowali w ofertach, że będą realizowali zamówienia samodzielnie, a dopiero wtoku postępowania wskazali podmioty trzecie. Natomiast Konsorcjum 19E zadeklarowało w ofercie korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach z 21.10.2020 r. Konsorcjum wskazało, że zgodnie ze zobowiązaniem GEORES jako podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których jego doświadczenie było wymagane w ramach tego zamówienia, tj. część zamówienia odpowiadającą zakresem warunkowi określonemu w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. na podstawie umowy podwykonawczej. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} Zamawiający powtórzył, że uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które jednoznacznie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania warunku w tym postępowaniu. Zamawiający ponownie wyraził przekonanie, że podjęte przez niego czynności pozostają w zgodzie z orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum 19E nie miało obowiązku składać żadnych dodatkowych w stosunku do złożonych przez nie dokumentów dowodów na potwierdzenie, że GEORES może posługiwać się zasobami wskazanymi dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie precyzuje, jakiemu celowi miałoby służyć takie dodatkowe wezwanie. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego odnośnie potrzeby aktualizacji JEDZ świadczy o tym, że nie rozumie, czemu służy obowiązek złożenia przez wykonawców tego formularza. JEDZ to oświadczenie własne wykonawcy zamówienia i stanowi ono dowód wstępny tego, że składający je wykonawca spełnia postawione przed nim kryteria kwalifikacji i selekcji, a także, że nie podlega wykluczeniu. Jeżeli zatem wykonawca wstępnie potwierdzi spełnienie warunków udziału postawione przez zamawiającego, a także wykaże brak podstaw do wykluczenia, może przejść do dalszego etapu, w którym następuje ostateczne wykazanie tych okoliczności {KIO 2994/20, KIO 3001/20} W piśmie z 16 grudnia 2020 r. Konsorcjum 19E odniosło się do zarzutów odwołań w przeważającej mierze w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, a ponadto w następującym zakresie wskazało dodatkowe okoliczności faktyczne lub argumentację prawną. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} Według Przystępującego Powiat Gnieźnieński sporządził pismo z 31 sierpnia 2020 r. do Zamawiającego na skutek otrzymania pisma Konsorcjum IGEKA do Powiatu Gnieźnieńskiego z 28 sierpnia 2020 r., sugerującego co rzekomo było faktyczną intencją powiatu i mającego na celu próbę wpłynięcia na jego ocenę sytuacji w zakresie spornego w tej sprawie elementu zamówienia. Wskazują na to liczne zbieżności sformułowań obu pism {których przykłady Przystępujący zacytował}. W szczególności opisu zakresu zamówienia został przedstawiony zgodnie z intencją Konsorcjum IGEKA oraz przyjętą przez niego definicją uzgodnień inicjalnej bazy danych. Dla Przystępującego znamienne są również subiektywne twierdzenia Konsorcjum IGEKA dotyczące ustalenia, co autor referencji miał na myśli i jakie powinien przedsięwziąć kroki w celu naprawienia swoich błędów interpretacyjnych: uważamy, że Waszą intencją nie mogło być objęcie w przedłożonych referencjach potwierdzenie należytego wykonania prac polegających na uzgodnieniu inicjalnej bazy danych GESUT oraz w naszej opinii kwestia ta wymaga od Państwa niezwłocznego i konkretnego sprostowania, wystosowanego do zamawiającego zamówienia zabrzańskiego. Powyższe mogło być więc realnym powodem działań Powiatu Gnieźnieńskiego, który dla własnego komfortu przyjął jego argumentację co do sposobu interpretacji spornych pojęć, nie odnosząc się jednak przy tej interpretacji do treści SIWZ w tym postępowaniu, a jedynie do twierdzeń Konsorcjum IGEKA i w tym zakresie dokonał sprostowania swojego oświadczenia. W ocenie Przystępującego nawet treść tego pisma z 31 sierpnia 2020 r., w którym stwierdzono, że jednak uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca, ale miało miejsce szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień, nie zmienia faktu, że zakres wynikających z opisu przedmiotu zamówienia gnieźnieńskiego prac i uzgodnień inicjalnej bazy GESUT (o których mowa m.in. w piśmie z 5 sierpnia 2020 r.) został wykonany, a właśnie na tej podstawie Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum 19E. Przystępujący przywołał następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 19 maja 2017 r. sygn. akt KIO 901/17: z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim. Warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIW Z – Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w SIW Z (art 22 ust. 1 pkt 2 pzp,) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIW Z, a tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do konkretyzowania spornego warunku udziału w postępowaniu w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które mogłyby mieć znaczenie z punku widzenia warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Przystępującego nie ma podstaw, aby rzekome wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia opisanego przez niego warunku traktować rozszerzająco i w sposób nieuzasadniony dopowiadać ich treść, bazując – jak robią to Odwołujący– na opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z prawa ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, opisał je i wskazał, jakie dokumenty należy złożyć na ich potwierdzenie. Następnie ocenił dokumenty złożone przez Przystępującego, dodatkowo zweryfikował je u źródła i – kierując się powyższą zasadą – uznał za spełnione. Decyzja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne wezwanie Konsorcjum 19E do dodatkowych wyjaśnień zostały dokonane na skutek pisma Powiatu Gnieźnieńskiego o niejednoznacznej treści, niedefiniującego zawartych w nim pojęć, co należy złożyć na karb ostrożności Zamawiającego. Nawet jednak dodatkowe wyjaśnienia nie zmieniły pierwotnie podjętej decyzji Zamawiającego, o czym świadczy ponowny wybór 6 listopada 2020 r. oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w opinii Przystępującego art. 28e ust. 1 pkt 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego wskazuje jednoznacznie na wydanie opinii, a nie uzgodnień. Stąd nawet przywołanie definicji wynikającej z Prawo geodezyjne nie uzasadnia twierdzenia Odwołujących, jakoby oczywiste było, że uzgodnienia bazy GESUT odnoszą się do uzgodnień z włodarzami sieci uzbrojenia terenu. Przyjmuje się bowiem, że opinia jest wyrażeniem stanowiska innego organu, które nie ma charakteru wiążącego dla organu prowadzącego sprawę główną. Odmiennie rzecz się ma z uzgodnieniem, gdyż ten rodzaj współdziałania ma charakter władczego wkroczenia organu uzgadniającego w postępowanie główne prowadzone przez organ występujący o uzgodnienie. Prawo geodezyjne nie przewiduje trybu, w którym inwestor, projektant lub geodeta występowaliby po uzgodnienia do podmiotów władających sieciami {jako potwierdzenie trafności takiego stanowiska Przystępujący załączył opinię uprawnionego geodety i biegłego sądowego przy sądach okręgowych w Poznaniu i Kaliszu}. W przekonaniu Przystępującego należy mieć również na uwadze uzasadnienie wyroku Izby z 4 października 2017 r. sygn. akt KIO 1978/17, w którym wskazano, że przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy. Według Przystępującego, mając na uwadze dokumentację postępowania, działania Zamawiającego i wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E, nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wszelkie twierdzenia Konsorcjum 19E były prawdziwe i zgodne ze stanem faktycznym, nie starało się on manipulować faktami, a jego oświadczenia mają odzwierciedlenie w dokumentach. Zamawiający natomiast, nawet po ich samodzielnej weryfikacji u ich wystawcy, przyznał, że są one prawidłowe i odpowiadają wymaganiom postawionym w postępowaniu. Odmienne rozumienie pojęć zawartych w SIWZ przez Odwołujących nie implikuje faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Skoro pojęcia te nie zostały zdefiniowane w sposób ostry i jednoznaczny, z ewentualnym powołaniem się na przepisy prawa, które by je doprecyzowywały, co przyznaje sam Zamawiający dopuszczając rozszerzającą ich definicję, nie ma podstaw do karania Przystępującego, który przygotował swoją ofertę stosując taką wykładnię. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że usługa zrealizowana na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego odpowiada opisanemu powyżej warunkowi, a tym samym Konsorcjum 19E spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie próbowało ani nie wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu powyższych informacji. {ad pkt 4., 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} W ocenie Przystępującego zupełnie nieuprawnione i nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego IGEKA co do treści pisma Zamawiającego z 10 września 2020 r. i płynących z niego konsekwencji, gdyż było to wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania przez Konsorcjum 19E, odpowiednio dzięki wyjaśnieniom lub uzupełnieniu dokumentów, spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIW Z. Konsorcjum 19E w celu wykazania tego warunku powołało się również na zasoby podmiotu trzeciego, składając w tym celu stosowne oświadczenie oraz zobowiązanie tego podmiotu. W sytuacji kiedy podmiot ten nie spełniał warunków udziału, uprawnieniem Konsorcjum 19E, wynikającym wprost z art. 22a ust. 6 pzp, było wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu samodzielnie lub zmiany takiego podmiotu. Konsorcjum 19E w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego dokonało obu tych czynności: wykazało doświadczenie własne, składając stosowne wyjaśnienia, a także, z ostrożności, ze względu na jednokrotność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego szczególny przypadek uregulowany został w art. 22a ust. 6 pzp, dokonało zmiany podmiotu trzeciego. Przystępujący podkreślił, że powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, zadeklarował minimalny zakres prac realizowany przez ten podmiot, będący pochodną zakresu prac, o którym mowa w warunku udziału (a nie całego zakresu tego rodzaju prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia), co odpowiada sposobowi wykazywania warunku udziału z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich wynikającym z art. 22a ust. 1 pzp. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował jednak realności możliwości korzystania przez Konsorcjum 19E z udzielonych zasobów ani zakresu prac, które zamierzało takiemu podmiotowi zlecić. Natomiast zarzut, że Konsorcjum 19E, planując od początku realizację części tego zakresu zamówienia samodzielnie, zastąpiło potencjał własny potencjałem podmiotu trzeciego, zdaniem Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Konsorcjum 19E wraz z ofertą złożyło stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując zakres prac, które ten podmiot zrealizuje, wykazując jednocześnie realność udostępnienie potencjału i jego faktyczny udział w realizacji zamówienia – zlecenie ponad połowy zakresu opracowania, a następnie – korzystając z uprawnień wynikających z art. 22a ust. 6 pzp – nie dokonało zmiany oświadczenia w tym zakresie, a jedynie zamieniło jeden podmiot trzeci na inny. Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że samo powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku posiadania doświadczenia, nawet przy braku doświadczenia własnego wykonawcy, nie implikuje braku możliwości realizacji określonego fragmentu tych prac przez samego wykonawcę, gdyż w przeciwnym razie nie byłby on w stanie nabyć takiego doświadczenia. Przystępujący wywiódł, że w orzecznictwie dotyczącym art. 22a ust. 4 pzp doprecyzowano, że udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma być realny i gwarantujący, że przedmiot zamówienia w określonym warunkiem udziału w postępowaniu zakresie będzie realizowany przez lub ze znacznym udziałem podmiotu, który posiada stosowne doświadczenie, co dodatkowo każdorazowo należy rozpatrywać w sposób proporcjonalny do zakresu danego warunku udziału w postępowaniu. Przepis nie zakazuje więc realizacji takich prac wspólnie z wykonawcą, a jedynie ma gwarantować faktyczny udział w ich realizacji podmiotu, który wykazuje się doświadczeniem w zakresie ich wykonania. Jak to wskazano w uzasadnieniu wyroku z 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16: …z art 22a ust 4 pzp nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi, Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2480/18: określony w treści art. 22 ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania spełniania warunku udziału określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIW Z w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 pzp do uzupełnienia w tym zakresie wykazu. 17 września 2020 r. Konsorcjum 19E złożyło wykaz usług, w którego poz. 8 dodało usługę zrealizowaną w ramach konsorcjum przez GEORES na rzecz Gminy Miasta Rzeszów, w której opisie wskazano wyłącznie zakres tego zamówienia zrealizowany przez GEORES (obejmujący m.in. utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych, gdzie zakres opracowania obejmował konkretne wskazane obręby ewidencyjne dotyczące w sumie 2211 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków). Wykaz usług jako oświadczenie wiedzy został podpisany przez Konsorcjum 19E, natomiast kopia protokołu odbioru została poświadczona za zgodność z oryginałem przez GEORES, który podpisał oświadczenie woli dotyczące udostępnienia zasobów powyższym zakresie, będącym pochodną warunku udziału. Pismem z 16 października 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp zwrócił się do Konsorcjum 19E o jednoznaczne wyjaśnienie m.in. zakresu prac realizowanych przez GEORES w ramach konsorcjum. W piśmie z 20 października 2020 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, potwierdzając adekwatność informacji zawartych w wykazie usług przez ponowne wskazanie obszarów ewidencyjnych oraz wielkości obszaru zurbanizowanego, za które odpowiedzialna była spółka GEORES Przystępujący podał również, że drugi z konsorcjantów, OPGK Rzeszów S.A., w ramach usługi na rzecz Rzeszowa wykonał prace w obrębach ewidencyjnych: 186301_1.0207 Śródmieście, 186301_1.0208 Nowe Miasto, 186301_1.0209 Zalesie, 186301_1.0210 Biała, 186301_1.0219 Wilkowyja Płd, 186301_1.0221 Rzeszów-Słocina, 186301_1.0224 Biała II, 186301_1.0225 Budziwój, w których w sumie było 1937 ha obszaru zurbanizowanego. Przystępujący podniósł, że żaden z przepisów ustawy pzp ani aktów wykonawczych do niej nie rodzi konieczności przedkładania dowodów odnośnie informacji zawartych w wykazie i wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę odnośnie treści tego dokumentu. Przystępujący dodał, że również ani z treści wezwania Zamawiającego, ani z treści SIW Z nie wynika konieczność udowadniania podziału prac pomiędzy konsorcjantów, poza ewentualnym złożeniem stosownych wyjaśnień. Natomiast powszechną praktyką jest wskazanie tych informacji w wykazie usług, z określeniem zakresu, w jakim były one realizowane przez konkretny podmiot, co Konsorcjum 19E uczyniło, a następnie potwierdziło w wyjaśnieniach. Według Przystępującego prawidłowość jego działań znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1178/18: …nie sposób odmówić przystępującemu posiadania doświadczenia nabytego w ramach umowy konsorcjum wyłącznie z powodu braku w umowie precyzyjnego określenia prac, za które poszczególni członkowie konsorcjum byli odpowiedzialni. Podobnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 477/18: …wystarczające jest samo oświadczenie wykonawcy o posiadaniu wymaganego doświadczenia i wskazanie na roboty w ramach których nabył to doświadczenie – jednocześnie jest to bowiem oświadczenie, że realnie brał udział w realizacji części zamówienia wymaganej dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność przeciwna musi być dowiedziona przez stronę negującą rzeczywiste nabycie doświadczenia przez wykonawcę. Przystępujący stwierdził, że w powyżej opisanych okolicznościach, wbrew twierdzeniom Odwołującego Sygnity, zarówno Konsorcjum 19E (korzystając z zasobów GEORES), jak i wykonawca OPGK Rzeszów S.A. mogą spełnić warunek udziału w tym postępowaniu powołując się na tę samą usługę zrealizowaną na rzecz Rzeszowa. Przystępujący podniósł, że nie ma natomiast możliwości odniesienia się do zarzutu Odwołującego Sygnity w zakresie twierdzenia, że obszary ewidencyjne wskazane jako wykonane przez GEORES nie spełniają warunku odnośnie minimalnej powierzchni obszaru zurbanizowanego tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków, gdyż odwołanie nie zawiera żadnego uprawdopodobnienia zarzutu w tym zakresie. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania przez niego spełniania warunku określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.4. SIWZ. Zgodnie z treścią tego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni wykazać realizację co najmniej jednej usługi polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co najmniej 150 tys. dokumentów. Konsorcjum 19E w celu wykazania spełniania tego warunku przedstawiło trzy usługi, w tym jako pierwszą wykonaną przez siebie na rzecz Tukaj Mapping Central Europe sp. z o.o. (dalej jako Tukaj Mapping), na podstawie umowy podwykonawczej zawartej 28 sierpnia 2018 r., w ramach zamówienia realizowanego przez Tukaj Mapping na rzecz Powiatu Bielskiego i Miasta Bielsko-Biała. W ramach tej umowy podwykonawczej Konsorcjum 19E zrealizowało prace w zakresie przetworzenia do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzyło metadane dla ponad 1 miliona dokumentów, w ramach dwóch zadań nr 6 i 7, z których każde zostało podzielone na dwa etapy (6.1./6.2. oraz 7.1./7.2.), które znajdują odzwierciedlenie w treści protokół odbioru. Na potwierdzenie należytej realizacji wskazanych w umowie podwykonawczej prac Konsorcjum 19E przedłożyło dwa protokoły częściowe – ponieważ każdy z nich dotyczył jednej z ww. części zamówienia (zadania), stąd taka nazwa. Z treści tych dokumentów (bez względu na ich nazwę) wynika jednoznacznie, że oba zadania zostały zakończone, zrealizowane należycie i bez uwag w terminie wskazanym w umowie podwykonawczej – prace wchodzące w skład zadań 6.1. oraz 7.1. do 19 kwietnia 2019 r., prace wchodzące w skład zadań 6.2. oraz 7.2. do 29 listopada 2019 r. (faktyczny termin odbioru stanowi data pozytywnej weryfikacji jakościowej II iteracji dla obu zadań, a nie data sporzą…

…Sygn. akt KIO 82/16 WYROK z dnia 5 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: (i) J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting”; oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie: 1.1. unieważnienie czynności zaproszenie wykonawców: Arcus S.A., z siedzibą w Warszawie, Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting”, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do udziału w aukcji elektronicznej; 1 1.2. wykluczenia z postępowania wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.3. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.4. wezwanie wykonawcy Arcus S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) dokumentów potwierdzających brak karalności p. M. Ł.; (b) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (c) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe; 1.5. wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (b) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: (i) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; (ii) zasądza od zamawiającego Przewozów Regionalnych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy 2 sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………………………. 3 Sygn. akt: KIO 82/16 UZASADNIENIE W dniu 22 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Xerox Polska sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) następujące naruszenia ustawy Pzp: 1. W zakresie oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus”), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla urzędującego członka zarządu, mimo iż dokumenty załączone do oferty nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych w celu skutecznego wykazania spełniania przedmiotowego warunku; (d) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4 2. W zakresie oferty złożonej przez Ediko sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Ediko”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich wymaganych dokumentów i nie wykazał skutecznie spełniania przedmiotowego warunku; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3. W zakresie oferty złożonej przez J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting” (dalej: „KC Consulting”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KC Consulting do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań 5 Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4. W zakresie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Konica”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Konica do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Konica z postępowania, mimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; (c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy i zaniechanie podjęcia stosownych czynności wobec ofert złożonych przez Arcus, KC Consulting, Ediko i Konsorcjum Konica. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności zaproszenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych przez Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iii) wykluczenia z postępowania wykonawców KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iv) wezwania wykonawców Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w sposób niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert lub niepotwierdzający zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego wykluczenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica z postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert; (v) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji 6 przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego: (vi) nakazanie unieważnienia aukcji przeprowadzonej z udziałem wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu i jej powtórzenia bez udziału tych wykonawców po powtórnym dokonaniu czynności badania i oceny ofert lub dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostaną złożone więcej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje: I. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH ARCUS. 1. Nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia - zaświadczenie o niekaralności członka zarządu W ocenie Odwołującego wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zobowiązany był do przedstawienia aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z urzędujących członków organu zarządzającego. W ofercie Arcus przedstawiono zaświadczenie z KRK dotyczące wyłącznie pana M. C. - Prezesa zarządu, podczas gdy, na dzień składania ofert, zarząd spółki był dwuosobowy. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki Arcus (Załącznik nr 3 do odwołania), w dniu 18 grudnia 2015 r. dokonano wpisu (wpis nr 32) jako wiceprezesa zarządu p. M. Ł. i wpisu tego nie wykreślono do daty pobrania odpisu KRS. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, składając ofertę w dniu 30 grudnia 2015 r., Arcus zobowiązany był załączyć do niej właściwy dokument potwierdzający brak prawomocnego skazania również dla drugiego urzędującego członka zarządu. Nie ma przy tym znaczenia, iż w ofercie Arcus zamieszczono odpis KRS z daty 31 sierpnia 2015 r., w którym figuruje wyłącznie jeden członek zarządu - art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi się bowiem do stanu faktycznego i obowiązującego w dacie składania ofert składu organu zarządzającego osoby prawnej, a nie do stanu wynikającego z odpisu KRS załączonego do oferty. Brak w ofercie zaświadczenia o niekaralności dla p. Ł. powoduje obowiązek wystosowania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym, uzupełniany dokument musi potwierdzać brak karalności tej osoby w dacie nie późniejszej niż 30 grudnia 2015 r. i nie wcześniejszej niż 30 czerwca 2015 r. 2. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że wykonawca Arcus w złożonej ofercie nie przedstawił dokumentów, które skutecznie potwierdzałyby spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem — Zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na zaniechaniu wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upływał termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że w poz. 1 Wykazu, wykonawca Arcus wskazał zamówienie wykonane na rzecz Medenit S.A., opisując iż obejmowało ono dostawę urządzeń wraz z „oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem druku”. Opis przedmiotu umowy zawarty w wykazie nie potwierdza więc jednoznacznie, czy umowa obejmowała wdrożenie systemu, które mogłoby potwierdzić spełnianie warunku z lit. b. Nawet jeśli, uznać, że wykonawca Arcus usiłuje za pomocą umowy opisanej w poz. 1 wykazać spełnianie warunku również w zakresie objętym lit. b, to w ofercie brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy w takim zakresie. List referencyjny załączony do oferty na stronie 26, który odnosi się do tej umowy (potwierdza stan na dzień 20 listopada 2015 r., dotyczy 2 240 sztuk urządzeń) - nie zawiera w sobie potwierdzenia należytego wykonania zadania polegającego na wdrożeniu systemu zarządzania środowiskiem wydruku i odnosi się wyłącznie do dostawy i serwisu urządzeń - umowa wskazana w poz. 1 Wykazu nie potwierdza zatem spełniania warunku w zakresie lit. b. Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 3 i 4 Wykazu - zgodnie z §1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej: ”rozporządzenie o dokumentach”), wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody potwierdzające, czy wskazywane w wykazie usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodem takim może być, w uzasadnionych przypadkach, oświadczenie 8 wykonawcy (tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje). Na stronach 29-30 oraz 31-33 oferty, Arcus załączył dokumenty, z których jednak żaden nie stanowi oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej umowy. Dokumenty te zawierają jedynie szereg informacji dotyczących projektów dla Banku Millenium i Grupy Danone, ale w żadnych z nich wykonawca nie deklaruje należytego wykonania umowy odpowiadającej warunkom określonym w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Arcus, nie przedstawił zatem wymaganego rozporządzeniem o dokumentach oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanych w Wykazie umów. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca Arcus w złożonej ofercie wykazał co najwyżej realizację jednej umowy spełniającej warunki z §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ oraz jednej umowy spełniającej warunku określone w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a SIWZ, podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. a oraz 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. b §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać Arcus do uzupełnienia Wykazu i brakujących dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia lub uzupełnienia ich w sposób niepotwierdzający spełniania warunku na dzień składania ofert - Zamawiający powinien dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 9 niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że w ofercie Arcus, poza wykazem na str. 35 oferty i pisemnymi zobowiązaniami podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby w zakresie punktów serwisowych wskazanych w poz. 8-16 Wykazu zaplecze techniczne, nie przedstawiono ani dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących dokumenty na str. 36-44 oferty do reprezentowania podmiotów trzecich udostępniających Arcus swoje zasoby. Ani też, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności 10 dysponowania przez Wykonawcę udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Arcus załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Arcus do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. II. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH EDIKO. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 11 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Komputronik Biznes sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dot. poz. 5 i 6 Wykazu). Jednakże załączone do oferty dokumenty (na str. 13 i 44-45 oferty) nie potwierdzają realności dokonanego udostępnienia w zakresie, w jakim ma ono potwierdzać spełnianie przez Ediko warunków udziału w postępowaniu. Komputronik Biznes sp. z o.o. oświadczył, że udostępnia Ediko zasoby takie jak „wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu”. Tymczasem, warunkiem postawionym przez Zamawiającego było wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu umów dzierżawy urządzeń i wdrożenia systemów zarządzania środowiskiem wydruku. To wiedza i doświadczenie w zakresie należytego wykonania przedmiotowych umów jest istotna dla Zamawiającego i wymagana w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu, choć może być przydatna dla samego Wykonawcy, jest irrelewantna z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie gwarantuje, że Ediko będzie dysponować potencjałem wymaganym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Z oferty nie wynika zatem, iż Ediko dysponuje wymaganym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś zawarte w Wykazie doświadczenie własne Wykonawcy jest niewystarczające w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 12 Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Do oferty Ediko nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej w imieniu podmiotu trzeciego oświadczenie o udostępnieniu zasobów na rzecz Wykonawcy. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: …. zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 13 było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do Oświadczenia zawartego na str. 18 oferty nie dołączono, ani dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej do składania oświadczeń woli w imieniu Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, jak również, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności dysponowania przez Ediko udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Ediko nie wykazał spełniania tego warunku również ze względu na fakt, iż z Wykazu na str. 19-20 oferty wynika, że podmiotami, które faktycznie dysponują (Jak właściciel” - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym we wzorze Wykazu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ) zawartymi w Wykazie punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1-3, 5, 6, 8-15 - Wąsko S.A., a w zakresie poz. 4 - Perceptus sp. z o.o. W ocenie Odwołującego w celu wykazania się ich dysponowaniem, wykonawca Ediko nie powołał się na zasoby udostępnione przez te podmioty, ale przez producenta urządzeń. W 14 oświadczeniu na str. 18, producent urządzeń drukujących Lexmark zobowiązuje się oddać do dyspozycji Ediko wiedzę i doświadczenie w realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz „potencjał techniczny - serwis gwarancyjny Sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski w tym, co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa”. W ocenie Odwołującego brak potwierdzenia, że Lexmark International Polska sp. z o.o. posiada tytuł do oddania do dyspozycji Ediko zapiecz technicznych wskazanych w Wykazie w poz. 1-6 i 8-15. W szczególności, brak wymaganego powiązania między treścią zobowiązania (oświadczenia woli) Lexmark International Polska sp. z o.o., a treścią Wykazu punktów serwisowych, którymi dysponowanie deklaruje Ediko w ofercie. Ponadto, w ocenie Odwołującego oświadczenia Lexmark International Polska sp. z o.o. również z tego względu nie można uznać zatem za realne i skutecznie wykazujące dysponowanie przez Ediko zasobami wymaganymi dla realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że zarówno Wykaz zapiecz technicznych, jak i Oświadczenie na str. 18 oferty nie są wystarczające dla skutecznego wykazania przez Ediko spełniania warunków udziału w postępowaniu, konieczne było wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w Wykazie zapiecz technicznych nie wskazano punktu serwisowego w województwie opolskim. Zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ udzielonymi w dniu 9 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 27: Zamawiający dopuści rozwiązanie gdzie punkty autoryzowanego serwisu są na terenie całej Polski (wszystkich województw) oprócz województwa opolskiego serwis realizowany jest w tym województwie przez techników zatrudnionych na stałe na terenie województwa opolskiego, a zarządzani są z Katowic i Wrocławia. Zamawiający dopuścił zatem inny sposób realizacji serwisu niż dysponowanie zapleczem technicznym w województwie opolskim (technicy zatrudnieni na stałe w województwie opolskim a zarządzani z województw sąsiednich), jednakże nie oznacza, to że zrezygnował z warunku zapewnienia realizacji autoryzowanego serwisu producenta na terenie tego województwa. W ocenie Odwołującego nie wskazanie w Wykazie punktu serwisowego na terenie woj. opolskiego, jak również brak jakiejkolwiek deklaracji Wykonawcy, co do zapewnienia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego serwisu Sprzętu na terenie tego 15 województwa, nie pozwala na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, budzi wątpliwości, co do oferowanego przez Ediko zakresu świadczenia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, zasadne jest wezwanie Ediko do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, które potwierdziłyby, że Wykonawca spełnia warunek polegający na dysponowaniu serwisem gwarancyjnym Sprzętu wymaganiom odpowiadającym Zamawiającego określonym w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Ediko załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Ediko do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. III. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KC CONSULTING. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 16 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że ponieważ zawarty w ofercie wykonawcy KC Consulting Wykaz umów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 stycznia 2015 r., KC Consulting przedstawił uzupełniony wykaz zrealizowanych umów wraz z referencją dotyczącą umowy z poz. 4 uzupełnionego Wykazu. W przedstawionym Wykazie, zamówienie wskazane w poz. 1, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu (ani w zakresie lit. a ani lit. b tego warunku), gdyż obejmowało ono następujący zakres: „dostawa i wdrożenie oprogramowania do kontroli zarządzania wydrukami oraz dostawa 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych”. Zgodnie z warunkiem, wymagane było przedstawienie umów, w których zarówno dzierżawa, jak i wdrożenie systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmowało co najmniej 80 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych. Ani opis przedmiotu umowy w poz. 1 ani załączony do oferty dokument referencji nie potwierdzają spełniania przez wskazane zamówienie wszystkich elementów warunku. Odwołujący wskazał również, iż w poz. 4 Wykazu nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie pełnego zakresu zamówienia. W Wykazie wskazano, iż zamówienie polegające na dostawie i dzierżawie urządzeń oraz na wdrożeniu systemu zakończyło się 24 czerwca 2015 r., tymczasem, dołączona do Wykazu referencja wystawiona przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Koninie z datą 13 lutego 2015 r. potwierdza należyte wykonanie całości zamówienia. Z oczywistych względów, załączony dokument potwierdza należytą realizację wyłącznie zamówienia, które zakończyło się najpóźniej w dniu wystawienia referencji, a zatem - przed zakończeniem okresu realizacji, który Wykonawca wykazuje w Wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zakres realizacji, który KC Consulting wykazuje w celu potwierdzenia spełniania warunku jest szerszy niż zakres zamówienia, dla którego Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem należytego wykonania - nie można uznać, iż KC Consulting skutecznie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 17 W związku z tym, iż powyższe zarzuty dotyczą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe - zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem - powtórne skierowanie do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, gdyż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r., KC Consulting przedstawiło uzupełniony, poprawiony Wykaz zaplecz technicznych, w którym wskazano, iż wszystkie punktu serwisowe (za wyjątkiem poz. 5) zostały udostępnione przez Arcus S.A., na podstawie załączonego do oferty zobowiązania. W ocenie Odwołującego przedstawiony w wyniku uzupełnienia Wykaz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wskazuje adresu punktów serwisowych w każdym województwie - zgodnie z Wykazem, wszystkie (poza poz. 5) punkty serwisowe zlokalizowane są w Warszawie pod adresem Kolejowa 5/7. Tymczasem, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie punktem autoryzowanego serwisu na terenie każdego z województw. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby - Arcus S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu własną ofertę, w której nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, ale powołuje się w stosunku do części województw na punkty serwisowe stanowiące zasób udostępniony przez podmioty trzecie. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykaz zapiecz technicznych przedstawiony przez KC Consulting wykazywał skutecznie spełnianie przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zarzut dotyczy dokumentu uzupełnionego, 18 „poprawionego”, zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., zaś dokumenty załączone do oferty nie pozwalały na potwierdzenie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, bez ponownego wzywania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, że korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał, że KC Consulting, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do dokumentu zobowiązania zawartego w ofercie nie dołączono dodatkowych dokumentów pozwalających 19 na ocenę realności dysponowania przez KC Consulting udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. Stąd, w przypadku nie potwierdzenia się innych podstaw dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zasadne jest wezwanie KC Consulting do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty KC Consulting załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie KC Consulting do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. IV. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KONSORCJUM KONICA. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem 20 wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że Wykaz i poświadczenia (Odwołującemu udostępniono wgląd do poz. 1 i 3 Wykazu oraz dokumentów do nich załączonych) zawarte w ofercie Konsorcjum Konica nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu jednoznacznego wykazania spełniania określonych w SIWZ warunków. Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 1 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Tymczasem, załączona referencja PKP PLK (str. 45 oferty) potwierdza wyłącznie należyte wykonanie dostawy z instalacjami i obsługą serwisową urządzeń. Poza tym, potwierdzenie należytego wykonania umowy dotyczy wyłącznie zakresu wskazanego w dokumencie, a zrealizowanego na przełomie grudnia 2014 r. i lutego 2015 r. Wykonawca nie potwierdził zatem należytego wykonania umowy, co najmniej w zakresie wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem druku. Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 3 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Załączona na stronie 47 oferty referencja odnosi się wyłącznie do przeprowadzenia audytu środowiska wydruku i wdrożenia Centralnego Systemu Druku. Tym samym. Wykonawca nie wykazał należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku określonego w §6 ust. 2 pkt 2 lit, a SIWZ - dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych. Nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna nr 1500/2015/FIN, która została złożona wraz z ofertą Konsorcjum Konica nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania 21 mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z przedstawionego przez Konsorcjum Konica dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie obejmuje natomiast drugiego z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, czyli RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W ocenie Odwołującego z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w treści gwarancji oznaczone jako „ Wykonawca”) bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można natomiast, zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia dokumentów tylko przez wskazanego w niej Wykonawcę (Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków Konsorcjum - Wykonawcę. W przypadku, gdy RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma, bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. z dnia 13 stycznia 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego 22 banku. Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Fakt, że gwarancja jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym niezależnie od stosunku podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za reprezentatywną w powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w której wskazano ,jBank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona. ” Tak również w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz w doktrynie: Izabela Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005, str. 207-208; Paweł Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX; Stefan Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady: • Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr 564638; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w doktrynie (np. Katarzyna Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik, Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX). • Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniajaco); • Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 - Opubl: Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71). Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, że aby gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum Konica został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy Zamawiającego, z treści 23 gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych. Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza, zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a przez dwóch wykonawców występujących łącznie. Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać następujące wyroki Sądu Okręgowego i Krajowej Izby Odwoławczej: • wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.. ” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest spółka Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A. Z żadnego 24 postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). (...). Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). (...) Jak już wyżej 25 wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związanych ze złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. (...) Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. (...) Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. ’’ Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13. Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia wadium, w tym uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów wyjaśniających jak i uzupełniających jej treść. Tym samym, jakiekolwiek dokumenty modyfikujące treść gwarancji czy też oświadczenia gwaranta - banku, jeżeli zostały sporządzone przed upływem terminu składania ofert, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z treścią samej gwarancji. Dzielą one, bowiem los dokumentu gwarancji. Z kolei, jakiekolwiek dokumenty zmieniające treść gwarancji lub zawierające oświadczenie banku wystawione po dniu składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę, gdyż możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji powinna w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikać z jej treści, a nie z odrębnych od gwarancji następczych zapewnień gwaranta - banku. Odwołujący wskazał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15. 26 Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 220 – 401769, z dnia 13 listopada 2015 r., wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Arcus, EDIKO, Konsorcjum Konica, KC Consulting na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r. do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę KC Consulting oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 8 stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) umowę konsorcjum z dnia 7.12.2015 r. na okoliczność ustalenia jej treści. Zgodnie z §4 pkt 1 przedmiotem zamówienia jest, dzierżawa, wdrożenie, zaprogramowanie i uruchomienie Systemu Wydruków składających się z 177 sztuk urządzeń drukujących wyprodukowanych nie wcześniej niż w okresie 12 miesięcy od momentu ich wdrożenia, 16 fabrycznie nowych serwerów do obsługi systemu oraz 2000 szt. kart Unique 125 kHz (HID), dostarczenie i instalacja we wszystkich urządzeniach oprogramowania autoryzującego wraz z modułem raportowym do urządzeń oraz oprogramowania do zdalnej konfiguracji, diagnostyki i zarządzenia flotą urządzeń, zapewnienie przez wykonawcę szkolenia dla wskazanych przez Zamawiającego administratorów oraz przygotowanie materiałów, zapewnienie pełnej obsługi serwisowej urządzeń oraz systemu. W §4 pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. W §6 SIWZ Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W pkt 2 ppkt 2 określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, iż wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał przynajmniej a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się 27 umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. W § 6 pkt 3 Zamawiający określił wymagania co do potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. W pkt b) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi się znajdować na terenie każdego województwa. W § 6 pkt 4 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli m.in. do uzupełnienia Załącznika nr 6 – wykazu dostaw i usług. W załączniku nr 10 Zamawiający zawarł Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). Izba ustaliła, że Konsorcjum Konica wraz z ofertą przedłożył gwarancję wadialną wystawiona na zlecenie spółki Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Wykonawca załączył wykaz dostaw wskazując na 2 umowy, niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: (1) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 728 szt. i systemu zarządzenia środowiskiem druk Smart Print w min. 100 lokalizacjach w Polsce z serwerem na rzez PKP 28 PLK, w okresie od 23.10.2014 – 22.10.2018 r. oraz (2) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 97 szt. Konica Minolta i systemu zarządzania środowiskiem druku Smart Print w ponad 30 lokalizacjach z serwerami na rzecz PKP IC w okresie od 19.06.2013 – 18.06.2017. Konsorcjum Konica przedłożyło również referencje wystawione przez PKP IC z dnia 26 czerwca 2015 r. oraz przez PKP PLK z dnia 14 sierpnia 2015 r. W wykazie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało zamieszczonych 8 umów. Izba ustaliła, że wykonawca EDIKO powołał się w Wykazie dostaw (załącznik nr 6) na realizację 6 umów wraz z 6 referencjami. Wykonawca złączył również oświadczenie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. o oddaniu niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu. Wykonawca przedłożył również umowę zwartą z Komputronik Biznes sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2015 r. Wykonawca załączył również oświadczenie 28 grudnia 2015 r. firmy Lexmark International Polska sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz potencjału technicznego – serwis gwarancyjny sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Wykonawca Ediko załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. W zakresie oferty wykonawcy Arcus Izba ustaliła, że do oferty wykonawca ten załączył informację z KRK dla p. M. C. –Prezesa Zarządu. Wykonawca złożył Wykaz wykonanych dostaw i usług (załącznik nr 6) wskazując w pkt 1 na wykonanie zamówienia na rzecz spółki Medenit S.A. Wykonawca wskazał, że usługa obejmowała dostawę urządzeń wraz z oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem do ponadto 300 lokalizacji z odpłatnością za wykonanie kopie na okres 46 miesięcy. Wykonawca załączył również referencje wystawione przez spółkę Medenit S.A. z dnia 16 grudnia 2015 r. Wykonawca wskazał również na umowę wykonaną na rzecz spółki Bank Millenium S.A. Złożył raport bieżący o podpisaniu umowy z dni 26 czerwca 2014 r. Nie przedłożył referencji wskazując na restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia. Podobnie również w przypadku zamówienia wykonanego na rzecz spółki Danone sp. z o.o. wykonawca nie przedstawił referencji powołując się restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia oraz wydruk informacji o zamówieniu. 29 W zakresie usług serwisowych wykonawca dla 9 województw zaoferował usługi serwisowe podmiotów trzecich, które zobowiązały się do udostępnienia swoich zasobów, składając oświadczenia o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia tj. punktów serwisowych w określonych województwach. Wykonawca Arcus przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Rejestracji ISOQAR na potwierdzenie zgodności z normą ISO 9001:2008. W zakresie oferty KC Consulting Izba ustaliła, że wykonawca w Wykazie dostaw i usług powołując się na realizację 4 umów. W zakresie umowy wykonanej na rzecz Przewozów Regionalnych sp. z o.o. Oddział Wielkopolski wykonawca oświadczył, iż wykonał dostawę i wdrożenie oprogramowania do kontroli i zarządzania wydrukiem oraz dostawę 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych wraz z usługą konserwacyjno – serwisową. Wykonawca załączył również zobowiązanie spółki Arcus S.A. z dnia 28 grudnia 2015 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – tj. sieci punktów serwisowych (dystrybutora urządzeń lub autoryzowanego partnera) na terenie całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Z załącznika nr 8 złożonego przez wykonawcę KC Consulting wynika, że dysponuje on własnym punktem serwisowym wyłącznie w jednym województwie. Pozostałe punkty należą do spółki Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wykaz złożony wraz z ofertą w celu spełnienia warunków, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ nie potwierdza ww. warunku. Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień, które punkty serwisowe objęte są zobowiązaniem spółki Arcus S.A. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy tylko części punktów, to działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia pisemnych zobowiązań, o których mowa w §7 ust. 8 SIWZ w odniesieniu do pozycji w Wykazie Zaplecz Technicznych, w których zostały wskazane inne zaplecza serwisowe niż Arcus S.A. lub serwis własny. Wykonawca KC Consulting załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, składając uzupełniony wykaz. W uzupełnionym wykazie wykonawca wskazał dodatkową umowę wykonaną na rzecz Sądu Rejonowego w Koninie w okresie od dnia 25.06.2012 do dnia 24.06.2015. 30 Wykonawca załączył również referencję z dnia 13 lutego 2015 r., oświadczając, że całość zamówienia została wykonana. Wyjaśnił również, że zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy wszystkich punktów serwisowych, poza pkt 5 wykazu, oznaczonym jako serwis własny. W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający podczas posiedzenia w udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony Izba postanowiła skierować je do rozpoznania na rozprawie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę i otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Uwzględnianie zarzutów odwołania zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia, gdyż może spowodować zmniejszenie liczby podmiotów biorących udział w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Arcus 1) Brak przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł.. ‘ 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ 31 W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 3) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego. Wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego 32 zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO 791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do 33 przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów. Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie takich zasobów. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 34 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą dodatkowe dokumenty na wykazanie 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby dla oceny realności dostępu do zasobów podmiotu trzeciego nie ma znaczenia liczba złożonych dokumentów, ale ich treść. Jeśli więc z treści samego zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający ma możliwość ustalenia zakresu świadczenia podmiotu trzeciego oraz wszystkich elementów wynikających z SIWZ, to za zbyteczne uznać należy konieczność przedkładania dodatkowych dokumentów. To wykonawca bowiem powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego decyduje, jakie dokumenty będą wystarczające do wykazania realności dostępu do zasobów. Okoliczność, iż w treści SIWZ Zamawiający posłużył się w §7 ust. 8 SIWZ pojęciem „dokumentów”, ponad treść zobowiązania nie obligowała automatycznie wykonawców do składania takich dokumentów. Chodzi tu bowiem wyłącznie o aspekt formy przekazania informacji. Nadrzędną zaś zasadą wyrażoną w pierwszej części przywołanego zapisu SIWZ jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami w trackie realizacji zamówienia, co obejmuje, w ocenie Izby, również konieczność określenia sposobu wykorzystania zasobów jak i zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Forma zaś przekazania tych informacji – jednej dokument vs. kilka dokumentów – nie ma merytorycznego znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutu. Wskazać dalej należy, że istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenie, iż z przedstawionych przez wykonawcę Arcus zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika realność udostępnienia ich zasobów, gdyż wykonawca Arcus nie przedstawił dokumentów zawierających informację co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym uznać należy, że Odwołujący przyjął, iż informacje te nie zostały zamieszczone w treści zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez wykonawcę Arcus. Należało więc rozstrzygnąć czy informacje co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywania zamówienia zostały zamieszczone w treści złożonych zobowiązań. W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania do udostępnienia 35 potencjału technicznego nie określają w wystarczającym stopniu sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę Arcus. Oświadczenia te bowiem posługują się generalnym stwierdzeniem „wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego realizacji”, bez sprecyzowania o jakiego rodzaju czynności chodzi. Ponadto w treści zobowiązania brak jest jednoznacznego oświadczenia podmiotu udostępniającego o zobowiązaniu się do wykonywania na żądanie Zamawiającego wymaganych usług serwisowych. W ocenie Izby z treści zobowiązania wynika wyłącznie, że wykonawca odda do dyspozycji jakiś bliżej nieokreślony punkt serwisowy do wykonywania czynności związanych z realizacją zamówienia. Z treści jednak zobowiązania nie wynika jaki podmiot te czynności będzie wykonywał i na jakich zasadach. Obowiązkiem wykonawcy wynikającym z §6 ust. 3 pkt b) SIWZ jest zapewnienie Zamawiającego serwisu gwarancyjnego czyli możliwość wykonywania usług gwarancyjnych w zakresie dostarczonego sprzętu. W drugiej części przywołanego zapisu SIWZ Zamawiający określił sposób wykonywania usług serwisowych. Złożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania dotyczą, w ocenie Izby, drugiego aspektu zapisu §6 ust. 3 pkt b) SIWZ, a mianowicie oddania do dyspozycji punktu serwisowego. Nie ma natomiast w treści zobowiązania oświadczenia podmiotu udostępniającego, iż będzie on wykonywał usługi serwisowe na zasadach określonych przez Zamawiającego, ten zaś aspekt zobowiązania dotyczy sposobu wykorzystania zasobu i winien być uwzględniony w treści oświadczeń podmiotów trzecich. Z treści zobowiązania można wywieść, iż podmiot trzeci udostępnia bliżej nieokreślony punkt serwisowy, w którym bliżej nieokreślony podmiot wykonywać będzie na rzecz Zamawiającego usługi serwisowe. Czy podmiotem wykonującym usługi serwisowe będą pracownicy podmiotu udostępniającego zasób czy sam wykonawca składający ofertę nie zostało sprecyzowane w treści zobowiązania. Ponadto wskazać należy, że powierzenie wykonania określonej części zamówienia (tj. wykonywanie serwisu gwarancyjnego sprzętu) związane jest podwykonawstwem. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a za podwykonawcę uważa się podmiot, któremu powierzono realizację części zamówienia. Czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, w ocenie Izby, że usługa serwisu gwarancyjnego stanowi część świadczenia składające się na zamówienie. W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy winno być sprecyzowanie sposobu wykorzystania potencjału technicznego tj. czy nastąpi ono w formie podwykonawstwa czy w innej formie. W ocenie Izby treść zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez wykonawcę 36 Arcus winna być uzupełniona o ww. elementy. Zobowiązania winny określać dokładną lokalizację punktu serwisowego oraz precyzować sposób wykorzystania zasobu tj. precyzować, iż podmiot udostępniający zobowiązuje się do wykonywania serwisu gwarancyjnego na zasadach określonych przez strony, które winny być opisane w treści zobowiązania tak, aby Zmawiający mógł zweryfikować czy w sposób rzeczywisty i realny będzie miał możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich tj. usług serwisowych podmiotów trzecich w sytuacji konieczności skorzystania z takich usług w trakcie obowiązywania umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia treści zobowiązań udostępniających potencjał techniczny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę Arcus dokumentów potwierdzających, iż zobowiązania zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z KRS nie wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca kwestionuje prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania braku skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność tą przynajmniej uprawdopodobnić. Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku umocowań, nie podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na wykazanie, iż osoby podpisane w imieniu podmiotów udostępniających nie były do tego umocowanie. Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, Odwołujący zaś dowodu tego nie przeprowadził. Z tych względów Izba uznała w zarzut w powyższym zakresie za niezasadny. 4) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego - §4 ust. 3 SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych. 37 W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę Arcus podmiot ten oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich, które w ramach podjętej z wykonawcą współpracy będą świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi serwisowe. Tym samym podmioty te winny legitymować się określonym zaświadczeniem potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie do wykonawcy składającego ofertę, w przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla interesów Zamawiającego. Treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się do usług serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż wykonawca składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to wówczas możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego obowiązku jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym, zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca Arcus korzysta z potencjału podmiotów trzecich, to obowiązek posiadania odpowiedniego zaświadczenia ceduje się na te podmioty. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę Arcus do złożenia odpowiedniego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane przez te podmiotu usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Zarzuty dotyczące oferty EDIKO 1) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie – zobowiązanie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek 38 czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Rozważania Izby dotyczące art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przedstawione w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Arcus pozostaje aktualne w stosunku do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Ediko. Wskazać dalej należy, że w przypadku oferty wykonawcy Ediko, podmiot ten w celu spełnienia warunku wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. W złożonym zaś wykazanie zaplecz technicznych (załącznik nr 8) wykonawca wskazał, że punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1 – 3, 5, 6, 8 – 15 – spółka Wasko S.A., w zakresie poz. 4 – Perceptus sp. z o.o. Do oferty nie zostały złożone żadne oświadczenia powyższych podmiotów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał Zamawiającemu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że w złożonym przez wykonawcę Ediko wykazie punktów serwisowych żaden z nich nie należy do spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. Oznacza to więc, iż podmiot ten nie będzie świadczył usług serwisowych, a tym samym przedstawione przez niego zobowiązanie w zakresie udostępnienia zasobów w postaci potencjału technicznego tj. serwisu gwarancyjnego sprzętu realizowanego przez producenta pozostaje bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Dalej wskazać należy, że spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. oraz spółki Wasko S.A. i Perceptus sp. z o.o. to niezależne podmioty gospodarcze. Okoliczność, iż spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi przedstawicielami spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. nie może stanowić wyłącznej podstawy do przyjęcia, iż spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. ma swobodne prawo decydowania o udostępnieniu potencjału innych spółek i może w ich imieniu decydować o świadczeniu usług serwisowych. 39 Ani bowiem z treści zobowiązania ani z jakichkolwiek innych dokumentów złożonych przez wykonawcę Ediko wraz z ofertą nie wynika, aby spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. posiadała jakiejkolwiek umocowanie do działania i zaciągania zobowiązań w imieniu spółek Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Co więcej z treści zobowiązania nie wynika nawet, że spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi partnerami serwisowymi spółki Lexmark International Polska sp. z o.o., ponieważ do treści zobowiązania nie został dołączony żaden wykaz autoryzowanych punktów serwisowych na terenie całego kraju. W ocenie Izby realne udostępnienie potencjału technicznego w postaci serwisu gwarancyjnego w przypadku, gdy usługi te nie będą świadczone przez producenta, ale przez autoryzowany punkt serwisowy wymaga przedłożenia zobowiązania podmiotu, który usługi te faktyczne będzie świadczył albo wykazania przez wykonawcę, że producent ma uprawnienie do zaciągania zobowiązań w imieniu autoryzowanego punktu, czego w ocenie Izby wykonawca Ediko nie uczynił. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Wykonawca Ediko winien sprecyzować jaki podmiot będzie świadczył usługi serwisowe, przy czym w treści zobowiązania winna być wskazana co najmniej lokalizacja punktów serwisowych, informacja o posiadaniu odpowiedniej autoryzacji producenta, sposób udostępnienia zasobu, w tym m.in. zobowiązanie do wykonywania usług serwisowych Sprzętu na zasadach ustalonych przez strony oraz okres oddania zasobów do dyspozycji. Wykonawca Ediko winien mieć na uwadze zapisy §7 ust. 8 SIWZ. W przypadku zaś, gdy wykonawca Ediko posiada niezbędne dokumenty na wykazanie, że produ…

…Sygn. akt: KIO 12/22 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 17 stycznia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Trzebciny, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARW1, HARW2 zamówienia; (ii) powtórzyć czynności badania i oceny ofert dla w/w części z uwzględnieniem oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny na rzecz wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 12/22 UZASADNIENIE W dniu 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nadleśnictwu Trzebciny (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zupełny brak wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, co w praktyce uniemożliwia realizację środków ochrony prawnej i stanowić może samodzielną podstawę odwołania. Jednocześnie Zamawiający naruszył tym zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Ponadto wybór oferty droższej od oferty Odwołującego dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp naruszył zasadę efektywności wydatkowania środków pieniężnych; 2) art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie (w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej) terminu zawarcia umowy w terminie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej; 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 11, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części nr VII w wyniku ponownego badania i oceny ofert, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą związaną z leśnictwem. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie części (pakietów) nr II, III (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), IV, VI, VII, IX, X, XI, (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), XII, HARWI, HARW2. Odwołujący wskazał, że w dniu 22.12.2021 r. Zamawiający — Skarb Państwa PGL LP Nadleśnictwo Trzebciny, dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022” oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane — ergo należy wnioskować, że odrzucenie ofert Odwołującego nie dotyczy tych części, które czekają jeszcze na ocenę złożonych ofert. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Jednocześnie Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia, a ograniczył się jedynie do uzasadnienia faktycznego. Wynikało z niego, że zdaniem Zamawiającego gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Dowód: Pisma Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 i 23..12.2021 r. dostępne na stronie Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wiedzy Odwołującego o podstawach odrzucenia uniemożliwia mu realizację środków ochrony prawnej chociażby w kontekście art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego argumentacja zawarta poniżej będzie dotyczyła uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego: „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.”. Odwołujący wskazał, że rzeczywiście gwarancja zawiera pewien błąd o charakterze formalnym, tj. nawiązanie do poprzednio obowiązującego aktu prawnego i okoliczności w nim wymienionych, których wystąpienie skutkuje zatrzymaniem wadium. W zakresie wymienienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp powodujących zatrzymanie wadium - gwarant omyłkowo co prawda odniósł się do aktu prawnego regulującego przed 2021 rokiem Prawo zamówień publicznych i przepisy art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (zamiast do art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych) - w żaden sposób jednak powołanie się na poprzednio obowiązującą ustawę nie dyskwalifikuje gwarancji i nie skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że w ustawie obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. podstawy zatrzymania wadium nie uległy zmianom w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów. Oznacza to, że na gruncie poprzedniej ustawy, jak również obowiązującej obecnie — podstawy zatrzymania wadium są identyczne. W żaden sposób nie zmieniają tego różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a art. 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczące wyłącznie płaszczymy terminologicznej - związanej m.in. z wprowadzeniem pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 530/21. Ponadto, Odwołujący wskazał, że możliwość zaspokojenia roszczeń z gwarancji w razie wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wynika z dokumentu przesłanego do Zamawiającego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 202 Ir. poz. 1129).” Dowód: Oświadczenie gwaranta z dnia 08.12.2021 r. przesłane przez Odwołującego do Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Aby gwarancja była bardziej czytelna i zwięzła wpisuje się jedynie numery konkretnych przepisów, jako, że ani z ustawy nie z SWZ nie wynika wymóg wymienienia okoliczności powodujących zatrzymanie wadium. Oznacza to, że samo powołanie się na akt prawny, który nie obowiązuje nie stanowi o tym, iż wadium wniesiono w sposób nieprawidłowy. Tak mogłoby być jedynie wówczas gdyby przedłożona gwarancja nie zabezpieczała interesu Zamawiającego i niemożliwym byłoby zaspokojenie z niej roszczeń Zamawiającego. Przy dokonywaniu oceny możliwości zaspokojenia się z danej gwarancji należy mieć na uwadze, jakie faktycznie przesłanki zatrzymania wadium zostały w niej wskazane. Skoro więc z przywołanych przepisów wynika, że gwarant zobowiązał się do wypłaty wadium w takich samych okolicznościach jak wymaga tego ustawa obowiązująca w danym postępowaniu — należy dojść do wniosku, że gwarancja została wydana prawidłowo. W ocenie Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, aby gwarant próbował podważyć zasadność wypłaty wadium w sytuacji, gdy zamawiający domaga się wypłaty na podstawie stanu faktycznego, który został wskazany w wystawionej gwarancji dla tego konkretnego postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 623/21. Odwołujący wskazał, że kilkukrotnie w gwarancji mowa o realizacji zamówienia publicznego (w formie przetargu nieograniczonego) i o gwarancji zabezpieczającej wypłatę wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (jak wykazano powyżej tożsamych z okolicznościami z art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Żaden inny akt prawny w Polsce nie reguluje zasad i procedury udzielania zamówień publicznych, jak do 2021 roku ustawa PZP z dnia 29 stycznia 2004 roku, a po tej dacie ustawa PZP z dnia 1 1 września 2019 roku). Natomiast zarzut nie używania pełnej nazwy ustawy (tylko powszechnie przyjętego skrótu „PZP”) oraz nazwy publikatora, a także daty ustawy jest o tyle zaskakujący, że sam Zamawiający formułując go nie spełnia swoich postulatów (używając zwrotu „art. 98 ust 6 PZP z 2019 r.” strona 11 zawiadomienia). Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze ofert na wstępie powołuje się na art. 92 ust. 1 pkt 1 - 4, które w nowym PZP dotyczy oferty wariantowej (a nie zawiadomienia o wyborze, do którego obecnie właściwy jest art. 253 ustawy Pzp). Zdaniem Odwołującego, idąc tropem rozumowania Zamawiającego - czy w takiej sytuacji należałoby uznać, że zawiadomienie nie było skuteczne i nie biegnie termin na wniesienie środków odwołania? Jeśli zaś cofnąć się dalej - do pisma Zamawiającego — „Informacja z sesji otwarcia ofert” to przeczytamy w nim, że Zamawiający powołuje się (znowu wadliwie) na poprzednią ustawę PZP (art. 86 ust. 5) jednak dalej podaje już nr dziennika ustaw dla nowej ustawy (Dz. U. z 2019 poz. 1129), co łącznie stanowi wymieszanie dwóch aktów prawnych w jednym zdaniu. Jak widać takie pomyłki w ciągle relatywnie niedługim (w stosunku do 16 lat obowiązywania poprzednich przepisów) czasie od wejścia w życie nowych przepisów zdarzają się i nie stanowią one podstawy do uznania braku ważności danego dokumentu. Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na inny zapis gwarancji (pkt 4: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją, który jego zdaniem dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. W ocenie Odwołującego z powyższą interpretacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO gwarancja nie ma przymiotu bezwarunkowości w przypadku, gdyby gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Warunkowość odnosi się zatem do badania/podważania stosunku podstawowego. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy — to wskazać należy, że w pierwszym zdaniu zawarta jest już niezbędna klauzula bezwarunkowości gwarancji: „Bank udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji”. Żaden kolejny zapis gwarancji nie wyłączył skuteczności przywołanej klauzuli. W dalszej części gwarancji zawarta została nawet zaostrzająca klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Odwołujący podkreśla, że zdanie zawarte w punkcie 4 gwarancji nie ma znamion warunku, a jedynie stanowi formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Odwołujący wskazał, że nie można się zgodzić z wykładnią Zamawiającego, że z gwarancji wynika obowiązek najpierw dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji. Wymóg informacyjny ma na celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wzywania do zapłaty wykonawcy. Punkt ten ustanawia jedynie formalny wymóg potwierdzenia, że nie doszło do wcześniejszej spłaty zobowiązania, która teoretycznie mogłaby się zdarzyć. Treść punktu czwartego odnosi się zatem do wymogu poinformowania gwaranta o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. Punkt 4 należy czytać łącznie z punktem 2, który przewiduje możliwą sytuację, w której wykonawca będący w sytuacji skutkującą utratą wadium — sam zdecyduje się na spłatę zobowiązania. Wówczas de facto zobowiązanie pieniężne nie istnieje, a Beneficjent realizujący gwarancję zaspokoiłby się dwukrotnie z tego samego tytułu. Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne o takiej samej treści w pkt 4 były akceptowane przez tego Zamawiającego oraz przez ponad czterysta innych jednostek lasów państwowych (Nadleśnictw) we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez ostatnie lata i są akceptowane aktualnie w innych toczących się postępowaniach. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym kwestionuje jedynie treść jednej gwarancji, czyli gwarancji nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń co do gwarancji nr 9/2021, która zabezpieczała ofertę na części nr III, IX, X, XII. Rodzi się zatem pytanie na jakiej podstawie odrzucono oferty nr III, IX, X i XII, które zabezpieczała gwarancja nr 9/2021 skoro w jej zakresie Zamawiający nie wskazał żadnych uwag? W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien już na etapie oceny ofert i ich wyboru podać powody odrzucenia oferty i nie może na etapie postępowania odwoławczego uzupełniać argumentacji lub rozciągać swoich zastrzeżeń co do gwarancji nr 8/2021 na inne dokumenty złożone z ofertą, skoro nie miał do nich żadnych zastrzeżeń na etapie badania i oceny ofert. Taka konwalidacja czynności jest niedopuszczalna, o czym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. W ocenie Odwołującego złożona przed niego gwarancja nr 8/2021 spełniała wszystkie wymogi SWZ oraz ustawy Pzp i nie sposób było uznać, że na jej podstawie Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego dokonując odrzucenia oferty Odwołującego wskutek wadliwej oceny co do możliwości zaspokojenia roszczeń z przedmiotowej gwarancji — Zamawiający naruszył jednocześnie podstawową zasadę zamówień publicznych — zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. To z kolei w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z naruszeń zasad, o których mowa w art. 17 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zmierzał do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego będzie prowadziło do wyboru oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego, która przy prawidłowo dokonanej wykładni gwarancji wadialnej Odwołującego i następnie prawidłowej ocenie ofert — otrzymałaby mniejszą liczbę punktów w kryteriach ustanowionych przez Zamawiającego. Tym samym wadliwa kwalifikacja błędu formalnego w gwarancji spowodowała podjęcie przez Zamawiającego środków nieadekwatnych i nieuzasadnionych, czyli niesłuszne zastosowanie sankcji odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Drugim bardzo poważnym naruszeniem Zamawiającego jest zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert, ale również dotyczące innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie zignorował dokument przesłany do niego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ).” Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że złożona gwarancja odpowiada wzorowi gwarancji wystawianych przez grupę banków spółdzielczych na terenie całego kraju. Podważanie zatem treści gwarancji z powodów formalnych (gdyż jak wykazano powyżej — gwarancja merytorycznie pomimo błędu formalnego w całości spełnia wymagania) — oznaczałoby zakwestionowanie prawidłowości wielu zamówień już udzielonych lub właśnie udzielanych w skali całego kraju, zwłaszcza w branży usług leśnych. Stanowiłoby to zatem nieracjonalny przejaw formalizmu (KIO 623/21), o którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w przywołanym powyżej orzeczeniu. Skutkiem ostatecznym byłyby potężne straty dla Skarbu Państwa, który miałby odrzucać oferty najkorzystniejsze jakościowo i finansowo z powodu formalnych uchybień nie mających żadnych cech niezgodności z ustawą. W rezultacie doszłoby do naruszenia zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022”. W SWZ - Rozdział XI Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące wadium: 11.1 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Pzp; 11.2 Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 11.3 Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego w BNP PARIBAS BANK POLSKA SA. nr rachunku: 40 2030 0045 1110 0000 0129 4820 z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie oferty w postępowaniu na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022, Pakiet " Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 11.4 Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.5 Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2) - 4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. 11.6 Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia; 3) kwotę gwarancji/poręczenia; 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.7. Zamawiający zwraca wadium na zasadach uregulowanych w art. 98 ust. 1 - 5 PZP. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył gwarancję nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. W treści gwarancji zostały zawarte następujące zapisy: „Bank Spółdzielczy w Koronowie (...) zwany dalej „Bankiem” udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji Skarbowi Państwa (...) tytułem zabezpieczenia zobowiązań (...) wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w: Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022” ogłoszonego przez: Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Trzebciny. 1. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP na następujące części (.). 4. Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjanta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczającego Gwarancję. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach wyboru oferty najkorzystniejszej (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022.” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Izba ustaliła, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut nieprawidłowej oceny gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2—4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W analizowanym stanie faktycznym wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 8/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 25 listopada 2021 r. Z treści ww. gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Należy dalej wskazać, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują się w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Ustawodawca w obu aktach prawnych w sposób tożsamy uregulował w/w stany faktyczne. Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać wskazanie wprost na art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej gwarancji został potwierdzony dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez Odwołującego zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba tym samym stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że pkt 4 gwarancji o treści: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją”, dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. Interpretacja w/w zapisu gwarancji jest jego nadinterpretacją i nie znajduje oparcia w literalnej wykładki gwarancji, a taka wykładania do zastosowanie do jej zapisów. Izba wskazuje, że w treści gwarancji jest wyraźne oświadczenie Banku o udzieleniu bezwarunkowej i nieodwołalnej gwarancji. Postanowienia zawarte w pkt 4 w żaden sposób nie modyfikuje charakteru zobowiązania jakie Gwarant przyjął na siebie w zakresie bezwarunkowości i nieodwołalności gwarancji. Ponadto, w dalszej części gwarancji zawarta została klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. W ocenie Izby zapisy zawarte w punkcie 4 gwarancji nie mają znamion warunku, a jedynie stanowią formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Twierdzenia Zamawiającego, iż z pkt 4 gwarancji należy wywieść obowiązek uprzedniego dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji nie znajduje oparcia w literalnej wykładni treści wykładni treści gwarancji. Zdaniem Izby postanowienie to ma wyłącznie charakter informacyjny w celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W ocenie Izby w żadnym wypadku nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wezwania do zapłaty wykonawcy. Taki obowiązek nie wynika z treści gwarancji. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez Odwołującego tj. w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII oraz HARW1, HARW2 uznać należy za prawidłową i w pełni zabezpieczającą interes Zamawiającego, w sposób wskazany w SWZ. Tym samym zasadnym było nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w/w częściach postępowania, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby, gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego było lakoniczne, zaś Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy. Zdaniem Izby już z treści odwołania, jak również z przebiegu rozprawy, w sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty. Okoliczności te zostały wskazana w treści zawiadomienia skierowanego do Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, że prawidłowo Odwołujący zinterpretował pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia oraz 23 grudnia 2021 r. dotyczące wyników postępowania i zakresu co do którego oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający w treści informacji przekazanej Odwołującemu nie sprecyzował w zakresie jakich części nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego. To, iż wybór dotyczył części wskazanych w zawiadomieniu, nie może być uznane automatycznie, iż odrzucenie oferty Odwołującego w tych częściach. Takiej informacji brak jest w części dotyczącej odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt KIO 391/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tuszów Narodowy orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład utylizacji Odpadów Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, - ponowną ocenę i badanie ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18929 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych) poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:.......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Tuszów Narodowy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gm. Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 210-513567 z dnia 30 października 2019 r. W dniu 24 lutego 2020r. wykonawca FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej: „Konsorcjum"), 2) wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, 3) zaniechania unieważnienia postępowania pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium pomimo wezwania Konsorcjum do jego ponownego wniesienia, 3) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona. 4) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów 1) - 3) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Odrzucenia oferty Konsorcjum, 3) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego; 4) Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II. W przypadku uwzględnienia zarzutu 4) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Unieważnienie postępowania. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że dnia 30 października 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie, w którym oferty złożono dwie oferty. Dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Dnia 3 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2548/19), w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z przyczyn formalnych tj. wobec nienależytego jej uzasadnienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarówno poprzez ogłoszenie na stronie internetowej, jak i w drodze zawiadomienia nie powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Pomimo tego Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, wskazując, po pierwsze, że aktualny termin związania ofertą upływa dnia 2 stycznia 2020 r., a po drugie wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował jednocześnie wykonawców, że stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wyjaśnił, że we wskazanym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednocześnie przedkładając aneks do obowiązującego wadium wniesionego w postaci gwarancji bankowej. Natomiast Konsorcjum w terminie do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożyło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednakże nie złożyło wraz z tym oświadczeniem nowego wadium. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 10 lutego 2020 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując, że w momencie dokonywania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie miał wiedzy na temat nieprawidłowego wniesienia wadium przez Konsorcjum, wskutek czego dokonał wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. poinformował o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. ponownie oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten nie został wezwany do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie i dokonał samodzielnie jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do tak przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący na wstępie stwierdził, że wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego po orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. (KIO 2548/19) były przedwczesne, albowiem Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przedmiotowym wyrokiem obowiązku w postaci unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający bowiem ani poprzez ogłoszenie na swojej stronie internetowej, ani poprzez zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie powiadomił ich o podjęciu czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r., do dokonania której obowiązany został w punkcie 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. Wobec powyższego - w opinii Odwołującego - do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie tylko nie wykonał orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 2548/19), ale obecnie podejmuje czynności w ramach postępowania, które formalnie pozostaje unieważnionym. Z tego też względu w ocenie Odwołującego wszelkie podjęte przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania, w tym wybór oferty z dnia 14 lutego 2020 r. uznać należy za przedwczesne. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp, wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.02.2020 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum do wniesienia wadium w innym, niż przewidziany w art. 46 ust. 3 trybie, co nie może czynić czynności takiej samodzielnie wadliwej. Zauważyć należy bowiem, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni jednocześnie oznaczając, zgodnie z regulacją art. 85 ust. 4 pzp, że przedłużenie okresu związania ofertą musi wiązać się z jej zabezpieczeniem wadium na okres przedłużenia. Jak wynika wprost zarówno z treści powołanej regulacji, jak i z treści wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, przedłużenie oferty bez jej zabezpieczenia wadium nie może zostać uznane za skuteczne. Odwołujący wskazał, że w treści wezwania Zamawiający wyznaczył łączny termin do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą o okres 60 dni wraz z jednoczesnym wskazaniem obowiązku równoległego wniesienia wadium. Dodatkowo do wniesienia wadium Zamawiający zobowiązał wykonawców odrębnym pismem, które skierowane zostało w tym samym dniu, co wezwanie, o którym mowa powyżej. Mając na względzie powyższe, skonstatować należy, że Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, a tym samym, do zabezpieczenia oferty wadium na cały okres przedłużonego terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy, złożenie wyłącznie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą bez równoległego wniesienia wadium na okres przedłużenia, uznać należało według Odwołującego za naruszenie regulacji art. 84 ust. 5 Pzp. Naruszenie to w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, której to czynności Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał. Odwołujący podkreślił, że w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum nie zabezpieczyło oferty wadium, pomimo skorelowania tego obowiązku z oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą, zarówno wraz ze złożeniem oświadczenia, jak i przed rozpoczęciem biegu przedłużonego okresu związania ofertą (dodatkowych 60 dni). W tym stanie rzeczy uznać należało, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b) Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania przez Izbę, że do wadium w analizowanych stanie faktycznym zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 1 w miejsce art. 85 ust. 4 Pzp, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r. Podkreślił, że Zamawiający wezwał uprzednio Konsorcjum prawidłowo do wniesienia wadium, a pomimo zaistnienia tej okoliczności Konsorcjum wadium w określonym przez Zamawiającego terminie nie wniosło. Podał, że nawet przyjąwszy, że zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 3, nie zaś art. 85 ust. 4 Pzp, to czytając łącznie treść skierowanych przez Zamawiającego wezwań do wykonawców, nie sposób jest twierdzić, że Zamawiający nie określił Konsorcjum terminu do wniesienia wadium. Przeciwnie stwierdzić należy, że po pierwsze termin do wniesienia wadium wynikał wprost z pierwszego ze skierowanych przez Zamawiającego pism, ale ponadto, dodatkowo wezwał jasno do przedłożenia wadium. Okoliczność, iż w treści drugiego pisma nie określono terminu do jego wniesienia nie może w analizowanym stanie faktycznym skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający terminu tego nie określił w ogóle. Niewątpliwie bowiem skierowane przez Zamawiającego dnia 8 stycznia pisma dotyczące tak wadium, jak i złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, winny zostać złożone na dzień 13.01.2020 r. Nie tylko równoczesność złożenia pism, ale ich komplementarność przemawia za takim rozumieniem skierowanego przez Zamawiającego wezwania do wykonawców. Niewątpliwie bowiem czynności Zamawiającego winne być czytane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, a brak oznaczenia art. 46 ust. 3 Pzp jako podstawy wezwania do wniesienia wadium, w żadnym razie nie może stanowić o niedochowaniu warunków określonych w tejże regulacji. Zamawiający w niniejszym okolicznościach faktycznych wyznaczył termin do wniesienia wadium tj. poprzez oznaczenie tej samej daty, jaką wskazał dla wniesienia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, a to wobec okoliczności, iż pomimo pisemnego wezwania przez Zamawiającego oraz złożenia przez nie oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten nie wniósł wadium celem zabezpieczenia oferty, a tym samym nie wykonał oznaczonych w wezwaniach Zamawiającego czynności. Skoro zaś oferta Wykonawca winna być odrzucona, to nie mogła ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność jej wyboru w Postępowaniu uznać należy za wadliwą. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym doszło do ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający zamierzał bowiem przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 950.624,00 zł, podczas gdy najniższa spośród złożonych w postępowaniu ofert znacznie przewyższała powyższą kwotę, a Zamawiający kwoty tej nie mógł podwyższyć. Podkreślił, że Zamawiający w żadnym dokumencie nie wyjaśnił, jakie podjął kroki celem uzyskania dodatkowych środków, umożliwiających mu sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2020r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w związku z orzeczeniem KIO z dnia 3 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 2548/19 w dniu 23 stycznia 2020r. dokonał czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wcześniej pismami z dnia 8 stycznia 2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 oraz na podstawie art. 184 Pzp z wezwaniem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nie wskazując zarazem dokładnego terminu do dokonania tych czynności. Wykonawcy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyli stosowne oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu wadium. Po wyborze najkorzystniejszej oferty - w dniu 23 stycznia 2020r, a przed zawarciem umowy objętej postępowaniem Zamawiający ujawnił, iż mimo złożonego oświadczenia Konsorcjum o przedłużeniu związania z ofertą oraz ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej nie zostało ono ponownie złożone w toku postępowania po orzeczeniu KIO w Warszawie z dnia 3,01.2020r. W związku z powyższym w dniu 10 lutego 2020r., Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2020r. W dniu 10 lutego 2020r. Wykonawca wskazany w ofercie nr 1 uzupełnił wadium wpłacając je na rachunek bankowy Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art 46 ust 1 i ust 3 Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. W przedmiotowym postępowaniu do etapu unieważnienia postępowania w dniu 6 grudnia 2019r. nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do przepisu art.46 ust.3 Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego (orzeczenie KIO 2644/15). Wskazał, iż w orzecznictwie KIO znalazło się również stanowisko, że w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą to nie miał on obowiązku utrzymywania zabezpieczenia wadialnego, a obowiązek ten stał się aktualny dopiero z chwilą dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia nowego wadium (KIO 2028/15). Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta wykonawcy, któremu zwrócono wcześniej wadium, została uznana za najkorzystniejszą wówczas Zamawiający żąda wniesienia wadium przez tego wykonawcę w odpowiednim terminie. Wykonawca wnosi wówczas wadium, w terminie określonym przez zamawiającego, a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium w terminie wyznaczonym. Z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie zostało wezwane do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie oraz że wykonawca ten dokonał samodzielnej jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty, brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Zaznaczył, że termin związania ofertą i zabezpieczenie oferty przez wadium są odrębnymi instytucjami i każda z nich jest regulowana odrębnie. Na powyższe wskazuje wyrok KIO z 31.01.2013r. sygn. KIO 109/13: Z faktu, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie należy wywodzić możliwości przerwy w związaniu z ofertą oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje ustawowe. W myśl art. 182 ust. 6 Pzp, bieg terminu związania z ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 Pzp. Z uwagi, na fakt, że Zamawiający nie zakreślił wprost terminu do wniesienia nowego wadium w swoim wezwaniu, wezwanie było obarczone wadą prawną w związku z powyższym dalsze czynności nie mogły skutkować wykluczeniem go z postępowania. W związku z powyższym na skutek zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadził ponowną procedurę oceny i wyboru oferty. Na skutek tego, że wykonawca wniósł wadium samoczynnie w dniu 10 lutego 2020r. Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty wg przyznanej punktacji na podstawie kryteriów i zasad opisanych w SIWZ został dokonany już jako oferta, która wadium była zabezpieczona, gdyż Zamawiający, w dniu jej wyboru dysponował kwotą zabezpieczenia wymaganą w SIWZ, czynność została konwalidowana. Zamawiający podkreślił, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący niewykonania orzeczenia Krajowej Izby. Wykonanie wyroku zostało dokonane w sposób dorozumiany (per facta concludentia) wynikający z zachowania się Zamawiającego, który wznowił postępowanie, i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zachowując równowagę w traktowani obu uczestników biorących udział w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zamówieniu towarzyszy ważny cel społeczny i publiczny zamówienia. Na skutek przewlekłości prowadzonego postępowania, Zamawiający nie może realizować usług odbioru i wywozu odpadów z obszaru gminy, co grozi zagrożeniem sanitarnym oraz epidemiologicznym na obszarze gminy, może to wywołać skażenie środowiska naturalnego czego konsekwencją będzie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba zważyła: Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba potwierdzając w materiale dowodowym ustalenie dokonane i przetoczone w odwołaniu przez Odwołującego stwierdziła, że Konsorcjum wyrażając zgodę w dniu 9 stycznia 2020r. na przedłużenie terminu związania ofertą na 60 dni nie dokonało przedłużenia ważności wadium, ani wpłaciło nowego wadium. Zamawiający podkreślił w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2020 r., że zgodnie z przepisem art. 85 ust. 4 Pzp zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium. Jak natomiast wynika z akt sprawy Konsorcjum nie wpłaciło nowego wadium pomimo takiego oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 9 stycznia 2020r. Wadium zostało przez tego wykonawcę zapłacone dopiero w dniu 10 lutego 2020r. na rachunek bankowy Zamawiającego. Rozstrzygając tak ustalony stan faktyczny podkreślić należy, że w świetle przepisów Pzp termin związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty składanej przez wykonawcę, stanowiąc o woli wykonawcy ubiegania się o dane zamówienie na określonych warunkach i z drugiej strony wskazując na zapewnienie dla zamawiającego, że wykonawca nie wycofa się z przedmiotu świadczenia i warunków zaoferowanych Zamawiającemu w treści oferty. Wadium zaś stanowi finansowe zabezpieczenie oferty wykonawcy do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc przede wszystkim o zabezpieczeniu interesów podmiotu zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Niewniesienie wadium skutkuje natomiast koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp. Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum przedłużając termin związania ofertą o określony czas - 60 dni, nie przedłużyło jednocześnie na ten czas wadium ani nie wniosło nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, to zgodnie z przywołanym przepisem Pzp oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W tym zakresie mamy do czynienia wprost z niedopełnieniem dyspozycji art. 85 ust. 4 Pzp, bowiem Konsorcjum nie przedłużyło ważności wadium. Podkreślić należy, że niespornym w sprawie należy uznać fakt, iż Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. i jednocześnie podał stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp, że zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślić również należy, że skoro Konsorcjum nie zakwestionowało prawidłowości i zasadności skierowanego do niego wezwania w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, np. poprzez odwołanie do KIO to wezwanie było dla wykonawcy wiążące i Konsorcjum wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą winno było wnieść wadium na wskazany w terminie związania okres. Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z powyższego przepisu nie wynika, aby obowiązkiem Zamawiającego było informowanie wykonawców postępowania o możliwości zwiększenia budżetu na realizację zamówienia ani wyjaśnianie przyczyn swojej decyzji i pochodzenia źródła, z którego pozyskał środki umożliwiające mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3725/21 WYROK z dnia 12 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie, przy udziale wykonawcy: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Zalesie 19, 89-511 Celcyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3725/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach w zakresie pakietu nr XII oraz art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór ww. oferty jako najkorzystniejszej w pakiecie nr XII i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie zarzutów; 3. kosztami postępowania obciąża w części % zamawiającego: Skarb Państwa Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie i w części % wykonawcę: R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie na rzecz wykonawcy: R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3725/21 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Osie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2021 r. pod nr ogłoszenie nr 2021/S 209-547673. W dniu 17 grudnia 2021r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w pakiecie nr IV i XII. Wykonawca R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H. z siedzibą w Buszkowie, na podstawie art. 513, art. 515 ust. 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz w pakiecie nr XII zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi z siedzibą w Zalesiu, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV), 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w zakresie pakietu nr XII), 3. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII zamówienia, 2. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, 3. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr XII oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., 4. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz pakiecie nr XII, 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert, odrzucił oferty nieważne, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zająć wyższą pozycję w rankingu i tym samym uzyskać zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu sformułowanego wobec oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi (pakiet nr IV), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, ponieważ oferta nie została zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) określił wymagania dotyczące wadium w pkt. 11.5.: „(...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. I dalej w pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.” Wskazany w pkt. 11.6 ppkt. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wykonawca, M. K. Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści gwarancji wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. Bank Spółdzielczy w Koronowie zobowiązuje się do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022” ogłoszonego przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Osie. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP na następujące części zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022” Tym samym, gwarancja bankowa zagwarantowała zapłatę wadium tylko i wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Warto podkreślić, iż wskazane artykuły: art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 nie występują w ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto, z treści gwarancji nie wynika do jakiego stanu prawnego się ona odwołuje. Nie sposób wywieść z zapisu „ustawy PZP” faktu odniesienia się do nieobowiązującego już stanu prawnego. Gwarancja wystawiona ponad 11 miesięcy po wejściu w życie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych nie odwołuje się do nieobowiązującej już od prawie roku ustawy. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1003/21, w którym oceniana przez Izbę sytuacja była odwrotna, bowiem wykonawca złożył gwarancję odwołującą się do przepisów ustawy z 11 września 2019r. w postępowaniu prowadzonym jeszcze na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r., jednakże Izba bardzo wyraźnie podkreśliła, iż treść gwarancji musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi pozwalałaby na wystąpienie o zwrot wadium jedynie w sytuacji określonej w pkt. 1 gwarancji odnoszącej się do przepisów, których w ustawie nie ma. Wskutek powyższego oferta jest nieważna. Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. (pakiet nr XII), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp jako oferta, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią w pkt. 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział 3 SWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia), zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. - rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 3.2. - układ sortymentowy pozyskania drewna; Załącznik nr 3.3. - zestawienie odległości i warunków zrywki drewna; Załącznik nr 3.4. - zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego; Załącznik nr 3.5. - informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna; Załącznik nr 3.6. - lokalizacja dołów na sadzonki; Załącznik nr 3.7. - przewidywana ilość szyszek i miejsca ich zbioru. Tym samym przedmiot zamówienia został określony bardzo szczegółowo. Zamawiający wskazał w pkt. 15 ppkt. 1 oraz 15 ppkt. 6 SWZ (rozdział 15 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny), iż wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Jednocześnie pkt. 15 ppkt 2 stanowi - „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).” Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. złożył ofertę na pakiet nr XII, w której został załączony Kosztorys ofertowy, w którym winny zostać uwzględnione wszystkie wyceny stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. W treści kosztorysu ofertowego nie ujęto pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych”, numer pozycji w STWPL 283, kod czynności ŻEL-IL. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL realizacji tej właśnie czynności nie zaoferował. Powyższe skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia (w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym, w tym również Kosztorys ofertowy. W przypadku formy wynagrodzenia obliczanego właśnie na podstawie kosztorysu, za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy. Wskazując na orzeczenie KIO z dnia 12 marca 2021r., sygn. KIO 503/21, Odwołujący podkreślił, że niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (vide: wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy w zakresie pakietu nr XII, ale również doprowadził do renegocjacji treści oferty wskutek wezwania firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL do wyjaśnienia treści oferty w zakresie brakującej pozycji, pismem z dnia 9 grudnia 2021r. Odwołujący podniósł, że instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie'' Zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w prowadzonym postępowaniu do takich renegocjacji doszło, bowiem wskutek wezwania do wyjaśnień Zakład Usług Leśnych DRWAL nie tylko zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r. realizację pozycji, ale jeszcze nieodpłatnie. Odwołujący zwrócił uwagę na zawarte w treści wyjaśnień oświadczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych DRWAL, że w zał. Nr 2 do SWZ dla Pakietu nr 1 oraz Pakietu nr 12 nie wypełnił kolumn dotyczących czynności ŻEL-IL, ponieważ były one niewidoczne w w/w załączniku. Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości, iż intencją wykonawcy na etapie składania oferty było złożenie oferty bez wypełnienia tej pozycji. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1049/18 wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s., orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S). Odwołujący podkreślił, że nie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadzą do zmiany treści oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji - czynności ŻEL-IL - doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy zawierają dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której nie było w złożonej ofercie pierwotnie. Uzupełnienie przez Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie powoduje dopisanie czynności ŻEL-IL, i żadna część oferty nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie kosztów realizacji tej czynności. Całkowicie irracjonalne jest również wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia, iż dana czynność ma być wykonywania nieodpłatnie. Zamawiającemu nie wolno wymuszać na wykonawcach świadczenia usług nieodpłatnie, zwłaszcza, iż wskazany pkt. 15 ppkt. 2 SWZ stanowi - Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Reasumując oferta wniesiona na pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL jest ofertą nieważną, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji czynności ZEL-IL - uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych usług, zgodnie z wymogami dokumentów zamówienia. Wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3725/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna oraz niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ i z przepisami, na które się Odwołujący powołuje. Przystępujący wskazał, że ani z przepisów Pzp, ani z SWZ nie wynika, że treść gwarancji musi zawierać przywołanie aktu prawnego, czy numeru we właściwym publikatorze. Z drugiej strony nie jest także wymagane enumeratywne wymienienie przesłanek, których wystąpienie powoduje możliwość utraty wadium. Zgodnie z treścią SWZ (rozdział II .6 ppkt 4) wymaga się, aby treść gwarancji zawierała zobowiązanie gwaranta do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Pogrubiony fragment w zdaniu poprzedzającym świadczy o miejscu, gdzie występuje zestawienie okoliczności zatrzymania wadium, nie zaś o konieczności wymienienia tego przepisu w treści gwarancji. Przystępujący stoi na stanowisku, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Gdyby intencja była inna — taka jak zdaje się chciałby Odwołujący — wówczas ten wymóg skonstruowany byłby odmiennie (np. „treść gwarancji musi zawierać wskazanie art. 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września PrZamPubl”), Zdaniem Przystępującego, istotnym jest, aby z gwarancji wynikała możliwość jest uruchomienia jeśli zajdą takie stany faktyczne, które wymienione są w art. 98 ust. 6 Pzp. Jeśli identyczne stany faktyczne są wymienione w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy poprzednio obowiązującej, to gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium dokładnie w tych samych okolicznościach. Dla oceny tej sytuacji niezbędna jest analiza przesłanek zatrzymania wadium opisanych w obu aktach prawnych, tj. w ustawie obowiązującej do 31.12.2020 r. oraz obowiązującej po tej dacie. Przystępujący powołał się na orzeczenie KIO 530/21 na poparcie swoich twierdzeń. Jeśli zatem przesłanki zatrzymania wadium w obu aktach prawnych są tożsame, to dla skuteczności gwarancji wadialnej nie ma znaczenia, że powołano się w niej na akt prawny poprzednio obowiązujący. Oczywiście występuje nieścisłość o charakterze formalnym, której należy unikać, ale w żaden sposób nie czyni ona gwarancji dokumentem, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby dochodzić swoich roszczeń. Przystępujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (w sprawie z odwołania przeciwko innej jednostce Lasów Państwowych) zawarte w uzasadnieniu wyroku z 15 marca 2021 r. sygn. akt KIO 623/21. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący poza podnoszeniem faktu wpisania przepisów nieobowiązującego aktu prawnego do treści gwarancji - nie wykazał żadnych innych argumentów świadczących o tym, że na podstawie złożonych gwarancji Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) pisma Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 2021 r. na wykazanie faktu potwierdzenia zabezpieczenia wypłaty wadium przez Bank Spółdzielczy w Koronowie, b) potwierdzenia realizacji umów wykonywanych przez M. K., prowadzącego działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. na wykazanie faktu wiarygodności wykonawcy, wykonywania umów na usługi leśne w sposób prawidłowy i dokonania wykładni oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie o udzieleniu gwarancji wadialnej w trybie art. 65 par. 1 k.c., to jest wykazania jaki był zgodny zamiar stron i cel oświadczenia Banku, c) pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz pisma Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. z dnia 13 grudnia 2021 r. na wykazanie faktu, że wyjaśnienie niezgodności treści oferty z treścią SWZ nie wpłynęło w żaden sposób na treść oferty i cenę ofertową Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M., oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że jak wynika z orzecznictwa, konieczne jest, aby gwarancja zapewniała możliwość skorzystania z niej przez Zamawiającego, jeżeli ziszczą się przesłanki określone w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę, na nieważność której powołuje się Odwołujący, spełnia ten podstawowy wymóg, bowiem do uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest konieczne zamieszczenie w treści gwarancji art. 98 ust. 6 Pzp (KIO 2227/13, KIO 229/13). Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Pzp (wyrok z dnia 14.10.2014 r. o sygn. akt. KIO 2016/14). Zamawiający wskazał, że z gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający w sytuacjach określonych w art. 98 ust 6 Pzp nie mógł się z gwarancji zaspokoić. Co więcej wystawca gwarancji, czyli Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 8 grudnia 2021 r. potwierdził, że udzielając gwarancji Bank faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z gwarancji literalnie wynika, że zabezpiecza ona spłatę wadium. Pojęcie wadium w tym przypadku ma jednoznacznie nadane znaczenie na płaszczyźnie specyfikacji warunków zamówienia oraz ustawy Pzp. Art. 98 ust. 6 Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który ma zastosowanie również do udzielonej wykonawcy gwarancji bankowej, Jak wskazuje orzecznictwo, treść gwarancji bankowej również podlega wykładni (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt VII Aga 127/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 726/19). Mając na uwadze tezy w cytowanych wyżej wyrokach oraz pismo Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 grudnia 2021 r. należy stwierdzić, że oświadczenie złożone przez Bank, zabezpiecza spłatę przez wykonawcę wadium na rzecz Zamawiającego. Oznacza to, że w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp bank będzie miał obowiązek wypłacić Zamawiającemu kwotę wadium. Błąd występujący w gwarancji banku poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 Pzp czyli artykułu ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., która w chwili wystawienia gwarancji nie obowiązywała, nie powinien skutkować jej nieważnością, bowiem w nowej ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. kwestia zwrotu lub zatrzymania wadium została uregulowana w art. 98 Pzp. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego, j.w., dokonał wykładni oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie na trzech poziomach, to jest ustalił literalne brzmienie treści gwarancji, ustalił treść oświadczenia woli przy zastosowaniu reguł określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz ustalił sens złożonego oświadczenia woli przez bank, przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu, któremu miało służyć oświadczenie banku, to jest zagwarantować zapłatę przez wykonawców wadium. Zamawiający dodatkowo podniósł, że wykonawca M. K., prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. realizował usługi leśne dla Nadleśnictwa zarówno osobiście jak i w konsorcjum firm w latach 2017 — 2021 r., czyli przez okres pięciu lat. Jak wynika z potwierdzenia realizacji umów z dnia 3 stycznia 2022 r. wszystkie usługi wykonał prawidłowo i zgodnie z umową. Zamawiający miał na uwadze tą okoliczność dokonując analizy treści gwarancji zgodnie z wytycznymi wynikającymi z tez orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający podniósł, iż podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty wykonawcy M. K., prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. kierował się również zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla Skarbu Państwa. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, który dotyczy złożenia oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pakietu nr XII. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp skierował do firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że nie wypełnił wskazanej pozycji, ponieważ nie była ona widoczna w załączniku oraz jednocześnie podkreślił, iż jej wypełnienie „nie zmieniłoby treści oferty i nie dokonałbym zmiany ceny zawartej w tej ofercie. Deklaruję wykonanie czynności ŻEL-IL bez dodatkowego wynagrodzenia”. Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym pominięcie wyceny „żelowania sadzonek pozostałych” w żaden sposób nie wpłynęło na cenę oferty. Oferta firmy Odwołującego — kosztorys ofertowy z dnia 24 listopada 2021 r. załącznik nr 2 do SWZ przewidywała wykonanie usług „żelowania sadzonek pozostałych na kwotę brutto 1.728,54 zł. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wykonawca - Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., przyjąłby w kosztorysie wycenę tych usług na podobnym poziomie co Odwołujący - na poziomie kwoty 2.000 zł, to wycena tej pozycji w stosunku do ceny ofertowej Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. (cena ofertowa 430.194,67 zł) wynosiłaby 0,00465 %, czyli w istocie miałaby znikomy wpływ na cenę oferty. Zamawiający podkreślił, że oferta cenowa Odwołującego na ten pakiet wynosiła 467.365,74 zł, t.j. o 37.161,07 zł wyższa od oferty Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. Zamawiający podniósł, że podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. kierował się zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych. W tym konkretnym przypadku druga w kolejności oferta Odwołującego była mniej korzystna o kwotę 37 161,07 zł. Ponadto, Zamawiający kierując pismo do wykonawcy z dnia 9 grudnia 2021 r. niczego nie wymuszał. Wykonawca mógł udzielić całkowicie innych odpowiedzi na zadane pytania niż te które faktycznie udzielił. Z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp również Zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wybierając oferty kierował się przede wszystkim właściwym zarządzaniem mieniem Skarbu Państwa i ochroną jego interesów finansowych, stosując zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt. 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie pakietu nr IV i pakietu nr XII zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zarzut nr 1. - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium w zakresie pakietu nr IV. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium na poszczególne pakiety, w tym na pakiet nr IV - w kwocie 14 000,00 zł. W pkt 11.4 SWZ Zamawiający wskazał, że „Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.” Zgodnie z postanowieniem pkt 11.5 SWZ, „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.” W pkt 11.6 SWZ Zamawiający określił elementy, które musi zawierać treść gwarancji wadialnej: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem - określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp. Przepis art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 6/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści ww. Gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. W ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać przytoczenie wprost treści tego przepisu. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp,, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej Gwarancji został potwierdzony dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia 2021r. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi, jako najkorzystniejszej, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty w zakresie Pakietu nr IV. Zarzut nr 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie Pakietu nr XII. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U, z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z gospodarki szkółkarskiej nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ Pakiet nr 12 obejmuje: „Realizację w 2022 roku usług związanych z prowadzeniem gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Średnik”. W pkt 5.1 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego. Zamówienia te polegać będą na powtórzeniu usług podobnych do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W pkt 13.4 lit. a SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert, w tym m.in. wskazał, że w terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą: Formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ), sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Zgodnie z pkt 15.1 SWZ, wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. W pkt 15.2 SWZ zostało zawarte postanowienie, iż ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). W pkt 15.6 SWZ Zamawiający wskazał, że określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Zgodnie z postanowieniem pkt 16.1 SWZ, Zamawiający przewidział, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował kryterium oceny ofert: Cena z wagą 100%. W Pakiecie nr XII Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N.M. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego bardzo szczegółowo. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) miał obejmować łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który wykonawca składa swoją ofertę. Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL złożył ofertę na pakiet nr XII, w której złożył Kosztorys ofertowy, w którym wykonawca nie ujął pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych” (numer poz. w STWPL 283) o kodzie czynności: ŻEL-IL. W świetle postanowień SWZ, wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL nie zaoferował realizacji powyższych prac, co skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta nie zapewnia bowiem realizacji zamówienia w całości, zgodnie z OPZ i wymogami Zamawiającego. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie ale także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treść oferty nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązania do wykonania wszystkich jego elementów. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SWZ wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. Podkreślić należy, że w tym przypadku Zamawiający nie dokonał poprawy treści oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych DRWAL, przyjmując, że ostateczna treść oferty uwzględnia wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z SWZ jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta. W prowadzonym postępowaniu, w sposób nie budzący wątpliwości, doszło do niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty w omawianym powyżej zakresie zawiera bowiem jednoznaczną sugestię ze strony Zamawiającego, aby wykonawca rozważył możliwość zaoferowania brakującego elementu przedmiotu zamówienia - nieodpłatnie. Zakład Usług Leśnych DRWAL przyznał w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r., że złożył ofertę na Pakiet nr 2 bez wypełnienia pozycji dotyczących czynności ŻEL-IL. W wyniku wezwania, Zakład Usług Leśnych DRWAL w wyjaśnieniach zaoferował realizację brakującej pozycji kosztorysowej nieodpłatnie. Powyższe potwierdza, że pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą doszło do niedozwolonych w ustawie Pzp negocjacji w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty, które doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści tej oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak było w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji czynności ŻEL-IL nieodpłatnie. W sposób całkowicie nieuprawniony Zamawiający wezwał wykonawcę do oświadczenia, czy wykona daną czynność nieodpłatnie. Zamawiający, wbrew wymaganiom zawartym w SWZ (pkt. 15 ppkt. 2 SWZ) pominął konieczności wyceny przez wykonawcę ceny jednostkowej za wymagane prace, która powinna pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją danej czynności. Resumując, oferta złożona na Pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL podlega odrzuceniu na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nr 3. - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL w Pakiecie nr XII, jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że w Pakiecie nr XII Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w tym odrzucenia oferty wykonawcy M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł jako koszty wynagrodzenia pełnomocnika poniesione przez Odwołującego, zaliczone na podstawie faktury VAT złożonej na rozprawie. Izba rozdzieliła pomiędzy Zamawiającego i Odwołującego powyższe koszty stosunkowo, stosownie do wyniku postępowania, w proporcji % i nakazała Zamawiającemu dokonanie wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty 9 300,00 zł. Przewodniczący: .............................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 219/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jan Kuzawiński Agata Mikołajczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, Siedliska 54, 19-300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i J. M. z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 219/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650. w W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z​ dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia; - odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8) załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIW Z. Podał, że w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał Konsorcjum do przesłania pełnomocnictwa osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Konsorcjum uzupełniło gwarancję ubezpieczeniową (wadium) o​ pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIW Z, treść gwarancji wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków we wniesieniu wadium ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie stanowią też części w oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z​ wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i​ sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji i​ Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o​ którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z​ SIW Z jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował ​ ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie w pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być skuteczne. Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez Zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał, że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn. a​ kt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19. Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego, kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno być załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co za tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt ​ IO 2023/17). K Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że 3​ 0 listopada 2020 r. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIW Z „wniesienie wadium będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu (uznania) wadium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania (realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku bankowym” (zgodnie z SIW Z), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być prowadzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8 postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o które ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7 pkt 32 nPzp. Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał się o​ pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w tych częściach. W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje uszczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia szkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego dokonanych w tych częściach. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w pkt 9.1 SIW Z wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIW Z, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Pkt 9.5 SIW Z stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z​ postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”. Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada 2020 r. przez Odwołującego. W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data i​ godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37. W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww. okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z28 stycznia 2021 r. na okoliczność, że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania operacji obciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na konto Zamawiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z​ zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt ​K IO 2023/17). Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła ​ pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 w ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy Prawo bankowe: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i​ uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności ​ przedmiotowej formie należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek w wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z pojawieniem się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r. o​ godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz. 9:37. Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada 2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że ​ specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego” (pkt 9.3 SIW Z). Nie w ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją).Odwołujący dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu swojej oferty. Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie z pkt 9.6 SIW Z „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą ​ oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego w wystawienia.”. Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez G. G.-B - osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu w postaci elektronicznej. Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje, wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby, która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie, która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona. Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie Konsorcjum. W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść gwarancji musiała zawierać: „1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”. SIW Z nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum, oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIW Z, do przedmiotowej sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie ​ treści SIW Z. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, ​ których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to w zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „​ z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium ​ formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki w niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z​ pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ​ szczególności lecz nie wyłącznie do: w a)złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania (…) c)zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony i​ zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 1206/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 przez wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1206/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowych nr 694/157/190/191 Bronów - Bieniowiec - Skoczów - Goleszów - Cieszyn/Wisła Głębce”. Dnia 17 czerwca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 czerwca 2019 roku wykonawca Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, co doprowadziło do zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędną jego interpretację polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż przedłużony termin związania ofertą, 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, a w konsekwencji powyższego, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest dowodem istnienia na gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego (na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej powyżej ochrony. Art. 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą oraz wadium na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć musi przedłużenie ochrony wadialnej. Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego, ażeby umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą. Innymi słowy - norma ta chroni przed sytuacjami, w których wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest mechanizmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje pod warunkiem, że pozostaje ważne i nieprzerwane w okresie związania ofertą pozwala na konstatację, że interes zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma miejsce w postępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. Zdaniem odwołującego, interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia okoliczności z art. 46 Pzp, zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty odwołującego sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku, już 24 maja 2019 r. zamawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi „wadium nie zostało wniesione”. Odwołujący zauważył, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej normy jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym razie bowiem wykładnia literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce w analizowanym przypadku). Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4 Pzp wykładni szerszej niż tylko ta oparta na metodzie literalnej. Jako profesjonalista w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Skoro tak, to wystarczyło ustalić, czy sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania „jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których ochrona wadialna istnieje stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł. Odwołujący podniósł, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a) wadium nie zostało wniesione lub b) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które zdarzenie miało, w Jego opinii, miejsce w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przyjąć należy, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób, ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt. 16.1 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni. Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dnia 8 lutego 2019 r. (nr 280000160112). Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego w pkt. 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja ważna była do 23 maja 2019 roku. Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem (w oparciu art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Biorąc pod uwagę, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-cio dniowy termin związania ofertą upływał zatem 12 maja 2019 roku. Dnia 10 maja 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie przed upływem tego terminu. Dnia 23 maja 2019 r., odwołujący przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (nr 998056138119). Gwarancja ta, zgodnie z jej treścią, ważna jest do 23 lipca 2019 roku. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: „Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2018, poz. 1986, ze zm.) odrzucono oferty Wykonawców: Oferta Nr 14 Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59 XVIII p. 00 -120 Warszawa. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.04.2019 r., wyraził zgodę w dniu 10.05.2019 r., na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni informując jednocześnie, że wadium wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23.05.2019 r., i do upływu jego ważności dokona przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23.05.2019 r., Wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24.05.2019 r., do dnia 22.07.2019 r. na wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postepowania upłynął w dniu 12.05.2019 r. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12.06.2018 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy.”. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie natomiast z przepisem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp - przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp). Tym samym, celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób, że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym samym czasie (dniu, godzinie) ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem Izby, jest bowiem okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres, pozostawała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium. Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację, która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne) złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie „jednoczesności” w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania. Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11 (sprawy rozpoznawane łącznie) stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu „jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany. ”, czy też w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 - wyrok łączny, w którego uzasadnieniu przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową tematyką, w tym m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium Odwołującego, a co za tym idzie - cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr. o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego w odwołaniu zarzutu. ”. Stanowisko Izby zostało również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08, wyraził pogląd, że „Wadium to niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej do dnia upływu ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia 16.04.2008 r.”, w sytuacji gdy „Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008 r.”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego, czym dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 530/21 WYROK z dnia 25 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 marca 2021r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez odwołującego: Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego: A.COLAS Polska Sp. z o. o. ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie B.SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14, 30-798 Kraków orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………….. Uzasadnienie Odwołanie Działając w imieniu i na rzecz Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 11, 54-517 Wrocław, KRS 0000133056, dalej jako: „Odwołujący”, w oparciu o pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, - naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp, - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; Interes we wniesieniu odwołania W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego — poprzez odrzucenie jego oferty- możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. Dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego w tym postępowaniu wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Termin do wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma Zamawiającego w dniu 8 luty 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515 nowego Pzp. uzasadnienie odwołania Stan faktyczny: Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została zabezpieczona wadium, na następujących warunkach: „ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi: 3.1 musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. " Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści w/w gwarancji czytamy: ,Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości sumy gwarancyjnej po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych poniżej zdarzeń. 2.Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana 3. Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji.” Zamawiający w dniu 8 luty 2021 r. uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznał, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. W dniu 11 luty 2021 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z wezwaniem do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Do tego pisma Odwołujący załączył oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. Pismo Odwołującego pozostało do dnia wniesienia odwołania bez odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z dokonaniem przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania wobec przedstawionych niżej argumentów. Z treści uzasadnienia Zamawiającego dot. czynności odrzucenia oferty z dnia 8 lutego 2021 r. wynika, że Zamawiający w sposób pobieżny, powierzchowny dokonał oceny dokumentu gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. i nie dostrzegł, że wskazane w treści tej konkretnej gwarancji artykuły ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych opisują dokładnie te same okoliczności, przesłanki, które opisane sa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny treści dokumentu gwarancji wadialnej i błędnie przyjął, że: „nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. Prawidłowa wykładnia treści gwarancji powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i Zamawiający powołując się na jej treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że Zamawiający dokonał oceny treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób sprzeczny z własnym założeniem wyrażonym wprost w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego, a polegającym na stwierdzeniu, że: „treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać literalnego brzmienia art.46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, natomiast musi w swej treści obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach". Zatem idąc wskazanym powyżej tokiem rozumowania Zamawiającego, w przypadku, gdy treść gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. obejmuje wszystkie sytuacje uregulowane w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. to Zamawiający powinien uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy przez Odwołującego i jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, autorstwa Andzeli Gawrońskiej-Baran, Adama Wiktorowski, Pawła Wójcika: Zatrzymanie wadium pomimo zmiany redakcji przepisu wynikającej z odmiennej nomenklatury (nr artykułu) stosowanej w nowej ustawie Pzp następować będzie w tych samych okolicznościach co w przypadku dotychczasowego art. 46 ust. 4 a Pzp. W przypadku gdy wadium wniesiono w formie gwarancji, jego zatrzymanie następuje przez wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium”. Zestawienie przesłanek do zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp z przesłankami do zatrzymania wadium opisanymi w art. 98 ust. 6 nowej ustawy Pzp prowadzi do jednoznacznych i oczywistych wniosków, mianowicie, że opisują one dokładnie te same sytuacje, okoliczności, przesłanki. Treść wskazanych przepisów nie budzi wątpliwości, jedyne co je różni to numeracja artykułów. Zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa Ireny Skubiszak- Kalinowskiej i Ewy Wiktorowskiej: „Dokument gwarancji nie musi zawierać literalnego powtórzenia przesłanek wskazanych w SIW Z lub przepisach Prawa zamówień publicznych (zob. wyr. KIO: z 17.08.2012 r., KIO 1655/12, LEK nr 1216075; z 13.03.2012 r„ KIO 401/12, LEX nr 1129939; z 11.03.2011 r„ KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, LEX nr 786298). Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wskazuje się, że: - Prawo zamówień publicznych nie zawiera w art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 szczególnych wymagań co do sposobu określenia w treści gwarancji bankowej zdarzenia uzasadniającego wystąpienie z żądaniem zapłaty kwoty wadium, - wskazanie w art. 46 ust. 4a przesłanek zatrzymania wadium nie wprowadza dodatkowych, szczególnych wymagań co do treści gwarancji, - przy ocenie dokumentu gwarancji nie można pomijać znaczenia, jakie nadaje temu dokumentowi oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołalnym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty wadium. Podkreśla się, że istotne jest, aby w treści gwarancji nie było żadnych ograniczeń co do zdarzeń, których wystąpienie wyłączałoby możliwości żądania zapłaty wadium. Złożenie dokumentu, który nie zawiera literalnego brzmienia przesłanek ustawowych, czy też nie wymienia konkretnych przepisów, nie świadczy o tym, że jest on nieprawidłowy, a oferta nie jest zabezpieczona wadium”. Zaprezentowane w przedmiotowym piśmie stanowisko Odwołującego potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Dla przykładu Odwołujący wskazuje na orzeczenie KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygnaturze 709/19, gdzie Izba podaje: „Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. (...) Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 września 2018 r. w sprawie o sygnaturze 1674/18: „Nie ulega wątpliwości - co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby - iż w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych przepisów, bez powtarzania ich treści, czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w ustawie Pzp (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, czy wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt KIO 2227/13 i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też odmienne (od tych ustawowych) sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja wadialna, powinna swoim zakresem obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni, można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki wyrażone w ww. przepisach. Nie budzi też wątpliwości, że gwarancja czy to bankowa, czy ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni”. Przenosząc powyższe rozważania KIO na grunt przedmiotowej sprawy, nie ulega wątpliwości, że z treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wynika, iż obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, zatem załączona do oferty gwarancja wadialna jest prawidłowa. Odwołujący podkreśla, że treść gwarancji należy oceniać funkcjonalnie. Podstawa prawna jest tu kwestią wtórną, ponieważ kluczowe jest to, że w tym konkretnym przypadku oferta Odwołującego jest zabezpieczona tak, że Zamawiający ma pewność, że w danych okolicznościach faktycznych — takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie żądać wypłaty wadium. Podsumowując powyższe, u podstaw o podjęciu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, dlatego ta czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazana powyżej czynność odrzucenia oferty została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp w związku art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i jako taka nie może się ostać. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że sam wystawca gwarancji wadialnej Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. potwierdziła w oświadczeniu z dnia 10 lutego 2021 r., że wystawiona gwarancja w pełni odpowiada przesłankom i okolicznościom wynikającym z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Oświadczenie to zostało przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 11 lutego 2021 r. wraz z wezwaniem do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania. Dowód: — oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wykładni treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. poprzestając jedynie na jej literalnym odczycie, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). W opinii Odwołującego, Zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl art. 65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem SIW Z, bez uwzględnienia celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podnosi, że poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP, a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej, należy uznać za niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: 1.nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa załata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp” 2.nie wykazał, że treść gwarancji bankowej w jakikolwiek sposób utrudnia lub całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu zatrzymanie wadium; 3.nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona w Postępowaniu przez Odwołującego nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu; Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera również szereg nieścisłości. W uzasadnieniu Zamawiający przyznał wprost, że uznaje, iż „treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać literalnego brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzv, natomiast musi w swej treści obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach”, natomiast dokonał oceny gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. załączonej do oferty przez Odwołującego w sposób przeciwny. Powyżej opisane twierdzenia Odwołującego były przedmiotem rozważań KIO i zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 1 października 2019 r. w sprawie o sygnaturze 1810/19, gdzie Izba uznała wprost, że: „Wymagane w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp podanie uzasadnienia faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej gwarancji), ale powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów udowadniających ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne nie może ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp do przytoczenia postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi zatrzymanie wadium. Konieczne jest przedstawienie przez zamawiającego sytuacji, w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do utrudnienia lub zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości zamawiającego. Tym samym już sam "brak pewności" zamawiającego co do istnienia gwarancji w formie pisemnej, czyli brak wykazania powyższego przez zamawiającego, powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne”. Zasada równego traktowania określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do Zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje Zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. W konsekwencji powyższego zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz przepisach Pzp poprzez nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego i w sposób rażący stanowi naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący, wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „nowa Pzp”) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), złożył odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 17.02.2021 r. przez Odwołującego - Berger Bau Polska sp. z o.o. i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Uwagi ogólne i tło sprawy: 18.12.2020 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, które następnie zostało opublikowane 23.12.2020 r. Również 23.12.2021 r. Zamawiający zamieścił opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego wraz z całością dokumentacji dotyczącej tego postępowania, tj. Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIW Z”) i z załącznikami stanowiącymi integralną część SIWZ. Zgodnie z sekcją III pkt 2 SIW Z do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. — zwanej dalej „dawnym Pzp"). Mając na względzie powyższe oraz ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający wskazuje jak niżej: Ad. 1 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 w zw. z art. 7 dawnego Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a dawnego Pzp, w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i wyjaśnia jak niżej Zgodnie z sekcją X pkt 3 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w formie gwarancji spełniało następujące wymagania: 3.1 „musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3 okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą” Natomiast z treści dokumentu o nazwie „gwarancja przetargowa zapłaty wadium” z 01.02.2021 r. (zwanego dalej „gwarancją wadialną”), przedłożonego Zamawiającemu przez Odwołującego wynika, że roszczenie z tytułu tej gwarancji wadialnej powstaje, gdy: „2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 7 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 233 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana”. Powyższe niewątpliwie potwierdza, że przedłożona przez Odwołującego wraz z ofertą gwarancja wadialna nie zawiera w swej treści wymagań Zamawiającego, o których mowa w SIW Z. Brak jest w niej bowiem oświadczenia gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierającego oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4.a i 5 dawnego Pzp. Odwołujący wskazuje w odwołaniu na merytoryczną tożsamość art. 46 ust. 4-a i 5 dawnego Pzp oraz art. 98 ust. 6 nowego Pzp. Na pierwszy rzut oka brzmienie art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp wydaje się być merytorycznie tożsame z art. 98 ust. 6 nowego Pzp, lecz podobieństwo to — zdaniem Zamawiającego — jest iluzoryczne. Art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp brzmi: 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 7) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Natomiast art. 98 ust. 6 nowego Pzp brzmi: ,6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1)wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 7, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Nowe Pzp posługuje się więc nieznanymi w stosunku do poprzedniego stanu prawnego pojęciami. Celem przykładu: 1 . wprowadzono pojęcie „przedmiotowych środków dowodowych”; 2. wprowadzono sformułowanie odnoszące się do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w starym Pzp mowa była o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3.wprowadzono pojęcie specyfikacji warunków zamówienia, brak jest zaś pojęcia specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4.wprowadzono nowy katalog okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, tj. wprowadzono inne dokumenty lub oświadczenia, których niezłożenie skutkuje zatrzymaniem wadium; 5. nowy katalog dokumentów, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 1 nowego Pzp, jest katalogiem otwartym, w przeciwieństwie do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 i 3a dawnego Pzp, który jest katalogiem zamkniętym. Tym samym przedstawione powyżej rozbieżności już na wstępie potwierdzają, że brak jest możliwości uznania, że przedłożona w toku postępowania gwarancja wadialna jest prawidłowa. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, że formułując wezwanie do Wykonawcy, ma obowiązek przywołać podstawę prawną, w oparciu o którą działa, jak również opisać stan faktyczny oraz przedstawić swoje oczekiwania lub żądania w tym zakresie. Dopiero na tak sformułowane wezwanie, w momencie, gdyby Wykonawca nie zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego, Zamawiający ma nie tylko możliwość, ale i obowiązek, zatrzymania przedłożonego mu zabezpieczenia - wadium. Zatrzymanie wadium należy więc do bezwzględnych obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez ustawodawcę, który nie wprowadził w tym względzie żadnej uznaniowości, w sytuacji gdy przepisy prawa tego wymagają. W niniejszej sytuacji Zamawiający nie mógłby skorzystać z przedłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej, skoro wezwania nigdy nie mógłby skierować do Odwołującego w oparciu o podstawę prawną, o której mowa w treści gwarancji wadialnej, bowiem przedmiotowe postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o nowe Pzp. Odnosząc się natomiast do dodatkowego oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A., dotyczącego treści gwarancji wadialnej, które to oświadczenie przedłożył Zamawiającemu Odwołujący, Zamawiający potwierdza, że 11.02.2021 r. otrzymał ww. oświadczenie, jednakże w ocenie Zamawiającego stanowi ono niedopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej. Na fakt ten wskazuje tak data sporządzenia tego oświadczenia, jak też jego treść. W tym stanie rzeczy oraz biorąc pod uwagę fakt, że gwarancji wadialnej nie można uzupełnić, jak też wyjaśnić w postępowaniu przetargowym, Zamawiający nie może przychylić się do twierdzeń Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi potwierdzenie treści gwarancji wadialnej i w tym znaczeniu winno być interpretowane. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika, że jest to dodatkowe oświadczenie gwaranta dotyczące gwarancji wadialnej numer 50342. Ponadto, analiza orzecznictwa, które ma zastosowanie w niniejszej sytuacji, jednoznacznie potwierdza, że gwarancji wadialnej wniesionej przez Odwołującego nie można uznać za prawidłową. Dokument gwarancji obejmuje jednostronne oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym samym, (...), nie mają znaczenia i Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia umowy pomiędzy Gwarantem a podmiotem wnioskującym na podstawie, której później Gwarant składa zobowiązanie do zapłaty gwarancji. Ponadto (..) w celu ustalenia rzeczywistej woli Gwaranta, która w przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym byłoby jej ustalenie w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje takiego trybu." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.12.2016, KIO 2332/16). Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.” (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27.02.201 9r., XII Ga 555/18). Gwarancja wadialna, jako oświadczenie jednostronne, kreuje po stronie gwaranta zobowiązanie tylko w zakresie zdarzeń i okoliczności określonych literalnie w treści tej gwarancji. Wskazanie w treści takiej gwarancji przepisów, które nie mają w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie, do określenia treści zobowiązania gwaranta całkowicie taką gwarancję dyskwalifikuje. Wobec powyższego Zamawiający słusznie ocenił przedłożoną wraz z ofertą gwarancję wadialną jako nieprawidłową oraz dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga poza tym fakt, że wszyscy pozostali uczestnicy postępowania przetargowego (łącznie 6 podmiotów) , z wyłączeniem Odwołującego, wnieśli wadium zgodnie z treścią SIWZ. Ad. 2 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 dawnego Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi nr artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 dawnego Pzp — Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i wyjaśnia jak niżej. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które wyraził w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - tj. ważność wadium (gwarancji wadialnej) zależy od jego treści, a nie od przywołanych konkretnych przepisów. Treść gwarancji nie musi cytować brzmienia przepisu dawnego Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów dawnego Pzp. W konsekwencji, co do zasady, w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp. Powyższe powoduje, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej, dlatego też gwarancja wadialna musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Wobec powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej stosownie do art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 dawnego Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej gwarancji wadialnej jest jasna i czytelna oraz nie budzi wątpliwości, które nakazywałyby przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywiste jest, że treść ta nie zawiera przesłanek zatrzymania wadium dawnego Pzp, lecz przesłanki zatrzymania wadium wynikające z nowego Pzp, co zresztą Odwołujący sam przyznaje. Po drugie, zakres odpowiedzialności gwaranta został wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej treści szerszy zakres i znaczenie lub też inny zakres i znaczenie. Takie podejście Zamawiającego ma szczególne znaczenie w kontekście charakteru gwarancji wadialnej, która stanowi zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, kreujące roszczenie dla beneficjenta w zakresie ściśle określonym w treści tego dokumentu. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji wadialnej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie ubezpieczyciela należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię, a szczególnie wykładnię, że przez przepisy nowego PZP należy w istocie rozumieć przepisy starego Pzp. Abstrahując od tego, nie można stracić z pola widzenia, że odnośne przepisy dawnego i nowego PZP różnią się co do swojej treści (normy z nich wynikającej), co wykazano już powyżej (uzasadnienie Ad. 1). Wobec powyższego zarzut ten należy uznać w ocenie Zamawiającego w całości za chybiony. Ad. 3 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 dawnego PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 i w art. 89 ust. 1 pkt 7b dawnego Pzp. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego opisał stan faktyczny i prawny oraz podał konkretne powody odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający sprostał wymogom dawnego Pzp w tym zakresie. Powyższe potwierdza również fakt, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący nie zrozumiał podstawy odrzucenia jego oferty, a wręcz przeciwnie. Kwestionowane przez Odwołującego uzasadnienie — mając na uwadze okoliczności sprawy — w żadnym wypadku nie było lakoniczne ani ogólne. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 dawnego Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego, aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i uznaje ten zarzut za całkowicie chybiony. Twierdzenie, jakoby Zamawiający zastosował wobec Odwołującego surowsze wymagania, aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp, jest całkowicie pozbawione racji i nie zostało nawet przez Odwołującego uzasadnione. Nie wiadomo jakie to konkretnie „surowsze" wymagania zarzuca Zamawiającemu Odwołujący. Wydaje się, że sformułowanie to jest tylko zabiegiem polemicznym czy erystycznym. Tak samo rzecz ma się, jeśli chodzi o zarzut naruszenia zasad konkurencji czy nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej. W przekonaniu Zamawiającego zasada równego traktowania nakazuje mu zachowanie jednakowego podejścia do wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących. Tak też właśnie postępował Zamawiający w niniejszej sprawie, działając rzetelnie i obiektywnie. Ocena gwarancji wadialnej Odwołującego opierała się na warunkach określonych w SIW Z i nastąpiła według reguł, jakie zastosowano wobec wszystkich wykonawców. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to jego zachowanie naruszyłoby art. 7 ust. 1 dawnego Pzp, bowiem doszłoby do sytuacji, w której Odwołujący — który (co wymaga podkreślenia) jako jedyny złożył nieprawidłową gwarancję wadialną — zostałby potraktowany w sposób uprzywilejowany względem pozostałych wykonawców. Uprzywilejowanie Odwołującego polegałoby wówczas na tym, że pomimo, iż nie przedłożył on gwarancji wadialnej zgodnej z SIWZ, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Zamawiającego podejmowane przez niego czynności były prawidłowe i zgodne z prawem. Stanowisko z dnia 22 lutego 2021r. przystępującego SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14; 30-798 Kraków Dotyczy: postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Budowę układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie — Prokocimiu — rozbudowa ul. Jakubowskiego”, Nr referencyjny: ZIM.ZP.262.2.29.2020, Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 23 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 250-623148. na podstawie art. 525 Ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) (dalej zwaną „Nowe PZP”) w zw. z art. 93 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.): I.w związku z odwołaniem wniesionym przez Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej zwanym „Odwołującym") zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. II.Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, Przystępujący jako wykonawca, który złożył drugą najkorzystniejszą ofertę, która nie podlegała odrzuceniu przez Zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania, Przystępującemu zostanie powierzona realizacja zadania objętego Postępowaniem. Przystępujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu przeciwnie niż Odwołujący, którego oferta została w sposób prawidłowy odrzucona przez Zamawiającego. III. wobec powyższego Przystępujący przyłącza się do zarzutów i wniosków Zamawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2021 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) (dalej zwaną „PZP") z uwagi na to, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy złożył wadium w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zgodnie z postanowieniem SIW Z w Sekcji III pkt 2 Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwana „SIW Z”), co było właściwe z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed dniem 01 stycznia 2021 r. Zamawiający zgodnie z postanowieniami Sekcji X SIW Z oraz zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu wymagał wniesienia wadium. Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże Zamawiający uznał, że Przedmiotowa gwarancja jest złożona w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z treścią Sekcji X pkt 3 ppkt 3.2. gwarancja powinna zawierać zapis, w którym gwarant zobowiązuje się do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP. Natomiast w gwarancji przetargowej zapłaty wadium nr 50342 złożonej wraz z ofertą Odwołującego znalazł się zapis: „Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą” oraz roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje, gdy: 2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej(…). W związku z powyższym wniesione wadium zostało przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SIW Z, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata wadium na rzecz Zamawiającego w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Odwołujący w odwołaniu podnosi, że przedmiotowa gwarancja została złożona w sposób prawidłowy z uwagi, na fakt, że prawidłowa wykładania treści gwarancji powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i zamawiający powołując się na jej treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek przesłanki określonych w art. 46 ust 4a i ust. 5 PZP. Przystępujący nie zgadza się z argumentacją wskazaną przez Odwołującego w odwołaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że w przypadku, kiedy wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostało wniesione w sposób nieprawidłowy to Zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP odrzucić ofertę wykonawcy. Przepis art. 89 PZP nie wskazuje na fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty przez Zamawiającego tylko obligatoryjne w związku z tym, wystąpienie którejkolwiek z przesłanek wskazanych w ww. przepisie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 704 § 1 k.c. w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do niego, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Celem wniesienia wadium jest zatem zagwarantowanie zamawiającemu, aby wykonawca przez okres związania ofertą, wypełnił w stosunku do niego określone zobowiązania - na gruncie ustawy PZP, a konsekwencje ich niedopełnienia określa przepis art. 46 ust. 4a i 5 PZP wskazując na okoliczności, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zatrzymanie wadium oznacza przejęcie wadium przez Zamawiającego na swoją rzecz. Jedną z dopuszczonych w art. 45 ust. 6 PZP form wadium stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, a przepis art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący wprawdzie wniósł wadium, jednak dokonał tego w sposób nieprawidłowy. Wskazać należy, że za wadium wniesione w sposób prawidłowy należy uznać jedynie takie, które odpowiada pełnej treści SIW Z. Zamawiający w sekcji X pkt 3.2 przewidział, że wadium musi zawierać w swojej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z tym sytuacja ta nie wymagała odwołania się do zasad wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 kodeksu cywilnego, bowiem Odwołujący me spełnił warunku SIW Z w powyższym zakresie. Jednocześnie uznać należy, że niedopuszczalna jest jakakolwiek dodatkowo wykładania gwaranta dot. treści gwarancji z uwagi na to, że nie ma ona żadnej mocy wiążącej, a za taką można uznać jedynie treści dokumentu gwarancji, który ma za zadanie wskazywać jasno i konkretnie warunki wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego. Przystępujący zaznacza, że błędna treść gwarancji, w której Gwarant wskazuje jako podstawę wypłaty zapisy nowej ustawy PZP mogą prowadzić do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia w postępowaniu przesłanek wypłaty wadium na podstawie przepisów PZP obowiązujących do dnia 31.12.2020 r., pomimo bezwarunkowości gwarancji, Ubezpieczyciel jako Gwarant mógłby uchylić się od takiej wypłaty, co w żaden sposób nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący zdecydował się złożyć wadium w postaci gwarancji to powinna ona odpowiadać postanowieniom SIW Z z uwagi na fakt, że Zamawiający w innym przypadku nie mógłby dysponować tym zabezpieczeniem w sposób równy zabezpieczeniu wadium w formie pieniężnej i narażałby się na odmowę wypłaty sumy gwarancyjnej przez Gwaranta. Przyjęcie innej argumentacji oznaczałoby, że wykonawcy w sposób zupełnie dowolny mogliby kształtować treść wadium zabezpieczającego ofertę, co pozostawałoby w sprzeczności z w art. 7 ust. 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców. Z powyższych względów należało uznać, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną wynikającą z treści art. 89 ust. 7b PZP do odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożona gwarancja przez Odwołującego nie spełnia również przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w sekcji X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art.25 a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej oraz w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.”, natomiast w treści pkt 2 przedmiotowej gwarancji wskazane jest „Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, Innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie znarowienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”. W związku z powyższym gwarancja zabezpieczenia wadium nie spełnia wymagań SIW Z. Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie sama wykładania oświadczenia woli gwaranta, na którą powołuje się Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, jest bez znaczenia z uwagi na nieprawidłowość treści samej gwarancji, która jest niezgodna z SIWZ. Definiując przypadki nieprawidłowość wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie Interesy Zamawiającego. Inne formy wadium niż wadium pieniężne muszą dawać Zamawiającemu taką samą pewność co do posiadania zabezpieczenia, jaką daje Zamawiającemu wadium pieniężne, a więc przelanie na wskazany przez Zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej. Formy wadium wskazane w art. 45 ust. 6 PZP uznaje się za równoważne z wadium pieniężnym, tylko wtedy, gdy każda z nich daje Zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez wykonawcę pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie treść gwarancji, która jest niezgodna z postanowieniami SIW Z takiej pewności w ocenie Przystępującego nie daje. Z obligacyjnego punktu widzenia wadium skutkuje w dwóch stosunkach prawnych: wielostronnym z założenia stosunku proceduralnym (przetargowym) oraz wykreowanym w wyniku wyboru i przyjęcia oferty najkorzystniejszej dwustronnym stosunku umowy przedwstępnej. Odrębna regulacja wadium w prawie zamówień publicznych nie zmieniła jego znaczenia prawnego. Uzupełniająco trzeba zatem sięgnąć do unormowań przepisu aft. 704 k.c. wskazujących na zabezpieczający, a zatem pieniężno-obligacyjny charakter wadium oraz swoistą konsekwencję jego zaniedbania, w postaci niedopuszczenia do przetargu. Zasadnicza rola wadium sprowadza się do tego, aby wykonawca zawczasu został zmuszony do rozważenia i realistycznego ukształtowania swojej oferty tak, aby w jej przyjęcia liczył się z potrzebą zawarcia, a zatem wykonania, umowy na zaproponowanych warunkach. Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę o oddalenie odwołania z uwagi na fakt, że wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej było wniesione w sposób nieprawidłowy z uwagi na to, że jej treść uniemożliwiałaby zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie odwołania i złożonych w toku postępowania odwoławczego pism stron i uczestnika, cytowanych powyżej w uzasadnieniu oraz dokumentów z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, z których Izba przeprowadziła na rozprawie dowody w sprawie Izba ustaliła i zważyła jak poniżej. Zarzuty odwołania sformułowano jak poniżej. - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej ustawa Pzp2004r. w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. w związku z art. 7 ustawy Pzp2004r. przez dokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004r., w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty, - naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004r. w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. przez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r., - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r. przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. i w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp2004r., - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r. przez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; Co do interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący w złożonym odwołaniu powołał się na prawo do złożenia odwołania wynikające z doznania uszczerbku w jego interesach w związku z oczekiwaną realizacją zamówienia na rzecz zamawiającego i uzyskaniem z tego tytułu dochodów w tym zysku, w sytuacji gdy jego oferta jest najkorzystniejszą dla zamawiającego, co Izba ustaliła a zamawiający temu nie zaprzeczył. Termin do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty z pisma zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515 ustawy Pzp2019r. (ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych – Dz.U. 2019r. poz.2019 z późn.zm.). Bowiem zgodnie z treścią protokołu prowadzonego przez zamawiającego, jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) szacowana wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. 2004r. to jest kwotę 5.350.000 euro (Sekcja III Tryb udzielenia zamówienia– siwz). Postępowanie dotyczy robót budowlanych Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu- rozbudowa ul. Jakubowskiego (Sekcja IV Opis przedmiotu zamówienia– siwz). Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem procedury tzw. odwróconej to jest zgodnej z art.24aa ustawy Pzp2004r.(sekcja III Tryb udzielenia zamówienia – siwz). Rozstrzygany spór zaistniał w związku z czynnością zamawiającego z dnia 8 lutego 2021r., którą to zamawiający na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. odrzucił ofertę odwołującego z powodu wniesienia nieprawidłowego wadium w sytuacji wniesienia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przez odwołującego wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „gwaranta”. Zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIW Z zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została zabezpieczona wadium, na następujących warunkach: „ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi: 3.1 musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. " Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie. o następującej treści: Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości sumy gwarancyjnej po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych poniżej zdarzeń. 2.Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana 3. Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji.” Zamawiający w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców z dnia 8 lutego 2021 r. powiadomił, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp2004r., ponieważ zamawiający uznał, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. Następnie w dniu 11 luty 2021 r. odwołujący skierował do zamawiającego wezwanie do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i załączył oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. odnoszące się do treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r., załączonej do oferty odwołującego. Wobec braku reakcji zamawiającego na wezwanie odwołującego w dniu 18 lutego 2021r. wniesione zostało odwołanie. Jak już Izba powyżej wskazała, podziela stanowisko odwołującego co do braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego, jako nie zabezpieczonej wadium na czas związania ofertą. Owszem zamawiający nie znalazł się w prostej, łatwej sytuacji otrzymując ofertę odwołującego zabezpieczoną przedłożoną gwarancją wadialną wystawioną przez firmę ubezpieczeniową Euler Hermes. Trudność sytuacji zamawiającego polega na tym, że gwarancja wadialna jest wystawiona z powołaniem się na bezwzględnie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa ale w reżimie ustawy Pzp 2019 roku. Natomiast przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w oparciu o ustawę Pzp2004r., a co jest bezsporne między stronami jak i wiążące dla Izby z racji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.2020/S 250-623148 w dniu 23 grudnia 2020 roku. Zresztą należy częściowo zgodzić się ze stanowiskiem dezaprobaty zamawiającego co do przedłożonego dokumentu gwarancji wadialnej, skoro zamawiający jednoznacznie wypowiedział się co do obowiązującego prawa, w tym w zakresie wadium. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r. a zwłaszcza, że w sekcji X.pn. wymagania dotyczące wadium - siwz, zamawiający dał wytyczne wykonawcom co do reżimu prawnego wadium (art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp). Izba podziela negowanie przez zamawiającego prawidłowości co do treści złożonej gwarancji wadialnej ale tylko i wyłącznie na etapie metody formalistycznej oceny złożonej oferty przez odwołującego to jest w spornej gwarancji wadialnej. Można podzielać stanowisko zamawiającego wyrażone zarówno w decyzji z dnia 8 lutego 2021r. o odrzuceniu oferty odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie (zaprezentowanej powyżej w uzasadnieniu wyroku) jak i na rozprawie (protokół z rozprawy), ponieważ formalistycznie rozpatrując zarzuty odwołania trudno zaprzeczyć, że odwołujący przedstawił gwarancję wadialną w reżimie prawnym, który nie obowiązuje w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Jak już wyżej Izba ustaliła, postępowanie prowadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r, a gwarancja wadialna wystawiona jest w reżimie ustawy Pzp2019rok. Stąd z punktu widzenia formalnego gwarancja wadialna wystawiona jest w innym reżimie prawym ustawy Prawo zamówień publicznych niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone. Niemniej Izba przy ocenie zasadności decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu gwarancji wadialnej wystawionej w innym reżimie prawnym/czasowym ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może ograniczyć się tylko do porządku formalnego. Tak więc nie tylko znaczenie ma ustalenie czy wystawiona gwarancja wadialna odpowiada zapisom/numerom artykułów obowiązującej ustawy Pzp w czasie prowadzonego postępowania zamówieniowego. Bowiem znaczenie ma również badanie merytoryczne/treściowe postanowień wystawionej gwarancji wadialnej, to jest czy przywołane postanowienia/artykuły z innej ustawy (ustawa Pzp2019r.) odpowiadają postanowieniom obowiązującej ustawy w prowadzonym postępowaniu (ustawa Pzp2004r.). Do takiego badania i oceny gwarancji wadialnej zobowiązują zasady udzielania zamówień objęte art.7 ustawy Pzp2004r. o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, które realizują się przez obowiązek zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z kryteriami oceny ofert, a na co powołuje się odwołujący w złożonym odwołaniu. Zamawiający nie dokonał merytorycznej oceny gwarancji wadialnej podejmując czynność odrzucenia oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy). Zamawiający nie twierdzi, że wadium nie zostało wniesione tylko wniesione zostało w sposób nieprawidłowy (gwarancja wadialna przywołuje przepisy ustawy Pzp z 20019r. a nie z ustawy 2004r.). W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, że treść gwarancji nie musi zawierać literalnego brzmienia art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004r. Natomiast gwarancja wadialna musi obejmować w swej treści wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach. Zamawiający uważa, że treść gwarancji wadialnej złożonej z ofertą odwołującego, która powołuje się na regulacje ustawy Pzp2019r., nie gwarantuje zaspokojenia w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004roku. Z kolei odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego co do odrzucenia jego oferty, składa do zamawiającego przed wniesieniem odwołania, oświadczenie gwaranta ubezpieczeniowego Euler Hermes z dnia 10 lutego 2021roku stanowiące wyjaśnienie, a nie uzupełnienie, do oświadczenia gwarancyjnego z dnia 1 lutego2021r.(załączone do oferty odwołującego). Z treści oświadczenia wynika, że gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 1 lutego 2021r. obejmuje swym zakresem wszystkie przesłanki (okoliczności) dotyczące zatrzymania wadium o których mowa w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004r. Na zakończenie gwarant wadialny stwierdza, że niniejsze oświadczenie nie stanowi uzupełnienia gwarancji przetargowej zapłaty wadium załączonego do oferty (Oświadczenie z 10.02.2021r. w aktach sprawy). Izba dokonując oceny złożonego oświadczenia z dnia 10.02.2021r. Euler Hermes nie znajduje podstaw do odmiennej kwalifikacji złożonego dokumentu jak tylko jako wyjaśnienie co do treści gwarancji wadialnej z dnia 01.02.2021r. załączonej do oferty odwołującego. Izba dokonała porównania i oceny merytorycznej przesłanek i okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art.98 ust.6 ustawy Pzp2019r. w związku z przywołanymi w niej dyspozycjami do art.107 ust.2 lub art.128 ust.1, art.57 lub 106 ust.1, art.125 ust.1 oraz art.223 ust.2 pkt 3, jak i wprost wymienionymi w art.98 ust.6 i stwierdza, że odpowiadają merytorycznie i treściowo przesłankom i okolicznościom zatrzymania wadium opisanym w art. 46 ust.4a w związku z dyspozycjami do art.26 ust.3 i ust.3a, art.25 ust.1, art.25 a ust.1, art.87 ust.2 pkt 3 i ust.5 art.46 ustawy Pzp 2004roku. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 342/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 342/21 Uzasadnie nie Politechnika Częstochowska z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż wraz usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 października 2020 r., nr 595333-N-2020. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zwanego dalej „CST” lub „przystępującym”, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; b)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST z postępowania, mimo że wskazany wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie parametrów zaoferowanego systemu telekomunikacyjnego SLICAN NCP oraz telefonu Yealink T46S, c)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty CST jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na zaniechanie wniesienia wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium; c) wykluczenia z postępowania wykonawcy CST z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w treści załącznika do SIW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający wskazał szereg parametrów minimalnych, które wymaga od centrali telefonicznej oraz telefonów. Zdaniem odwołującego, niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ przejawia się w odniesieniu do następujących elementów: a) wymagania w zakresie wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów b) systemu telekomunikacyjnego oraz c) aparatu IP typ 2. Co do niezgodności ad. a) odwołujący podniósł, że zamawiający w treści SIW Z (w ramach formularza oferty) wymagał wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów. Wskazał, że z informacji złożonych przez wykonawcę CST (specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia) wynika, że wskazany pierwotnie przedmiot zamówienia, tj. „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ” nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że z treści złożonych informacji wynika, że wykonawca CST w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istnieje, a zatem opis wskazany w formularzy oferty ani obecnie, ani w momencie składania oferty nie pozwalał Zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego produktu. Zdaniem odwołującego, treść wymagania Zamawiającego była oczywista i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający już z treści formularza oferty, chciał uzyskać informacje o przedmiocie zamówienia, które byłby w stanie samodzielnie zweryfikować. Przedmiot zamówienia wskazany przez CST nie pozwalała na taką weryfikację, ponieważ w ogóle nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia. Tym samym do momentu złożenia specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia wykonawca CST mógł w sposób dowolny modyfikować co jest przedmiotem jego oferty i co znajduje się pod nazwą System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. W ocenie Odwołującego takie oznaczenie nie spełnia wymagania określonego w formularzu oferty, co wynika z informacji przedłożonych Zamawiającego, udostępnionych Odwołującemu po raz pierwszy po wyborze oferty CST jako najkorzystniejszej. Co do niezgodności ad. b) odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował: „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ”. W ocenie Odwołującego wskazana centrala firmy SLICAN (SLICAN NCP – CM600P) nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • system ma być wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą – szacowany czas przełączania się central SLICAN wynosi min. 2 minuty; Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·system musi posiadać mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. Odwołujący wskazał, że centrala SLICAN w zakresie QoS znajduje się na 3 warstwie (DSCP) dla SIP i CTS. Zaoferowana centrala nie umożliwia znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q z uwagi na konieczność zapewnienia innych funkcjonalności. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·Użyte przez producenta Slican oprogramowanie „ASTERISK” nie pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi zgodnie z dokumentacją: https://wiki.asterisk.org/wiki/display/AST/Asterisk+13+Documentation; · ·system musi zapewniać możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera standardu T2 oraz protokołu H.323. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania; ·wymagana jest możliwości blokowania kodem linii abonenckiej Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera blokowania linii abonenckiej. W kodach usług jest tylko blokada aparatu – telefonu. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. Odwołujący argumentował, że dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE (zaoferowany został prototyp produktu, który nie został nigdy wyprodukowany, a więc sam producent nie może mieć wiedzy co do możliwości zbudowania i prawidłowego działania centrali o wymaganych parametrach). Odwołujący wskazywał, że podzespoły wskazane przez niego nie pozwalają na modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego, zaś zamawiający wymagał wyspecyfikowania wszelkich takich podzespołów. W odniesieniu do niezgodności ad. c) odwołujący podniósł, że w korespondencji prowadzonej z zamawiającym wskazał w jakim zakresie oferuje sprzęt zmodyfikowany przez producenta (lub za zgodą producenta). Odwołujący zaznaczył, że już w formularzu oferty wykonawca CST wskazał na oferowanie centrali odpowiednio dostosowanej (dopisek: „BTO”). W odniesieniu do Aparatu IP typ 2 wykonawca CST złożył zatem jednoznaczne oświadczenie o zaoferowaniu telefonu standardowego, bez jakichkolwiek modyfikacji. Powyższe wynika jednoznacznie z treści oświadczenia tego wykonawcy złożonego zarówno w formularzu oferty jak i specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia: „1. Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia: a. System firmy Slican NCP - CM600P – BTO zgodny z OPZ, b. Telefony Yealink T21P E2 (Aparat IP typ1), c. Telefony Yealink T46S (Aparat IP typ2).” Odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował Aparat IP typ 2: „A parat IP Yealink T46S – typ 2”. W ocenie Odwołującego wskazany aparat IP nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • kodeki: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC – zaoferowany aparat IP nie obsługuje kodeku G.729AB; • uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess – zaoferowany aparat IP nie zapewnia uwierzytelniania przy pomocy MD5/MD5-sess; • PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 – zaoferowany aparat IP pracuje w klasie PoE 3, nie zaś w wymaganej klasie PoE 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że podtrzymuje argumentację wskazaną na potwierdzenie niezgodności oferty CST z treścią SIW Z. Wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują – jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Zdaniem odwołującego, działanie wykonawcy CST w zakresie parametrów oferowanej centrali oraz aparatu IP typ 2 wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia złożonej na wezwanie Zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. w odniesieniu do wszystkich parametrów opisanych przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ). Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Odwołujący podniósł, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca CST, który winien mieć pełną świadomość, iż zaoferowane centrale oraz aparat IP nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego (w szczególności wymagań określonych w zarzucie III uzasadnienia odwołania), zaś dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań Zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wykonawca CST nie przewidział podzespołów, które umożliwiłyby modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego. Odwołujący argumentował, że wykonawca CST przedstawił nieprawdziwe informacje w następującym zakresie: • spełniania przez zaoferowaną centralę telefoniczną następujących parametrów: - system jest wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą - system posiada mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. - system pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi - system zapewnia możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), - występuje możliwości blokowania kodem linii abonenckiej • spełniania przez zaoferowane Aparaty IP typ 2 następujących parametrów: - wykorzystywanie kodeków: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC; - uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess; - praca w PoE (IEEE 802.3af), klasa 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 26.01.2021 r. wezwał wykonawcę do ponownego wniesienia wadium w kwocie 5 000,00 zł w terminie do 01.02.2021 r. Z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że wykonawca CST nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Tym samym ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy CST. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący cofnął odwołanie w części, w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego CST, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego CST w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego CST w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 15 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 1 lutego 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej Ustalono, że w pkt 8.5. SIW Z zamawiający zamieścił Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt 3 zamawiający wskazał, że W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć: Specyfikacja techniczna Na potwierdzenie, że oferowany produkt zgodny jest z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć specyfikację techniczną oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. Ustalono także, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, zamawiający opisał wymagania dla aparatów IP typ 2. Zamawiający wymienił m.in. następujące parametry i funkcjonalności tych aparatów: oPoE (IEEE 802.3af), klasa 0. Ustalono ponadto, że we wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego CST. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje: System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ oraz Telefony Yealink T46S zgodne z OPZ. Ustalono również, że pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego CST, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego do złożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący CST przy piśmie z 15 stycznia 2021 r. złożył specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia: a.system firmy Slican NCP-CM600P-BTO zgodny z OPZ, b.telefony Yealink T46S (aparat IP typ 2). Opisał Parametry aparatów IP: Aparat IP Yealink T46S - typ 2 Interfejs: ·PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 W dalszej kolejności ustalono, że 26 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu Izby 26 lutego 2021 r. oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego ze wzorem formularza oferty. Odwołujący podniósł, że opis rozwiązania oferowanego przez przystępującego wskazany w formularzu oferty oznacza, iż wykonawca ten w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istniał ani obecnie, ani w momencie składania oferty oraz nie pozwalał zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego systemu. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje system firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. We wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Nie było sporne między stronami, że określenie „BTO” zawarte w ofercie przystępującego oznaczało „built to own”, czyli urządzenie zbudowane zgodnie z określonymi wymaganiami, w tym przypadku, wymaganiami określonymi w SIW Z. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie zawarte w formularzu oferty należało rozumieć w ten sposób, że przedmiotem oferty jest system firmy Slican o nazwie NCP – CM600P, zmodyfikowany pod kątem spełnienia wszystkich wymagań OPZ, czyli opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, taka identyfikacja przedmiotu oferty odpowiadała wymaganiom wzoru formularza ofertowego. W szczególności z postanowienia tego nie wynikał zakaz zaoferowania rozwiązania, które będzie stanowiło dedykowaną dla zamawiającego wersję systemu dostępnego na rynku. Odwołujący w treści zarzutu pominął okoliczność, że zamawiający nie wymagał od wykonawców ujawnienia już w samej ofercie parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w SIW Z wyraźnie przesądził, że informacja na temat parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego czy parametrów podzespołów miała się znajdować dopiero w specyfikacji technicznej, składanej przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 8.5. SIW Z. W tej sytuacji za bezzasadne należało uznać oczekiwanie odwołującego, aby tego rodzaju informacje znalazły się już w treści samej oferty. Wbrew stanowisku odwołującego oznaczenie produktu zamieszczone przez przystępującego w formularzu oferty nie uniemożliwiło zamawiającemu także weryfikacji cech oferowanego produktu. Zamawiający wiedział jaki produkt i jakiego pochodzenia został mu zaoferowany. Co więcej, zamawiający nawet prowadził korespondencję bezpośrednio z producentem, który potwierdzał spełnienie wymagań opisanych w SIW Z (por. pismo zamawiającego z 21 stycznia 2021 r. i odpowiedź producenta z 25 stycznia 2021 r. – w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego; dokumenty przedstawione także jako dowody nr 5 – 6, załączone do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Odwołujący podniósł także, że dostosowanie zaoferowanego systemu do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali telefonicznej, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Izba stwierdziła, że powyższe twierdzenie odwołującego pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania aparatu typ 2 charakteryzującego się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3, zamiast wymaganego w SIW Z aparatu spełniającego wymagania PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowany przez przystępującego aparat Yealink SIP-T46S charakteryzował się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3. Powyższe wynikało także z karty katalogowej aparatu złożonej przez odwołującego (dowód nr 11), karty katalogowej załączonej do odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, wydruku ze strony ticket.yealink.com złożonego przez odwołującego (dowód nr 14), a także deklaracji Yealink z 7 lutego 2021 r. złożonej przez przystępującego (dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Jednakże powyższy fakt nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu wyłącznie wtedy, gdy jej „treść” nie odpowiada „treści” SIW Z. Zarówno zatem w zakresie oferty jak i SIW Z należy ich zawartość merytoryczną, a nie formalne wymogi. Dopiero merytoryczna niezgodność oferty z dokumentacją postępowania skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcie wymagało wyjaśnienia czym różniły się klasy 0 i 3 PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3 af. PoE (Power over Ethernet) jest nazwą szeregu metod, które pozwalają zasilić sprzęt sieciowy poprzez skrętkę komputerową przy równoczesnym przesyle danych. W 2003 r. organizacja IEEE ustanowiła standard zasilania PoE 802.3af (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10 złożony przez odwołującego, str. 1). Ustalono również, że wg standardu IEEE 802.3af klasyfikacja urządzeń jest opcjonalna. Zapewnia ona przydatną informację o zapotrzebowaniu urządzenia na moc (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl - dowód nr 10, str. 3). Jak wynika z kolumny 2 w tabeli zaczerpniętej ze strony internetowej wikipedia.org, a załączonej do str. 4 odpowiedzi na odwołanie, klasy 1-3 są klasami opcjonalnymi (optional), zaś klasa 0 – klasą domyślną (default). Powyższe oznacza, że producent urządzenia odbiorczego (PD - Powered Device), podpinanego kablem Ethernet do urządzenia zasilającego (PSE - Power Sourcing Equipment), może określić opcjonalną klasę zasilania takiego urządzenia odbiorczego (odpowiednio klasa 1 – very low power, klasa 2 – low power, klasa 3 - mid power). Urządzenie klasy 1 ma zapotrzebowanie na moc na poziomie 0,44 – 3.84 W, klasy 2 – w zakresie 3,84 – 6.49 W, zaś klasy 3 w zakresie 6,49- 12.95 W. Przypisanie klasy 1-3 dla urządzenia odbiorczego sprawia, że urządzenie zasilające wie, jak moc ma zapewniać urządzeniu peryferyjnemu. Co istotne jednak, jeśli producent urządzenia odbiorczego klasy nie przypisze („classification unimplemented”), to wówczas urządzenie zasilające zapewni mu moc, jak dla urządzenia klasy 0. Jest to oczywiste, bo skoro urządzenie zasilające nie wie, jaką moc zapewnić urządzeniu odbiorczemu, to zapewnia ją w maksymalnym dopuszczalnym zakresie. W takim przypadku urządzenie zasilające zapewnia energię w najszerszym możliwym szerokim zakresie, to jest od 0.44-12.95 W, (por. tabela ze str. 4 odpowiedzi na odwołanie, kolumna 4 i 6, korespondencja mailowa z panem Markiem Chabowskim - dowód nr 12, wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10, str. 3). Te ustalenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający wymagał telefonu (będącego urządzeniem odbiorczym PD - Powered Device),zasilanego przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3af w klasie 0, zaś w rzeczywistości telefon Yealink SIP-T46S posiadał zdefiniowaną klasę opcjonalną 3. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów, różnica między klasą 0 a klasą 3 w przypadku zasilanych urządzeń odbiorczych, Powered Device, a takim jest telefon, polegała wyłącznie na tym, że w przypadku klasy 0, urządzenie zasilające (PSE) jest zmuszone zapewniać mu moc w szerokim zakresie, to jest 0,44 – 12,95 W, podczas gdy w klasie 3 – w zakresie 6,49 – 12,95 W. Porównanie tych wartości oznacza, że choć oferowany telefon pracuje w klasie 3, to jednak jego zapotrzebowanie na moc mieści się w granicach zapotrzebowania na moc urządzenia pracującego w klasie 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Ponadto, jak ustalono, rzeczywiste zapotrzebowanie (Power Consumption) w ramach PoE oferowanego telefonu mieści się w granicach 2,7 – 5,5 W. Powyższe wynikało z deklaracji producenta - dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego i karty katalogowej telefonu dowodu nr 11 złożonego przez odwołującego. W tej sytuacji należało podzielić stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zapotrzebowanie na moc oferowanego urządzenia mieści się w zakresie zapotrzebowania wymaganego dla urządzenia zasilanego w SIW Z, tj. jak dla klasy 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Również z oświadczenia pana M. C. - dowodu nr 12 złożonego przez odwołującego wynikało, że klasa 0 obejmuje swym zakresem wszystkie pozostałe klasy. Co do twierdzenia zawartego również w dowodzie nr 12, że w dolnym zakresie zasilania klasy 3 i 0 się nie pokrywają, okoliczność ta pozostała bez znaczenia. Z oczywistych względów istotna jest jedynie górna granica, gdyż tylko ona limituje ilość i zapotrzebowanie na moc urządzeń które mogą być zasilane przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet). Skoro zamawiający dopuścił, aby urządzenie odbiorcze (telefon) mogło pobierać z zasilającej go centrali od 0,44 W do 12,95 W to znaczy, że na zasadzie z większego na mniejsze, dopuszczalne jest użycie urządzenia, które potrzebuje zasilania w granicach od 2,7 do 5,5 W. Biorąc powyższe epod uwagę zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało ocenić jako bezzasadny. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez podanie informacji, że oferowany aparat Yealink SIP-T46S charakteryzuje się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Rzeczywiście, w złożonej przez przystępującego specyfikacji technicznej wykonawca wskazał, że aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 0. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w rzeczywistości aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 3. Jednakże, podanie tej niezgodnej z rzeczywistością informacji nie skutkowało wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 stawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, w okolicznościach danej sprawy, ta informacja nie miała wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …