Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 2454/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Danuta Dziubińska Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Szymon Grzybowski Przewodnicząca: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28 lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG ROAD; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; 3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2454/21 Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych; 3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie 2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych: Etap l: a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”; b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”; c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”; d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”; e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej”; f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w Rudzie Śląskiej”; g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie Śląskiej”; h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo Remontowego w Chorzowie”; i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”; j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”; k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”; l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego w Sosnowcu”; m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”; n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\ o) Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul. Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z odgałęzieniami’; p) Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’; q) Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’; r) Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul. Siemianowickiej w Bytomiu’; s) Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ , t) Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w Bytomiu’; u) Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’; v) Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul. Miarki’; x) Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’; y) Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’; z) Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców’, Etap Il: a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru); b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka; d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja; f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru); g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej; h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach; i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami; j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską; k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców; l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu; m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą; Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia: a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016); b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018). Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11 ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r. (dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G. zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np. Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II). Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii, czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.: a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowosieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10); b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1); Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1 lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja 2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r., Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas rozstrzygnięty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku 2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej. Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami, uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on „przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego. W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’ uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; majczerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie umów. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.; protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021, umowy z wykonawcami robót budowlanych. Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji: a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy Etap I; b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku, które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań. Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań inwestycyjnych: a. zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”, b. zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”, c. zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”, d. zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”, e. zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”, f. zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”, g. zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I” h. zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, i. Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j. zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach”, k. zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’, l. zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu’ , m. zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’ realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności: • pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę, • sprawowanie nadzoru autorskiego • przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót, • dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających, • dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez Wykonawców Robót, • przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót, wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane, sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym, • doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, • wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót, • kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót, • wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót, • egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę, • niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę, • wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, • pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich występowania, • organizowanie cyklicznych Rad Budowy, • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego. • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty: wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia: raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni od dnia otrzymania żądania. W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji. Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców. Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu. Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi. Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku, że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności. Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów, stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji. Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020 roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/1600 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP- B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia 18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021; Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT. Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody, przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II 195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww. przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie. Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15. W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie Wyjaśnienie: W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o. (dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego. Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej, należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj. 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja, 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 5) brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach, okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów, jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć. Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie wystąpiły. Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia. W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww. argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu. Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych. W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie wykazał). Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę. W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania. W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w trybie niekonkurencyjnym. Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej prawdopodobną. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca. Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy. Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy. Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu, który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony. Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych. Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki, pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron: - Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r., doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r., - z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów osobistych 21 maja 2021 r., - Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23 lipca 2021 r., - negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r., - umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r. Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym. Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcy Ł.G. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołu…

…Sygn. akt: KIO 1325/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piaseczno postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1325/25 Uzasadnie nie Gmina Piaseczno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. ​ 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: pn. Usługi opiekuńcze dla uczestników projektu „Zwiększenie samodzielności seniorów w miejscu ich zamieszkania” współfinansowanego z EFS Plus”; nr sprawy: 27/2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 43/2025 137251-2025. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z przepisami ustawy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, z ostrożności procesowej w przypadku braku uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 3.art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z częścią II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z oraz częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w części II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z w zw. z częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie kadrą), mianowicie nie wykazał, że osoby wymienione w wykazie osób zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu mają ukończone 80-godzinne szkolenie z zakresu realizowanej usługi, w tym udzielania pierwszej pomocy lub pomocy przedmedycznej a ponadto wskazał osoby, których dane osobowe zostały pozyskane bez wiedzy i zgody tych osób, a w konsekwencji Wykonawca faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia – co skutkowało nieuprawnionym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej; 4.art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieuprawniony i przedwczesny wybór najkorzystniejszej oferty złożonej Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie. . W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i. wybór oferty Roche, pomimo, iż nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ii. błędną ocenę ofert Roche oraz Abbott i przyznanie obydwu tym ofertom zaniżonej ilości punktów w kryterium „parametry jakościowe”; iii. niewybranie oferty Abbott, pomimo, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie, w przypadku nieuznania powyższego zarzutu za zasadny, zarzucając naruszenie: 2. art. 255 pkt 6 PZP w związku z art. 246 ust. 1 PZP oraz art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP, poprzez brak unieważnienia postępowania, pomimo iż Zamawiający zastosował w praktyce kryterium „jakość” ​o wadze jedynie 21%, zamiast 40%, co prowadzi do naruszenia art. 246 ust. 1 PZP i w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem postępowania. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie; 2.nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, stwierdził że podmiot ten w ustawowym terminie, określonym w art. 525 ust.1 Pzp nie przesłał wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponadto do zgłoszenia przystąpienia nie zostało dołączone pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający upoważnienie osoby podpisującej zgłoszenie do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu, zaś ustawa Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2939/23 WYROK z dnia 24 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę: SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracyz Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa przy udziale wykonawcy Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa , Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa oraz Telnap Telecom Sp. z o.o., ul. Modlińska 61, 03-199 Warszawa w poz. 20 formularza oferty, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa z uwagi na brak zgody SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa na poprawienie omyłki oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ewentualnie art. 255 pkt 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez wybór oferty Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa jako najkorzystniejszej, i nakazuje Zamawiającemu: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26.09.2023 r. w Części 2, a następnie unieważnienie postępowania w Części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUPERMEDIA Sp. z o.o.,ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz SUPERMEDIA Sp. z o.o., ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawakwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2939/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa wynajmu włókien światłowodowych - część II Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części II", postępowanie nr ZP/ JZE/ 271/ III-108/ 23, zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08. 2023 r. pod nr 2023/S 150 - 480195 przez Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; Adres do korespondencji: Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.09.2023 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 – Citimedia.pl Sp. z o. o., Al. Armii Ludowej 28, 0-609 Warszawa zwanego dalej: „Citimedia.pl Sp. z o. o.” albo „Citimedia” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Telnap Telecom Sp. z o.o., ul. Modlińska 61, 03-199 Warszawa zwanej dalej: „Telnap Telecom Sp. z o.o.” albo „Telnap”. Nadto, odrzucił ofertę SUPERMEDIA Sp. z o.o. , ul. Kamionkowska 45, 03-812 Warszawa zwana dalej: „SUPERMEDIA” albo „SUPERMEDIA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” D n i a 05.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 07.09.2023 r. dla Zadania 2 złożyło SUPERMEDIA Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Telnap w poz. 20 formularza oferty, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak zgody Odwołującego na poprawienie omyłki, 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej: „KC") oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, 3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na dokonanie zmiany treści SW Z w zakresie dodania do formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez wykonawców) poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał 4.09.2023 roku (w poniedziałek) - bez obowiązkowego przedłużenia terminu składania ofert, 4)zarzut ewentualny: na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) powyżej, odnoszących się do zaniechania unieważnienia postępowania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Citimedia oraz Telnap jako ofert niezgodnych z warunkami zamówienia, co do których nie było podstaw do ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; a w konsekwencji 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, 2. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Citimedia jako najkorzystniejszej; 2)ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3)unieważnienia czynności poprawienia treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Telnap w poz. 20 formularza ofertowego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)unieważnienia postępowania; 5)ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy Citimedia oraz oferty wykonawcy Telnap. Ponadto Odwołujący wnosił o: 6)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, poniesionych przez Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych poprzez pasywną infrastrukturę światłowodową. Zamówienie obejmuje udostępnienie Zamawiającemu włókien światłowodowych w relacjach, ich bieżącą konserwację oraz zapewnienie ich poprawnego i nieprzerwanego działania na zasadach określonych w § 5 ust. 6 wzoru umowy. Zamówienie podzielone jest na dwie części: -część I Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części I", -część II Świadczenie usługi wynajmu włókien światłowodowych w relacjach wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla części II". Wedle pkt 14.1. SWZ: „14.1. Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie. Formularza oferty - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ;" W pkt 23 SWZ Zamawiający wskazał, że: „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. Cena ofertowa brutto dla każdej części zamówienia wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza oferty, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej relacji, z uwzględnieniem postanowień pkt 26 SW Z. System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. Łączna wartość brutto z Formularza oferty, jest wartością przyjętą do wyliczenia ceny zamówienia, służącą wyłącznie do porównania ofert oraz ustalenia czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Rozliczenia za wykonane usługi będą dokonywane w oparciu o rzeczywiście wykonane prace oraz o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty. 23.2. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z pkt 25 SW Z jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym Postępowaniu w ramach Części II byłacena (waga 100%). Określając zasady oceny oferty według ww. kryterium, Zamawiający wskazał w pkt 26, że: fasady oceny ofert wg ustalonych kryteriów Kryterium „cena brutto" KI - waga 100% - maksymalnie 100 pkt. Ocena ofert dokonywana będzie w kryterium „cena brutto" według następującego wzoru: P_1=(najniższa cena ofertowa brutto)/(cena brutto oferty badanej)x100 W zdefiniowanym w systemie Formularzu oferty, Wykonawca podaje ryczałtowe ceny jednostkowe brutto dla poszczególnych relacji (dla danej Części), po których zobowiązuje się zrealizować całe zamówienie. Zamawiający wskazuje w poniższej tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia: dla Części II L.P Usługa Ilość 1 20 miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: Al. 36 miesięcy Jerozolimskie 44 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I (....) [tu znajdowały się wiersze obejmujące poz. 2-19 - przypis 36 miesięcy Odwołującego] miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: 36 ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II miesięcy (....) [tu znajdowały się wiersze obejmujące poz. 21-71 - przypis 36 miesięcy Odwołującego] miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: pl. 36 miesięcy 72 Bankowy 2 - ul. Sandomierska 12, Typ IlI Analogiczne zestawienie znajdowało się również w Załączniku nr 3 do umowy. Jak wynika z powyższego, w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie przygotował jako edytowalnego załącznika do dokumentów zamówienia - wzoru formularza ofertowego, ale odesłał w dokumentach zamówienia i zdefiniował w ramach platformy zakupowej elektroniczny formularz, który wykonawcy zobowiązani byli wypełnić składając ofertę na platformie zakupowej Zamawiającego. Dopóki więc dany wykonawca nie przystąpił do wypełniania oferty, nie miał de facto wiedzy jak przedmioty formularz jest skonstruowany i jakie pozycje zawiera. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w następujący sposób:„Zamawiający informuje o zmianie treści SWZ: • zmianie ulega pkt 26,1. SW Z, gdzie Zamawiający wskazuje w tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia: (...) dla Części II zmianie ulega poz. 20 i dodaje się poz. 73 Lp. | Usługa Ilość miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy relacji: ul. Flisa 6 - ul. Sandomierska 12, TYP I •zmianie ulega załącznik nr 3 do wzoru umowy "Usta relacji światłowodowych": ❖ (...) ❖dla części II poprzez zmianę w poz. 20 i dodanie poz. 73 •zmianie ulega formularz ofertowy: *(…) ❖ dla części II poprzez zmianę w poz. 20 i dodanie poz. 73 •(...) Załącznik: - zaktualizowane załączniki nr 2 i 3 do wzoru umowy". Zamawiający wskazał więc pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r, że dokonał modyfikacji w formularzu ofertowym dla części II Zamówienia poprzez zmianę zakresu przedmiotu zamówienia w poz. 20 i dodanie poz. 73. Powyższe stanowisko doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia, gdyż - jak się okazało - Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał zmiany zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie Formularza ofertowego, w szczególności nie dostosował go do opisanej wyżej zmiany SW Z. Odwołujący wskazuje, że w dniu 1.09.2023 r., po godzinie 14.00., kiedy to rozpoczął proces składania oferty - w czasie uzupełniania wygenerowanego przez platformę zakupową Zamawiającego formularza, okazało się, że poz. nr 20 jest niezmieniona, a poz. 73 jest 73 niedodana. W dniu 01.09 (piątek) formularz ofertowy zawierał 3 błędy: 1)72 pozycje zamiast 73. 2)W pozycji nr 20 opis niezgodny ze zmianą SW Z z dnia 17.08.2023 r. w zakresie adresu końca relacji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II" 3)W pozycji nr 20 opis niezgodny ze zmianą SW Z z dnia 17.08.2023 r. w zakresie typu relacji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ II" Odwołujący wprowadził więc do formularza ofertowego i zapisał ofertę zawierającą 72 pozycje i zakres poz. 20 nieuwzględniający zmiany SW Z dokonanej w dniu 17 sierpnia 2023 r.: /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Odwołujący nie złożył jednak ww. oferty i skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym, tj. ze wskazaną w SW Z do kontaktów p. J.Ż. i wskazał na ww. wewnętrzną niespójność dokumentów zamówienia. Jak należy założyć - w wyniku powyższego - w tym samym dniu Zamawiający dokonał zmiany zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie Formularza ofertowego: O godzinie 14:51, Odwołujący otrzymał wiadomość z systemu zakupowego Zamawiającego: /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Dodatkowo o wprowadzonych zmianach świadczą dowody z systemu Zamawiającego: Runda 1 - otwarta w dniu 04-08-2023 o godzinie 16:23 zamknięta w dniu 01-09-2023 o godzinie 14:51 (po zmianie formularza) oraz Runda 2 otwarta w dniu 04-08-2023 o godzinie 16:23 (niezgodna ze stanem faktycznym data, ponieważ Runda 2 została otwarta w dniu 01-09-2023 o godzinie 14:51). /W tym miejscu stosowny zrzut ze strony internetowej/. Zamawiający wprowadził do systemu formularz ofertowy z dodaną poz. 73, pozostawiając jednakże niezmienioną pozycję 20 (co zostało oznaczone przez Zamawiającego jako „Runda 2"), tj.: 1) Pojawiły się 73 pozycje 2) W pozycji nr 20 zmienił się Typ, jednak adres końca relacji pozostał niezmieniony: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I" Powyższa zmiana formularza ofertowego została dokonana z pominięciem regulacji ustawy Pzp dotyczących zmiany treści SW Z (art. 137 ustawy Pzp) - w systemie zamieszczony został zmieniony formularz (w dalszym ciągu częściowo niezgodny z pozostałą częścią SW Z). Powyższe miało miejsce w piątek 1.09 o godzinie 14.51 podczas gdy termin składania ofert upływał w poniedziałek 4.09.2023 r. o godzinie 10.00. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu w części III oferty złożyli: Nr 1 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Wartość Cena 956 802.24 PLN Cena 843 976.80 PLN Cena 1 748 750.04 PLN SUPERMEDIA Sp zoo Kamionkowska 45. 03-812 Warszawa NIP PL 9570549503 2 CITIMEDIA.PL Sp z o.o., Aleja Armii Ludowej 28. 00-609 Warszawa NIP PL 1231215741 3 TeM^P.Telecom Sp z o.o., ui Modlińska 61, 03-199 Warszawa NIP PL 5242818190 Co istotne, każdy z wykonawców, którzy złożyli oferty w Części II postępowania, w poz. nr 20 dokonał wyceny: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. 36 miesięcy 20 Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ 1 (w dalszej części niniejszego Odwołania, dla uproszczenia wywodu Odwołujący będzie nazywał ten zakres przedmiotu zamówienia „pozycja 20 A") zamiast: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ 1 (w dalszej części niniejszego Odwołania, dla uproszczenia wywodu Odwołujący będzie nazywał ten zakres przedmiotu zamówienia „pozycją 20 Z”) A zatem każdy z wykonawców zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia wynikającymi ze zmiany SW Z z dnia 17.08.2023 r. (pozycja 20 wersja Z), a jednocześnie zgodny z przygotowanym przez Zamawiającego wzorem oferty sensu stricte (pozycja 20 wersja A). W odniesieniu do Odwołującego, mając na uwadze znaczenie oświadczenia woli, jakim jest oferta (formularz ofertowy - oferta sensu stricte), dokonał on wyceny realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego. Po pierwsze nie było możliwości zmiany w tym zakresie, a po drugie przebieg postępowania, w tym zwłaszcza brak zmiany formularza w zakresie adresu końcowego relacji z poz. 20, mimo wprowadzenia w tym formularzu w dniu 01.09.2023 roku innych zmian, wskazywał na intencję Zamawiającego by oferta obejmowała relację do ulicy Nowogrodzkiej 43, Typ I (pozycja 20 A). Istotne jest, że zakres przedmiotowy pozycji 20 A i pozycji 20 Z zasadniczo się różni - również w odniesieniu do kosztu realizacji. Odzwierciedla to poniższa mapa: /W tym miejscu odwołania/. Odnosząc się do każdej relacji z osobna Odwołujący wskazał, że: Pozycja 20 A: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I: W odniesieniu do Odwołującego się, z uwagi na brak dostępności wolnych włókien w istniejącej infrastrukturze Supermedia, zrealizowanie relacji objętej pozycją 20 A wymaga inwestycji obejmującej budowę dedykowanej linii kablowej pomiędzy budynkami lokalizacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43: •Projekt linii kablowej (Projekt Wykonawczy) - dokument opisujący przebieg trasy, parametry techniczne kabla, planowane do użycia złącza, inne uwarunkowania związane z infrastrukturą, przedkładany do Orange Polska jako dokument techniczny stanowiący podstawę do zawarcia umowy dzierżawy kanalizacji, wymagany przy każdej budowie lub modernizacji okablowania w kanalizacji Orange Polska, •Budowę sieci - wszelkie prace budowlane związane z zaciągiem kabla światłowodowego wraz z instalacją pozostałej infrastruktury światłowodowej (tj.: złącza, zapas kablowy), usunięciem ewentualnych niedrożności w kanalizacji dzierżawionej od Orange Polska na trasie przebiegu danej relacji, •Spawanie-łączenie poszczególnych odcinków kabla światłowodowego na trasie danej relacji, może być wiele takich połączeń, •Dokumentacja (Dokumentacja Powykonawcza) - dokumentacja powykonawcza stanowiąca formalne potwierdzenie obecności okablowania Supermedia w kanalizacji na określonym odcinku, przekazywana do Orange Polska po zakończeniu prac budowlanych. •Asysty Orange Polska - płatny nadzór nad realizacją budowy sieci (asysty) oraz prace odbiorowe wykonywane przez pracowników Orange Polska. Powyższe dotyczy następującego odcinka o długości: 2 061m: /W tym miejscu odwołania mapa/. Odwołujący dokonał więc wyceny realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem, uwzględniając opisane wyżej koszt realizacji ww. inwestycji. Co oczywiste koszt ww. budowy znacząco wpływa na wycenę oferty Supermedia. Wskazał, że Wykonawca (a także pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty) dokonywali wyceny oferty poprzez wyliczenie ceny za wszystkie relacje i jej równy podział na 73 pozycje (w przypadku Citimedia, z uwzględnieniem różnicy cenowej w relacjach Typu I i II). Tym samym inny zakres przedmiotu zamówienia w pozycji 20 wpływa istotnie na całą cenę zamówienia. W odniesieniu do Odwołującego wycena pozycji 20 o zakresie zgodnym z przygotowanym przez Zamawiającego formularzem ofertowym spowodowała zwiększenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia o kilkanaście procent (w stosunku do ceny, jaką oferowałby Odwołujący, gdyby formularz uwzględniał tą pozycję w wersji opisanej poniżej). Pozycja 20 Z: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I Na powyższym odcinku Supermedia posiada dostępną infrastrukturę, a więc realizacja zamówienia o takim zakresie nie wymaga poniesienia nakładów inwestycyjnych. Co oczywiste, zaoferowanie realizacji w poz. 20 niniejszej relacji znacząco wpływa na cenę całości zamówienia (i każdej pozycji osobno, zgodnie z argumentacją powyżej). Zamawiający pismami z dnia 05.09.2023 r. wezwał wykonawców Citimedia, Supermedia i Telnap do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując w wezwaniach m.in. co następuje: „Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy prowadzące we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st Warszawy wyżej wskazane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wzywa Państwa do: 1. wyrażenia zgody na poprawienie w Państwa ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W związku z opublikowaniem 17.08.2023 r. zmiany do SW Z i brakiem odpowiedniego zaktualizowania formularza oferty Zamawiający informuje o poprawieniu w pozycji 20 w formularzu oferty Wykonawcy nazwy usługi na: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla 36 miesięcy 20 relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ 1 W dniu 08.09.2023 r. wykonawca Citimedia wyraził zgodę na poprawienie ww. innej omyłki wskazanej przez Zamawiającego. Analogicznej zgody w dniu 8 września 2023 r. udzielił Wykonawca Telnap. Z kolei Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyrażenia zgody na poprawienie ww. innej omyłki wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego datowane na dzień 5.09.2023 r. (doręczone Supermedia w dniu 6.09.2023 r.), Supermedia wskazuje, że: Ad.1 Zamawiający dokonał niewłaściwej klasyfikacji błędu w Formularzu oferty jako „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty" w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2023, poz. 1605) (dalej: „PZP"), podczas gdy poprawienie tego rodzaju błędu w ofercie w zakresie elementów składowych kosztorysu ma istotne znaczenia na kalkulację przedstawioną w ofercie, w tym łączną wartość wyceny, tym samym powoduje istotne zmiany w ofercie, przez co tryb art. 223 ust 2 pkt. 3 nie powinien mieć tu zastosowania. Supermedia zgodnie z wymaganiami pkt. 14.1 lit a) SW Z złożyła ofertę w ramach Postępowania w oparciu o wypełniony, zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie Formularz oferty obejmujący m.in. Listę pozycji (relacji). Wykonawca nie mógł złożyć oferty w oparciu o inny, w tym samodzielnie stworzony formularz ofertowy. Lista pozycji relacji wskazana w systemowym Formularzu oferty zawierała zakres danych nie podlegających edycji, tym samym Zamawiający nie przewidział możliwości ich modyfikacji. Supermedia przyjęła więc, że Zamawiający świadomie ¡celowo wymaga od wykonawcy wskazania relacji wymienionej w Liście pozycji pod pkt. 20 jako: miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I Szacowanie łącznej ceny realizacji przedmiotu Umowy w ofercie złożonej przez Supermedia odbyło się w oparciu o elementy kosztotwórcze przypisane dla wyżej wskazanej relacji określonej w Formularzu oferty, które zostały w kolejnym etapie uśrednione dla poszczególnych relacji. Jeżeli, więc Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dokonali wyceny dla innej relacji niż ta wskazana w Liście pozycji pkt. 20 to powinien był dokonać zmian w Formularzu Oferty, gdyż zgodnie z wymogami dotyczącymi składania oferty Zamawiający wykonawcy byli zobligowani do zastosowania wyłącznie systemowego Formularza Oferty. Zastosowanie trybu wynikającego z art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP wymaga, aby zaistniały następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, że zmiana opisu przebiegu relacji obejmująca inne punkty świadczenia usługi niż te wskazane przez Zamawiającego w Formularzu oferty jest istotną zmianą wpływającą zarówno na cenę jednostkową jak i wycenę całości oferty. Zaś kwalifikator „istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty [za wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2023, KIO 423/23]. Co więcej, zmiana dokonana przez Zamawiającego nie powinna być dokonana samodzielnie przez Zamawiającego, albowiem jej wprowadzenie łączy się z koniecznością modyfikacji ceny wskazanej przypisanej do pozycji pkt. 20 Listy pozycji (relacji) jak i łącznej ceny świadczeń. Wynika to z przyjętego przez wykonawcę (Supermedia) procesu kalkulacji ceny, zakładał on bowiem oszacowanie wszystkich niezbędnych kosztów inwestycyjnych (capex) oraz utrzymaniowych w okresie realizacji umowy o zamówienie publiczne (opex) w tym także tzw. kosztów budynkowych dla wszystkich relacji w części II, co uwzględnia ostateczna kwota brutto oferty wykonawcy (Supermedia). Wartości przypisane w Formularzu oferty do każdej pozycji były wynikiem równego podziału wartości ostatecznej kwoty brutto na 73 relacje w okresie trwania umowy tj. przez 36 miesięcy. Stąd w konsekwencji poprawienia omyłki w formularzu ofertowym niezbędne byłoby dokonanie przez wykonawcę nowej wyceny całej części II, zmiana wartości dla wszystkich pozycji, co skutkowałoby zmianą nie tylko wartości dla wszystkich pozycji (relacji), ale również miałoby w efekcie wpływ na cenę łączną zamówienia. Tym samym, zastosowanie trybu art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP nie jest adekwatne dla rodzaju błędu polegającego na zmianie opisu relacji determinującej potrzebę dokonania nowej wyceny (pkt. 20 Listy pozycji) [za wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2022, KIO 37772/21]. Supermedia złożyła ofertę na wymaganym przez Zamawiającego systemowym Formularzu oferty zgodnie z dyspozycją SW Z. Jeżeli, Zamawiający nie dokonał aktualizacji Formularza oferty, pomimo dokonanej zmiany treści SW Z, to wykonawca (w tym Supermedia) nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego zaniechania ze strony Zamawiającego, gdyż to Zamawiający był dysponentem systemu generującego Formularz oferty i wpisanych w nim warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w tym okoliczność, że błędy dokonane przez Zamawiającego nie podlegają konwalidacji, w związku z brakiem możliwości zastosowania trybu z art. 223 ust.2 pkt. 3 PZP, należy stwierdzić, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, zachodzi obligatoryjna przesłanka unieważnienia Postępowania, zgodnie z art. 255 pkt. 6 PZP, z której Zamawiający powinien skorzystać. Wskazujemy, że w tym stanie rzeczy nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy PZP w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji [za wyrokiem KIO z dn. 27.04.2021, KIO 913/21]". W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Citimedia. Jednocześnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że: „Uzasadnienie: Zamawiający 17 sierpnia 2023 r. wprowadził modyfikację SW Z dla części U zamówienia, polegającą na zmianie nazwy w poz. 20 na „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dia relacji: ul. Chałubińskiego 8 ul. Młynarska 43/45, Typ I" i dodaniu poz. 73 „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Flisa 5 — ul. Sandomierska 12, TYPY' w załączniku nr 3 do umowy „Lista relacji świadczenia Usługi dla Części 11". Informacja o powyższej modyfikacji została opublikowana 17 sierpnia 2023 r. na stronie prowadzonego postępowania. Razem z informacją o modyfikacji S W Z Zamawiający opublikował również zaktualizowany załącznik nr 3 do umowy. Omyłka polegała na braku odpowiedniego zaktualizowania przez Zamawiającego formularza oferty w poz. 20 w związku z opublikowaniem 17 sierpnia 2023 r. zmiany do SW Z. Zamawiający pismem z dnia 05 września 2023 r. (przekazane 06 września 2023 r.) wezwał Wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie poprawy opisu poz. 20 w formularzu ofertowym, zgodnie z treścią zmiany SW Z z 17 sierpnia 2023 r. Wykonawca w odpowiedzi przesłanej 08 września 2023 r. zakwestionował poprawienie w formularzu oferty omyłki, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu”. Zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu oraz poprawienie treści ofert Odwołującego, Citimedia oraz Teinap w poz. 20 formularza ofertowego, pomimo braku zaistnienia uregulowanych w ww. przepisie warunków do dokonania tej czynności (co naruszało wyrażony w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na brak zgody Odwołującego na poprawienie omyłki. W pierwszej kolejności podkreślił, że wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (wcześniej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r.) to możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, co możliwe jest jedynie wówczas, gdy nie ma wątpliwości, co do rzeczywistej treści oświadczenia woli Wykonawcy, jakim jest oferta. Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wcześniej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r.) zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (tak np.: KIO 140/13). W okolicznościach postępowania z całokształtu złożonych ofert, nie wynika aby w zakresie poz. 20 wykonawcy chcieli zaoferować realizację pozycji 20 w wersji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I" (w niniejszym odwołaniu nazywane poz. 20 Z.), a więc w wersji wynikającej z dokonanej przez Zamawiającego poprawy. Z treści ofert wynika wyraźnie, że oferty obejmują realizację tej pozycji w wersji: „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I". W niniejszym przypadku nie występują w ofertach jakiekolwiek wewnętrzne sprzeczności, jakiś „punkt zaczepienia", który uzasadniałby podejrzenie omyłki, wskazywał na odmienną intencję wykonawców. Żaden z wykonawców nie złożył wraz z ofertą stosownego oświadczenia, wskazującego na objęcie ofertą zakresu poz. 20 Z (zamiast poz. 20 A), Formularz oferty nie zawierał nawet ogólnego oświadczenia, które w praktyce są często zamieszczane w tego typu dokumentach, o zapoznaniu się, akceptacji SW Z i zgodności oferty z SW Z. Niezależnie od powyższego, dokonanie przez Zamawiającego poprawy relacji, w której mają być świadczone usług: z relacji opisanej w poz. 20 A na relację opisaną w poz. 20 Z, de facto powodowało, że Zamawiający określał za wykonawcę cenę za realizację usług w relacji opisanej w poz. 20 Z. Nie mając do tego podstaw prawnych, ani faktycznych, tj. jakiejkolwiek wiedzy na temat tego, jaka mogłaby być wycena świadczenia usług w relacji opisanej w poz. 20 Z, przyjmował bowiem, że będzie to cena, którą wykonawca wskazał za realizację usług dla relacji opisanej w poz. 20 A. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego poprawy spowodowało wytworzenie przez niego całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy, co do realizacji usług w relacji niewskazanej w formularzu ofertowym po cenie zaoferowanej za świadczenie usług wskazanych w formularzu. Cena za realizację usług w tej pozycji mogła zależeć od wielu zmiennych, innych dla każdego wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony do określania ceny świadczenia usług za wykonawcę. Dokonanie przez Zamawiającego zmiany zakresu zamówienia i faktycznej wyceny zmienionego zakresu zamówienia należy uznać za naruszające zakaz prowadzenia negocjacji z wykonawcą złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści. W niniejszym przypadku, nie można więc mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro Zamawiający musiał dokonać zamiany zakresu przedmiotu zamówienia w jednej z pozycji (relacji) i określenia za wykonawcę ceny za świadczenie usług w tej zmienionej relacji. Ceny za świadczenie usług w zmienionej pozycji 20 Z nie można było wyliczyć na podstawie danych wskazanych w ofercie, czy wynikających z treści oferty lub SW Z. Zamawiający nie może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przyjmować wartości składowych ceny oferty, które były wyliczone za inny zakres przedmiotowy usług, jako wartości właściwych dla nowego, realnie niewycenionego w ofercie zakresu usług. Bez znaczenia zdaniem Odwołującego jest, że rzekoma „omyłka" dotyczy na pierwszy rzut oka tylko jednej pozycji spośród 73, bowiem wycena tej pozycji miała znaczący wpływ na cenę całej oferty. Jak już wskazano w pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania, realizacja pozycji 20 A wymagała - co najmniej w przypadku Supermedia - realizacji inwestycji, której koszt znacząco wpływał na wycenę oferty Supermedia nie tylko w tej pozycji, ale również wyceny całej oferty w Zadaniu II (wykonawca, dokonywał wyceny oferty poprzez wyliczenie ceny za wszystkie relacje i jej równy podział na 73 pozycje), zmieniając cenę globalną o co najmniej kilkanaście procent. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i orzecznictwo ujęte w piśmie do Zamawiającego z dnia 8 września 2023 roku (cytowanym w pkt I uzasadnienia Odwołania). Analogicznie, dokonując poprawy Zamawiający nie miał także, bo nie mógł mieć - wiedzy, czy i w jakim zakresie poprawka wpływa na cenę jednostkową i cenę globalną ofert Wykonawców Citimedia oraz Telnap. Reasumując, faktu, iż w pozycji 20 wykonawcy oferowali realizację relacji „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ /" i to w dodatku za cenę określoną dla relacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I, w żaden sposób nie można wywieść z treści żadnej z ofert, podobnie jak błędne jest założenie, że zmiana ma charakter nieistotny. Działanie Zamawiającego stanowiło niewątpliwie kształtowanie treści ofert, co jest domeną wykonawców (wyjątki w tym zakresie określone ustawą Pzp zawierają istotne, wyżej opisane ograniczenia). Co więcej, wskazać należy, że regulacja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy do poprawiania niezamierzonych omyłek w treściach ofert, a nie błędów Zamawiającego. Wykonawcy sporządzili oferty na przygotowanym przez Zamawiającego nieedytowalnym formularzu, zgodnie z wymaganiami SW Z, która wskazywała również, że „System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty." (pkt 23.1. SW Z). Z założenia więc wskazany przepis nie jest instrumentem do korygowania przez Zamawiającego błędnie sporządzonej SWZ. W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z instytucji, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarówno w odniesieniu do oferty Odwołującego, jak i ofert wykonawców Citimedia i Telnap. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych: - Podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje istotnych zmian treści oferty. W sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego elementu przedmiotu zamówienia nie może ono zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż byłoby to całkowicie niezgodne z podstawowymi zasadami postępowań wyrażonymi wart. 7 ust. 1 p.z.p. (KIO 352/21); - „Skład Orzekający zwrócił uwagę; iż prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww. przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu rzeczowego robót i zmianę rodzaju materiałów. Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że jedyną przesłankę stosowania normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka" różnica cenowa ewentualnej dokonanej korekty". (KIO 1252/11); - Art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę. (KIO 1559/21). Konsekwencją naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest - w stosunku do oferty Odwołującego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego. Skoro Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki, to nie mógł oferty odrzucić z powodu braku wyrażenia zgody na tą, wadliwą, czynność Zamawiającego. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego, który doprowadził do wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia. Zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 KC lub w związku z art. 70 KC oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ze względu na prowadzenie go w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na skonstruowanie formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez Wykonawców) niezgodnego z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20), w wyniku czego nie jest możliwe zbadanie zgodności treści ofert z warunkami zamówienia a złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne, Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie, jeżeli: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;" Zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Po pierwsze, musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. / Por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. https://sip.lex.pI/#/commentary/587871145/734347 (dostęp: 2023-09-26 13:44)/. Po ustaleniu, że na danym etapie postępowania wada jest nieusuwalna (po otwarciu ofert bezsprzecznie nieusuwalne są wszelkie wady, które dotyczą treści dokumentów zamówienia) rozważyć należy, czy określona wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Zwrócił uwagę, że ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, na podstawie wykładni systemowej art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzecznictwo KIO (KIO 610/23)(Takie stanowisko prezentuje również Prezes UZP w Komentarzu do ustawy Pzp, wskazując, że: „Przepis ten (...) odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych".) wypracowało stanowisko, zgodnie z którym wskazany przepis prowadzi do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach: 1. udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania); 2. udzielenie zamówienia, nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Jak podkreśla KIO, nie można przyjąć, że treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp reguluje przesłankę unieważnienia umowy wyłącznie związaną z nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach. Trzeba zatem przyjąć, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których referuje wskazany przepis, tj. do zawarcia umowy z naruszeniem ustawy Pzp oraz do zaniechania obowiązków odnoszących się do ogłoszeń. Choć przepis sformułowany jest mało przejrzyście, to trudno ustalić, że ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a zakładał ważność umowy przy innych naruszeniach przepisów, które również mają znaczenie dla sporządzenia ofert. Dlatego też w orzecznictwie podkreśla się, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności względnej umowy zawartej z kwalifikowanym naruszeniem ustawy, tj. takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Na tym tle przykładowo w wyroku KIO 610/23 Izba uznała, że niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (a w konsekwencji zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania uregulowana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). Takie podejście do interpretacji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest widoczne także w orzeczeniach: KIO 913/21, KIO 909/22, KIO 497/23. Nawet jednak przyjmując, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie obejmuje innych naruszeń ustawy Pzp mających wpływ na wynik, a jedynie naruszenia związane z ogłoszeniami, Odwołujący podkreśla, że analogiczne, aczkolwiek oparte na innej podstawie prawnej stanowisko, wskazujące na konieczność unieważnienia postępowania, w którym wadliwe są postanowienia SW Z, Izba wywodzi z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw.z art. 58 kodeksu cywilnego i art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w zw. z art. 70 5 kodeksu cywilnego. Jak wynika z orzeczenia KIO 652/23: „skład orzekający stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SW Z. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu kryterium pozacenowego dotyczącego wartości wynagrodzenia nie pozwala na weryfikację i porównanie ofert. Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium pozacenowe (...). Nie ulega również wątpliwości, ze naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, (...), nie można dokonać zmiany postanowień SW Z (...). Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231) enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) wart. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp." Nawet zatem przy przyjęciu odmiennej niż wyżej przedstawiona interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazać należy, że w przepisach Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 Pzp, który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 KC, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Dyspozycja tego przepisu ma zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania poprzedzonego ogłoszeniem prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 KC jest niezależna od podstaw unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Jednocześnie powyższy przepis może być podstawą unieważnienia umowy wówczas, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania, co w okolicznościach sprawy jest bezsprzeczne, o czym szerzej poniżej. Wewnętrzna sprzeczność dokumentów zamówienia, powodująca brak możliwości zbadania zgodności treści ofert z SW Z i realną nieporównywalność ofert, których dopuścił się Zamawiającyw niniejszym postępowaniu, stanowią ewidentne naruszenie przepisów prawa - ustawy Pzp, w szczególności wymagających od zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, dokładny (w tym co do zakresu) i przede wszystkim umożliwiający wykonawcom kalkulację ceny ofertowej, które zdaniem Odwołującego miało, a co najmniej mogło mieć wpływ na jego wynik. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do art. 58 § 1 KC, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. A zatem za utrwalone uznać należy stanowisko, wskazujące na konieczność podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, jeżeli po terminie składania ofert ustalone zostanie, że dokumenty zamówienia zawierają postanowienia, których zastosowanie prowadzić będzie do naruszenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Inna interpretacja ustawy Pzp prowadziłaby zresztą do wniosku, którego nie da się pogodzić z założeniem o racjonalności ustawodawcy, tj. wniosku, że zamawiający zmuszony jest zawrzeć umowę nawet w wyniku postępowania obarczonego istotnymi błędami, godzącymi w podstawowe zasady udzielania zamówień, bowiem na pewnym etapie nie może już ani swych błędów konwalidować ani postępowania unieważnić. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz ofertowy (zdefiniowany na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegający edycji przez wykonawców) niezgodny z pozostałą treścią SW Z (w zakresie pozycji 20). Z jednej więc strony postanowienia SW Z i wzoru umowy wskazywały na obowiązek zapewnienia świadczenia usług w relacji 20 Z, podczas gdy przygotowany przez Zamawiającego Formularz ofertowy udostępniony wykonawcom po jego rzekomych zmianach, wskazywał na obowiązek realizacji usług w relacji 20 A. W tej sytuacji można potencjalnie przyjąć, że część wykonawców wyceniła nieprawidłowy zakres usług (niezgodny z SW Z), lub ujęła w cenie dodatkowe ryzyka związane z niewiadomym zakresem świadczenia. W żaden sposób nie można jednak stwierdzić na pewno, jak finalnie wycenili swoje oferty wykonawcy w niniejszym postępowaniu, gdyż zostali zmuszeni do złożenia oferty w warunkach niepewności co do rzeczywistego zakresu świadczenia na rzecz Zamawiającego. Wynikiem tego błędu jest brak możliwości zbadania zgodności treści ofert z warunkami zamówienia oraz ewidentna nieporównywalność złożonych w postępowaniu ofert. Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SW Z, m.in. takie, które nie będzie budziło uzasadnionych wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia - obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi. To między innymi nie budzące wątpliwości ustalenie obowiązków umownych decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu. Niejednoznaczność dokumentów zamówienia stanowi negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców (ogranicza konkurencję) i prowadzi do nieporównywalności ofert, stanowiąc wadę takiego postępowania. Takie błędy, zwłaszcza dotyczące zakresu i elementów kosztotwórczych przedmiotu zamówienia nie pozwalają na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, na porównanie złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej. W przedmiotowej sprawie zachodzi ewidentny związek przyczynowo - skutkowy, wskazujący na co najmniej potencjalny wpływ błędu Zamawiającego, polegającego na wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia na wynik postępowania. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie jest obarczone wadą, niemożliwą do usunięcia, ponieważ powstała od dnia zmiany SW Z (z pominięciem zmiany formularza ofertowego) i została ujawniona już po upływie terminu składania ofert. To obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe ukształtowanie treści dokumentów zamówienia. Zaniechania w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności, której zakres i cena będą oznaczone i niebudzące wątpliwości. Zidentyfikowana i opisana wyżej wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż ta będzie realnie niesprecyzowana co do zakresu przedmiotowego i ceny, czyli elementów stanowiących essentialia negotii. Zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art 705 kodeksu cywilnego oraz w związku z art 137 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z art 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie n i ep od legającej unieważnieniu umowy, ze względu na dokonanie zmiany treści SW Z w zakresie dodania do formularza ofertowego (zdefiniowanego na platformie zakupowej Zamawiającego i niepodlegającego edycji przez Wykonawców) poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał 4.09.2023 roku (w poniedziałek) - bez obowiązkowego przedłużenia terminu składania ofert, W odniesieniu do powyższego zarzutu aktualne pozostaje przedstawione przy poprzednim zarzucie uzasadnienie dotyczące interpretacji i zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 705 kodeksu cywilnego. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w postępowaniu Zamawiający wskazał w SW Z na obowiązek sporządzenia oferty na formularzu ofertowym, który zamieścił na platformie zakupowej, który nie podlegał edycji przez wykonawców (należało go wypełnić w miejscach do tego przeznaczonych - tj. w zakresie cen przyporządkowanych do niemożliwych do zmiany opisów pozycji zawierających określenie relacji, co do których miały być świadczone usługi objęte przedmiotowym zamówienia). Jak wynika z opisu stanu faktycznego ujętego w odwołaniu Zamawiający dokonał zmiany treści ww. formularza ofertowego dodając do niego poz. 73, co miało miejsce w dniu 1.09.2023 roku (w piątek), o godzinie 14.51, a więc na 2 dni przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 4.09.2023 roku (w poniedziałek o godzinie 10.00.). Jednocześnie stosownie to treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp: w przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty". Wskazany przepis stanowi jedną z rękojmi zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, gwarantując wykonawcom czas na sporządzenie oferty (zarówno co do meritum, np. sposobu i ceny wykonania zamówienia, jak i w zakresie „technicznym" jej sporządzenia i zamieszczenia w systemie zakupowym, zgodnie z wymaganiami zamawiającego). Zmiana, o której mowa w niniejszym zarzucie niewątpliwie jest istotna dla sporządzenia oferty (skoro dotyczy formularza ofertowego, bez którego złożenie oferty w postępowaniu nie było możliwe i pozycji podlegającej wycenie, która wpływała na cenę całkowitą oferty, podczas gdy jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena o wadze 100%). Zdaniem Odwołującego Zamawiający ewidentnie nie zapewnił wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę wprowadzonych zmian i dostosowanie do nich składanych ofert, pomimo, że ustawa Pzp przewiduje wprost taki obowiązek. Niewykluczone, że jacyś wykonawcy odstąpili od składania ofert z uwagi na późną modyfikację formularza ofertowego i wcześniejszą niespójność formularza z SW Z w tym zakresie, powodującą niepewność co do tego, czy poz. 73 jest, czy nie jest objęta zamówieniem lub z uwagi na brak możliwości ustalenia cen świadczenia usług dla późno dodanej poz. 73 (wycena wymaga często ustaleń z operatorami, wystąpienia do nich o oferty, dokonania wyceny usług, itp.). Co warte odnotowania proces wyceny w niniejszym postępowaniu obejmował szereg pozycji i wiązał się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności, uzyskaniem często ofert od innych podmiotów, itp. Nawet, gdyby Wykonawcy mieli już gotową wycenę tej pozycji przedłużenie terminu składania ofert było konieczne choćby z powodów organizacyjno - technicznych - dotyczących wypełnienia i złożenia formularza. W warunkach postępowania było to możliwe jedynie od piątku, godz. 14.51 do poniedziałku godz. 10!. W przypadku dokonywania przez Zamawiającego istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SW Z, ustawa Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek przedłużenia terminu składania ofert („zamawiający przedłuża termin składania ofert"). Zaniechanie tego przedłużenia stanowi oczywiste naruszenie ww. przepisu, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i stanowi wadę postępowania, w którym do takiego naruszenia doszło, zwłaszcza, gdy w wyniku działania Zamawiającego, przy uwzględnieniu standardowych godzin pracy (wolne soboty i niedziele) zmiana formularza ofertowego miała miejsce na kilka godzin (!) przed upływem terminu składania oferty (zaznaczyć przy tym należy, że wypełnienie formularza, zawierającego 73 pozycje, było czasochłonne). W przedmiotowej sprawie zachodzi ewidentny związek przyczynowo skutkowy, wskazujący na co najmniej potencjalny wpływ błędu Zamawiającego, na ograniczenie dostępu do Zamówienia i w konsekwencji na wynik postępowania. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie jest obarczone wadą, niemożliwą do usunięcia, ponieważ została ona ujawniona już po upływie terminu składania ofert. Wada ma charakter kwalifikowany, gdyż rzutuje na ważność umowy, bowiem narusza zasadę uczciwej konkurencji, wedle której Wykonawcy muszą mieć zagwarantowany dodatkowy czas na zapoznanie się ze zmianami dokumentów zamówienia. Nie można wykluczyć, że opisana wada wpłynęła na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i de facto na to, z kim realnie zostanie zawarta umowa w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Zarzutu ewentualnego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Citimedia oraz Telnap jako ofert niezgodnych z warunkami zamówienia, co do których nie było podstaw do ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; Odwołujący stawia niniejszy zarzut jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej, odnoszących się do zaniechania unieważnienia postępowania, bowiem w jego ocenie po stwierdzeniu, po terminie składania ofert, wadliwości opisanych w uzasadnieniu zarzutów wskazujących na konieczność jego unieważnienia Zamawiający winien, bez przystępowania do badania i oceny ofert, postępowanie unieważnić. Przyjmując jednak z ostrożności stanowisko (z którym Odwołujący się nie zgadza), że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 58 kodeksu cywilnego lub w związku z art. 70 kodeksu cywilnego a także powołując się na argumentację przywołaną w uzasadnieniu zarzutu 1), zgodnie z którą Zamawiający nie miał podstaw do poprawienia żadnej z ofert, stwierdzić należy, że zarówno oferta Citimedia, jak i oferta Telnap są niezgodne z warunkami zamówienia z wynikającymi ze zmiany SW Z z dnia 17 sierpnia 2023 r. (pozycja 20 wersja Z). Wykonawcy Ci zaoferowali w poz. 20 swoich ofert realizację zakresu zamówienia obejmujący „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43, Typ I nie zaś „miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I". Powyższa niezgodność z warunkami zamówienia nie jest sporna, bo stwierdził ją sam Zamawiający w pismach z dnia 5 września 2023 roku (w sprawie poprawienia rzekomych „innych omyłek"). Skutkiem braku możliwości poprawienia tych omyłek musi być natomiast zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert Citimedia oraz Telnap jako niezgodnych z warunkami zamówienia. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Citimedia jako najkorzystniejszej, Odwołujący wskazuje, że stanowi on konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający w dniu 09.10.2023 r. (na platformie zakupowej: https://zamowienia.um.warszawa.pl/pn/umw/demand/122500/notice/public/details) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Citimedia.pl Sp. z o. o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Citimedia.pl Sp. z o. o. Zgłaszający przystąpienie do postępowania kwestionuje w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego, podnosząc jednocześnie brak interesu prawnego Odwołującego do złożenia odwołania. Zgłaszający przystąpienie oświadcza, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym również Odwołujący od dnia 17.08.2023 r. miał pełną wiedzę na temat zmiany formularza ofertowego w zakresie dokonanym przez Zamawiającego. Dowodem potwierdzającym powyższe jest wiadomość wysłana z systemu do Zgłaszającego przystąpienie, którą Odwołujący również otrzymał - co potwierdził na str. 8 odwołania. Zmiana, o której mowa w poprzednim zdaniu dotyczyła modyfikacji ulicy dla relacji opisanej w poz. nr 20 oraz dodania nowej relacji w poz. nr 73 tj. zakresu, który jest przedmiotem odwołania złożonego przez Odwołującego. Odwołujący jako profesjonalny przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach, miał zatem ponad 14 dni na skontaktowanie się z Zamawiającym za pomocą środków opisanych w SW Z w module komunikacji cz. I postanowienia ogólne pkt 5 SW Z. Według przekazanych przez Odwołującego informacji wynika, iż dopiero, jak wskazuje na str. 9 odwołania, w dniu 01.09.2023 r. skontaktował się z przedstawicielem Zamawiającego wykorzystując do tego kanał telefoniczny. Zatem, dopuścił się naruszenia w tym zakresie, nie korzystając z systemu dostępnego pod adresem wskazanym w pkt 1. SW Z lub drogi mailowej na adres wskazany również w pkt 1. SW Z jako środków komunikacji między Zamawiającym a wykonawcami. Zgłaszający przystąpienie nie zgadza się argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał zmiany formularza ofertowego dopiero w dniu 01.09.2023 r. Zmiana została dokonana w dniu 17 sierpnia 2023 r., zaś omyłka w formularzu ofertowym nosi znamiona innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 PZP. Podkreślił, iż Zamawiający dokonał prawidłowej modyfikacji Załącznika nr 3 do umowy, który był dostępny dla wszystkich zainteresowanych na platformie po poinformowaniu ich w dniu 17.08.2023 r. o dokonanej zmianie. Zgłaszający przystąpienie wskazuje nadto, iż prace związane z przygotowaniem oferty prowadził od dnia opublikowania postępowania tj. od 04.08.2023 r. i śledził wszelkie zmiany/korespondencję zamieszczaną na platformie . w tym zmianę, o której dowiedział się w dniu 17.08.2023 r. Zgłaszający przystąpienie, składając ofertę w dniu 04.09.2023 r., pomimo błędnej nazwy ulicy w poz. nr 20 uwzględnił kalkulację kosztów, biorąc pod uwagę zmianę dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17.08.2023 r. Zatem, nieprawdziwe jest stanowisko Odwołującego, jakoby inni uczestnicy w tym Zgłaszający przystąpienie miał jakiekolwiek wątpliwości związane z wypełnieniem formularza ofertowego w poz. nr 20. Błędna nazwę ulicy w poz. nr 20 Zgłaszający przystąpienie potraktował jako omyłkę, która została przez Zamawiającego skorygowana po uzyskaniu zgody m.in. Zgłaszającego przystąpienie. Wskazał, iż w dniu 05.09.2023 r. Zamawiający wystosował do wszystkich oferentów pismo, w którym zawnioskował o wyrażenie zgody na poprawienie w ich ofercie innej omyłki. Jak wskazał odwołujący, zarówno Zgłaszający przystąpienie, jak również Telnap Telecom Sp. z o. o. w dniu 08.09.2023 r. taką zgodę wyraził, co potwierdza fakt, iż jasnym było, iż oferty tych podmiotów uwzględniały zmiany dokonane przez Zamawiającego w dniu 17.08.2023 r. Działania podejmowane przez Zamawiającego było prawidłowe, zaś poprawienie przez Zamawiającego omyłki w formularzu ofertowym w ocenie Zgłaszającego przystąpienie nie spowodowało istotnej zmiany w treści ofert. Dodatkowo w ocenie Zgłaszającego przystąpienie, odwołujący nie udowodnił jakoby miał interes prawny w złożeniu odwołania, ze względu na fakt, iż argumentacja została stworzona na potrzeby wyłącznie uzasadnienia interesu prawnego, niezbędnego w celu złożenia odwołania. Zgłaszający przystąpienie nie mając wiedzy o zgłoszonym odwołaniu, poczynił czynności mające na celu zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, w związku z czym jego przystąpienie do postępowania odwoławczego jest jak najbardziej uzasadnione. W dniu 18.10.2023 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddalił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający zastrzegł, że nie podziela wyrażonej przez Odwołującego oceny, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Specyfikacja Warunków Zamówienia (zwana dalej: SWZ) opublikowana w postępowaniu stanowiła m.in.: pkt 4.1Oferta musi być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją lub w skrócie SWZ. pkt 4.3SKŁADAJĄC OFERTĘ w postępowaniu Wykonawca oświadcza, że AKCEPTUJE WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA OKREŚLONE W NINIEJSZEJ SWZ oraz warunki płatności określone we wzorze umowy. Powyższe przeczy twierdzeniom Odwołującego zawartym w uzasadnieniu zarzutu nr 1 (str. 17 odwołania), gdzie twierdzi on, że wykonawcy nie składali w ofertach „nawet ogólnego oświadczenia (...) o zapoznaniu się, akceptacji SW Z i zgodności oferty z SWZ". W świetle powyższego postanowienia SW Z sam fakt złożenia oferty w postępowaniu stanowił potwierdzenie przyjęcia przez Wykonawcę za wiążące go warunków zamówienia opisanych w dokumentach zamówienia. pkt 5.3Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zasady sporządzania oferty i jej zawartość zostały określone w części IV SWZ. pkt 6.2PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE SZCZEGÓŁOW YM OKREŚLONY ZOSTAŁ W E W ZORZE UMOW Y, który stanowi załącznik nr 1 do SWZ. pkt 11Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. pkt 14Ofertę składa się w systemie dostępnym pod adresem wskazanym w pkt 1. SW Z,w terminie wskazanym w pkt 27 SWZ. pkt 14.1.aOfertę składa się z wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie, Formularza oferty - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ. pkt 23.1Cena ofertowa brutto dla każdej części zamówienia wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza oferty, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej relacji, z uwzględnieniem postanowień pkt 26 SW Z. System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. Łączna wartość brutto z Formularza oferty, jest wartością przyjętą do wyliczenia ceny zamówienia, służącą wyłącznie do porównania ofert oraz ustalenia czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Rozliczenia za wykonane usługi będą dokonywane w oparciu o rzeczywiście wykonane prace oraz o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty. pkt 23.2 Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej. pkt 26.1 Kryterium „cena brutto" K1 - waga 100% - maksymalnie 100 pkt. (...) W ZDEFINIOWANYM W SYSTEMIE FORMULARZU OFERTY, W YKONAW CA PODAJE RYCZAŁTOW E CENY JEDNOSTKOW E BRUTTO DLA POSZCZEGÓLNYCH RELACJI (dla danej Części), po których zobowiązuje się zrealizować całe zamówienie. Zamawiający wskazuje w poniższej tabeli szacunkowe ilości, które zostaną przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia [tu odpowiednie tabele dla części I oraz części II zamówienia]. W załączniku nr 1 do SWZ - Wzorze umowy (zwanego dalej: Wzór Umowy) wpisano m. in: § 1 ust. 1 W ramach przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się, na zasadach określonych w Umowie, do odpłatnego udostępnienia Zamawiającemu włókien światłowodowych w Relacjach, ich bieżącej konserwacji oraz zapewnienia ich poprawnego i nieprzerwanego działania na zasadach określonych w § 5 ust. 6 (dalej „Usługa"). § 1 ust. 2 USŁUGA ŚW IADCZONA BĘDZIE ZGODNIE Z OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (dalej „OPZ") stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy oraz - W ZAKRESIEW JAKIM NIE BĘDZIE TO SPRZECZNE Z POSTANOW IENIAMI UMOW Y, w tym OPZ - zgodnie z ofertą Wykonawcy z dnia r., (dalej „Oferta"), stanowiącą Załącznik nr 1 do Umowy. Tytułem dygresji, już w tym miejscu należy podkreślić, że całość twierdzeń zawartych w Odwołaniu skonstruowana jest z pominięciem przywołanego tu postanowienia Wzoru Umowy. Tymczasem TO JEDNO POSTANOW IENIE UMOW NE, nad którym Odwołujący konstruując stawiane Zamawiającemu zarzuty przeszedł do porządku dziennego, ZDAJE SIĘ PODWAŻAĆ U PODSTAW SŁUSZNOŚĆ ZARZUTÓW I POZWALA KW ESTIONOWAĆ ZASADNOŚĆ WSZYSTKICH TWIERDZEŃ ODWOŁANIA. SW Z W PROWADZA TU JEDNOZNACZNIE ZAPISANĄ NORMĘ KOLIZYJNĄ sformułowaną na wypadek ewentualnej sprzeczności między postanowieniami Umowy a brzmieniem oferty złożonej przez Wykonawcę. W § 1 ust. 2 Wzoru Umowy wpisany został w sposób jednoznaczny i niepodważalny prymat postanowień Umowy nad brzmieniem Oferty Wykonawcy. Podkreślił dodatkowo, że mowa tu o faktycznych, a NIE JEDYNIE POZORNYCH, niezgodnościach między treścią powołanych dwóch dokumentów, o jakich de facto pisze Odwołujący. § 1 ust. 3.4 RELACJA - miejsce świadczenia Usługi pomiędzy określonymi lokalizacjami, które ma łączyć Usługa, ZGODNIE Z ZAŁĄCZNIKIEM NR 3 DO UMOW Y. [tam odpowiednio: Lista relacji świadczenia Usługi dla Części I oraz dla Części II]. § 5 ust. 3.1 zmiana Relacji dokonana zgodnie z ust. 1 jest bezpłatna, tj. nie może powodować obowiązku zapłaty Wykonawcy jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia lub zwrotu kosztów, a Usługa w nowej Relacji będzie świadczona zgodnie z wynagrodzeniem, które przypadało na świadczenie Usługi w Relacji, której dotyczy zmiana. § 5 ust. 4 Zmiana lokalizacji (zmiana Relacji), rezygnacja przez Zamawiającego z Relacji lub Usługi (w tym w drodze wypowiedzenia Umowy), jak również odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy w zakresie Usługi w danej Relacji dokonane zgodnie z postanowieniami Umowy nie będą powodować powstania po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń finansowych, w szczególności dotyczących zwrotu kosztów poniesionych w związku z zawarciem Umowy. § 5 ust. 6Wykonawca gwarantuje rozpoczęcie świadczenia Usług w danych Relacjach każdorazowo w Dniu Uruchomienia Usługi obowiązującym dla danej Relacji zgodniez postanowieniami Umowy. W przypadku nieterminowego rozpoczęcia świadczenia Usług, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Umowy w zakresie Relacji, której dotyczy opóźnienie, lub żądania kar umownych lub odszkodowania. Powyższe oznacza w szczególności, iż Wykonawca podejmie na własny koszt i ryzyko wszelkie czynności niezbędne do zapewnienia terminowego uruchomienia Usług. § 7 ust. 2 Wynagrodzenie za poszczególne okresy rozliczeniowe będzie płatne w postaci Abonamentu. Na kwotę miesięcznego Abonamentu składają się zsumowane KW OTY MIESIĘCZNYCH W YNAGRODZEŃ z tytułu świadczenia Usługi w danej Relacji (zwanych również dalej każde z osobna „Opłatą za Relację"), W SKAZANE W OFERCIE. 17.08.2023 R. ZAMAWIAJĄCY ZMIENIŁ TREŚĆ SWZ - zmianie uległa treść: pkt 26.1 w zakresie tabel opisujących przyjęte do wyliczenia przez system całkowitej ceny brutto zamówienia - dla Części II zmianie uległa poz. 20 i dodana została poz. 73 Lp.Usługa Ilość 20miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I 36 miesięcy 73miesięczny abonament wynajmu włókien światłowodowych dla relacji: ul. Flisa 6 - ul. Sandomierska 12, TYP I36 miesięcy załącznik nr 3 do Wzoru Umowy "Lista relacji światłowodowych" - w zakresie tabeli dla Części II zmianie uległa poz. 20 i dodana została poz. 73 Wtedy też Zamawiający zakomunikował również Wykonawcom odpowiednią zmianę formularza ofertowego. 28.08.2023 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ. 01.09.2023 r. Zamawiający zaktualizował treść formularza cenowego dla Części II w celu uzyskania jego zgodności z brzmieniem SW Z ustalonym zmianą opisaną w piśmie z 17.08.2023 r. , tj. w zakresie elementu opisu poz. 20 (wskazanie na typ łącza) oraz dodano pozycję 73, co technicznie umożliwiło Wykonawcom poinformowanie Zamawiającego o dokonanej przez nich na podstawie i w zgodzie z SWZ wycenie Relacji opisanej w SWZ w pozycji 73. W terminie wskazanym w SW Z trzech Wykonawców (Odwołujący, Przystępującyi Telnap) złożyło Zamawiającemu swoje oferty na Część II Zamówienia. Każda z ofert została złożona z wykorzystaniem formularza cenowego zawierającego opis poszczególnych pozycji zaktualizowanej 01.09.2023 r. Co warte szczególnego podkreślenia, OFERTA ODW OŁUJĄCEGO ZOSTAŁA ZŁOŻONA JESZCZE 01.09.2023 R. O GODZ. 15:29, a tym samym już 38 minut po tym, gdy zgodnie z twierdzeniami samego Odwołującego został mu udostępniony zaktualizowany Formularz cenowy. 05.09.2023 r. Zamawiający wezwał każdego z trzech Wykonawców do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w zakresie opisu poz. 20 (wskazanie na jedną z dwóch ulic granicznych wskazanych w opisie) oraz wyjaśnienie treści ofert, z prośbą o potwierdzenie, czy w cenie oferty zostały uwzględnione koszty skorzystania z infrastruktury, do której odnosiły się wyjaśnienia treści SWZ z 28.08.2023 r. 08.09.2023 r. Przystępujący oraz Telnap oświadczyli, że wyrażają zgodę na poprawienie omyłki oraz wyjaśnili, że uwzględnili koszty skorzystania z infrastruktury, o które pytał Zamawiający. W tym samym dniu Odwołujący doręczył Zamawiającemu pismo datowane na 07.09.2023 r., w którym wyjaśnił, że uwzględnił koszty skorzystania z infrastruktury, o które pytał Zamawiający. Jednocześnie nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, do czego został wezwany, oświadczając przy tym, że wycenił on i zaoferował realizację Relacji opisanej w pozycji 20 w brzmieniu sprzed zmiany postanowień SW Z z 17.08.2023 r. (w zakresie wskazania na jedną z dwóch ulic granicznych wskazanych w opisie). 26 września 2023 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom w ramach Części II Zamówienia zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUTY NR 2 i ZARZUT NR 3 Odwołujący w zarzucie nr 2 oraz w zarzucie nr 3 odnosi się do treści SW Z ustalonej ostatecznie zmianą z 17.08.2023 r. i zestawia ją z kształtem formularza ofertowego udostępnionego w Systemie, a zaktualizowanego 01.09.2023 w celu ujednolicenia jego kształtu z treścią SW Z ustaloną 17.08.2023 r. Dodatkowo w zarzucie nr 3 suponuje konieczność przedłużenia terminu składania ofert. W obu zarzutach zawarte jest twierdzenie, jakoby Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zgadza się z tymi twierdzeniami, co do ich istoty - w ocenie Zamawiającego postępowanie nie jest obarczone wadą rodzącą po jego stronie obowiązek unieważnienia postępowania. Nie można jednakże w tym miejscu nie odnieść się do strony formalnej obu zarzutów. ZARZUTY PO TERMINIE W ocenie Zamawiającego tak zarzut nr 2, jak i zarzut nr 3, zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Istota obu zarzutów sprowadza się do twierdzenia o zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania. Jak słusznie zauważają to autorzy Komentarza UZP / Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II. pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych,w odniesieniu do zaniechań przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli Zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności, zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 515 ust. 3 Pzp. Tym samym termin na wniesienie odwołania opartego o zarzut nr 2 i zarzut nr 3, uwzględniając okoliczność, że postępowanie dotyczy zamówienia, którego wartość przekracza progi unijne, powinien wynosić 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Oba zarzuty oparte są na przekonaniu, że opisywana w nich wada postępowania jest nieodwracalna z uwagi na upływ terminu składania ofert, a tym samym brak formalnej możliwości zmiany postanowień SWZ. Tak jak wskazano to na stronie 10. Odwołania, termin składania ofert upłynął 04.09.2023 r. o godz. 10:00. W świetle twierdzeń samego Odwołującego (str. 9 Odwołania) o fakcie zaktualizowania formularza cenowego w celu ujednolicenia jego kształtu z treścią SW Z ustaloną 17.08.2023 r. Odwołujący dowiedział się 01.09.2023 r. o godz. 14:51. Pewność co do tego, że SW Z nie może zostać już zmieniona Odwołujący musiał powziąć wraz z upływem terminu składania ofert /art. 137 ust. 1 Pzp/. Od tego też dnia, w świetle przepisu art. 515 ust. 3 Pzp, liczyć należy termin na zaniechanie przez Zamawiającego czynności, których dokonania oczekuje Odwołujący podnosząc zarzut nr 2 oraz zarzut nr 3. Jakiekolwiek podjęte później czynności Zamawiającego nie mogłyby mieć już żadnego wpływu na ukształtowanie podstawy faktycznej postawionych w odwołaniu zarzutów zaniechania unieważnienia postępowania. Tym samym termin na podniesienie obu zarzutów upłynął bezpowrotnie 14.09.2023 r. Podkreślił, że nie do obrony wydaje się stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący mógłby twierdzić, że dochował terminu na wniesienie obu zarzutów. Analogiczną argumentację, jak zaprezentowana w uzasadnieniu Odwołania sformułował on bowiem już w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 08.09.2023 r. Stąd nawet, gdyby liczyć termin na wniesienie odwołania w tym zakresie od przekazania (06.09.2023 r.) Odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień (co w ocenie Zamawiającego nie byłoby właściwe), to termin ten i tak nie zostałby w przypadku rozpoznawanego obecnie Odwołania dochowany (upłynąłby on bowiem wówczas 18.09.2023 r.). Za autorami Komentarza UZP należy powtórzyć, że: „Termin do wniesienia odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, nie podlega również modyfikacjom (np. nie może być wydłużony na wniosek wykonawcy)" /Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II. pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-528/. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie obu zarzutów, jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie. EWENTUALNE ODDALENIE ZARZUTU NR 2 i ZARZUTU NR 3 Kierując się daleko posuniętą ostrożnością, w przypadku gdyby Izba ewentualnie uznała, że odwołanie w zakresie któregokolwiek z dwóch przywołanych tu zarzutów nie powinno zostać odrzucone, Zamawiający wnosi o oddalenie w tym zakresie odwołania. W przekonaniu Zamawiającego W POSTĘPOWANIU NIE ZACHODZIŁA RZECZYW ISTA, MAJĄCA W PŁYW NA UKSZTAŁTOWANIE TREŚCI OFERT SKŁADANYCH W POSTĘPOWANIU NIESPÓJNOŚĆ POSTANOWIEŃ SWZ. Jak wynika to z przytoczonych powyżej postanowień SW Z oferta złożonaw postępowaniu musiała być sporządzona zgodnie z wymogami SW Z (pkt 4.1 SW Z). Zasady sporządzania oferty zostały określone w IV części SW Z (pkt 5.3 SW Z), a Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, akceptował warunki realizacji zamówienia określone w SWZ (pkt 4.3 SWZ). W części IV SW Z postanowiono, że ofertę składa się w Systemie udostępnionym Wykonawcom (pkt 14 SW Z), a na sam dokument oferty składać się miał wypełniony, zdefiniowany przez Zamawiającego w Systemie, Formularz oferty zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt 23 i 25 SWZ (pkt 14.1 SWZ). W pkt 23.1 SW Z de facto wyraźnie wskazano, że JEDYNYM ELEMENTEM OFERTY KREOWANYM SAMODZIELNIE PRZEZ W YKONAW CĘ BYŁY POSZCZEGÓLNE JEDNOSTKOW E CENY BRUTTO miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej Relacji, ustalane w Formularzu oferty Z UW ZGLĘDNIENIEM POSTANOW IEŃ PKT 26 SW Z. Podkreślono tam jednoznacznie, że System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w formularzu oferty. Jednocześnie, niejako równolegle, SW Z przesądzała, że przedmiot zamówieniaw zakresie szczegółowym określony został we wzorze umowy (pkt 6.2 SW Z), a Zamawiający nie dopuszcza ofert wariantowych (pkt 11 SW Z). Zgodnie z § 1 ust. 1 Wzoru umowy w ramach przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązywał się, na zasadach określonych w Umowie, do odpłatnego udostępnienia Zamawiającemu włókien światłowodowych w Relacjach opisanych w załączniku nr 3 do Umowy (por. def. Relacji zawarta w § 1 ust. 3.4 Wzoru umowy). Usługa świadczona ma być zgodnie z OPZ (Załącznikiem nr 2 do Umowy) oraz - W ZAKRESIE W JAKIM NIE BĘDZIE TO SPRZECZNE Z POSTANOW IENIAMI UMOWY, w tym OPZ - zgodnie z ofertą Wykonawcy. Zestawiając powyższe postanowienia SW Z razem, oczywistym wydaje się, że kształt świadczenia, którego realizacji podejmował się Wykonawca składając ofertę w postępowaniu, określony został w sposób jednoznaczny w SW Z, a w szczególności we Wzorze umowy, a jedynym istotnym dla realizacji przedmiotu zamówienia elementem oferty pozostawionym do wykreowania Wykonawcy, była wartość jednostkowych cen brutto. Wzór umowy przesądzał przy tym, że przedmiot zamówienia ma byś świadczony w sposób opisany postanowieniami Umowy i OPZ. Te dokumenty, tak jak cała SW Z, otrzymały swój ostateczny kształt 17.08.2023 r., czego nie kwestionuje w żaden sposób Odwołujący. Tym samym wszyscy Wykonawcy zainteresowani postępowaniem już 17.08.2023 r. posiadali pełnię wiedzy co do ostatecznego brzmienia wszystkich dokumentów opisujących pełen zakres przedmiotu zamówienia. Do ich decyzji pozostawione zostało jedynie to, jakich cen jednostkowych brutto będą oni oczekiwali w zamian za realizację 73 Relacji opisanych w dokumentach zamówienia właściwych dla Części II Zamówienia. Nie sposób w świetle powyższego uznać, jak stara się to wywodzić Odwołujący na str. 25 Odwołania, że Wykonawcy mogli nie mieć pewności co do tego, czy są zobowiązani do realizacji wszystkich 73 Relacji opisanych w SWZ. SWZ (w szczególności § 1 ust. 2 Wzoru Umowy) w brzmieniu z 17 sierpnia 2023 r. jednoznacznie to przesądzała. Podkreślenia w tym miejscu wymaga raz jeszcze, że zaktualizowanie 01.09.2023 r. udostępnionego w Systemie Formularza oferty z ustaloną wcześniej treścią SW Z sprowadzało się w sferze faktów jedynie do stworzenia Wykonawcom możliwości wpisania do składanego w Postępowaniu Formularza oferty ceny za Relację opisaną w poz. 73. Obowiązek realizacji i wyceny tej Relacji powinien być dla wszystkich zainteresowanych Postępowaniem Wykonawców oczywisty już po zapoznaniu się ze zmianą SW Z z 17.08.2023 r. 01.09.2023 Zamawiający nie zmienił numeracji lub kolejności 72 Relacji opisanych w dotychczas (od czasu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu) udostępnionym Formularzu oferty. Nadto, co istotne, już 17.08.2023 r. Zamawiający zakomunikował Wykonawcom, że Formularz ofertowy zostanie zaktualizowany w sposób opisany zmianą SWZ wówczas dokonaną. W ocenie Zamawiającego udostępniony w Systemie Formularz oferty nie kształtował treści SW Z, a jego jedynym i wyłącznym celem było umożliwienie podania Zamawiającemu informacji jakiego wynagrodzenia oczekuje Wykonawca oferując realizację Usługi w każdej z 73 Relacji opisanych w pkt 26 SWZ oraz załączniku nr 3 do Formularza umowy. Przyjęte przez Odwołującego założenie prymatu opisu pozycji w zdefiniowanym w Systemie Formularzu ofertowym (co ważne zgodnym z SW Z co do liczby Relacji) nad opublikowaną w sposób prawidłowy (nikt tego nie kwestionował w toku postępowania) treścią zmiany SW Z, w tym również OPZ, nie znajduje oparcia, nie tylko w postanowieniach SWZ, ale również w przepisach ustawy Pzp. Co ważne w rozpoznawanym kontekście, ustawa Pzp nie przesądza wyraźnie tego w jakim terminie Zamawiający zobowiązany jest dostosować treść formularza ofertowego do obowiązującej treści SW Z. Nadto spośród wszystkich dokumentów zamówienia ustawa Pzp zdecydowanie najważniejszą rolę przypisuje SW Z (art. 7 pkt 3, art. 133-137), stąd niejako domyślnie można zakładać domniemanie, że to postanowienia SW Z uznać należy za rozstrzygające w przypadku wątpliwości. Uwzględniając przytoczone wyżej brzmienie SW Z, w szczególności § 1 ust. 2 Wzoru umowy, przyjąć należało w ocenie Zamawiającego, że opis poszczególnych pozycji zawarty w Formularzu oferty miał jedynie charakter pomocniczy dla Wykonawców, albowiem zgodnie z SW Z wyceniając każdą z kolejnych 73 Relacji musieli oni uwzględniać całokształt SWZ, a w szczególności szczegółowe postanowienia Wzoru umowy i OPZ. OKOLICZNOŚCI TOWARZYSZĄCE ZŁOŻENIU OFERTY PRZEZ ODWOŁUJĄCEGO Jak wynika z wywodu Odwołującego (Opis stanu faktycznego w Odwołaniu, str. 8. i 9.), do 01.09.2023 r. do co najmniej godziny 14:00, również dla Odwołującego musiało być oczywiste, że obowiązkiem Wykonawcy jest świadczenie usług w 73 Relacjach opisanych SW Z z 17 sierpnia 2023 r. - dopiero bowiem wtedy dla Odwołującego „okazało się, że poz. 20 jest niezmieniona, a poz. 73 jest niedodana". Gdy niecałą godzinę później Zamawiający udostępnił Wykonawcom zaktualizowany Formularz oferty który umożliwiał podanie cen dla wszystkich 73 Relacji określonych i wymaganych w SW Z, Odwołujący dopiero wówczas powziął wątpliwości (wbrew literalnemu brzmieniu SW Z), co do zakresu zobowiązania, które wynikać powinno ze składanej przez niego oferty. Nie dostrzegł przy tym jednoznacznie przesądzających to, a przytoczonych powyżej, postanowień SW Z, które opisywały stanowczo jakie dokładnie Relacje powinni wycenić Wykonawcy składając oferty w postępowaniu. Jak Odwołujący przyznał to wprost tak w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 08.09.2023 r., jak i potem w samym odwołaniu, JEGO INTENCJĄ I ZAMIAREM BYŁA W YCENA I ZAOFEROWANIE CENY JEDNOSTKOW EJ BRUTTO ZA INNĄ RELACJĘ, NIŻ JEDNOZNACZNIE OPISANA W SWZ. W kontekście całokształtu okoliczności faktycznych można jednak powziąć wątpliwości, czy stanowisko to nie jest jednak jedynie następstwem faktu, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie okazała się w postępowaniu najkorzystniejsza. Źródłem takich wątpliwości może być wynik konfrontacji twierdzeń zawartych - w Odwołaniu z sekwencją zdarzeń mających miejsce w postępowaniu oraz temu postępowaniu towarzyszących. Z jednej strony Odwołujący kreśli wizję spiętrzonych trudności przy ustaleniu rzeczywistych ilości i zakresu Relacji, powołuje się na posiadanie odpowiedniej infrastruktury wymaganej dla Relacji z poz. 20 znanej mu z dokładnego opisu co najmniej od 17 sierpnia 2023 r. oraz na brak takiej infrastruktury dla Relacji takiej, jaką wywiódł z treści opisu poz. 20 Formularza oferty zaktualizowanego 1 września 2023 r. Opisuje na str. 12 i n. skalę trudności i szereg czynności (oszacowanie kosztów projektu linii, budowy sieci, spawania, dokumentacji powykonawczej i asysty Orange), które musiał podjąć, aby rzetelnie wycenić Relację opisaną w Formularzu oferty. Z drugiej strony wprost przyznaje, że zaktualizowana treść Formularza oferty (co ważne - źródło wszystkich jego wątpliwości) została mu udostępniona 1 września 2023 r. o godz. 14:51, tymczasem ofertę złożył Zamawiającemu już 38 minut później, co znajduje potwierdzenie w trzecim wersie oferty Odwołującego: „Data złożenia oferty: 01.09.2023 15:29". Wysnuć z tego można wniosek, że Odwołujący w trakcie powołanych 38 minut: •ustalił, że Zamawiający „zmienił" Relację w poz. nr 20, •ustalił że zakres przedmiotowy pozycji 20A i pozycji 20Z (rozróżnienie Relacji opisane w Odwołaniu) zasadniczo się różni, •ustalił, że odmiennie niż w przypadku Relacji 20Z realizacja Relacji 20A nie posiada on dostępnych wolnych włókien w swojej infrastrukturze, •ustalił, że realizacja Relacji 20A wymaga: „inwestycji obejmującej budowę dedykowanej linii kablowej pomiędzy budynkami lokalizacji ul. Chałubińskiego 8 - ul. Nowogrodzka 43: o projekt linii kablowej (Projekt Wykonawczy) - dokument opisujący przebieg trasy, parametry techniczne kabla, planowane do użycia złącza, inne uwarunkowania związane z infrastrukturą, przedkładany do Orange Polska jako dokument techniczny stanowiący podstawę do zawarcia umowy dzierżawy kanalizacji, wymagany przy każdej budowie lub modernizacji okablowania w kanalizacji Orange Polska, obudowę sieci - wszelkie prace budowlane związane z zaciągiem kabla światłowodowego wraz z instalacja pozostałej infrastruktury światłowodowej (tj. złącza, zapas kablowy), usunięciem ewentualnych niedrożności w kanalizacji dzierżawionej od Orange Polska na trasie przebiegu danej relacji, o spawanie - łączenie poszczególnych odcinków kabla światłowodowego na trasie danej relacji, może być wiele takich połączeń, o dokumentacja (Dokumentacja Powykonawcza) - dokumentacja powykonawcza stanowiąca formalne potwierdzenie obecności okablowania Supermedia w kanalizacji na określonym odcinku, przekazywana do Orange Polska po zakończeniu prac budowlanych o asysty Orange Polska - płatny nadzór nad realizacją budowy sieci (asysty) oraz prace odbiorowe wykonywane przez pracowników Orange Polska". •wycenił wartość ww. inwestycji w relacji 20A - jednocześnie Odwołujący w treści odwołania (str.25) wskazywał, że „wycena wymaga często ustaleń z operatorami, wystąpienia do nich o oferty, dokonania wyceny usług itp.", podkreślając, że „proces wyceny w postępowaniu obejmował szereg pozycji i wiązał się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności uzyskaniem często ofert od innych podmiotów, itp.". W kontekście tak sformułowanych twierdzeń należałoby założyć, że tak szeroki zakres inwestycji, jak ten opisany przez Odwołującego w Relacji 20A wymagać musiał przeprowadzenia ustaleń i pozyskania ofert od operatorów. •dokonał wyceny realizacji przedmiotu zamówienia uwzględniając wartość ww. inwestycji, •zaktualizował ceny jednostkowe 73 pozycji (!), •podpisał i złożył ofertę. Dokonawszy tego wszystkiego w tak krótkim czasie, Odwołujący miał nie dostrzegać przy tym faktu, że w treści SWZ po 17.08.2023 r. nie wprowadzono żadnych zmian. Jednocześnie twierdził, że „Zamawiający ewidentnie nie zapewnił Wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę wprowadzonych zmian i dostosowanie do nich składanych ofert". W kontekście kreślonych przez Odwołującego spiętrzonych przed nim trudności w wycenie Relacji określonych w Odwołaniu jako 20A i 20Z nie sposób nie zauważyć, że na podstawie obecnie obowiązującej umowy nr UMIA/CSD/B/X/2/2/3/40/20-23 z 23 kwietnia 2023 r. Odwołujący realizuje dla Zamawiającego wynajem włókien m.in. w dwóch Relacjach: 1.Nowogrodzka 43/45 - Chałubińskiego 8 -1J w cenie 479,70 zł brutto/miesiąc; 2.Młynarska 43/45 - Chałubińskiego 8 - 1J w cenie 479,70 zł brutto/miesiąc; Co ciekawe i istotne w kontekście argumentacji podnoszonej w odwołaniu, w przypadku wszystkich Relacji objętych tą umową Odwołujący, niezależnie od odległości koniecznej do obsłużenia w ich ramach, zaoferował tę samą cenę jednostkową: 479,70 zł brutto. Co dodatkowo istotne w kontekście potrzeby wyceny oferty składanej w bieżącym Postępowaniu, Odwołujący w lokalizacji: Chałubińskiego 8 na podstawie powołanej Umowy świadczy obecnie usługi z uwzględnieniem kosztów operatora budynkowego. W aktualnym OPZ jest to również wymagane i znalazło to potwierdzenie w wyjaśnieniach z 28.08.2023 r. W ofercie złożonej w postepowaniu, Odwołujący wycenił wszystkie Relacje na tę samą kwotę: 364,08 zł brutto na miesiąc. Można przypuszczać, że prawdopodobnie przy najnowszej wycenie wziął pod uwagę już realizowane usługi, w tym również w przywołanych powyżej dwóch Relacjach odpowiadających obu Relacjom określonych w odwołaniu jako 20A i 20Z. Okoliczność ta pozwala także przyjąć, że Odwołujący może nie mieć potrzeby poniesienia żadnych nakładów w celu uzyskania możliwości świadczenia usługi w obu powołanych Relacjach. Wyjaśnił, że Zamawiający dopuszcza uruchomienie nowej usługi na obecnie dostarczanej infrastrukturze wykorzystywanej w ramach dotychczas realizowanej przez Wykonawcę Umowy. Odnosząc się wprost do twierdzeń Odwołującego, podnieść należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji mających udowodnić, że rozróżnienie kosztów realizacji Relacji 20A i 20Z znacząco wpływało na wycenę złożonej przez niego oferty. Nie sposób w tym kontekście nie zauważyć, że ze stanowiska Odwołującego można wywieść, że gdyby zakładał on wycenę Relacji 20Z (ul. Chałubińskiego 8 - ul. Młynarska 43/45, Typ I), która jest znacznie dłuższa od rzekomo przyjętej relacji 20A, to cena oferty mogłaby być niższa. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący …

…Sygn. akt KIO 1830/22 WYROK z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 11 lipca 2022 r. Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Odwołujący” lub „Fiserv”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 135 ust. 3 w zw. z rozdziałem X pkt 17 specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ” lub specyfikacja} - przez przyjęcie, że pismo eService sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r. stanowiło wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. 2. Art. 135 ust. 3 - przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 3. Art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 - przez unieważnienie postępowania w wyniku nadużycia przez eService prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 5. Art. 16 pkt 1 - przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. faworyzowanie eService sp. z o.o. celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w kolejnym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 1) odrębnymi pismami z 19 maja 2022 r. eService zwrócił się do Zamawiającego o odpowiednio wprowadzenie ośmiu zmian do opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 2022; 2) pismem z 20 maja 2022 r. Zamawiający odmówił eService udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 3) 30 maja 2022 r. eService wniósł do Krajowej Izbie Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania; 4) postanowieniem z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1436/22 Prezes Izby zwrócił eService odwołanie z uwagi na nieuzupełnienie w zakreślonym terminie braków formalnych; 5) 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału X pkt 17 SWZ, który przewiduje upływ terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął w tym terminie. Jak to wskazał dalej Zamawiający: Wykonawca mógł być przekonany, że otrzyma żądane wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez Wykonawców i tym samym zaniechanie ww. czynności należy uznać za czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. {ad 1)} Brzmienie i analiza poszczególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r. 1. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych zapisy zał. 1 rozdz.1. Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca dostarczy terminale do wyznaczonych punktów, przeprowadzi ich instalację, przeszkoli pracowników w zakresie ich obsługi oraz zapewni materiały szkoleniowe. Zadane pytanie nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu przeszkolenia pracowników. 2. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dodanie do projektu Umowy na obsługę płatności zapisów mówiących o odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” - zapisy Zał. 1 rozdz. 2. Rozdział 2 załącznika nr 1 zawiera zbiór wymagań Zamawiającego co do zakresu regulacji umowy, którą wykonawca ma opracować w ramach zamówienia, a która to umowa ma regulować całość warunków współpracy. Wymagania te nie dotyczą charakterystyki świadczenia wykonawcy czy warunków usług świadczonych przez wykonawcę, zatem w ogóle nie wpływają na wycenę oferty. Zadanie tego rodzaju pytania jest bezcelowe, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa terminali, to już same przepisy kc o dzierżawie zawierają wystarczające reguły odpowiedzialności dzierżawcy za przedmiot dzierżawy; b) Zamawiający w pkt 1) rozdziału 2 jednoznacznie wskazał, iż umowa musi określać wszystkie warunki współpracy; c) ponieważ autorem umowy jest wykonawca, decyduje on o zakresie istotnych dla niego postanowień umowy w toku jej opracowywania. 3. Prosimy o informację jak będzie kształtować się dalej współpraca z wykonawcą, jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? - zał.1 rozdział 2 pkt 5). Powyższe „pytanie” dotyczy warunków dla umowy, którą opracować ma wykonawca. Zatem, jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania w umowie interesujących wykonawcę warunków. Ponadto pytanie nie dotyczy treści OPZ, gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy wykonawcą (Agentem Rozliczeniowym) i Akceptantem (uczestnikiem programu Polska Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 4. Prosimy o informację co Zamawiający rozumie przez konfigurację terminala oraz w jakich przypadkach dopuszcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny termin na konfigurację terminala - zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7. Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość rozszerzenia tytułów płatności oraz wykazu, o których mowa w ust. 4 pkt 7) o inne numery rachunków bankowych. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany numerów rachunków bankowych. W przypadku dokonywania zmian Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 5. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza obsługę procesu reklamacyjnego przez poszczególne urzędy skarbowe? Czy Zamawiający dopuszcza aby Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do Urzędu Skarbowego, którego problem dotyczy - zapisy zał. 1 rozdz.2 7k). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytanie brzmi: Proces reklamacyjny w tym obsługa chargeback będzie obsługiwany przez poszczególne izby administracji skarbowej, których terminal przyjął płatność. Koszty poniesione przez Agenta rozliczeniowego związane z uzasadnionym chargebackiem pokrywane będą przez poszczególne izby administracji skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na przekazaniu obsługi reklamacji urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 6. Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego przelewu oraz raportu dziennie dotyczącego jednej Izby? Dot. to przypadku gdy w poniedziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, sobotę i niedzielę) - zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Należność pobrana przez instrument płatniczy powinna zostać przekazana przez Agenta rozliczeniowego na właściwe rachunki bankowe urzędów skarbowych wskazane przez Zamawiającego w załączniku do umowy, nie później niż następnego dnia roboczego po dacie transakcji, w takiej samej kwocie w jakiej została pobrana. Pobrana należność nie może zostać pomniejszona o żadne prowizje i inne opłaty. Wpłaty powinny być przekazywane pojedynczo. W przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że pobrane należności będą przekazywane na rachunek pojedynczo, Zamawiający dopuszcza przekazywanie wpłat zbiorczo. Zbiorcza kwota będzie przekazywana dla każdego rachunku odrębnie (zbiorcza wpłata w relacji do rachunku bankowego). W takim przypadku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyporządkował przyjęte płatności do numeru rachunku bankowego, który został wykorzystany przy dokonywaniu transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten rachunek bankowy. Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego przelewu, zawierającego łączną kwotę płatności przyjętych na wszystkich terminalach pozostających w użyciu Akceptanta. W przypadku przekazywania wpłat zbiorczo wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 13). W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na wprowadzeniu alternatywnego względem opisanego powyżej sposobu zbiorczego przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 7. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wdrożenia funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wystawienia raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) oraz 13) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Udostępnienie wymienionych w Zał. 1 rozdz. 3 ust.11), 12) oraz 13) funkcjonalności wymaga dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi że są to niestandardowe rozwiązania. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na przesunięciu terminu dostępności powołanych funkcjonalności. Co istotne, w subiektywnej ocenie eService funkcjonalności te mają być dostępne w dostarczonych terminalach praktycznie od dnia podpisania umowy, czego skutkiem jest propozycja adresowana do Zamawiającego, aby te funkcjonalności mogły być dostępne dla Zamawiającego później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium T- str. 25 SWZ) jest termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca może zaproponować 30, 45 lub 60 dni od daty podpisania umowy. Oznacza to, że prolongata terminu rozpoczęcia świadczenia usług, czyli zapewnienia oczekiwanej przez Zamawiającego funkcjonalności, jest uwzględniona w SWZ i stanowi wręcz kryterium oceny ofert. 8. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wymagania dotyczącego możliwości podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Wykonawca zapewni możliwość podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość anulowania/unieważnienia operacji w czasie do 1 godz. Operację anulowania/ unieważnienia musi potwierdzić wydruk ze szczegółami operacji umieszczonymi w systemie. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na rezygnacji z podwójnej walidacji. Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, pytanie nr 3 nie ma związku z OPZ, a odpowiedź na pytanie nr 4 znajduje się w dalszych postanowieniach OPZ, które zostały przez eService pominięte. Ewentualna odpowiedź Zamawiającego sprowadziłaby się zatem do odesłania do treści rozdziału 4 pkt 10), bez dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. {ad pkt 5)} Uważna lektura postanowień rozdziału X pkt 17-19 SWZ wskazuje jednoznacznie, że ich zamieszczenie było przypadkowe i wynika z błędów redakcyjnych Zamawiającego spowodowanych zastosowaniem wzoru SWZ lub elementów wzoru SWZ z innego postępowania. W powołanych postanowieniach wielokrotnie odnaleźć można dwa terminy: „oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. Zamawiający sformułował osiem pozacenowych kryteriów oceny ofert, z czego w siedmiu z nich możliwe jest określenie przez wykonawcę jednego z dwóch atrybutów (TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozostałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 30, 45 lub 60 dni). Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia umowy w sprawie tego zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. {okoliczności prawne} W art. 135 ustawy pzp uregulowano instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w ten sposób, że zamawiający jest zobowiązany do udzielenia tych wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Natomiast art. 135 pzp nie ma zastosowania do wniosków wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SWZ, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SWZ. Taki pogląd wyraziła Izba w sprawach sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21 {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach}. W aktualnym stanie prawnym brak jest regulacji odpowiadającej art. 146 ust. 6 poprzedniej ustawy pzp. Jednocześnie obowiązujący art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który wskazał Zamawiający, zawęża podstawę unieważnienia umowy do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązków publikacyjnych {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 3204/21}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, jako oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. Po drugie, że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 SWZ, a także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. Po trzecie, że skoro Zamawiający, pomimo zapoznania się z treścią wniosków eService, nie dokonał dobrowolnie zmian SWZ, gdyby zostały one zgłoszone w terminie, odpowiedź na nie byłaby negatywna, co nie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu związania ofertą. Po czwarte, że podstawa faktyczna unieważnienia postępowania wskazana przez Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Po piąte, że zarówno uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania eService (przed jego zwrotem), jak unieważnienie przez Zamawiającego postępowania są w istocie czynnościami dokonanymi w celu zapewnienia eService możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro w rzeczywistości eService skorzystał z możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę pzp, zachodzi konieczności pozbawienia eService ochrony tego prawa stosownie do art. 5 kc w zw. z art.8 ust. 1 pzp. W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów eService wynikającą z nieudzielenia odpowiedzi na takie pytania, w tym unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. Po szóste, że to unieważnienie postępowania, a nie jego dalsze prowadzenie, naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył ofertę, manifestując tym samym gotowość swoich rozwiązań technicznych do spełnienia wymagań OPZ. Jednocześnie eService przyznał, że na pięć dni przed terminem składania oferty jego rozwiązania techniczne nie spełniały wymagań OPZ. Ponieważ dzięki unieważnieniu postępowania eService pozyska czas niezbędny do dostosowania swoich rozwiązań do tych wymagań, czynność ta jest przejawem faworyzowania przez Zamawiającego tego wykonawcy. Kosztem Fiservu, gdyż w razie wszczęcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia eService znajdować się będzie w pozycji uprzywilejowanej z racji posiadania wiedzy o warunkach oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 26 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że treść pytań i zgłaszanych wątpliwości determinuje uznanie wniosku za wyjaśnienie treści SWZ. W szczególności użycie sformułowania: „czy Zamawiający dopuszcza” nie przesądza o uznaniu pytania za wniosek o zmianę SWZ, gdyż ważna jest cała treść pytania, w której wykonawca wyraża swoje wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie zapisów SWZ. Zamawiający powołał się na to, że takie stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 684/15 {którego stosowny fragment został zacytowany w odpowiedzi na odwołanie}. Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika nr 1 do SWZ nie zawiera informacji. Z kolei pytanie nr 5 zmierzało do wyjaśnienia, gdzie wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie z art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.) w sprawach organizacyjno-finansowych izba administracji skarbowej wraz z podległymi urzędami skarbowymi oraz urzędami celno-skarbowymi stanowi jedną jednostkę organizacyjną, której kierownikiem jest dyrektor izby administracji skarbowej, kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach pytania nr 6 eService zwróciło się w istocie o doprecyzowanie zapisów SWZ dotyczących sposobu przekazywania przez wykonawcę zamówienia płatności, co należało poczytać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem ustawy pzp a SWZ w zakresie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia wyjaśnień, zasadnie uznał, że powinien zastosować korzystniejsze dla wykonawców postanowienie SWZ. Według Zamawiającego przez nieudzielenie wyjaśnień na zadane pytania, pomimo zachowania przez eService terminu wynikającego z SWZ, i nieprzedłużenie terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień naruszone zostały zasady przeprowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pzp, w szczególności zasada przejrzystości prowadzenia postępowania. Wykonawca mógł być bowiem przekonany, że otrzyma wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Z kolei ponieważ treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez wykonawców, zaniechanie tych czynności należy uznać mogło mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp nie jest możliwe w prowadzonym postępowaniu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Zaistniała wada proceduralna w postaci nieudzielenia wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin składnia ofert. Jest to wada rzutująca bezpośrednio na kwestię zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 (publ. Legalis) trafnie zauważyła, że natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Przystępujący w piśmie z 29 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz uzasadnił takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalając warunki zamówienia ma prawo określić je zgodnie z własnymi potrzebami i przekonaniami. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z terminem zawitym, niezależnym od woli zamawiającego, jak np. w przypadku terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej - wręcz przeciwnie, zamawiający zawsze posiada uprawnienie do udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania ofert). Na tej samej zasadzie zamawiający obowiązany jest przestrzegać ustalonego przez siebie terminu składania ofert, jeżeli będzie on dłuższy niż minimalny termin wynikający z ustawy pzp. Dlatego też Zamawiający mógł określić korzystniejszy niż wynikający z przepisu pzp termin na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ obligujących go do udzielenia odpowiedzi. Skoro Odwołujący dostrzega, że mogą istnieć odmienne interpretacje treści SWZ objętej pytaniem nr 7, tym samym według Przystępującego przyznaje, że nie była ona zupełnie jasna, wobec czego pytanie zmierzające do usunięcia tego niepożądanego stanu rzeczy należy zakwalifikować jako wniosek, o którym mowa w art. 135 ust. 1 pzp. Analogiczna sytuacja dotyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały jedynie do wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Izby w przepisach pzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ. W ramach wyjaśnień treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 pzp (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). W opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do niego w zakreślonym w SWZ terminie, ostateczne postanowienia SWZ mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył oferty w postępowaniu. Natomiast udzielenie wyjaśnień wpłynęłoby na złożenie przez eService oferty o parametrach adekwatnych do poszczególnych odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. Przystępujący podsumował, że skoro Zamawiający nie zastosował się do swojej wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, postępowanie obarczone jest wadą, którą na obecnym etapie można usunąć wyłącznie przez jego unieważnienie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, natomiast w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady prowadzonego postępowania, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który to przepis wskazał w ramach uzasadnienia prawnego podjętej przez siebie decyzji. Nawet jeżeli podzielić stanowisko, że postanowienie zawarte w rozdziale X pkt 17 SWZ ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 135 ust. 2 ustawy pzp, czyli że Zamawiający skutecznie wydłużył na korzyść wykonawców termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby to wystarczające, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne znaczenie dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby to zaniechanie miało znaczenie z uwagi na regulację wynikającą z pkt 18 rozdziału X SWZ (analogiczną do art. 138 ust. 3 pzp), czyli że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby konieczność wydłużenia terminu składania ofert dla umożliwienia wykonawcom uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający powinien udowodnić, że co najmniej jedno z ośmiu pytań zadanych przez eService wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. Co więcej, pozostawienie bez odpowiedzi tych pytań wskazuje wręcz na coś przeciwnego. Oczywiste jest bowiem, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService wniosków wskazywał na niejednoznaczność lub konieczność uzupełnienia treści SWZ, Zamawiający udzieliłby stosownych wyjaśnień lub zmienił SWZ, gdyż leżałoby to w jego dobrze pojętym interesie, zwłaszcza że zgodnie z pkt 20 rozdziału X SWZ (odpowiednika art. 138 ust. 4 pzp) ewentualne wydłużenia terminu składania ofert nie powodowałoby już odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. Niezależenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę w kontekście konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, która prowadzi do wniosku, że de facto żadne z zadanych pytań nie wskazywało ani na niejednoznaczność treści SWZ, ani na konieczność uzupełnienia tej treści. Wręcz przeciwnie, albo są to wnioski o ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy odmiennie niż dotychczas, albo są to pytania, na które odpowiedź sprowadzałaby się do odesłania do istniejącego postanowienia SWZ. Innymi słowy zadane pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu przez Przystępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. Odniesienie się przez Zamawiającego do trzech spośród pytań dopiero w ramach wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki uzasadnienia czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet w ramach tej polemiki Zamawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi na te pytania rodziłyby potrzebę zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na ich uwzględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje na jakąkolwiek wadę, w tym niejasność czy niejednoznaczność, ustalonych przez niego warunków zamówienia ani nie wyraża woli ich dostosowania do potrzeb zgłoszonych przez Przystępującego. Z uwagi na powyższe wysnuta przez Zamawiającego konkluzja, jakoby nieudzielnie odpowiedzi na zadane przez eService pytania mogła prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy zdecydowaliby się na ubieganie się o udzielenie tego zamówienia, nie tylko nie pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z okolicznościami opisanymi w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ale ma wręcz charakter czysto spekulatywny. Podobnie jak analogiczne twierdzenie Przystępującego, które abstrahuje od faktu, że Zamawiający nie odpowiadając na jego wnioski o zmianę treści SWZ i przedłużenie terminu składania ofert dał wyraz woli utrzymania dotychczasowego opisu przedmiotu tego zamówienia i terminu składania ofert, czyli warunków zamówienia i warunków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli od jednej czynności zamawiającego, odwołanie - niezależnie od tego, jak wiele naruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu - może być w całości albo zasadne, albo niezasadne. Wobec tego szczególnie w tym pierwszym przypadku drugorzędne znaczenie ma, w jakim zakresie Izba uzna za trafną kwalifikację prawną wskazaną w odwołaniu. Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. W drugiej kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego), za oczywiste - nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”) - należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże zauważyć należy, że art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Natomiast według art. 135 ust. 3 pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przy czym z art.135 ust. 2 pzp określa jako zasadę, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach art. 135 ust. 1-3 pzp chodzi zatem o sytuację, gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ był obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż w odpowiedzi na niego zamawiający powinien udzielić informacji, które wpływają na treść oferty. A contrario jeżeli wniosek wykonawcy nie miał takiego charakteru, pozostawienie go bez odpowiedzi nie jest objęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż udzielenie na niego odpowiedzi nie prowadziłaby do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym zmiany terminu składania ofert. Podkreślić należy, że analogicznie niedopełnienie przez Zamawiającego wynikającego z pkt 17 rozdziału X SWZ obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytania zadane nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie automatycznego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, a zatem tym bardziej nie jest to sytuacja odpowiadająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Należy zgodzić się z argumentacją prawną odwołania, że z uwagi na konieczność rygorystycznej wykładni tego przepisu jako podstawy prawnej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, również uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 pzp wymaga takiej interpretacji - dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna, od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp), zapoznał się z treścią SWZ. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Za wykazane przez Odwołującego należy również uznać naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowane uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że bezprawne unieważnienie postępowania służyło wyłącznie interesowi Przystępującego, który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom zamówienia lub dążenie do ich odmiennego ukształtowania, stawiając jednocześnie w niekorzystnej sytuacji Odwołującego, którego oferta została otwarta i każdy zainteresowany będzie mógł się zapoznać z jej treścią, w tym ceną, ale i warunkami oferowanymi w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych. Wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez Przystępującego, a nie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1-3 ustawy pzp (a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożonym rachunkiem), orzeczono - w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 20 …

…Sygn. akt KIO 3134/21 WYROK z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Poddębice, ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice przy udziale wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie, ul. Łąkoszyńska 127, 99-300 Kutno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Poddębice, ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169, 42202 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Poddębice, ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice na rzecz wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169,42-202 Częstochowa kwotę 18 600 złotych 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 3134/21 Uzasadnienie Gmina Poddębice, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2021 r. pod pozycją nr 2021/S 149-397257, W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedziba w miejscowości Bór, zwanego dalej „Odwołującym”, o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 22 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 4 października 2021 r., tj. oferty złożonej przez Odwołującego, 2. czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: 1) art. 17 ust. Ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. 2021 r., poz. 888 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą ucpg”, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający zawarł pośród dokumentacji zamówienia - w pkt 4.4. załącznika nr 4 do SWZ - zobowiązanie dla wykonawców do wskazania w treści oferty instalacji, do których będą oni obowiązani przekazywać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, co czyniło zadość normie z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy ucpg, z uwagi na co nieprawidłowym było uznanie przez Zamawiającego, iż postępowanie było obarczone w tym zakresie nieusuwalną wadą, albowiem Zamawiający w przypadku niepodania przez wykonawców rzeczonych informacji, posiadał możliwość skorzystania z treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i uzupełnienie informacji dotyczących instalacji właściwych do odbioru odpadów, którą to czynność zresztą skutecznie przeprowadził bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), czy też innych przepisów Prawa zamówień publicznych (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp); 2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 4) ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż ewentualny brak we wzorze umowy na udzielenie zamówienia publicznego postanowienia dotyczącego wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie może być zakwalifikowana jako żadna z obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego zamknięty katalog przesłanek mogących skutkować unieważnieniem umowy, który nie może być interpretowany rozszerzająco, a nadto jest ona możliwa do usunięcia poprzez zmianę treści wzoru umowy na podstawie art. 454 ust. 1 ustawy Pzp jako zmiana nieistotna; a na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) powyżej: 3) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż ewentualny brak w dokumentacji zamówienia zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, na które wykonawcy będą obowiązani przekazywać odpady komunalne odebrane od mieszkańców nieruchomości, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie może być zakwalifikowana jako żadna z obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego zamknięty katalog przesłanek mogących skutkować unieważnieniem umowy, który nie może być interpretowany rozszerzająco; 2. w odniesieniu do czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 04 października 2021 r.: 1) art. 139 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego oraz jego kwalifikację podmiotową już po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy przy braku wystąpienia jakichkolwiek nowych okoliczności uzasadniających przeprowadzenie tych czynności, ich ewentualna realizacja może być uznana za dopuszczalną jedynie do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niewykazanie spełnienia postawionych w SWZ warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia wszelkie warunki stawiane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w sytuacji stwierdzenia braku podmiotowych środków dowodowych bądź innych dokumentów i oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był obligatoryjnie wezwać Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp do ich uzupełnienia, względnie złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak w sposób błędny zaniechał; a w konsekwencji powyższych: 3) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez błędne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego bazy magazynowo - transportowej w Zduńskiej Woli przy ul. Zielonogórskiej 12-14, w dniu 26 lutego 2021 r. na okoliczność przeprowadzenia na terenie przedmiotowej bazy kontroli przez pracowników Urzędu Miasta w Zapolicach pod kątem spełniania wymagań określonych w art. 9d ust. 1 oraz 9e ustawy ucpg oraz wytycznych określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122) oraz braku stwierdzenia w toku tejże kontroli jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie wyposażenia bazy w niezbędną infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia; 2. protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego bazy magazynowo - transportowej w Zduńskiej Woli przy ul. Zielonogórskiej 12-14, w dniu 06 września 2021 r. na okoliczność przeprowadzenia na terenie przedmiotowej bazy kontroli przez pracowników Urzędu Miasta w Uniejowie pod kątem spełniania wymagań określonych w art. 9d, 9e i 9u ustawy ucpg oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122), a także braku stwierdzenia w toku tejże kontroli jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie wyposażenia bazy w niezbędną infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia; 3. oświadczenie Odwołującego z dnia 22 października 2021 r., na okoliczność wyrażenia zgody przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., na zmianę zapisów wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 04 października 2021 r. oraz odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia postawionych w SWZ warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4. nakazania Zamawiającemu zawarcie umowy na udzielenie zamówienia publicznego z Wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. z W. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł, że ubiegłoroczna nowelizacja ustawy Pzp ma niebagatelne znaczenie dla przedmiotu rozstrzygnięcia. Wedle bowiem aktualnego stanu prawnego zobowiązanie wykonawcy do wskazania w treści oferty instalacji, na które będą przekazywane odpady od mieszkańców nieruchomości, nie musi być umieszczone w treści SWZ, a w „dokumentach zamówienia”. Do dokumentów tych zalicza się również „Opis przedmiotu zamówienia", który w postępowaniu stanowi załącznik nr 4 do SWZ, dodając, że w § 8 wzoru umowy na realizację zamówienia publicznego objętego załącznikiem nr 5 do SWZ, przewidziane zostało zobowiązanie wykonawcy zamówienia do przekazywania odebranych od mieszkańców odpadów do ściśle określonych w umowie instalacji, zaś ich ewentualna zmiana uzależniona została od zgody Zamawiającego. Faktem pozostaje również, że opracowany przez Zamawiającego wzór formularza ofertowego nie był w pełni spójny z dokumentacją zamówienia, ponieważ nie objął swoją treścią zobowiązania oferentów do wskazania instalacji, na które następowało będzie przekazanie odpadów. Nie ma to jednak istotnego znaczenia, ponieważ formularz ofertowy nie jest dokumentem wiążącym dla wykonawcy W okolicznościach zastanych w realiach niniejszego postępowania, brak wskazania w treści formularza ofertowego konkretnych instalacji właściwych dla przekazywania odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, stanowi inną wadliwość postępowania, aniżeli tę, której usunięcie nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 PZP. Nadto podniósł, że Zamawiający unieważniając postępowanie i powołując się na treść art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wskazał, że doszło do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, która z kolei uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niemniej jednak żadna ze wskazanych przez Zamawiającego wadliwości nie występuje i nie może prowadzić do unieważnienia postępowania. Wada musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w sposób błędny zastosował art. 255 pkt 6) ustawy Pzp i unieważnił postępowanie w sposób sprzeczny z obowiązującym stanem prawnym. Odnośnie unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionych w SWZ warunków udziału w postępowaniu, co rzekomo wprost wynika z załącznika nr 3 do SWZ, jaki został przedstawiony Zamawiającemu i co prowadzi do odrzucenia oferty. Postępowanie prowadzone było w oparciu o procedurę odwróconą, o której mowa w treści art. 139 ustawy Pzp. Zgodnie ust. 1 owego przepisu zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Istotnym pozostaje przy tym relacja w jakiej owo postanowienie pozostaje do treści ust. 4 tego samego artykułu. Odwołujący podniósł także, iż już z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów jasno i jednoznacznie wynika, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące bazy magazynowo - transportowej zostały w całości spełnione, co słusznie stwierdził Zamawiający przy okazji oceny oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Późniejsza odmienna ocena tych samych dokumentów jest wadliwa, podobnie jak unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na rzekome wystąpienie podstaw do jej odrzucenia. W dniu 25 października 2021 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 27 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie, zwany dalej „wykonawcą PreZero Service Centrum”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania potwierdził się. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty (oferta Odwołującego i oferta wykonawcy PreZero Service Centrum). Pismem z dnia 4 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej W dniu 8 października 2021 r. wykonawca PreZero Service Centrum złożył do Zamawiającego wniosek o reasumpcję stanowiska, wskazując że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty, wnosząc jednocześnie o unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 17 ust. 2, art. 16 oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje: Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi o takie uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (przesłanka unieważnienia postępowania związana z naruszeniem przepisów ustawy - chodzi tu przypadki bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą oraz naruszenia obowiązków publikacyjnych, przesłanka przedwczesnego zawarcia umowy przed upływem okresy standstill, przesłanka przedwczesnego zawarcia umowy w przypadku zamówień typu in house, przesłanka dotycząca naruszeń związanych z udzielaniem zamówień objętych umową ramową, przesłanka dotycząca naruszeń związanych z dynamicznym systemem zakupów). Art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”. Tym samym Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien zobowiązań wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady. Dokumenty zamówienia - zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie dokumenty, które ze strony Zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia. Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale do, których się odwołuje na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów tych zalicza się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 4 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści którego - pkt 4.4. Zamawiający wskazał, że Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zobowiązany jest do przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, pozostałych odpadów do podmiotów lub instalacji zapewniających przetworzenie odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami i zasadą bliskości wskazanych w ofercie Wykonawcy, do których Wykonawca jest zobowiązany przekazać odebrane odpady stanowiące załącznik nr 2 do umowy. Analogiczną treść Zamawiający zamieścił w załączniku nr 5 do SWZ (np. § 4 „Obowiązki Wykonawcy” zawierający zobowiązanie wykonawcy zamówienia do przekazywania odebranych odpadów do ściśle określonych w umowie instalacji, § 8 „Zagospodarowanie odpadów” - Wykonawca zobowiązany jest przekazywać odbierane odpady komunalne do wskazanych w umowie instalacji, a miejsce zagospodarowania odpadów komunalnych może zostać zmienione na wniosek Wykonawcy, tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego). Tak więc Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym, w tym postępowaniu wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści dokumentów zamówienia zawarł postanowienia, które odnoszą się do obowiązku przekazania odebranych odpadów komunalnych do wskazanych w umowie instalacji. Za realizację tego obowiązku należy uznać postanowienia zawarte w rozdziale IV pkt 4.4. „Opisu przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ oraz § 4 i 8 projektu umowy, gdyż odnoszą się one wprost do obowiązków wykonawcy związanych z przekazaniem odpadów do określonych instalacji. Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał. Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę obejmującą „wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady odbierana z obszaru tut. Gminy”. Tak więc powstała wada została skorygowana. Natomiast wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć charakter nieusuwalny. Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postepowania. Wyrok z dnia 9 października 2020 r., sygn. akt KIO 2348/20, na który powołał się Zamawiający w decyzji z dnia 12 października 2021 r. - zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania i Przystępujący w złożonym Zamawiającemu „Wniosku o reasumpcję stanowiska” nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym, gdyż zapadł w oparciu przepisy uchylonej ustawy. Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art.146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. A ponadto stan faktyczny poprzedniej sprawy nie odpowiadał obecnemu. Odnosząc się do zarzutu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stwierdzić należy, że podstawą dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - jak wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania z dnia 12 października 2021 r. - był art. 17 ust. 2, art. 16 oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a więc wada postępowania skutkująca unieważnieniem umowy. Czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej może być więc w tym postępowaniu rozpatrywana wyłącznie w tych kategoriach. Wątpliwości Zamawiającego zaakcentowane w uzasadnieniu tej czynności dotyczące spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i stwierdzenie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie stanowi faktycznie dokonanej czynności. Zamawiający, oświadczył na rozprawie i wynika to także z dokumentacji postępowania, że takiej czynności - czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał. Dlatego też zarzut ten uznać należy za bezprzedmiotowy. Zamawiający dokonał jedynie czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która była - jak wynika z podjętych przez Zamawiającego czynności - konsekwencją unieważniania postępowania. Wobec powyższego czynność tę (czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej) należało także unieważnić. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........................ 12 …

…Sygn. akt: KIO 3914/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz art. 70 (5) § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50032 Wrocław unieważnienie czynności z 17 października 2024 r. unieważnienia postępowania 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław w części 1/2 oraz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp.z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w części 1/2 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa kwotę 5 550, 00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3914/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu”, nr postępowania ZP/TP/3/2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu08.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00450563 przez: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „p.z.p.”. D n i a 17.10.2024 r. (za https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp oraz art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszy wymagany przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. element dotyczy wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji i obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne dotyczyć mogą błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Drugi element wymieniony przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. związany nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23). Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. na podstawie art. 457 ust. 5 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Zgodnie z art. 70 5 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszym postępowaniu wadliwość dokumentacji dotyczyła braku precyzyjnego i zgodnego z przepisami ustawy p.z.p. opisu wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wymaga zatrudnienia w ramach stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z obsługą administracyjną kontraktu, zupełnie pomijając formę zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności związane z ochroną, co jest niezgodne z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 95 ustawy p.z.p. Zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Wskazuje na to bezpośrednio między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.07.2020 r. (sygn. akt KIO 1398/20), zgodnie z którym: "na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy, w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy, czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p., zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt p.z.p. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 80 p.z.p. z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ no sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 p.z.p.” Z kolei Wyrok KIO z 07.07.2020 r. (sygn. akt KIO 928/20) wskazuje wyraźnie, iż "odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treściq art. 29 ust 3a p.z.p. byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. " W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko, w szczególności nie został sformułowany wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących usługi ochrony stałej (tj. stanowisko strażnik — portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym z zakresem obowiązków określonym odpowiednio w treści Załącznika nr 9 do SW Z oraz Szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia określonym w treści Załącznika nr la do SW Z, co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust. 1 p.z.p. Jednoznaczną opinię w kwestii kategorycznego obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę pracowników świadczących usługi ochrony wyraził w aktualnej nadal opinii / Pismo Urząd Zamówień Publicznych Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r./ Urząd Zamówień Publicznych, gdzie jak wskazano ”(...) nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. (...) Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. (...) W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia. Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p.” Nieobjęcie obowiązkiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy pracowników ochrony prowadziłoby do zawarcia i realizacji umowy w sposób sprzeczny z prawem, a co za tym idzie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia sprzecznie z art. 95 ust. 1 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. w sposób nieprecyzyjny, niepełny i niezgodny z ustawą, oraz dopuszczenie do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów zlecenia stanowiłoby naruszenie przepisów p.z.p., prawa pracy oraz zasad uczciwej konkurencji. Błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu formy zatrudnienia przez wykonawców osób świadczących usługi ochrony, miało istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowało różną jego interpretacją przez wykonawców i złożeniem ofert, które nie były porównywalne przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny. Przyjęcie różnych form zatrudnienia do realizacji określonych czynności ma bowiem istotne znaczenie dla ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji usług, kosztów ich wynagrodzenia oraz kosztów dodatkowych (np. zapewnienia badań lekarskich, odzieży roboczej itp.), co miało znaczący wpływ na ostateczną wartość ofert poszczególnych wykonawców. Zatem należy uznać, że wada polegająca na niedoprecyzowaniu podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony, ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy sporządzili swoje oferty zgodnie z przepisami prawa i biorąc pod uwagę zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy w zgodzie z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 22 k.p., co miało wpływ na rozbieżność w cenach wynikających z ofert wykonawców. (…)”. D n i a 22.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.10.2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Podnosząc wskazane zarzuty, wnoszę o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie. 2. W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postepowania powołując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. 3. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. W konkluzji Zamawiający wskazał, że takie skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 4. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 5. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. 6. Tym razem, Zamawiający w podstawie unieważnienia wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz rat. 70(5) § 1 k.c. a w uzasadnieniu faktycznym wskazał na te same argumenty jak w poprzednim unieważnieniu, odnosząc je jednak do przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 70(5) § 1 k.c. podnosząc, że brak określenia w dokumentach zamówienia, że pracownicy ochrony mają być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z prawem. 7. W pkt 12.1 SW Z, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” 8. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTU 9. Decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. 10. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. 11. Zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12. Zgodnie z art. 70(5) § 1 k.c.: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać́ unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać́ także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.” 13. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie ma możliwości unieważnienia postępowania odwołując się do dyspozycji art. 70(5) k.c., pomimo brzmienia art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. 14. Stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”. 15. W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał natomiast pięć przypadków obligatoryjnego, a więc nie podlegających ocenie, unieważnienia umowy i to unieważnienia umowy od momentu jej zawarcia. W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. 16. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny. 17. W ocenie Odwołującego odwołanie w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp do art. 70(5) k.c. ma logiczne i uzasadnione podstawy, co jednak nie oznacza, że przesłanki wskazane w tym przepisie mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania. 18. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień́ publicznych stosuje się̨ przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią̨ inaczej.”. 19. Brak zatem wskazania w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. powodowałby w świetle normy zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, brak możliwości takiego działania, gdyż „unieważnienie” umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało autonomicznie uregulowane w ustawie Pzp. Innymi słowy w razie braku art. 457 ust. 5 w ustawie Pzp, podmioty uprawnione wskazane w art. 70(5) k.c. nie mogłyby żądać unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w tym przepisie. 20. Tym samym, zdaniem Odwołującego przywołanie art. 70(5) k.c. w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp było konieczne, ale w żadnym razie nie należy „włączać” możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. do normy wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 21. Za powyższym stanowiskiem tj. braku możliwości powoływania się przy unieważnieniu postępowania w związku z dyspozycją art. 70(5) k.c. przemawia również fakt, że w odniesieniu do tego przepisu organ władnym do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie jest wyłącznie sąd powszechny, a zatem rozstrzyganie czy konkretna umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70(5) k.c. leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej (vide art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjmując pogląd przeciwny, należałoby uznać, że Izba orzekając w sprawie unieważnienia postępowania musiałaby w zastępstwie sądu powszechnego „wydać wyrok” w sprawie ewentualnego unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c., do czego nie jest uprawniona. 22. Reasumując, w ocenie Odwołującego podstawa unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, może być tylko i wyłącznie wykazanie, że zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie może stanowić takiej przesłanki możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. tym bardziej, że przepis ten wskazuje jedynie na możliwość a nie obligatoryjność unieważnienia umowy. 23. Abstrahując na ten moment od oceny Zamawiającego w zakresie naruszenia przez niego dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, o czym będzie mowa poniżej, Odwołujący wskazuje z uwagi na restrykcyjny charakter postanowień w zakresie unieważnienia postępowania oraz unieważnienia umowy, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. 24. Przyjmując z daleko posuniętej ostrożności, że jednak możliwe jest unieważnienie postępowania z odwołaniem się do art. 70(5) k.c., Odwołujący wskazuje, że z przywołanego powyżej przepisu kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami musiało mieć wpływ na wynik postępowania. 25. Zamawiający, powołując się zatem na przesłankę wynikającą z art. 70(5) k.c. oprócz wykazania, że – w tym przypadku - jego działanie było sprzeczne z prawem, musi jednocześnie wykazać, że miało wpływ na wynik postępowania. 26. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający całkowicie zaniechał wykazania drugiej przesłanki wskazanej w przepisie, co jest o tyle oczywiste, gdyż taka przesłanka w niniejszej sprawie nie zachodzi. 27. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny opisano wymagania w zakresie realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy poprzez wskazanie w pkt 12.1 SW Z, wykonywanie których czynności będzie objęte takim obowiązkiem oraz udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pyt. nr 40, że obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy ochroniarzy i w stosunku do tych osób wykonawcy mają pełną swobodę tj. mogą zatrudniać takie osoby na podstawie umowy zlecenia. 28. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w tym zakresie wymagania Zamawiającego były sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niepełny. 29. Wszyscy uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego te same informacje, nie budziły one żadnych wątpliwości uczestników i na podstawie tych informacji zostały przygotowane przez uczestników oferty w postępowaniu. Budzi zatem uzasadnione wątpliwości stwierdzenie Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 30. Za całkowicie nieudowodnione przy tym należy uznać również stwierdzenie Zamawiającego, że inni uczestnicy uwzględnili w swoich ofertach obowiązek zatrudnienia ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 31. Z zestawienia ofert w niniejszym postępowaniu oraz stawek zaoferowanych przez poszczególnych uczestników, wynika raczej wniosek przeciwny do twierdzeń Zamawiającego tj., że właśnie wszyscy wykonawcy skalkulowali oferty uwzględniając brak wymogu zatrudniania ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 32. Podnieść przy tym należy, że Zamawiający, jedynie na 3 stronie (ostatni akapit) uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wskazuje enigmatycznie, że „Przyjąć zatem należy, iż to działanie Zamawiającego wywołało skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu w stosunku do wyniku, który wystąpiłby, gdyby takie oddziaływanie nie miało miejsca.”, przy czym nie jest jasne o czym Zamawiający pisze w tym fragmencie uzasadnienia. 33. Jak wskazano bowiem powyżej, wszyscy wykonawcy otrzymali dokładnie te same informacje od Zamawiającego w odniesieniu do wymagań wynikających z art. 95 ustawy Pzp i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości, gdyż zostały one jednoznacznie wyjaśnione w toku postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pyt. nr 16 i 40. 34. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, świadczący o tym, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i pozbawiona logiki. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w drugim akapicie od końca, wskazuje, że dopiero po otwarciu ofert „wykrył błąd” w SW Z. Już ten fakt należy uznać za absurdalny, ponieważ w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, wykonawcy zadawali pytania w zakresie konieczności zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, więc miał świadomość tego zagadnienia. Natomiast, co ciekawsze, Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.400.000 zł, co przy wymaganiu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy oznaczałoby, że każda oferta, aby zmieścić się w tej kwocie, podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Minimalny koszt pracownika na podstawie stosunku pracy to obecnie kwota 36,21 zł, co przy zakładanej liczbie roboczogodzin w miesiącu i długości kontraktu, daje kwotę ok. 2,5 mln PLN netto. 35. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jak jego wymagania w odniesieniu do wypełnienia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, wpłynęły konkretnie na wynik tego konkretnego postępowania. 36. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy w ogóle doszło do naruszenia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie takie naruszenie nie nastąpiło. W toku poprzedniego postępowania, Odwołujący w ogóle nie odnosił się do tej kwestii, gdyż była ona zupełnie irrelewantna z punktu widzenia postawionego zarzutu. 37. W ocenie Odwołującego z takim naruszeniem jednak nie mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy. 38. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę̨ lub podwykonawcę̨ na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).” 39. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający odwołuje się w tym zakresie m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy stanowiska Prezesa UZP. W szczególności w odniesieniu do stanowiska Prezesa UZP, Zamawiający podnosi, że jest ono jednoznaczne i nakazuje przyjąć, że pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez m.in. ochroniarzy. 40. Odwołujący wskazuje, że abstrahując od tego, że opinia Prezesa UZP stanowi tylko i wyłącznie opinię a nie normę prawa bezwzględnie obowiązującą, to również sama opinia w tej kwestii nie jest jednoznaczna, gdyż w przywołanym, pogrubionym i podkreślonym fragmencie opinii wskazanym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, Prezes UZP wskazał jedynie, że „co do zasady”, a nie zawsze takie czynności będą miały charakter pracowniczy. 41. Nawet z bogatego orzecznictwie sądów powszechnych z zakresu problematyki prawa pracy absolutnie nie wynika teza, że wykonywanie czynności ochrony oznacza, że osoba realizująca takie świadczenie musi być zawsze zatrudniona na podstawie stosunku pracy. 42. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia, oprócz przytoczenia wzmiankowanej opinie Prezesa UZP, nie wykazuje dlaczego – w jego ocenie – w tym konkretnym postępowaniu, przy konkretnie sformułowanym opisie przedmiotu zamówienia oraz konkretnych postanowieniach projektu umowy, wykonywanie czynności ochroniarskich musi być wykonywane przez osoby na podstawie stosunku pracy. Za niewystarczające należy uznać przywołanie w tym zakresie opinii Prezesa UZP czy odwoływanie się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast jakakolwiek próba uzasadnienia tej decyzji na obecnym etapie nie powinna być brana pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż to argumentacja wskazana w decyzji o unieważnieniu wyznacza zarzuty i ramy postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 22.10.2024 r. (za pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 08.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Złożone odwołanie opiera się de facto na dwóch zarzutach, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy wobec niemożliwości zastosowania art. 705 Kodeksu Cywilnego w powiązaniu z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. oraz zarzut drugi, iż Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom nie określił w sposób błędny wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co do zarzutu niemożności zastosowania art. 705 k.c. w powiązaniu z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p.: Stanowisko zawężające zakres zastosowania art. 457 p.z.p. – t.j. jedynie do jego ust. 1 jako podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p., jest nietrafne, gdyż: 1) art. 255 pkt 6 p.z.p. nie odsyła wyłącznie do przesłanek unieważnienia postępowania z art.457 ust. 1 p.z.p., odnosi się on do różnych podstaw unieważnienia umowy, także w oparciu o art. 189 k.p.c. lub art. 58 k.c. KIO wypowiedziała się jednoznacznie w tym zakresie chociażby w wyroku z 17.06.2024 r. KIO 1808/24: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC.” 2) o powyższym świadczy także fakt, że art. 255 pkt 6 p.z.p. literalnie nie odsyła do żadnego z ustępów art. 457 p.z.p., który odnosi się do nieważności umowy, a zatem jednej z przesłanek, wymienionych w art. 255 pkt 6 (przy czym art. 255 pkt 6 p.z.p. wskazuje zarówno na nieważność umowy, jak i wadę postępowania), a przyjęta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zastosowania tego przepisu jest wynikiem powszechnie przyjętej wykładni, związanej z unieważnianiem postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych; 3) zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalne jest unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki z art. 457 ust 5 p.z.p., odwołujące się do podstaw unieważnienia z art.705 §1 k.c. w ramach zastosowania przez Zamawiającego prerogatyw z art. 255 p.z.p., tytułem przykładu: - wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”; - wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” 4) unieważnienie postępowania w oparciu o w.w podstawy powinno mieć miejsce także w przypadku, gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a zamawiający dostrzega wadę, mającą wpływ na wynik postępowania. Co do kwestii poruszonej w pkt 14 odwołania: stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy p.z.p. ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”: Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika nakaz obligatoryjnego unieważnienia postępowania, nie zaś obligatoryjnego unieważnienia umowy i Odwołujący myli obydwa pojęcia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.03.2016 r., KIO 314/16: „Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom P.z.p., którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających." Nie ma zatem znaczenia, czy umowa podlega obligatoryjnemu (art. 457 ust. 1 p.z.p.) czy fakultatywnemu (art. 457 ust. 5 p.z.p.) unieważnieniu – ta teza nie wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. Nacisk położony jest na wystąpienie wady, niemożliwej do usunięcia w oparciu o procedury p.z.p., w związku z czym podstawę unieważnienia postępowania należy traktować szerzej – nie chodzi tu o „konieczność” lub „możliwość” unieważnienia umowy. Ustawodawca posługuje się pojęciem: „niepodlegającej unieważnieniu umowy”, co oznacza, że w każdym wypadku konieczne jest podjęcie akcji, prowadzącej do owego unieważnienia, czego nie należy mylić z obowiązkiem lub możliwością Zamawiającego w zakresie decyzji, czy postępowanie unieważnić. To bowiem, jak wprost wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. jest zawsze obowiązkiem Zamawiającego, o czym stanowi sformułowanie – „zamawiający unieważnia postępowanie”. Innymi słowy, pod pojęciem: „umowy niepodlegającej unieważnieniu” nie należy rozumieć umowy „podlegającej obligatoryjnemu unieważnieniu” z art. 457 ust. 1, ale po prostu umowy ważnej. Chodzi zatem o umowę, która zarówno musiałaby, jak i mogłaby zostać unieważniona. „Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy, której przypadki na gruncie przepisów P.Z.P. zostały określone w art. 457 ust. 1). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu).” /tak: Komentarz do art. 255 red. M. Jaworska 2023, Legalis/ Co do kwestii poruszonej w pkt 15, 16 odwołania: „W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny.” Nie istnieją wyroki deklaratoryjne unieważniające umowę. Każdy wyrok unieważniający umowę ma charakter konstytutywny, a art. 457 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkowo, iż: ”unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b”. Wszystkie wyroki stwierdzające nieważność umowy mają zatem charakter konstytutywny. Teza odwołującego jest w tym zakresie niezrozumiała i nie znajduje odzwierciedlenia w istniejącym porządku prawnym. Co do kwestii poruszonej w pkt 19-24 odwołania: Odwołujący w dalszym ciągu myli unieważnienie umowy z unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zauważa, że Zamawiający ma samodzielne uprawnienia do unieważnienia postępowania, a inne podmioty – wymienione w art. 705 k.c., .t.j uczestnik aukcji lub przetargu, mogą jedynie wystąpić o sądowe unieważnienie umowy. Możliwość posłużenia się przesłankami z art. 705 k.c. przez Zamawiającego nie oznacza, że unieważnia on umowę, a jedynie postępowanie w sytuacji, gdy umowa mogłaby podlegać unieważnieniu. Nie oznacza to także rozszerzenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość unieważnienia umowy, której faktycznie może dokonać jedynie sąd powszechny. Odwołujący przy tym nie zauważa sprzeczności własnych twierdzeń, zapominając, że w odwołaniu nie żąda unieważnienia czynności unieważnienia umowy, ale czynności unieważnienia postępowania. Co kwestii z pkt 25, 26 i 27 odwołania: Jak wynika z decyzji o unieważnieniu postępowania, istotą podjętej decyzji Zamawiającego był fakt, iż Zamawiający określił zbyt wąsko (a zatem nieprecyzyjnie) wymogi zatrudnienia osób, wykonujących czynności ochrony ograniczając je jedynie do osób administrujących, podczas gdy zgodnym z prawem było narzucenie wymogu zatrudnienia w stosunku do wszystkich osób, wykonujących te czynności. Wbrew poglądowi Odwołującego, nie chodzi o nieprecyzyjne lub niejasne odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, ale okoliczność, że zbyt wąskie określenie przesłanek zatrudnienia w SWZ mogło doprowadzić do błędnego przygotowania ofert przez wykonawców. Dalsze udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie utrwaliło błędne założenia SWZ i mylne wyobrażenia wykonawców co do przedmiotu oferty. Należy zatem uznać, że to SW Z w opisanym zakresie zawierało nieprecyzyjne, zbyt wąskie, niejednoznaczne określenie „zatrudnienia”. Zamawiający w piśmie będącym informacją o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazał wyraźnie, że wada polegająca na braku doprecyzowania podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała istotne znaczenie dla przygotowania oferty, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Dalej Zamawiający wskazał również, iż opisana przez niego wada polegająca na sprzecznym z prawem określeniu zakresu osób, w stosunku do których wymagany jest obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wywołała skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu. Wynik ten byłby inny, w stosunku do wyniku, który wystąpiłby gdyby takie działanie nie miało miejsca, gdyż wówczas wszyscy wykonawcy zobowiązani byliby do skonstruowania oferty uwzględniając jej koszt zatrudnienia pracowników na stanowisku strażnikportier w oparciu o umowę o pracę. Na uwagę zasługuje okoliczność niedostrzeżona przez Odwołującego, podana przez niego w treści odwołania (tj. w punkcie 31), w którym wprost Odwołujący przyznaje, że jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości odczytał wymogi SWZw zakresie zatrudnienia pracowniczego. Skoro wymogi te były błędne (niezgodne z art. 95 p.z.p), gdyż wychodziły z założenia o dopuszczalności świadczenia usług w oparciu o umowy zlecenia, a Odwołujący zrozumiał je jednoznacznie, oznacza to, że Odwołujący skalkulował swoją ofertę także w oparciu o zatrudnienie na umowę zlecenie. Spośród ośmiu złożonych ofert co najmniej oferta Odwołującego oparta została na błędnych, wadliwych prawnie przesłankach, zakładających zatrudnienie w oparciu o umowę zlecenia. Przemawia to za koniecznością unieważnienia postępowania, a co za tym idzie, uznaniem decyzji Zamawiającego za zasadnej. Co kwestii z pkt 31 odwołania: Zamawiający wyjaśnia, iż nie chodzi o to, że wszyscy wykonawcy tak samo zrozumieli wymogi Zamawiającego, ale okoliczność, że te wymogi były niezgodne z art. 95 p.z.p. i to trzeba podkreślić. Właśnie z tej przyczyny, że błąd Zamawiającego został popełniony już na etapie formułowania SW Z, następnie utrwalony w odpowiedziach do wykonawców, uznać należy, że wszyscy wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, co implikuje konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. Niewątpliwie bowiem przedmiotowa wada postępowania wpłynęłaby na ważność umowy, jaka zostałaby zawarta w oparciu o błędnie sformułowaną ofertę. Co kwestii z pkt 38-42 odwołania: Biorąc pod uwagę treść art. 95 p.z.p. dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien ustalić, jakie czynności w toku wykonywania zamówienia powinny być kwalifikowane jako czynności polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Posłużenie się w art. 95 p.z.p. przez ustawodawcę sformułowaniem "określa" przesądza o obligatoryjnym charakterze tej czynności. Ustęp 2 rzeczonego przepisu w dalszej kolejności reguluje podstawowy zakres informacji jakie zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia. "Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., i jeżeli wynik tej analizy jest pozytywny, zamawiający ma obowiązek wskazać rodzaj tych czynności do wykonywania w oparciu o stosunek pracy. W stosunku do innych czynności, które takiego charakteru nie mają i z których specyfiki wynika, że mogą być świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne, jak np. umowa o dzieło, umowa zlecenie lub kontrakt menedżerski, takiego obowiązku nie ma. Z przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek taki wymóg postawić i nie może w żaden sposób uzależniać tego od woli wykonawcy." /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 95./ Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał takiej analizy i wziął pod uwagę następujące okoliczności: istotne dla ustalenia istnienia stosunku pracy jest to, że właściciel obiektu chronionego narzuca wymagania co do charakteru pełnionej ochrony i sposobu jej wykonywania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób pełnionej ochrony wskazując, że dozór fizyczny wykonywany będzie przez strażników-portierów w trybie zmianowym w formie dozoru fizycznego (obchody), obsługi portierskiej, kontroli systemu czip, obsługi urządzeń centrali telefonicznej, systemu sygnalizacji włamań, itp. Już w tym miejscu należy stwierdzić, że tak określony katalog czynności wskazuje na niewielką samodzielność decyzyjną osób, którzy mieliby te czynności wykonywać. Kolejną cechą konieczną dla uznania, że czynności pracownika ochrony powinny zostać zakwalifikowane jako umowa o pracę jest fakt, że pracownik ochrony jest zobligowany do osobistego, ciągłego świadczenia pracy, ma on określone grafikiem godziny pracy i nie ma wolności decyzyjnej w zakresie wymiaru i czasu wykonywanej pracy. Zamawiający w OPZ wskazał, że nadzór fizyczny wykonywany ma być całodobowo, w trybie zmianowym w systemie godzinowym 8/12/24 h. Dodatkowo w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić każdorazowo na dany miesiąc grafik pracowników ochrony z uwzględnieniem dni i godziny ochrony. Grafik ma być przekazany Zamawiającemu najpóźniej do końca miesiąca poprzedzającego miesiąc wykonywania usługi (§ 5 ust. 4 projektu umowy). Wymogi wskazane przez Zamawiającego wskazują, że pracownik ochrony jest podporządkowany w zakresie czasu pracy i jego organizacji. Pracownik ochrony jest ponadto zobligowany do wykonywania bieżących poleceń zamawiającego, tj. świadczenia pracy pod kierownictwem. Zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ pracownicy ochrony podlegają w czasie pełnienia służby upoważnionemu przedstawicielowi Wykonawcy oraz kierownictwu Zamawiającemu lub upoważnionej przez niego osobie (§ 8 ust. 2 projektu umowy). Jak wynika z powyższego, pracownik ochrony wykonuje pracę zgodnie z wymogami Zamawiającego i nie może odmówić wykonania poleceń dotyczących zadań bieżących. Pracownicy ochrony mają obowiązek wykonywania pracy osobiście i nie mogą powierzyć zastępstwa za siebie w czasie nieobecności w pracy osobie trzeciej. Zastępstwo za nieobecnego pracownika ochrony wyznacza Wykonawca. Ponadto zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z zmiana pracownika ochrony, w tym także w czasie urlopu, choroby lub innej okoliczności, każdorazowo wymaga poinformowania Zamawiającego (§ 4 ust. 5 projektu umowy). Reasumując, niewątpliwie opisane wyżej okoliczności przemawiają za koniecznością przyjęcia, że wszystkie osoby wykonujące czynności ochrony powinny być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Ograniczenie tego wymogu jedynie do osób administrujących nie miało podstaw, co więcej, nie wynikało z żadnego racjonalnego uzasadnienia, a zatem stanowiło istotną wadę prawną w rozumieniu art. 95 w zw. z art. 255 pkt 6 p.z.p. Niezależnie od powyższego, na marginesie tych rozważań, Zamawiający zwraca jednak uwagę na fakt, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również postanowienia aktów prawa wewnętrznego) nie obligują go do umieszczenia w dokumentacji postępowania przeprowadzonej analizy dotyczącej konieczności zatrudnienia na umowę o pracę. Co do kwestii podniesionych w pkt 35 i 42, odnoszących się do brakujących zdaniem Odwołującego elementów pisma o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł zarzutów, opartych na przepisie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 p.z.p. w petitum odwołania, powołując je wyłącznie w jego uzasadnieniu. Biorąc pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zakresem wniesionych zarzutów, wywód i uzasadnienie odnoszące się do tych kwestii uznać należy za bezprzedmiotowe. Podsumowanie. Podkreślił, iż: 1) Zamawiający nieprawidłowo sformułował przesłanki SW Z, czym wprowadził w błąd wykonawców, a co mogło mieć wpływ na wynik postępowania w postaci zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2) Wpływ Zamawiającego na wynik postępowania był sprzeczny z prawem (art. 95 p.z.p. i art. 22 § 1 k.p.). 3) Zamawiający nie miał możliwości wyeliminowania błędu dokumentacji postępowania na etapie postępowania, na którym Zamawiający błąd ten dostrzegł, tj. po upływie terminu otwarcia ofert, co uniemożliwiło mu podjęcie innego działania niż unieważnienie niniejszego postępowania; 4) W przypadku braku unieważnienia postępowania i doprowadzenia do zawarcia umowy, umowa ta byłaby obarczona wadą, prowadzącą do unieważnienia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta ma najkorzystniejszą cenę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 14.08.2024 r.), ofert, w tym oferty Odwołującego, pierwszego unieważnienia postępowania z 29.08.2024 r., wyroku KIO z 20.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3216/24 oraz informacji z 17.10.2024 r. o ponownym unieważnieniu postępowania. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2024, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. 2. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści unieważnienia postępowania z 17.10.2024 r., odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 KC § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt: KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że art. 457 ust. 1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 18 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi zaś, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten może być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tak w wyroku KIO z 02.11.2021 r., sygn. akt KIO 2939/21, w którym istotne wady opisu przedmiotu zamówienia zostały stwierdzone po upływie terminu składania ofert. Prawidłowość ww. rozstrzygnięcia Izby została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.01.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21. Podobnie, w uchwale KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Tak też M. Grabarczyk: „Unieważnienie postępowania w powodu jego wady”, Przetargi Publiczne Nr 7/2023 r., str. 8: „(…) Kolejny kierunek orzeczniczy wskazuje na szczególne znaczenie, którego w nowym stanie prawnym nabiera art. 457 ust. 5 pzp. W myśl tego przepisu przywołany art. 457 ust. 1 pzp, określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Artykuł ten stanowi w zdaniu pierwszym, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. (…)”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, należy dokonać analizy i wykazać istnienie okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 Pzp lub określonych przepisów kodeksu cywilnego (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W konkluzji także art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. art. 705 K.C. W tym kontekście Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. 70 5 K.C. Inną kwestią jest to czy określenie w przedmiocie zamówienia wymogu tego rodzaju, że pracownik ochrony powinien być zatrudniony na umowę o pracę było sprzeczne z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. W tym wypadku, Izba podkreśla, że Zamawiający miał w tym zakresie dowolność, gdyż mógł zakwalifikować pracownika ochrony stałej (strażnik – portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym) jako osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. W tym stanie faktycznym w toku postępowania określił dwukrotnie odpowiedź na pytanie 16 i 40, że miał być zatrudniony na umowę zlecenia. W ocenie Izby, brak było niebezpieczeństwa, że Wykonawcy, wobec jednoznacznej deklaracji różnie zinterpretuje wymogi SW Z w tym zakresie i złożą nieporównywalne oferty (brak jakichkolwiek podstaw i dowodów złożonych przez Zamawiającego na tą okoliczność). Wobec braku niebezpieczeństwa przyjęcia różnych form zatrudnienia pracowników ochrony i wpłynięcia w ten sposób na ostateczną wartość ofert poszczególnych Wykonawców, nie miała miejsca wada kwalifikowana, mająca znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpływ na wynik postępowania. Nadto, w ocenie Izby zatrudnienie pracownika ochrony na umowę zlecenia nie jest zawsze sprzeczne z prawem (brak wymogu, że osoba wykonująca czynności ochrony, zawsze musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy), a zawarcie takiej umowy nie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Potwierdzają to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dotyczące SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023 i 2024: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Gdańska”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się tylko częściowo zarzut odwołania, częściowo zaś niezasadny. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 11.100 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600 zł wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.550,00 zł (11.100,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 5.550,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 5.550,00 = 5.550,00). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygnatura akt: KIO 1444/25 WYROK z 7 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: SPRINT S.A. Olsztyn (KRS: 0000372363), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie,przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Cat Traffic sp. z o.o. Poznań (KRS: 0000282275), Inqubator sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000378893) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu drugiego 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnić czynność wyboru i oceny oferty najkorzystniejszej; 2.2.Unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego; 2.3.Powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. 2024 poz. 1320 ze zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda; ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 289997-2024 z 16 maja 2024, Nr postępowania: O/OL.D3.2421.16.2024. (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 14 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SPRINT S.A. Olsztyn (KRS: 0000372363) (dalej odwołujący). 17 kwietnia 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy, których oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Cat Traffic sp. z o.o. Poznań (KRS: 0000282275), Inqubator sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000378893) (dalej: przystępujący), w związku z udostępnieniem przez zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 15 kwietnia 2025 r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego badania i oceny ofert z 4 kwietnia 2025 r.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym poprzez wadliwe ustalenie, że wskazany w wykazie usług projekt referencyjny nie polegał równocześnie na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów na kwotę minimum 1 mln zł netto; 2.Art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) oraz art. 457 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy - zarzut ewentualny na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert ewentualnie 3)Unieważnienie Postepowania. Odwołujący cofnął zarzut drugi na posiedzeniu 5 maja 2025 r. Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania jako dotyczącego okoliczności, co do których izba wydała rozstrzygnięcie w sprawie toczącej się przed izbą pod sygnaturą akt KIO 4344/24 a z ostrożności o jego oddalenie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. W szczególności izba uznała, że okoliczności będące podstawą zarzutów oraz zaskarżona czynność nie stanowiły przedmiotu rozstrzygnięcia w sprawie, która toczyła się przed izbą i wydano w niej prawomocny wyrok pod sygnaturą akt KIO 4344/24. W sprawie poprzedzającej, zaskarżeniu podlegała czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku dotyczącego wykonania zadania referencyjnego opisanego w tiret pierwszym pkt. 8.2.4 IDW a niniejsze odwołanie obejmuje czynność badania i oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niespełnienie przez usługę wykazaną warunku opisanego w tiret drugim pkt. 8.2.4 IDW. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty zamówienia, w szczególności SW Z, w tym opis przedmiotu zamówienia (OPZ), ofertę odwołującego, korespondencję zamawiającego i odwołującego w przedmiocie podmiotowych środków dowodowych, decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Strony przedłożyły również dowody dodatkowe z dokumentów. Izba dopuściła dowody. Odwołujący 5 maja 2025 r. na posiedzeniu cofnął zarzut drugi. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutu izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy i umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie izba uznała, że zarzuty znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym. Stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego i uwzględniła odwołanie. Izba pozostawiła poza zakresem oceny kwestie odnoszące się do kwalifikacji usługi wykazanej jako zgodnej z referencyjną usługą utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu, jako że ocena ta stanowiła przedmiot rozpoznania w sprawie pod sygnaturą akt KIO 4344/24 i podstawę rozstrzygnięcia. Izba uznając się związaną w tym zakresie ustaleniami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia ww. orzeczenia przyjęła, że usługa utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów i usługa dostosowania (z uruchomieniem) systemu, zrealizowane przez odwołującego w ramach zadania wykazanego z 2020r. i opisanego SW Z 2020r. są usługami odrębnymi i w konsekwencji wartość usługi dostosowania z 2020r. nie może być doliczona do wartości usługi utrzymania z 2020r. dla oceny spełniania warunku wobec wskazania w SW Z jako referencyjnej tylko usługi utrzymania. Stąd - wobec tego, że wartość/ cena ofertowa usługi utrzymania z zadania wykazanego z 2020r. jest niższa od minimalnej referencyjnej wskazanej SW Z IDW 8.2.4 tiret pierwsze – zadanie wykazane nie potwierdza doświadczenia w wykonaniu usługi utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu o wartości minimum 1.000.000 zł netto. W zakresie oceny zgodności usługi wykazanej z 2020 r. z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w SW Z IDW 8.2.4 tiret drugie, a więc z usługą wybudowania i utrzymania preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 500 000 zł netto izba ustaliła, że istota problemu sprowadzała się do ustalenia czy prawidłowym było uznanie przez zamawiającego, że wykazane zadanie pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie) obejmujące dwa zakresy - nomenklaturowo usługę dostosowania i usługę utrzymania nie potwierdza doświadczenia odwołującego w wykonaniu usługi referencyjnej wybudowania i utrzymania systemu o określonej wartości minimalnej w znaczeniu określonym SWZ, w zakresie wybudowania. W rzeczonym zakresie zamawiający wnosił dodatkowo o dopuszczenie dowodu z dokumentów: - specyfikacja warunków zamówienia dla postępowania z 2012r. zrealizowanego przez odwołującego na rzecz zamawiającego pn. Zaprojektowanie i budowa systemu preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr 7 na odcinku Elbląg – Ostróda w miejscowości Liksajny w km ok. 45+000 po stronie prawej i w miejscowości Sople w km ok. 39+000 po stronie lewej (dalej Postępowanie z 2012); - opis przedmiotu zamówienia (OPZ) dla Postępowania 2012 (dalej OPZ z 2012); na okoliczność zakresu prac objętych usługą wybudowania systemu preselekcji wagowej pojazdów i tego, że zakres ten nie jest adekwatny do zakresu usług objętych usługą dostosowania i utrzymania systemu referencyjnego; Izba stwierdza, że dowód potwierdza zakres zamówienia z 2012r. na wybudowanie i nie może stanowić wyłącznego probierza zgodności usług wykazywanych z usługą referencyjna z SW Z z 2024r.. Tym samym nie tylko usługa wykazana jako referencyjna wybudowania i utrzymania w pełni zgodna zakresowo z przedmiotem zamówienia z 2012 r jest referencyjna; - pismo odwołującego do zamawiającego z 6 stycznia 2021 r. wystosowane w ramach realizacji zadania referencyjnego z 2020r. zawierające projekt zmian w istniejącym systemie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu: wraz z pismem zamawiającego do odwołującego z 6 stycznia 2021 r zatwierdzającym ww. projekt zmian w systemie na okoliczność, tego jaki był faktyczny zakres usługi wykazanej z 2020 r oraz, że zakres prac objętych usługą wykazaną dostosowania i utrzymania systemu z 2020r nie jest adekwatny do zakresu usługi wybudowania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu; Izba stwierdza, że ww. dowody wskazują na zakres usługi z 2020 r. w zakresie tego, jakie urządzenia podlegały dostawie i instalacji; Izba stwierdza, że dowody dotyczące zakresu usług z 2012 i z 2020 wskazują, że zakresy usług zrealizowanych przez odwołującego na rzecz zamawiającego w ramach zamówienia na projektuj i wybuduj z 2012 w zakresie wybudowania i zamówienia wykazanego na dostosuj i utrzymuj z 2020 w zakresie dostosuj nie pokrywały się w pełni, ale w części polegały na takich samych usługach, tj. dostawie i instalacji: czujników wagowych, kamer ANPR, zespołów akumulatorów wraz z obudową, routera, komputera przemysłowego wraz z oprogramowaniem, obudów urządzeń na obramownicach, zaprogramowania sposobu maskowania zdjęć poglądowych pojazdów oraz skonfigurowania całości systemu, (co potwierdza SWZ z 2020 oraz wyjaśnienia stron) co nie było sporne pomiędzy stronami. Odwołujący wnosił dodatkowo o dopuszczenie dowodu z: - zestawienia ofert z postępowania wykazanego z 2020 wskazującego na wartość szacunkową przedmiotu zamówienia dostosuj i utrzymuj 2.566.989,21 zł brutto oraz ofert wykonawców odwołującego 2.200.832,90 zł brutto i CAT Traffic sp. z o.o. 1.943.404,92 zł brutto - opisu przedmiotu zamówienia postępowania wykazanego z 2020 r. na okoliczność, że wartości zamówienia i ceny ofertowe dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu wykazanym z 2020r. i w niniejszym są porównywalne, co dodatkowo wskazuje na to, że zakresy zamówień 2020 i 2025 są tożsame zamawiający potwierdził, że wartości są porównywalne, a zakresy zamówień wykazanego z 2020r. i zamówienia aktualnego są tożsame i zależą od aktualnego stanu systemu, co powoduje, że faktycznie mogły się różnić, bo potrzeba była inna; - pismo zamawiającego do odwołującego z 3 września 2012 r. wystosowane w ramach Postępowania 2012 wskazujące na cenę ofertową odwołującego 1.868.001,00 zł brutto Na okoliczność tego, że cena na wybudowanie jest porównywalna z ceną ofertową usługi wykazanej z 2020r. w zakresie dostosowania, co wskazywać ma także na porównywalność zakresów zamówień; - formularz oferty odwołującego dla innego zamawiającego na budowę dwóch systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu w Opolu z 2019 r wraz z formularzem cenowym, który wskazuje, że cena wybudowania / dostosowania systemu to 984.000 zł brutto - OPZ postępowania w Opolu na okoliczność tego, że zakres ww. zamówienia na wybudowanie z Opola i zakres z postępowania usługi wykazanej z 2020r. na dostosowanie są porównywalne i cena ofertowa wybudowania z ww. postępowania i cena dostosowania z postępowania wykazanego z 2020r. są porównywalne, co wskazywać ma także na porównywalność zakresów zamówień; - protokół odbioru z postępowania wykazanego z 2020r. z 30 czerwca 2021r. , w którym zamawiający użył pojęć „wykonanie obiektu”, „pomiary kontrolne”, „wizja lokalna budowy”, „roboty” Na okoliczność, że zamawiający traktował usługę wykazaną (dostosowanie) jako wybudowanie kompletnego systemu, a sama umowa w tym zakresie była umową rezultatu; - procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów 2012 z postępowania zaprojektuj i wybuduj z 2012r. będąca załącznikiem do OPZ 2012 i procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów 2012 z postępowania dla usługi wykazanej z 2020r. będąca załącznikiem do OPZ 2020r. Na okoliczność tego, że zamawiający stosuje tę samą procedurę sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów z 2012r. zarówno w postępowaniu zaprojektuj i wybuduj z 2012 jak i w postępowaniu dla usługi wykazanej z 2020r. na dostosowanie i odbiory zawsze dotyczą rezultatu w postaci funkcjonowania całego systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu, - faktura na zakup z montażem czujników ważenia pojazdów zakupionych do realizacji zamówienia referencyjnego 2020 na wymianę 7 z 8 istniejących za cenę ponad 600.000 zł brutto Na okoliczność tego, że czujniki wagi są zasadniczym, także cenowo, elementem systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu i traktowane mogą być jako system. Izba ustaliła dodatkowo w oparciu o powyższe dowody oraz zgodne oświadczenia odwołującego i zamawiającego i SW Z niniejszego Postępowania, że: 1.odwołujący zrealizował na rzecz zamawiającego zamówienie publiczne z 2012 r. na zaprojektuj i wybuduj system preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda, a następnie usługi dostosowania z uruchomieniem i utrzymaniem systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda w ramach kolejno następujących po sobie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z 2016r. (tutaj w oparciu o zgodne oświadczenia stron) i z 2020 r. a w kolejnym z 2024 r. odwołujący złożył ofertę; 2.opis przedmiotu zamówienia w zamówieniu na usługę zaprojektowania i wybudowania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda z 2012 r. w zakresie usługi wybudowania obejmował wykonanie wszystkich elementów systemu, w tym: stacji ważenia, strefy wideorejestracji, łącza internetowego, aplikacji internetowej dostępnej z dowolnego miejsca poprzez przeglądarkę internetową oraz umożliwiającej przesyłanie pakietów danych ze stacji preselekcyjnej do serwera GDDKiA i zasilania wszystkich elementów systemu; zamawiający oczekiwał również uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, opinii, czy uzgodnień wymaganych obowiązującymi przepisami niezbędnych dla budowy systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów i wskazywał, że podstawowym elementem systemu preselekcji jest stacja preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu, na która składają się wagi pomiarowe montowane w nawierzchni jezdni, szafy teletechniczne z wyposażeniem, pętle indukcyjne i strefy wideorejestracji z kamerami, promiennikami, konstrukcją wsporczą i szafami sterowniczymi; zamawiający wymagał skalibrowania i uruchomienia całości systemu i oprogramowania oraz przeprowadzenia testów sprawdzających i odbioru całości systemu; 3.opisy przedmiotu zamówienia w zamówieniach na usługi dostosowania z uruchomieniem i utrzymaniem systemu z 2016r. (tutaj w oparciu o zgodne oświadczenia stron), 2020r. i 2024r. były tożsame; 4.usługi dostosowania z uruchomieniem z 2020r. i 2024r. obejmowały elementy tożsame z elementami opisanymi przedmiotem zamówienia z 2012 r. dla usługi wybudowania, z tym zastrzeżeniem, że zamawiający oczekując rezultatu w postaci w pełni funkcjonalnego systemu żądał w tym celu dostawy i montażu nowych elementów systemów wyłącznie tam gdzie było to konieczne z wykorzystaniem elementów istniejących a realizacja dostawy z montażem, kalibracją i uruchomieniem całego systemu dodatkowo wiązała się z koniecznością uprzedniego demontażu części wymienianych; faktyczny zakres usługi dostosowania systemu realizowany przez odwołującego każdorazowo uzależniony był od stanu systemu i zawsze obejmował skalibrowanie i uruchomienie całości systemu i oprogramowania i odbioru całości systemu; 5.zamawiający w różny sposób nazywał usługi z 2012r., 2020r. i 2024r.; w 2020r. wymagał odrębnej wyceny usługi dostosowania z uruchomieniem systemu i usługi utrzymania systemu, podczas gdy w Postępowaniu zniósł ten wymóg; 6.cena ofertowa z oferty i wartość usługi zrealizowanej przez odwołującego na rzecz zamawiającego w ramach postępowania z 2020r. na „Utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, wraz z ich kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu” w ciągu drogi krajowej nr S7 w km 39+000 po stronie lewej oraz w km 45+000 po stronie prawej” wynosiła 2.200.832,90 zł brutto tj. 1.789.295,04 zł netto w tym 1.236.027,60 zł netto dostosowanie systemu i 553.267,44 zł netto utrzymanie systemu; Dalej izba ustaliła, że: 7.zgodnie z SW Z OPZ 2020r. pkt 9 zakresem zamówienia objęte jest „dostosowanie istniejącego systemu preselekcyjnego wskazanego w punkcie 1 do założeń wskazanych w pkt. 3 niniejszego OPZ." Zgodnie z pkt 3 OPZ „System preselekcyjny powinien składać się z m.in.: - Stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu zlokalizowanej w ciągu drogi krajowej Nr S7 w km 39+000 kierunek Gdańsk strona lewa i w ciągu drogi krajowej Nr S7 w km 45+000 kierunek Warszawa strona prawa. - Strefy wideorejestracji dla pasów ruchu, na których zainstalowane są czujniki nacisku osi obejmująca również pas awaryjny oraz pobocze utwardzone; - Nawierzchni w technologii asfaltowej spełniającej: na odcinku minimum 200 m przed oraz 50 m za miejscem instalacji czujników na całej szerokości pasa ruchu, spełniającej wymagania dotyczące współczynnika IRI dla dokładności pomiarowej B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weigh in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European W IM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu" Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja W IM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999r.zwaną dalej specyfikacja COST 323. na odcinku minimum 200 m przed oraz 50 m za miejscem instalacji czujników na całej szerokości pasa ruchu, spełniającej wymagania dotyczące dokładności pomiarowej B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weigh in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European W IM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu" Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja W IM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999r. zwaną dalej specyfikacja COST 323. - Łącza internetowego umożlwiającego dostęp do danych ze stacji preselekcyjnej w czasie rzeczywistym poprzez aplikację internetową dostępną z dowolnego miejsca poprzez przeglądarkę internetową, oraz umożliwiające przesyłanie pakietów danych ze stacji preselekcyjnej do serwera GDDKiA zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 „Instrukcja przesyłania danych dla użytkowników systemu ważenia pojazdów". - Zasilania wszystkich elementów. - Bezprzewodowego dostępu do aplikacji poprzez WiFi w miejscu administracyjnego ważenia pojazdów przy drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 36+900 strona lewa, MOP SOPLE i przy drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 47+740 strona prawa, MOP Majdany Wielkie. - Dostępu do aplikacji poprzez światłowód w miejscu administracyjnego ważenia pojazdów przy drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 36+900 strona lewa, MOP SOPLE i przy drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 47+740 strona prawa, MOP Majdany Wielkie. - Wszystkie instalowanie urządzenia przez Wykonawcę powinny być fabrycznie nowe. Wykonawca udzieli na wszystkie zainstalowane urządzenia gwarancji na okres trwania umowy." W pkt 2.2 OPZ wskazano, że: „Dostosowanie systemu winno się odbywać przy maksymalnym wykorzystaniu obecnie działających elementów istniejących preselekcyjnych systemów ważenia pojazdów ruchu takich jak bramownice, szafy teletechniczne, kamery, promienniki podczerwieni, czujniki ważące oraz pętle indykacyjne. Dostosowanie systemu powinno być wykonane maksymalnie w ciągu 60 dni od dnia podpisania umowy." 8.Odwołujący w ramach zadania wykazanego z 2020r. w zakresie dostosowania zrealizował zakres prac określony pismem z 6 stycznia 2021 r. i odebrany protokołem z 30 czerwca 2021 r. tj.; do przeprowadzenia robót uzyskał niezbędne pozwolenia administracyjne (co izba ustaliła na podstawie oświadczenia odwołującego znajdującego oparcie w SWZ z 2020r. i logice i doświadczeniu życiowym); i skalibrował i uruchomił całość systemu i oprogramowania oraz przeprowadził testy sprawdzające i odbiór całości systemu; 9.Zamawiający w SW Z IDW pkt. 8.2.4.1. postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o brzmieniu: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum: - 1 zadania (usługi) polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 000 000 PLN netto, lub - 1 zadania (usługi) polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 500 000 PLN netto. 10.Odwołujący w wykazie wskazał, że posiada doświadczenie, w wykonaniu lub wykonywaniu zadania o wartości wynoszącej 1 789 295,04 zł netto, polegającego na wybudowanie (dostosowanie systemu) i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu; odwołujący powołał się na zadanie zrealizowane na rzecz zamawiającego w latach 2021 - 2024 pod nazwą pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie), które obejmowało usługę dostosowania systemu i usługę utrzymania systemu o wartościach/ cenach ofertowych 2.200.832,90 zł brutto tj. 1.789.295,04 zł netto całość w tym: 1.236.027,60 zł netto dostosowanie systemu i 553.267,44 zł netto utrzymanie systemu; Izba stwierdza, że powyższe dowody i ustalenia pozwalają na przyjęcie, że w ramach zadania wykazanego z 2020r. odwołujący w ramach usługi dostosowania systemu zrealizował czynności charakterystyczne dla zadania polegającego na wybudowaniu systemu, w tym montaż podstawowych elementów stacji ważenia, strefy wideorejestracji, łącza internetowego i aplikacji internetowej z oprogramowaniem; uzyskał niezbędne dla demontażu i montażu urządzeń akty administracyjne, skalibrował i uruchomił całość systemu i oprogramowania i przeprowadził testy sprawdzające, czego uwieńczeniem był odbiór systemu przez zamawiającego oraz, że usługa ta łącznie z utrzymaniem przekracza minimalną określoną warunkiem SWZ. 11.Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) Ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (zaznaczenia własne izby) : „Oferta Wykonawcy SPRINT S.A. pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1. Pierwsza część warunku: Doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania (usługi) polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 000 000 PLN netto. Przedstawione przez SPRINT S.A. w Wykazie usług zadanie pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie (znak postępowania: O/OL.D-3.2413.22.2020), nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zadeklarowana przez Wykonawcę w Wykazie usług wartość zadania (usługi) polegającej na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu jest mniejsza niż 1 mln zł netto. Wartość usług utrzymania preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w wykazanym zadaniu wynosi 553 267,44 PLN netto. Świadczenie dostosowania systemu nie polega na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów i tym samym nie może być zaliczone na poczet wykazania spełniania warunku. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024r., Sygn. akt.: KIO 4344/24. Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał prawidłowego badania przedstawionego doświadczenia wykonawcy i prawidłowo zidentyfikował, że wskazane doświadczenie odwołującego nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, nie ma żadnej podstawy do dokonywania rozszerzającej wykładni brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz ujmowania w ramach wykazania tego warunku doświadczenia nabytego w ramach realizacji zamówienia dla tego zamawiającego w zakresie uwzględniającym realizację w odniesieniu do dostosowania systemu preselekcji. Dalej w wyroku Izba uzasadniając swoje stanowisko stwierdziła, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N dostosować dostosowywać to „zmienić coś tak, by pasowało do czegoś". W zakresie świadczenia polegającego na dostosowaniu wykonawca obowiązany był do takiego ukształtowania istniejącego systemu, aby pasował do wymagań określonych przez zamawiającego w OPZ. Natomiast w zakresie postanowień OPZ czy umowy nie ma wymagania zapewnienia utrzymania w czasie dostosowania systemu, wręcz jednoznacznie zamawiający określił, w którym momencie rozpoczyna się usługa utrzymania systemu, tj. po dokonaniu odbiorów. 2. Druga część warunku: Doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania (usługi) polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 500 000 PLN netto Wobec nie spełnienia pierwszej części warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca został wezwany [2] do złożenia nowego wykazu usług. W odpowiedzi SPRINT S.A. przedstawił ponownie to samo zadanie, uzasadniając tę czynność w sposób następujący: Jeżeli Zamawiający nie kwalifikuje całego zamówienia referencyjnego jako utrzymania systemu (z czym Wykonawca się nie zgadza), to nie pozostaje mu nic innego jako zakwalifikowanie tego zamówienia, jako spełniającego alternatywny warunek „wybudowania i utrzymania Systemu". Dalej w piśmie od SPRINT S.A.: w odniesieniu do powyższego, należy zauważyć, że dopuszczone w ramach sformułowanego warunku wybudowanie systemu (wraz z utrzymaniem preselekcyjnego systemu) nie może być traktowane jako budowa w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zamawiający w opisie warunku wprost wskazał, że to zamówienie referencyjne musi być usługą. W opisie warunku nie chodziło zatem o doświadczenie w wykonaniu od podstaw systemu preselekcyjnego ważenia, a następnie jego utrzymania. Ponadto, nigdzie nie zostało wskazane szczególne rozumienie sformułowania „wybudowanie systemu". Dodać należy również, że niewątpliwie wymiana zużytych elementów systemu (np. wymiana kabli, czy czujników itp.) stanowi prace budowlane. Prace tego rodzaju mogłyby być kwalifikowane w świetle prawa budowlanego choćby jako remont obiektu budowlanego. Nie sposób zgodzić się ze ścieżką logiczną SPRINT S.A. jakoby skoro dostosowanie nie jest utrzymaniem systemu, to w takim razie musi być jego wybudowaniem. Tym bardziej, że to właśnie sam SPRINT S.A. wybudował w 2012 roku ów system, którym obecnie się legitymuje. Taka informacja wynika nawet z Opisu przedmiotu zamówienia z niniejszego postępowania, gdzie w pkt. 4.1.2) opisującym charakterystykę istniejącego systemu Zamawiający poinformował, że system został wybudowany w 2012 roku przez SPRINT S.A. w Olsztynie oraz dostosowany w roku 2016 przez Sprint S.A. w Olsztynie. Już nawet z tego zapisu wynika wyraźne rozróżnienie czynności wybudowania i dostosowania. W podobnej sprawie wypowiedziało się KIO (1 Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2021r. Sygn. akt: KIO 2977/21) rozstrzygając znaczenie obu pojęć: Warunek udziału w postępowaniu był sformułowany w sposób nie budzący wątpliwości, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie „utrzymania" lub „wybudowania i utrzymania". Natomiast Przystępujący wskazując prace zrealizowane we Wrocławiu wskazał zamówienie polegające na „dostosowaniu". W ocenie Izby „wybudowanie" nie jest tożsame z „dostosowaniem" i to nawet mając na uwadze językowe znaczenie tych pojęć (wg. Słownika języka polskiego), gdzie przez „wybudowanie" rozumieć należy „wzniesienie jakiegoś obiektu, jakieś budowli", czyli wybudowanie czegoś od podstaw. Natomiast „dostosowanie" oznacza „zmianę czegoś tak, by pasowało do czegoś". Zatem pojęcia te nie są tożsame. Z powyższych względów przedstawione przez SPRINT S.A. w uzupełnionym Wykazie usług zadanie pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie (znak postępowania: O/OL.D3.2413.22.2020), nie potwierdza spełniania również drugiej części warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (1Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2021r. Sygn. akt: KIO 2977/21)Wykonawcy. W zakres zadania nie wchodziło wybudowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu.” Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SW Z. Dla zastosowania podstawy odrzucenia ofertykonieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału w postępowaniu. Negatywne konsekwencje względem wykonawcy mogą zostać wywiedzione wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. W niniejszym przypadku zamawiający określając usługę referencyjną wybudowania i utrzymania systemu w SWZ nie zdefiniował jej pojęcia. Nie doprecyzował pojęcia wybudowania systemu w inny sposób niż poprzez odniesienie się do wartości usługi. W szczególności, nie wskazał, że oczekuje doświadczenia w wybudowaniu systemu od podstaw. Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Taką zmianą jest dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z brzmieniem postanowienia SW Z. Zmiana treści warunku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się postanowieniem SW Z. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że „(…) postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (vide wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z 7 października 2008r. sygn. akt XXIII Ga 446/08).Interpretacja treści warunku oparta na niewyrażonej brzmieniem SWZ intencji zamawiającego nie jest dozwolona. Izba podkreśla ponownie, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia wybudowania systemu zakresowo. Wskazał jedynie wartość usługi wybudowania i utrzymania systemu łącznie kwotowo. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego wobec nie spełnienia warunku wykonania zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu systemu preselekcji wagowej pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1.500.000 zł naruszył Ustawę dokonując rozszerzającej interpretacji postanowienia SW Z. Zamawiający nadał warunkowi odmienne brzmienie poprzez dookreślenie go przez wskazanie, że system wybudowany ma być od podstaw. Dookreślenie skutkuje zmianą warunku uzależniającego referencyjność usługi od jej wartości do przedmiotowego doprecyzowania jej zakresu rozszerzając o obowiązek wykonania czynności nie opisanych warunkiem tj. dostawy i instalacji systemu od podstaw. Izba wskazuje, że dla ustalenia znaczenia warunku SW Z uzasadnione jest odniesienie się do wykładni językowej.Dla zbadania referencyjności usługi z wykazu nie jest także wystarczające proste porównanie słownikowego/ językowego znaczenia “wybudowanie systemu” z warunku SWZ z pojęciem “dostosowanie” używanego dla opisu zadania z wykazu. Konieczne jest odniesienie się bowiem i ocena realnego zakresu wykonanej usługi, czego zabrakło w czynności zamawiającego a co wykazał odwołujący wskazując na adekwatność zakresu prac zrealizowanych z pracami wykonywanymi przez wykonawców w ramach usług na wybudowanie systemu. Izba podkreśla, że w tym przypadku nazwa – stosowana semantyka - nie identyfikuje zakresu prac opisanych specyfikacją warunków zamówienia z 2020r. ani wykonanych w jego ramach. Izba stwierdza, że dla oceny referencyjności zadania nie jest wystarczające odniesienie się do semantyki zadania wykazanego. O ile zakres usługi referencyjnej wyznaczany jest treścią SWZ o tyle kwestię referencyjności usługi wykazanej ocenić należy po ustaleniu nie tylko nazwy zadania i znaczenia zastosowanej terminologii, lecz przede wszystkim faktycznego zakresu zrealizowanej usługi. W tym zakresie izba, w oparciu o zebrane dowody, stwierdziła, że zakres zadania wykazanego jest takiego rodzaju, że uznać je należy za wybudowanie i utrzymanie systemu w rozumieniu SWZ z 2024. SW Z zadania wykazanego z 2020r. wskazuje dla tzw. „dostosowania” czynności tożsame z wymaganymi dla wybudowania systemu. Ich zakres zależał od aktualnego stanu systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu – stopnia zużycia poszczególnych elementów. Odwołujący wykonał w ramach usługi referencyjnej czynności analogiczne do tych realizowanych w ramach usługi wybudowania systemu, w tym dostawę i instalację elementów podstawowych dla działania systemu (wymienionych pismem z 6 stycznia 2021 r.) w taki sposób, że cały system podlegać mógł kalibracji i odbiorowi. Instalacja urządzeń i oprogramowania realizowana była technicznie, co do zasady w sposób analogiczny (z tym zastrzeżeniem, że w usłudze z wykazu poprzedzona musiała być demontażem a w usłudze wybudowania konieczne może być usuwanie nawierzchni dla wbudowania wagi) jak w ramach usługi realizowanej w ramach postępowania z 2012r.. Zamawiający w zadaniu z wykazu z 2020r. odebrał całość systemu. Dostosowanie stanowiło de facto dostawę i instalację nowych urządzeń a więc ich wbudowanie. Izba zwraca też uwagę, że słownikowa definicja pojęcia „wybudowanie” nie referuje bezpośrednio do obowiązku objęcia tą czynnością wzniesienia budynku, obiektu od podstaw, na ten obowiązek wskazuje zamawiający. W tym przypadku SW Z 2024r. i 2020r. a także 2012r. oraz czynności zamawiającego (np. protokół odbioru) operują terminologią charakterystyczną dla procesów budowalnych. W obrocie profesjonalnym - w tym także w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (co jest okolicznością powszechnie znaną) - przyjmuje się zaś, że wybudowaniem może być także zrealizowanie robót i wzniesienie obiektu z wykorzystaniem istniejących już elementów. Tak właśnie traktuje się te kwestie w procesach budowalnych. Na gruncie prawa budowlanego (które choć nie ma zastosowania w tym przypadku, było przytaczane przez strony) doświadczenie w wybudowaniu obiektu budowlanego nabywa wykonawca także ten, który realizuje część prac stanowiących etap budowy. Stąd dla wykazania nabycia doświadczenia nie ma obowiązku wykazywania zrealizowania tych prac od początku, jeśli nie zostało to doprecyzowane SW Z. W tym przypadku kwestia zrealizowania usług w zakresie opisanym pismem z 6 stycznia 2021 r. oraz przeprowadzenia kalibracji i oprogramowania całości systemu ani technologicznie analogiczny sposób montażu urządzeń czy kalibracji oprogramowania i systemu nie był sporne. Podstawą odrzucenia oferty było wyłącznie to, że prace w ramach zadania z wykazu nie były zrealizowane od podstaw i nie były wybudowaniem. Jak zostało wykazane powyżej taki obowiązek nie wynikał jednak z treści SWZ a prace oceniać należało jako wybudowanie w rozumieniu SWZ. Stąd izba uznała, że odrzucając ofertę zamawiający naruszył Ustawę. Dodatkowo izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne i wnioski dowodowe, które pozwoliły na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 7 ust. 1 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła stronę przegrywająca kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1627/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce,MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Kobyłka postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1627/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Kobyłka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, numer referencyjny: WZP.271.2.2025. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósłodwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji, pomimo braku zaistnienia ustawowych przesłanek, udzielenia tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zawarcie przez Zamawiającego w dniu 14 marca 2025 r. umowy nr UM.156/U/2025 (dalej – „Umowa nr UM.156/U/2025”) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk z D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp i udzieleniu tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp wykonawcom: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, pomimo braku kumulatywnego ziszczenia się określonych w tym przepisie przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego, tj. wystąpienia wyjątkowej sytuacji, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, skutkującej natychmiastową koniecznością wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 25 kwietnia 2025 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych, (ewentualnie) 2.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej. Uzasadniając terminowość zgłoszonego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp: odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem na art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp i zawarciu Umowy nr UM.156/U/2025 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025 i w tym samym dniu zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący dochował zatem terminu na wniesienie odwołania, o których mowa w art. 515 Pzp. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem jest podmiotem zdolnym do realizacji usług objętych przedmiotem Umowy UM.156/U/2025 i co więcej wykonywał wcześniej tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający nie naruszył norm ustawy Pzp i udzielił zamówienia w trybie zgodnym z normami ustawy Pzp, to Odwołujący wziąłby udział w takim postępowaniu (złożyłby ofertę bądź przystąpił do negocjacji z ogłoszeniem) i miałby realną szansę na uzyskanie zysku w związku z realizacją udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że poniósł szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 Pzp. W swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył istotne okoliczności faktyczne zwracając uwagę, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r., (zwana dalej: Umową). Umowa została zawarta z terminem realizacji przez okres 12 następujących po sobie miesięcy, tj. do dnia 31 marca 2025 r., z określoną maksymalną wysokością wynagrodzenia. /dowód: umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r./ Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 16 stycznia 2025 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaawansowaniu finansowym w Umowie, wskazując, że pozostała do wykorzystania wartość wynagrodzenia na dzień 1 stycznia 2025 r. zapewni pokrycie finansowe na około trzy tygodnie świadczenia usługi. Odwołujący tym samym pismem zapytał Zamawiającego, czy przewiduje aneksowanie Umowy, czy też usługa zakończy się po wyczerpaniu środków przeznaczonych na jej realizację. Zaznaczył, że w dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał sesji otwarcia ofert w postępowaniu wszczętym pod numerem W ZP.271.1.2025, do udziału w którym Odwołujący nie został zaproszony, prowadzonym pod nazwą: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, prowadzonym w trybie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, zwanym dalej: Postępowaniem 1, w którym oferty złożyło 2 wykonawców: Nr oferty nazwa i adres wykonawcy Wg kolejności składania ofert 1. cena oferty brutto Konsorcjum: 4 450 680,00 zł 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka, 2) Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka 2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o 4 553 182,80 zł udzielenie zamówienie: 1) D.S. oraz 2) G.S ., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S., G.S.”, ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin Stwierdził, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu 1 kwotę: 3 500 000,00 zł brutto. /dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r./. Wywodził, że jak wskazano w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, po przeprowadzeniu Postępowania 1: Uzasadnienie bezpośredniego udzielenia zamówienia: Wyjątkowo pilna potrzeba spowodowana wydarzeniami, których nabywca nie mógł przewidzieć Inne uzasadnienie:1) konieczność zapewnienia odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami; 2) nienależyte wywiązywanie się z umowy przez dotychczasowego Wykonawcę (naliczone kary umowne) i wynikająca z niego decyzja Zamawiającego o niepowierzaniu mu tzw. "zamówienia uzupełniającego". /dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, numer publikacji ogłoszenia: 00150245-2025, numer wydania Dz.U. S:47/2025, data publikacji:07/03/2025/. Wyjaśnił przy tym, że w trakcie prowadzonego Postępowania 1, dnia 18 lutego 2025 r. odbyło się spotkanie Odwołującego z Zamawiającym, którego celem było omówienie zasad dalszej realizacji Umowy, naliczenia kar umownych z tytułu realizacji Umowy oraz wręczenia Odwołującemu projektu aneksu nr 4 do Umowy, zwiększającego kwotę przeznaczoną na realizację Umowy do 11 525 674,99 zł brutto, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego oraz niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. /dowód: projekt zaproszenia do negocjacji z dnia 18 lutego 2025 r./ /dowód: projekt aneksu nr 4 z dnia 18 lutego 2025 r. do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. podpisany jednostronnie/. Wskazał, że pismem z dnia 24 lutego 2025 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia Postępowania 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że najkorzystniejsza oferta przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający w chwili obecnej nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. /dowód: informacja z dnia 24 lutego 2025 r./ W tym samym dniu, tj. 24 lutego 2025 r., (o czym Odwołujący powziął wiedzę dopiero w dniu 15 kwietnia 2025 r.) Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, nr W ZP.271.2.2025, zwane dalej: Postępowaniem 2, przesyłając zaproszenie do negocjacji do Wykonawcy D.S. oraz G.S., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, z terminem negocjacji wyznaczonym na dzień 27 lutego 2025 r. /dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r./. Odwołujący zaznaczył, że negocjacje w Postępowaniu 2 odbyły się 27 lutego 2025 r., a jak wynika z Protokołu z negocjacji, podczas negocjacji ustalono warunki realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego - tj. Umowy nr UM.156/U/2025, będącej wynikiem przeprowadzonego Postępowania 2. /dowód: Protokół z negocjacji z dnia 27 lutego 2025 r./. Podniósł, że w tym samym dniu, tj. 27 lutego 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, wskazując, że podczas spotkania 18 lutego 2025 r., Odwołujący odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy, jak również i do momentu wystosowania przez Zamawiającego pisma, Odwołujący nie podjął działań zmierzających do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się o zwrot przekazanych podczas lutowego spotkania dokumentów, oraz oświadczył, iż wszelkie poczynione w jego trakcie ustalenia należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań ze strony Odwołującego – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. Zamawiający dodał ponadto, że przekazany podczas spotkania dokument zaproszenia do negocjacji był tylko projektem, natomiast nie została wszczęta przez Zamawiającego procedura udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (tzw. zamówienie uzupełniające). Zamawiający zwrócił się ponadto z prośbą o pilne wskazanie dnia, w którym nastąpi zakończenie realizacji Umowy na skutek wyczerpania kwotowego zobowiązań pomiędzy Stronami. /Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r./ /dowód: protokół postępowania nr WZP.271.2.2025/. Zwrócił uwagę, że Odwołujący pismem z dnia 4 marca 2025 r., odniósł się do stanowiska Zamawiającego, zaprzeczając kategorycznie stwierdzeniu, jakoby Odwołujący podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy oraz, że nie podjął żadnych działań zmierzających do „modyfikacji Umowy” i podniósł, że zaniechania w tym zakresie leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. Odwołujący wyraźnie podkreślił, że w czasie tego spotkania obie strony omawiały możliwości przyszłej współpracy. Odwołujący konsekwentnie utrzymywał, że jest zainteresowany kontynuowaniem realizacji Umowy, a przedstawione przez niego warunki finansowe, były bardzo korzystne z punktu widzenia interesu Zamawiającego, gdyż Odwołujący deklarował gotowość świadczenia usługi na dotychczasowych warunkach, czego nie był w stanie zaoferować żaden inny Wykonawca. Przytoczył fragment pisma Odwołującego, że : Jednym z elementów dyskutowanych przez strony na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025r. była kwestia polubownego zakończenia powstałego w związku z realizacją Umowy sporu dotyczącego naliczonych Wykonawcy przez Gminę Kobyłka kar umownych, które Wykonawca uważa za naliczone bezzasadnie. Mając na uwadze planowaną kontynuację współpracy z Zamawiającym, chcąc uniknąć prowadzenia kosztownego dla obu stron postępowania sądowego, Wykonawca zaproponował zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie, co byłoby rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia obu stron. W trakcie spotkania wyrażali Państwo zainteresowanie takim rozwiązaniem. Na Państwa wyraźną prośbę negocjacje zostały wstrzymane (a nie zerwane lub zakończone jak usiłują Państwo obecnie twierdzić!) po to, aby Wykonawca miał fizyczną możliwość zaproponowania warunków przyszłej ugody, która miała być następnie dyskutowana. Poprosili Państwo, aby warunki te zostały przedstawione na piśmie, co Wykonawca uczynił już w dniu 19 lutego 2025r. W dniu 24 lutego 2025 r. przesyłali Państwo pismo, w którym wskazali Państwo, że analizują możliwość zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie „traktując tę sprawę pilnie i priorytetowo”. Mając na uwadze przebieg spotkania z dnia 18 lutego 2025 r., w szczególności fakt przekazania Wykonawcy podpisanego przez Zamawiającego aneksu do Umowy, który zgodnie z ustaleniami stron miał zostać odesłany przez Wykonawcę przed wyczerpaniem środków wynikających z Umowy (stan ten jeszcze nie nastąpił) i po rozstrzygnięciu kwestii związanej z warunkami ugody, Wykonawca pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że działają Państwo w dobrej wierze, co obecnie, w świetle Państwa pisma z dnia 27 lutego 2025 r., wydaje się być bardzo wątpliwe. Pomimo deklaracji na dzień skierowania niniejszego pisma, nie zajęli Państwo merytorycznego stanowiska co do złożonej przez Wykonawcę propozycji ugody, choć kontaktował się w tej sprawie także mediator. […]. Wykonawca wskazuje, że nie ma podstaw prawnych po Państwa stronie, aby w sposób arbitralny i całkowicie dowolny uznawali Państwo, że poczynione dotychczas przez strony uzgodnienia należy traktować jako „nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków”. Tym samym Wykonawca wzywa Państwa do wznowienia rozmów i proponuje spotkanie w tej sprawie w dniu 11 marca 2025 r. W przypadku odmowy z Państwa strony Wykonawca zmuszony będzie do zawiadomienia o sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Regionalnej Izby Obrachunkowej, a w dalszej kolejności rozpoczęcia postępowania sądowego celem dochodzenia roszczeń związanych z utraconymi korzyściami, które Wykonawca miał prawo zakładać oferując Państwo zasady współpracy przy kontynuacji realizacji Umowy. /Dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r./ Następnie, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2025 r. odniósł się do kwestii zapewnienia ciągłości stosunku obligacyjnego wynikającego z łączącej strony Umowy, do końca marca 2025 r., wzywając Odwołującego do zwrotu podpisanego aneksu do Umowy do dnia 11 marca 2025 r., deklarując wolę zorganizowania spotkania przed dniem 11 marca 2025 r., celem omówienia wszelkich kwestii bezpośrednio związanych z zawarciem aneksu. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r./. Odwołujący, pismem z dnia 11 marca 2025 r., poinformował Zamawiającego o zwrocie projektu aneksu do Umowy, dalszej woli kontynuowania współpracy oraz wyraził propozycję spotkania w terminie od 14 do 18 marca 2025 r. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r./. Wyjaśnił, że kolejne pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji Umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy, powołując się na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy wynikający z art. 431 Pzp. W ślad za pismem, Odwołujący poinformował o możliwości świadczeniu usługi do dnia 17 marca 2025 r., a brak woli prowadzenia negocjacji Odwołujący poczytał jako brak woli do osiągnięcia porozumienia. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r./. Odwołujący zauważył, że w tej samej sprawie zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 17 marca 2025 r., informując, iż nie otrzymał zaproszenia do negocjacji ceny, ani też nie miał możliwości przedstawienia warunków kontynuowania dotychczasowej Umowy. Wskazał, że wielokrotnie wykazywał gotowość do rozmów i znalezienia rozwiązania satysfakcjonującego obie strony, wskazał na jednostronne narzucanie warunków współpracy, bez uwzględniania jakichkolwiek propozycji Wykonawcy. Powyższe działania Wykonawca rozumie jako chęć współpracy na warunkach jednostronnie określonych, co wskazuje na brak woli osiągniecia porozumienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą współdziałania stron w procesie realizacji zamówienia publicznego, określoną w art. 431 Pzp zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca powinni dążyć do osiągnięcia porozumienia w dobrej wierze i z poszanowaniem interesów obu stron. Wykonawca w dalszym ciągu deklarował gotowość do zaprezentowania warunków dalszej współpracy i kontynuowania usługi, a także gotowość do przedstawienia konkurencyjnej oferty. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 17 marca 2025 r./. Odwołujący podniósł, że korespondencją z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający przyznał, że rozmowy dotyczące zamówienia uzupełniającego były prowadzone od stycznia 2025 r., wskazując jednocześnie, że zwlekanie przez Państwa z odpowiedzią w przedmiocie zawarcia aneksu Umowy, brak jasnego komunikatu, że ostatecznie nie podpiszą Państwa aneksu, a także niewskazanie informacji o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego pisma, postawiły Miasto Kobyłka w stanie niepewności, co do realizacji tak ważnego zadania, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W ocenie Zamawiającego, powyższe może być poczytane jako działanie w złej wierze z Państwa strony. W związku z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 21 marca 2025 r. złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o nieprawidłowościach w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a już 26 marca 2025 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Odwołującego o wszczęciu kontroli doraźnej w Postępowaniu 2. /dowód: zawiadomienie Odwołującego z dnia 21 marca 2025 r. o nieprawidłowościach w toku postępowania/ /dowód: pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2025 r. znak KND/66/25/DKZP/. Kolejno, Odwołujący odpowiedzią z dnia 2 kwietnia 2025 r., przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, wskazując istotne aspekty dotyczące realizacji Umowy, takie jak: przekazanie informacji o realizacji usługi, brak opóźnień i terminowa realizacji Umowy, warunki aneksu do umowy i opóźnienie w jego podpisaniu, negocjacji w sprawie kar umownych oraz gotowość do dalszej współpracy. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r./ 25 kwietnia 2025 W międzyczasie, w dniu 14 marca 2025 r., w wyniku przeprowadzenia Postępowania 2, Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 z D.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf-Szpański Dariusz oraz G.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf s.c. G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „P.P.U.H. Imperf s.c.”, na okres 4 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia usług, przypadającego pomiędzy 17 marca 2025 r. a 3 kwietnia 2025 r. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane w Umowie 2, wynosi 4 445 182,80 zł brutto. /dowód: umowa nr UM.156/U/2025 z dnia 14 marca 2025 r./. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o: 1) oddalenie odwołania, jako bezzasadnego, a w przypadku uwzględnienia odwołania, o: 2) stwierdzenie, że umowa z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (wydanie wyroku w trybie art. 554 ust. 3 pkt 3 P.z.p.). Odwołujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…)W zakresie w jakim Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 513 pkt 3) P.z.p. podnosząc „zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp” bezpodstawność odwołania jest oczywista. Stosownie do wskazanego przepisu: „Odwołanie przysługuje na (…) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” Nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający przeprowadził Postępowanie, na co zresztą powołuje się sam Odwołujący. Nie doszło zatem do pominięcia zastosowania regulacji ustawowych przy zawieraniu umowy z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 (dalej: „Umowa nr UM.156/U/2025”) pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.” (dalej: „IMPERF s.c.”). W zakresie w jakim zarzut opiera się na naruszeniu regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) P.z.p., należy wskazać, że regulacja art. 16 pkt 1) P.z.p. wyrażająca zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, doznała ustawowego wyważenia i konkretyzacji w ramach przepisów ustawy, w tym poprzez ukształtowanie przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 P.z.p. ustanawia kategorie przypadków, w których zastosowanie wspomnianego trybu udzielenia zamówienia, jest prawnie dozwolone. W konsekwencji ziszczenie się przesłanki wyrażonej w którymkolwiek z punktów art. 214 ust. 1 P.z.p., jest samoistnie wystarczające dla zastosowania wspomnianego trybu i nie narusza regulacji art. 16 pkt 1) P.z.p. Stosownie do regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia” Odwołujący, negując zaktualizowanie się przywołanej przesłanki, opiera swoje stanowisko na wybiórczo wybranych okolicznościach stanu faktycznego, jak i subiektywnej ich ocenie. Wskazana okoliczność ma tym większe znaczenie, że to Odwołujący podjął szereg działań, które wywołały zaistniały stan. Należy zatem wskazać, że: 1) dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował w Dz. Urz. UE pod numerem 698692-2024 wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk dowód: wstępne ogłoszenie informacyjne (załącznik nr 2 do pisma) Zamawiający podjął z odpowiednim wyprzedzeniem działania, które w tamtym okresie uznawał za uzasadnione i wyprzedzające planowane wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający kierował się przy tym treścią dotychczas obowiązującej umowy na realizację zbieżnych usług oraz doświadczeniem związanym z przeprowadzaniem postępowań na analogiczne przedmioty zamówienia. Na początku stycznia Zamawiający, samodzielnie (mimo obowiązku umownego Odwołującego, o czym poniżej) dokonał oceny, że istnieje prawdopodobieństwo wcześniejszego zakończenia obowiązującej umowy i podjął kontakt telefoniczny z Odwołującym w celu zawarcia stosownego aneksu, umożliwiającego zakończenie umowy w pierwotnie zakładanym terminie 2) dnia 16 stycznia 2025 r. Odwołujący, jako wykonawca umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 (dalej: „Umowa nr UM.172/U/2024”) poinformował Zamawiającego, że pozostała do wykorzystania wartość Umowy „wystarczy na około 3 tygodnie, proszę o informację czy zwiększycie Państwo wartość umowy aneksem, czy mamy świadczyć usługę tylko do wykorzystania powyższej wartości?” dowód: korespondencja e-mail z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 4 do pisma) Zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy nr UM.172/U/2024 wykonawca zobowiązany był do poinformowania Zamawiającego, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 dni od dnia powzięcia informacji, o zrealizowaniu w toku wykonania Umowy, usług w wymiarze przekraczającym 85%, 90% i 95% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Obowiązek informacyjny dotyczy każdej frakcji z osobna. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie wywiązał się z obowiązku określonego § 3 ust. 9 i nie poinformował Zamawiającego o osiągnięciu 85% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów. Jednocześnie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Umowa nr UM.172/U/2024 wygaśnie w terminie 3 tygodni (tj. ok 6 lutego 2025 r., podczas gdy rzeczywiście wygasła ona 18 marca 2025 r., a więc prawie 6 tygodni później), dowód: Umowa nr UM.172/U/2024 oraz pismo Odwołującego z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 3 do pisma) 3) dnia 22 stycznia 2025 r., pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu informację zgodnie z którą „Przygotowujemy dla Państwa aneks będziemy się kontaktować w sprawie podpisania dokumentu” dowód: korespondencja e-mail z dnia 22 stycznia 2025 r. (załącznik nr 5 do pisma) Od 22 stycznia 2025 pracownik Zamawiającego podejmował próby kontaktowania się telefonicznie z przedstawicielami Odwołującego celem umówienia terminu spotkania na którym miało dojść do podpisania aneksu. Pierwszym ustalonym wspólnie terminem był ostatni tydzień stycznia (został on później przełożony na wniosek Odwołującego), a drugim ustalonym terminem był 4 lutego (ew. 5 lutego). Zamawiający nie jest w stanie określić dokładnej dat, jednak dalsza korespondencja mailowa wskazuje, że termin 4 lutego był już kolejną próbą ustalenia terminu podpisania aneksu („Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz.”) - mail W.R. - z-cy Burmistrza Miasta z 4 lutego 2025 r. skierowany po rozmowie telefonicznej (z dnia 03.02.2025 r.) z dyr. Handlowym Odwołującego K.K. (poniżej pkt 5 pisma) dowód: notatka służbowa z dnia 3 lutego 2025 r. (załącznik nr 29 do pisma) 4) dnia 3 lutego Zamawiający wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., poprzez przekazanie zaproszeń do negocjacji, postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: zaproszenia do negocjacji inicjujące postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 6 do pisma) 5) dnia 4 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następującą korespondencję e-mail: „Dobry wieczór Panie dyrektorze W związku z wyczerpującym się saldem Umowy UM/172/U/2024 z dnia 29.03.2024 r. wzywamy pilnie do podpisania aneksu zwiększającego kwotę ww. Umowy. Informację o wykorzystaniu kwoty umowy w 90% otrzymaliśmy od Państwa w dniu 28.01.2025 r. Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz. Według naszych ustaleń aktualna kwota umowy wystarczy do końca tego tygodnia. Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego. Proszę o potwierdzenie informacji ze zdania wcześniejszego (w zakresie Państwa deklaracji). Zgodnie z naszą rozmową czekam na Pana pilny zwrotny mail w tej sprawie (dziś do 16:00?). P.S. Oczywiście w każdej chwili nasz pracownik może podjechać do Pana i dostarczyć podpisany z naszej strony aneks (we wskazane miejsce np. do skrzynki) i odebrać również w wyznaczonym terminie.” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 6) dnia 4 lutego 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi na wiadomość e-mail wskazaną w pkt 5) powyżej oświadczył: „W nawiązaniu do naszej rozmowy telefonicznej pootrzymuję nasze zapewnieni iż kwota przeznaczona na realizację zawartej przez nas umowy wystarczy minimum do 20.02 w związku z moją nieobecnością w pracy spowodowany chorobą pootrzymujemy zapewnienie iż chcemy podpisać z państwem aneks do umowy. Nasza firma chce z państwa gminą współpracować oraz prosimy o wyznaczenie terminu spotkania w dniu 18.02.2025r. na podpisanie aneksu na którym będzie obecna pani prezes E.R..” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 7) dnia 6 lutego 2025 r. pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu następującą wiadomość: „Witam, Nastąpiło nieporozumienie dotyczące czasu podpisania aneksu, zgodnie z rozmowa telefoniczną między Panem Burmistrzem a Panem Dyrektorem Handlowym K.K. ustalenia były następujące: "Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego." w odpowiedzi mailowej wskazują Państwo datę 18.02.2025 r., zależy nam nam jednak by data podpisania dokumentu była zgodna z wcześniejszymi ustaleniami - 11.02.2025 r. proszę o informację zwrotną potwierdzającą pierwotne ustalenia. w razie wątpliwości pozostaje do dyspozycji” dowód: korespondencja e-mail z dnia 6 lutego 2025 r. (załącznik nr 8 do pisma) 8) dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu treść proponowanego aneksu dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(1) do pisma) 9) dnia 18 lutego 2025 r. doszło do spotkania między Zamawiającym, a Odwołującym, w czasie którego Zamawiający wręczył mu jednostronnie podpisany (przez Zamawiającego) projekt aneksu, który od tego momentu pozostawał w dyspozycji Odwołującego i Odwołujący mógł swobodnie i jednostronnie zaktualizować kontynuację realizacji usług. dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(2) do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dodatkowo Zamawiający, działając w dobrej wierze, przekazał Odwołującemu projekty dokumentów dotyczących możliwego, przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia uzupełniającego, celem umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z zamierzonymi warunkami współpracy i umożliwienia mu realnego wyrażenia zainteresowania ewentualnym otrzymaniem zaproszenia do negocjacji w ramach postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. dowód: projekt dokumentów zamówienia (załącznik nr 11 do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) 10) dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o zawarcie ugody dotyczącej naliczonych kar umownych, dowód: wniosek Wykonawcy z dnia 19 lutego 2025 r. (załącznik nr 12 do pisma) 11) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: informacja o unieważnieniu postępowania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 13 do pisma) 12) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 14 do pisma) 13) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2025 r. potwierdzając weryfikację dopuszczalności i zasadności zawarcia ugody w przedmiocie kar, dowód: pismo z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 15 do pisma) 14) dnia 27 lutego 2025 r. wobec bezczynności Odwołującego w zakresie zawarcia aneksu, Zamawiający oświadczył Odwołującemu, że „Biorąc pod uwagę fakt, że podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówili Państwo zawarcia aneksu nr 4 do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, dalej jako „Umowa”, jak również i do momentu skierowania niniejszego pisma nie podjęli Państwo działań zmierzających do modyfikacji Umowy celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r., jak również mając na względzie, iż w trakcie ww. spotkania doszło do wręczenia Państwu: 1) projektu aneksu, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważniona do działania w imieniu Zamawiającego, 2) niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki Zamawiający wzywa do zwrotu wymienionych powyżej dokumentów, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności, na wypadek pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości pragniemy wskazać, że na dzień skierowania niniejszego pisma nie doszło do zawarcia ww. aneksu, jak również przekazania Państwu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Wszelkie poczynione w ww. zakresie ustalenia, należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań z Państwa strony – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. W szczególności za niezawarty należy uznać aneks, przekazany Państwu w postaci projektu – niezależnie od ewentualnego, przyszłego zwrotnego przekazania go w wersji podpisanej przez Państwa.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r. (załącznik nr 16 do pisma) 15) dnia 4 marca 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, którym negował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2025 r. dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r. (załącznik nr 17 do pisma) 16) dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2025 r., oświadczając, m.in. że „niezależnie od ujawniającej się rozbieżności w zakresie oceny zaistniałego stanu faktycznego, oświadczamy, że jeżeli deklarowana przez Państwa gotowość do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia trwałości stosunku obligacyjnego do końca marca 2025 r., pozostaje rzeczywista i aktualna, to wnioskujemy o jak najszybsze zwrotne przekazanie będącego w Państwa dyspozycji projektu aneksu podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum RDF sp. z o.o. i MPK Pure Home sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”). Zawarcie aneksu, w świetle aktualnego stopnia zrealizowania usług, w ocenie Zamawiającego uwzględniającej informacje uzyskane od Konsorcjum, jawi się jako warunkujące utrzymanie trwałości stosunku kontraktowego do końca marca 2025 r (…) Jednocześnie podtrzymujemy, że materia modyfikacji Umowy pozostaje kwestią odrębną względem ewentualnego, przyszłego zawarcia pomiędzy Stronami ugody dotyczącej naliczonych przez Zamawiającego kar umownych. Nie ma żadnych zależności natury prawnej pomiędzy modyfikacją umowy, a zawarciem ugody, o której rozważenie Państwo wnioskowali. Zamawiający pozostaje w gotowości do podjęcia dalszych działań związanych z konsensualnym rozwiązaniem sytuacji spornej pomiędzy Stronami, przy czym nie warunkuje swojego stanowiska w tym zakresie, w żadnym stopniu i zakresie zawarciem ww. aneksu. Jednocześnie, co jest Państwu wiadome, ewentualne zawarcie ugody, wymaga nie tylko porozumienia pomiędzy Stronami co do warunków ugody (brak akceptacji Państwa propozycji ugodowej został wyrażony przez Zamawiającego), ale również dopełnienia wszelkich wymogów związanych z zawarciem ugody, w tym dopuszczalności podjęcia takiej czynności w świetle analizy prawnej (art. 54a u.f.p.). Wszelkie rozmowy dotyczące ugody, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 r. pozostają aktualne. Zamawiający stanowczo zaprzecza, aby uprzednio jak i aktualnie, w jakikolwiek sposób wiązał rozmowy dotyczące ugody z kwestią aneksu.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r. (załącznik nr 18 do pisma) 17) dnia 11 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.03.2025r. znak W OS.6232.10.2025 informujemy, iż projekt aneksu został do państwa zwrócony, za pośrednictwem Poczty Polskiej”. Wbrew jednak oświadczeniu wykonawcy, projekt aneksu nie został nadany korespondencją pocztową, lecz został zwrócony osobiście dopiero dnia 26 marca 2025 r., dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r. (załącznik nr 19 do pisma) 18) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy prośbę „o jednoznaczną informację czy zwrócony projekt aneksu który otrzymali Państwo na spotkaniu w dniu 18.02.2025 r. został podpisany” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 20 do pisma) 19) dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi, że „w najbliższym czasie otrzymają Państwo informację o wyczerpaniu środków przeznaczonych na realizację kontraktu oraz braku podstaw do dalszego kontynowania kontraktu.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 20) dnia 14 marca 2025 r. wykonawca oświadczył, że „Konsorcjum Firm: RDF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MPK Pure Home Sp. z o.o.– Członek konsorcjum informuje, iż z naszą najlepszą wiedzą wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów terenu Miasta Kobyłka nastąpi z dniem 17.03.2025r. i usługa ta zostanie zakończona.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 21) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował prośbę „o poinformowanie (za pomocą poczty elektronicznej na adresy d. oraz p.) kiedy Państwo zakończą świadczenie odbioru odpadów od mieszkańców.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 22 do pisma) 22) dnia 17 marca 2025 r. Odwołujący został poinformowany, że aby „dopełnić” umowę w 100%, „dniu 18.03.2025 r. prosimy o odbiór odpadów wyłącznie z PSZOK” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 marca 2025 r. (załącznik nr 23 do pisma) 23) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 dowód: umowa nr UM 156/U/2024 z dnia 18 marca 2025 r. (załącznik nr 24 do pisma) 24) dnia 18 marca 2025 r. wygasła (ze względów kwotowych) Umowa nr UM.172/U/2024, 25) dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wyraził gotowość do udziału w postępowaniu mediacyjnym przez Prokuratorią Generalną RP w zakresie naliczonych Odwołującemu kar umownych dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (załącznik nr 25 do pisma) 26) dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.12.2025 dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Wobec powyższego należy wskazać, że Zamawiający, już w listopadzie 2024 r. zamierzał wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w sposób umożliwiający zapewnienie trwałości i ciągłości świadczenia usług bezpośrednio związanych z obowiązkowymi, podstawowymi zadaniami Zamawiającego jako gminy, które wynikają z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”), w tym następującymi: 1) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi” (art. 3 ust. 2 pkt 3 u.c.p.g.), 2) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (art. 6c ust. 1 u.c.p.g.) 3) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych” (art. 3 ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego aktualizuje po stronie zamawiającego, konieczność sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób wymagany przepisami P.z.p., w tym poprzez określenie terminu rozpoczęcia i okresu realizacji usług. Jednocześnie samo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania we wskazanym trybie wymusza odpowiednie wyprzedzenie w podejmowanych działaniach, względem przewidzianego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę (w tym zawarcia stosownej umowy). W listopadzie i grudniu 2024 r., Zamawiający działał w uzasadnionym przekonaniu, że aktualnie obowiązująca umowa nr UM.172/U/2024, zwieńczy się na początku kwietnia 2025 r., a nadto, że ma zabezpieczone mechanizmy pozwalające na wydłużenie tego okresu (szerzej w dalszej części pisma). Stosownie do postanowień umowy nr UM.172/U/2024, okres jej obowiązywania został określony dwoma czynnikami tj.: 1) wymiarem temporalnym (12 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 2 kwietnia 2024 r), 2) wymiarem kwotowym, tj. osiągnieciem maksymalnej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 2 ww. umowy). Zaistnienie jednego z ww. zdarzeń (pierwszego, które wystąpi) wywoływało skutek wieńczący stosunek obligacyjny. Celem monitorowania okoliczności, o której mowa w pkt 2) powyżej, Zamawiający zobowiązał kontraktowo Odwołującego do przekazywania stosownych informacji z odpowiednim wyprzedzeniem. Tymczasem Odwołujący dnia 16 stycznia 2025 r. poinformował Zamawiającego, że umowa wygaśnie w terminie 3 tygodni, a więc z początkiem lutego 2025 r., w zamian początku kwietnia 2025 r., a więc dwa miesiące szybciej, niż mógł oczekiwać Zamawiający na ten moment. W tym stanie rzeczy nieodzowne stało się przeprowadzenie działań umożliwiających zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeprowadzenie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w terminie 3 tygodni, jest obiektywnie niemożliwe. Jednocześnie zaangażowanie w podjęcie działań alternatywnych, związanych z zapewnieniem ciągłości usług zaangażowało Zamawiającego w sposób ponadnormatywny. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający w styczniu 2025 r. oraz okresach późniejszych, otrzymywał od Odwołującego informacje, które dezaktualizowały oświadczenia poprzednie dotyczące momentu zwieńczenia Umowy nr UM.172/U/2024, jak również wydłużające moment przeprowadzenia rozmów w sprawie wydłużenia współpracy (które finalnie miały miejsce 18 lutego 2025 r.). Zamawiający, pomimo szeregu zastrzeżeń do sposobu realizacji Umowy nr UM.172/U/2024 przez Odwołującego, w tym wyrażających się w naliczeniu wielu kar umownych o znacznej wysokości (Zamawiający, wobec szeregu przejawów nienależytego wykonania zamówienia przez Odwołującego nałożył znaczną ilość kar umownych, których wartość opiewa na kwotę 924 140 zł, a więc stanowi ok. 10% wartości umowy, co w świetle regulacji art. 446 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wykazuje doniosłą nieprawidłowość, uzasadniającą sporządzenie raportu z realizacji zamówienia), wobec oświadczanego mu w styczniu terminu zwieńczenia relacji kontraktowej, jak również w poczuciu nieodzowności zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, zdecydował się na zaproponowanie Odwołującemu zawarcia aneksu do Umowy nr UM.172/U/2024 na podstawie art. 455 ust. 2 P.z.p., stosownie do którego to przepisu: „Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.” Zamawiający, pomimo deklaracji Odwołującego, co do chęci zwiększenia zakresu przedmiotowego i kwotowego Umowy nr UM.172/U/2024, oraz pomimo informowania o tym Odwołującego, oraz zaakceptowaniem takiego rozwiązania przez Odwołującego, w okresie przeszło miesiąca (od 16 stycznia 2025 r. do 18 lutego 2025 r.) cyklicznie i sukcesywnie, nie mógł doprowadzić do spotkania z Odwołującym, przy jednoczesnym zapewnianiu o zainteresowaniu kontynuowaniem współpracy. Dodatkowo Odwołujący w tym okresie nie oświadczał, że kontynuację współpracy uzależnia od jakichkolwiek dodatkowych okoliczności, w szczególności od zawarcia z nim ugody dotyczącej naliczonych kar umownych. Zamawiający od 16 stycznia do 18 lutego 2025 r. podejmował szereg działań zmierzających do zapewnienia kontynuacji współpracy z Odwołującym, a jednocześnie uzyskiwał zaktualizowane informacje, przesuwające termin w którym wg. Odwołującego nastąpi wygaszenie stosunku obligacyjnego stanowiącego podstawę realizacji usług przez Odwołującego. Zamawiający wobec tego, że pomiędzy 16 stycznia 2025 r., a początkiem lutego 2025 r. nie zawarł aktu kontraktowego, umożliwiającego mu zapewnienie trwałości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, pozostając w niepewności co do stanu w którym zwieńczeniu ulegnie Umowa nr UM.172/U/2024, wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025. Jednocześnie Zamawiający, w ramach dokumentów zamówienia sporządzonych na potrzeby ww. postępowania, przewidział, że rozpoczęcie świadczenia usług, w przypadku udzielenia zamówienia w ramach powyżej wskazanego postępowania, nastąpi w wyznaczonym przez Zamawiającego momencie (zasadniczo po dacie po 31 marca 2025 r.). We wskazanej perspektywie, czynności Zamawiającego pozostawały w pełni uzasadnione. Zamawiający: 1) prowadził z Odwołującym rozmowy celem zawarcia aneksu zapewniającego trwałość świadczenia usług do końca marca 2025 r., jednocześnie nie mając pewności, że stan ten uda się osiągnąć w zamierzony przez Zamawiającego i zaakceptowany przez Odwołującego sposób, 2) wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w terminie, który dawał możliwość, jednakże nie pewność przeprowadzenia tego postępowania do końca marca 2025 r. i realizacji na podstawie zawartej umowy usług przez okres 3 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający, nie miał podstaw do przyjęcia, że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co więcej postępowanie to zostało unieważnione dnia 24 lutego 2025 r., ale otwarcie ofert nastąpiło 13 lutego 2025 r. dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r. (załącznik nr 27 do pisma) Zamawiający już od dnia otwarcia ofert miał świadomość, że najkorzystniejsza oferta, prezentuje cenowe warunki kontraktowe, wyższe niż kwota, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w pełni uzasadnione pozostawało kontynuowanie prób zawarcia aneksu z Odwołującym jak również zainicjowanie rozmów dotyczących ewentualnego zainteresowania Odwołującego udzieleniem mu tzw. zamówienia uzupełniającego, w tym materializujących się spotkaniem dnia 18 lutego 2025 r. w toku, którego Zamawiający przekazał Odwołującemu jednostronnie podpisany aneks, licząc na jego zwrotne przekazanie, celem zapewnienia trwałości świadczenia usług do końca marca 2025 r. Toczące się w tym czasie postępowanie „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, w żaden sposób nie stanowi o działaniach Zamawiającego w złej wierze, czy też podejmowaniu działań wyłącznie fasadowo. Wszelkie działania podejmowane przez Zamawiającego, miały charakter rzeczywisty i nakierowany na zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kobyłka. Zamawiający dochowując należytej staranności i dbałości o realizację zadań publicznych, jak również przy dochowaniu dobrej wiary negocjacyjnej, podejmował rozmowy z Odwołującym. W zakresie w jakim dotyczyły one ewentualnego udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki, działania Zamawiającego, polegały na udostępnieniu projektu dokumentów, a nie oficjalnego zaproszenia do negocjacji, które inicjowałyby postępowanie w sposób prawem określony. W ramach wspomnianego spotkania, Zamawiający podjął przedwstępne działania, zmierzające do ustalenia gotowości oraz zainteresowania Odwołującego, uzyskaniem zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zamawiający przed wszczęciem ewentualnego postępowania w tym trybie, w szczególności wobec dotychczasowej podstawy i zaniechań Odwołującego związanych z zawarciem aneksu do umowy nr UM.172/U/2024, miał na celu ustalenie zasadności wszczynania postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p., kierując się w tym zakresie nieodzownością zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Jednocześnie Zamawiający miał w tym momencie świadomość przebiegu postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz warunków ofertowych, jakie zostały zaprezentowane i ewentualności w postaci unieważnienia tego postępowania. Zamawiający na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025 r. nie ukrywał przed Odwołującym postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia – potwierdził fakt jego procedowania, zaznaczając, że będzie ono unieważnione w sytuacji kontynowania współpracy z Odwołującym. W tym stanie rzeczy, nie było przeszkód formalnych, aby podjąć w tym zakresie rozmowę z Odwołującym. Odwołujący sam wskazuje w korespondencji, że przedstawiciele Zamawiającego byli zainteresowani propozycją złożoną przez Odwołującego, dodatkowo należy przypomnieć, że od 18 lutego 2025 r. Odwołujący dysponował jednostronnie podpisanym aneksem (mógł podpisać i odesłać). Zamawiający, miał prawem przewidzianą możliwość, którą uwzględniał również na wcześniejszych etapach i przy podejmowaniu wcześniejszych czynności, udzielenia Odwołującemu tzw. zamówienia uzupełniającego. Zamawiający w ramach postępowania WZP.271.46.2023, zastrzegł ogłoszeniem o zamówieniu, że: „przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. Szczegółowe informacje zawarte są w SWZ” Stosownie do postanowień SWZ: „17. Zamawiający informuje, że przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. 18. Przedmiotem zamówienia, o którym mowa w ust. 17, może być w szczególności zamówienie udzielane w celu: 1) zwiększenia ilości odpadów komunalnych odbieranych / transportowanych /zagospodarowywanych w trakcie trwania umowy - od dnia jej zawarcia, w tym przed przystąpieniem do realizacji zamówienia podstawowego, 2) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych po wygaśnięciu umowy obejmującej zamówienie podstawowe, 3) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych kategorii nieruchomości niż właściwe dla zamówienia podstawowego, 4) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych miejsc niż właściwe dla zamówienia podstawowego lub odbieranych w inny sposób niż przewidziany dla zamówienia podstawowego, 5) nabycia usług polegających na odbiorze /transporcie / zagospodarowaniu innych frakcji odpadów niż przewidziane w ramach zamówienia podstawowego, 6) nabycia worków, pojemników, kontenerów, naklejek lub innych urządzeń / narzędzi związanych z realizacją usług odbioru, transportu lub zagospodarowania odpadów komunalnych, 7) nabycia innych niż odbiór / transport / zagospodarowanie usług z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. 19. W przypadku, o którym mowa w ust. 18, zamówienie zostanie udzielone na takich samych warunkach co zamówienie podstawowe, z zastrzeżeniem różnic wynikających z odmienności przedmiotu zamówienia lub specyfiki ich realizacji. 20. Przed udzieleniem zamówień, o których mowa w ust. 17, wykonawca przedstawi zamawiającemu m.in. kosztorys realizacji usług. 21. Zamawiający oczekuje, że przed zawarciem umowy, którą następuje udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, wykonawca przedłoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy.” dowód: ogłoszenie o zamówieniu oraz SW Z sporządzone i wykorzystane na potrzeby postępowania oznaczonego nr ref.: WZP.271.46.2023 (załącznik nr 28 do pisma) Przywołanymi postanowieniami Zamawiający, skutecznie zastrzegł możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (w zakresie i w stanie odpowiadającym regulacji art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. oraz ww. klauzulom). Wbrew deklaracjom Odwołującego, jego działania i zaniechania, ukazują (co zostało ujawnione dopiero na spotkaniu z dnia 18 lutego 2025 r.), warunkowanie kontynuacji realizacji usług (czy to na podstawie modyfikacji umowy nr UM.172/U/2024, czy ewentualnego zamówienia uzupełniającego) od zawarcia ugody w sprawie naliczonych względem Odwołującego kar umownych i to na dalece korzystnych dla Odwołującego warunkach. Zamawiający podczas spotkania wyraźnie podkreślił, iż nie łączy on kwestii kontynuowania współpracy z możliwością zawarcia ugody, jednak podpisaniem samej ugody wyraził zainteresowanie. dowód: notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące warunki ugodowe, dotyczące materii naliczonych kar umownych: „W związku z tym proponuje zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie na następujących warunkach: 1) Wykonawca zaniecha dochodzenia od Zamawiającego roszczeń związanych z montażem przez C- Trace urządzeń na jego pojazdach – koszt tej usługi wyniósł 79 459,97 zł netto (97 735,76 zł brutto), 2) Wykonawca uzna za skuteczne potrącenie przez Zamawiającego kary umownej z ww. tytułu, (kara, o której mowa w §7 ust. 1 pkt 20 Umowy) do kwoty 90 400 zł, 3) Wykonawca zrzeknie się prawa do dochodzenia od Zamawiającego odsetek od nieterminowej zapłaty kwoty 813 600 zł, którą Zamawiający nieskutecznie i niezasadnie potrącił ze złożonych przez Wykonawcę faktur za usługi świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, 4) Zamawiający zrzeknie się dalszego dochodzenia ewentualnych innych roszczeń dotyczących wykorzystywania przez Wykonawcę urządzeń GPS w okresie do dnia zawarcia ugody, co dotyczy zarówno niniejszej Umowy, jak i umowy nr Um.98/U/2024, uznając swoje roszczenia w tym zakresie za w pełni zaspokojone, 5) Zamawiający zapłaci wykonawcy nieskutecznie potrąconą kwotę 813 600 zł w terminie 7 dni od zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie”. Dopełniając materii dotyczącej ugodowego rozwiązania sytuacji problemowej dotyczącej naliczonych kar umownych, Zamawiający wskazuje, że dnia 18 kwietnia 2025 r. wyraził zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym. Tym samym, nie sposób przypisać Zamawiającemu w tym zakresie niechęci, czy zwodzenia Odwołującego. Zamawiający od samego początku rozgraniczał kwestię ugody względem kontynuacji współpracy. Zamawiający pozostawał i pozostaje w gotowości do rozmów mediacyjnych w zakresie naliczonych kar umownych. Swoiste mechanizmy negocjacyjne, stawiające Zamawiającego „pod ścianą” przejawiające się w opóźnianiu spotkania oraz formułowaniu wcześniej nieustalonych dodatkowych wymogów, nie stanowią jednak okoliczności obciążających Zamawiającego. Odwołujący przyjmuje optykę zgodnie z którą, Zamawiający dla dochowania należytej staranności, musiałby albo kontynuować współpracę z Odwołującym, albo cofnąć się w czasie i w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający nie mógł przewidywać, że Odwołujący podejmie czynności, które uchylą realną kontynuację współpracy z Odwołującym. W istocie odwołanie można traktować jako następczą próbę wywołania reperkusji względem Zamawiającego, ze względu na niepoddanie się działaniom Zamawiającego, które miały mu przynieść dodatkowe, prawem nieprzewidziane, korzyści, oraz negowanie – nie samego zastosowania trybu z wolnej ręki – lecz podstawy na jakiej to nastąpiło. Zamawiający w tym stanie faktycznym, wszczął dnia 24 lutego 2025 r. Postępowanie, przy czym udzielił go dopiero dnia 14 marca 2025 r. Zgodnie z regulacją art. 255 pkt 8) P.z.p. „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. W konsekwencji, aż do 14 marca 2025 r. Zamawiający był uprawniony do unieważnienia Postępowania. Postępowanie nie musiało zakończyć się zawarciem umowy również ze względu na czynniki leżące po stronie IMPERF s.c. – np. niemożliwość przystąpienia do realizacji zamówienia w bardzo krótkim czasie (ze względu na tak krótki czas drugi oferent z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia - JURANT Sp. z o.o., odmówił rozpoczęcia negocjacji w trybie z wolnej ręki). Nie sposób z okoliczności wszczęcia Postępowania wywodzić, że Zamawiający nie dążył do zawarcia aneksu do umowy nr UM.172/U/2024 czy ewentualnego wszczęcia postępowania o udzielenie Odwołującemu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wręcz przeciwnie, data 24 lutego 2025 r. jako zaproszenia do Postępowania wskazuje, że to spotkanie z dnia 18 marca, a zwłaszcza dalsza korespondencja Odwołującego utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, co do konieczności zabezpieczenia interesów Miasta Kobyłka w zakresie odbioru odpadów w przypadku odmowy podpisania aneksu i/lub nie podjęcia „zamówienia uzupełniającego”. Zamawiający w sposób stały dążył do porozumienia z Odwołującym w zakresie kontynuacji współpracy. Dopiero z początkiem marca 2025 r. zaistniał stan, który dawał mocne podstawy do przyjęcia, że współpraca z Odwołującym będzie niemożliwa, a uprzednie wszczęcie Postępowania było uzasadnione, gdyż zaniechanie takiego działania skutkowałoby niezapewnieniem ciągłości świadczeń w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Z uwzględnieniem powyższego, należy oceniać zaktualizowanie się „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn lezących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Za orzecznictwem Izby należy wskazać, że „Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością.” (uchwała KIO z dnia 8 marca 2014 r. KIO/KD 13/14). Strona18 Z kolei w wyroku Izby z dnia 29 kwietnia 2019 r., KIO 394/19 (który w ocenie Zamawiającego wykazuje analogię w zakresie zaistniałego stanu faktycznego) podkreślono, że „Okolicznością mającą podstawowe znaczenie na gruncie tego zarzutu jest okoliczność złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy oraz o częściowym wypowiedzeniu Umowy. Tego rodzaju czynności mogą być kwalifikowane na gruncie regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć..”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 10 października 2024 r., KIO 3333/24, podkreślając, że „za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.” (tak również Izba w wyroku z dnia 16 listopada 2023 r., KIO 3202/23). Niewątpliwie do wyjątkowych należy sytuacja, w której dotychczasowy wykonawca nie podejmuje się kontynuacji współpracy (pomimo wcześniejszych deklaracji), w tym poprzez uzyskanie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W oparciu o doświadczenie Zamawiającego, jak i wiedzę notoryjną, wykonawcy są zainteresowani kontynuacją współpracy czy to na podstawie aneksu, czy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Taka formuła zawiązania współpracy, daje wykonawcom możliwość zwiększenia atrakcyjności warunków kontraktowych negocjowanych przy okazji zawierania aneksu czy przeprowadzania zamówienia w trybie z wolnej ręki, a jednocześnie daje możliwość uzyskania dodatkowych przychodów ze świadczenia usługi. Zamawiający przystępując do rozmów z Odwołującym, pozostawał w gotowości do negocjowania warunków dalszej współpracy, czego Odwołujący miał świadomość. Jak sam Odwołujący wskazuje na potrzeby wykazania interesu we wniesieniu Odwołania, jest on zainteresowany świadczeniem usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie w sytuacji, w której miał możliwość kontynuacji współpracy, uzależniał to od działań Zamawiającego, których z pewnością nie mógłby oczekiwać w przypadku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. uprzedniego zawarcia ugody w sprawie kar umownych. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odmiennego stanu w przypadku zawierania aneksu czy przeprowadzania postępowania w trybie z wolnej ręki. Działania takie, tak długo jak były wyłącznie propozycjami Odwołującego, mogły być zrozumiałe. Jednakże bezwarunkowe uzależnienie kontynowania współpracy, intratnej dla Odwołującego, od zawarcia ugody, nie wykazuje uzasadnionego związku przyczynowo-skutkowego i jawi się jako nadużycie pozycji przez Odwołującego i ujawnia jego modus operandi w prowadzonych rozmowach. Jednocześnie działania Odwołującego, w okresie od stycznia do marca 2025 r. determinująco wpływały na niemożliwość precyzyjnego ustalenia momentu zwieńczenia świadczenia usług przez Odwołującego, który pierwotnie deklarował, że ten wystąpi z początkiem lutego 2025 r. Działania Odwołującego doprowadziły do stanu w którym, pomimo istnienia instrumentów przewidzianych P.z.p. i zastrzeżonych przez Zamawiającego (zamówienie uzupełniające), deklarowanej przez Odwołującego chęci kontynuacji współpracy, stan ten nie zaistniał i nieodzowne było zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz mieszkańców Miasta Kobyłka, a także interesu publicznego przejawiającego się w ochronie środowiska naturalnego, poprzez najpierw wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a wobec jego unieważnienia, udzielenie dnia 14 marca 2025 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stan ten należy uznać za sytuację wyjątkową, niemożliwą do racjonalnego przewidzenia, jak i nieleżącą po stronie Zamawiającego (tj. co najmniej nie obciążającą w całości Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający 14 marca 2025 r. nie miał możliwości zapewnienia usług, które miały być realizowane po 18 marca 2025 r. w inny sposób niż poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Wbrew stanowisku Odwołującego, stan faktyczny nie wygląda tak, że Zamawiający do marca 2025 r. nie podejmował żadnych działań i następnie został zaskoczony koniecznością zapewnienia ciągłości usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający podejmował, w powyżej zarysowanych okolicznościach faktycznych, decyzje i działania nakierowane na zastosowanie alternatywnych i adekwatnych mechanizmów zakupowych. Udzielenia zamówienia w dniu 14 marca 2025 r. nie można odrywać od wcześniej zaistniałych zdarzeń i ferować, w oparciu o następczo zaistniałe okoliczności, tezy iż Zamawiający nie powinien prowadzić rozmów z Odwołującym i winien w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W styczniu 2025 r. Zamawiający pozostawał w przekonaniu, na podstawie informacji uzyskanej od Odwołującego, że świadczenie przez niego usług zwieńczy się z początkiem lutego 2025 r. Następnie termin ten był sukcesywnie przekładany, o krótkie odstępy czasu. Należy przy tym wskazać, że ze względu na odstęp czasowy pomiędzy odbiorem odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniem, spełnieniem miesięcznych obowiązków raportowych, a rozliczeniem realizacji usług, dawał jedynie Odwołującemu wiedzę, co do realnego momentu zwieńczenia stosunku obligacyjnego. Wskazana okoliczność dala asumpt do kontraktowego zobowiązania Odwołującego, do informowania Zamawiającego o okoliczności, przedmiotowego wyczerpywania się zakresu umowy. Gdyby na początku stycznia Zamawiający wiedział, że umowa zostanie wyczerpana dopiero z dniem 18 marca 2025 r., a nie jak wskazywał to Odwołujący na początku lutego, wszcząłby postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Dodatkowo Odwołujący deklarował chęć dalszej współpracy, a dopiero 18 lutego 2025 r. wyjawił, że uzależnia kontynuowanie świadczenia usług od zawarcia ugody na wskazanych powyżej warunkach. Nie przesądzając apriorycznie możliwości zaakceptowania proponowanych warunków ugody – chociażby ze względu na wszczętą procedurę mediacji – należy uznać, że opierają się one na daleko posuniętym zrezygnowaniu przez Zamawiającego z naliczonych kar. Takie warunki ugody muszą być wszechstronnie zweryfikowane i zbadane, w tym w ramach opinii prawnej, o której mowa w art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530, dalej: „u.f.p.”). Stosownie do wspomnianego przepisu: „1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.” Przywołany przepis wprost wskazuje na konieczność rozważnego ustalenia zasadności zawarcia ugody, z uwzględnieniem alternatywy jaką pozostaje droga sądowa. W konsekwencji oczekiwania Odwołującego, należy traktować jako próbę wywołania nacisku i wpływu na Zamawiającego, wyłącznie celem uzyskania korzyści finansowej poprzez znaczne zredukowanie wysokości naliczonych kar. Odwołujący nie tylko warunkował zawarcie aneksu uprzednim podpisaniem ugody, ale nie zawarł go właśnie ze względu na brak uprzedniego ugodowego rozwiązania sytuacji spornej dotyczącej kar umownych, co wyraźnie potwierdza przedstawiona powyżej wymiana korespondencji. Zamawiający nie przewidywał próby tak znacznego nadużycia pozycji przez Odwołującego i sytuacji w jakiej został postawiony Zamawiający. Pomimo pewnych podejrzeń Zamawiającego ujawniających się w styczniu i lutym 2025 r., kontynuował on w dobrej wierze rozmowy z Odwołującym, upatrując w nich szans na zapewnienie ciągłości świadczenia usług. Zamawiający miał świadomość, że rozpoczęcia świadczenia usług z dnia na dzień, przez innego wykonawcę, może stanowić znaczne utrudnienia i negatywnie wpłynąć zarówno na lokalny system gospodarki odpadami komunalnymi, jak i jakość usług zapewnionych mieszkańcom Miasta Kobyłka. Zamawiający, udzielając dnia 14 marca 2025 r. zamówienia wieńczącego Postępowanie, miał na względzie, że nieodzowne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Odwołujący kończył świadczenie zbieżnych usług (finalnie dnia 18 marca 2025 r.). Jednocześnie Zamawiający na ten moment nie wszczął jeszcze postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Nieodzownymi do zaspokojenia potrzebami nabywczymi Zamawiającego pozostawały i są nadal usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Miasto Kobyłka, mocą art. 3 w zw. z art. 6c ust. 1, art. 6c ust. 2a u.c.p.g., obowiązane jest zapewnić trwałość oraz ciągłość świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na nieruchomościach objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi. Niezapewnienie realizacji zadania, o którym mowa w poprzednim zdaniu, skutkowałoby powstaniem na terenie Miasta Kobyłka zagrożenia zdrowotnego i sanitarnego dla mieszkańców oraz dla środowiska naturalnego. Odbiór odpadów komunalnych należy do usług wysoce wrażliwych, bowiem usługi te mają bezpośredni wpływ na wszystkich mieszkańców Miasta i wiążą się z zachowaniem bezpieczeństwa sanitarnego, porządkowego oraz zdrowotnego. W konsekwencji nadrzędnym celem społecznym jest zachowanie ciągłości odbioru odpadów w taki sposób, by nie narażać społeczeństwa na negatywne skutki spowodowane zaleganiem odpadów w miejscach ich gromadzenia i przestrzeni publicznej. Jak wielokrotnie podkreślała Izba „konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbiór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.” (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., KIO 397/19). Za stanowiskiem Izby wyrażonym w analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 7 marca 2020 r., KIO 778/20, KIO 780/20 należy wskazać, że „Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług, ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na czas niezbędny do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (np. wyrok z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 138/18).” Konkludując powyższe należy wskazać, że Izba wielokrotnie w analogicznych stanach faktycznych uznała, że zastosowanie trybu z wolnej ręki jest prawnie dozwolone. Przykładowo w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18, Izba podkreśliła, że „w przedmiotowym przypadku, po pierwsze Izba stwierdza, iż wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia. Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. (…) Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: "potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany." Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).” Niezapewnienie przez Miasto Kobyłka odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi, aktualizuje po stronie właścicieli nieruchomości obowiązek przekazania odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 6s u.c.p.g.), co stwarza ryzyko poniesienia przez Miasto Kobyłka uszczerbku finansowego, wynikającego z konieczności poniesienia ww. kosztów, w sposób kolidujący z przepisami u.f.p. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, Zamawiający niezwłocznie musiał nabyć usługi odbioru odpadów komunalnych, a rozpoczęcie realizacji tego zamówienia, w sposób gwarantujący wymagane standardy jakościowe, musiało nastąpić wraz z zakończeniem okresu obowiązywania dotychczasowej umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, weryfikacji „możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia”, nie należy dokonywać w próżni, z pominięciem okoliczności występujących od stycznia 2025 r. do marca 2025 r. i w oparciu o taką optykę ferować tezę, iż Zamawiający mógł w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w tym przy zastosowaniu tzw. procedury przyśpieszonej, co dawałoby mu możliwość udzielenia zamówienia do marca 2025 r. Odwołujący, aby utrzymać swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu, świadomie nie wspomina w nim o komunikacji, która była prowadzona pomiędzy nim a Zamawiającym, co wypacza faktyczny stan sprawy. Zamawiający w styczniu 2025 r., w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego, pozostawał w przekonaniu, dla zapewnienia ciągłości usług, udzielenie zamówienia musi nastąpić od lutego 2025 r. Później termin ten był sukcesywnie, stopniowo przekładany przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający podejmował działania zmierzające do kontynuacji współpracy z Odwołującym, a następnie również do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Niepowodzenie tychże działań, które Zamawiający podejmował z dochowaniem należytej staranności, wywołało stan zaistniały w marcu 2025 r. Na ten moment należy oceniać, przy uwzględnieniu okoliczności uprzednio zaistniałych, możliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający, dochowując przezorności i należytej staranności, w listopadzie 2024 r. zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne. W konsekwencji ma możliwość skrócenia terminu składania ofert, do okresu nie krótszego niż 15 dni. Tak też Zamawiający postąpił w ramach postępowania zainicjowanego 30 kwietnia 2025 r. przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025. dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Jednakże nawet skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 1) P.z.p. nie uchyla tego, że takie postępowanie będzie trwało co najmniej 35 dni (minimalne terminy ustawowe). Jednocześnie doświadczenie Zamawiającego przy przeprowadzaniu analogicznych postępowań, w tym w warunkach skorzystania z możliwości skrócenia terminu składania ofert ukazują, że czas ich trwania jest zdecydowanie dłuższy. Zamawiający wskazuje, że: 1) ostatnie, zwieńczone, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 2 stycznia 2024 r., a umowa została zawarta dnia 29 marca 2024 r., a więc trwało prawie 3 miesiące, 2) wcześniejsze względem postepowania wskazanego w pkt 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 10 listopada 2022 r., a umowa została zawarta 23 stycznia 2023 r. , a więc trwało prawie 2,5 miesiąca. Zbieżne okresy wynikają ze sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 r.: W ocenie Zamawiającego, powyżej wskazane okoliczności, które są w całości znane Odwołującemu, a które zostały ujawnione w sposób zsyntetyzowany również w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p., potwierdzają zasadność oddalenia odwołania. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający podnosi, że stosownie do przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 ) i 3) P.z.p.: „Uwzględniając odwołanie, Izba może: (…) jeżeli: 2) umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo 3) jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.” Żądanie Odwołującego referuje do regulacji art. 554 ust. 3 pkt 2) lit a) i b) P.z.p. pomijając, że Izba może wydać wyrok o tej treści w sytuacji zaktualizowania się co najmniej jednej przesłanki wyrażonej w art. 457 ust. 1 P.z.p. Należy zatem przywołać regulację art. 457 ust. 1 P.z.p. in extenso: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Strona25 W perspektywie regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. (która potencjalnie w ogóle wykazuje związek z Postępowaniem) należy odnotować, że: „W przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (Komentarz do art. 457 P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz). Taki kierunek interpretacji odpowiada również intencji ustawodawcy (ratio legis tego przepisu), który w uzasadnieniu do projektu P..zp. przyjął, że: „Jako okoliczność, w której umowa podlega unieważnieniu wskazano w art. 457 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy sytuację, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zmiana ta ma na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy” (Sejm RP VIII kadencji, druk sejmowy Nr 3624, s. 89.). W uchwale z dnia 18 maja 2022 r., KIO/KD 10/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka „ unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Zamawiający nie wykazał w zastrzeżeniach, że zaistniały przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt ustawy Pzp.”. Zważając na okoliczność, iż elementem konstrukcyjnym postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, nie pozostaje ogłoszenie wszczynające postępowanie, należy uznać, że regulacja art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym. Strona26 Zważając na powyższe, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania, w ocenie Zamawiającego, właściwe będzie wydanie wyroku, którym stwierdzone zostanie naruszenie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (art. 554 ust. 3 pkt 3), a nie unieważnienie umowy czy unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a także na zasadzie art.528 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby - nie jest oparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia w trybie otwartym, skoro nie był on w stanie realizować zamówienia uzupełniającego w ramach wcześniej zawartej umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. Z ustaleń Izby wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący dysponował podpisanym przez Zamawiającego aneksem do przedmiotowej umowy, przedłożonej mu do jej przedłużenia, a pomimo tej okoliczności z sobie tylko wiadomych względów Odwołujący nie wyraził woli kontynuowania współpracy z Zamawiającym. Takie zachowanie Odwołującego – w ocenie Izby – przesądza o braku interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie - zdaniem Izby - powyższy stan rzeczy w postaci możliwości podpisania aneksu ( aneks ten był podpisany przez Zamawiającego) do obowiązującej umowy dawał Odwołującemu szansę na uzyskanie zysku w związku z dalszą realizacją przedmiotowego zamówienia, a zatem nie poniósł on i nie może ponieść żadnej szkody, skoro nie wyraził zainteresowania uzyskania wynagrodzenia w zamian za świadczoną usługę. Z powyższych względów należało uznać, że Odwołujący nie wypełnił przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, a wobec tego zasadnym jest przyjęcie wniosku, że nie jest on podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w swoim odwołaniu Odwołujący zaskarżył jedynie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wszczęcia postępowania przetargowego w trybie otwartym. Ustalono również, że dotychczas wykonywana przez Odwołującego umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. wygasła wskutek wyczerpania limitu wynagrodzenia w dniu 18 marca 2025 r. Dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego została ujawniona okoliczność złożenia Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 17 marca 2025 r. wniosku o udostępnienie informacji o postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami. Izba stwierdziła, że Odwołujący na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 902) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta Kobyłka. W swoim wniosku Odwołujący prosił o udostępnienie następujących informacji: 1. Z jaką firmą zawarto umowę na odbiór odpadów komunalnych po wyczerpaniu środków przewidzianych w poprzedniej umowie? 2. Na jakiej podstawie prawnej została zawarta ta umowa (tj. czy przeprowadzono postępowanie przetargowe, czy zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, czy inny tryb)? 3. Jaka jest wartość zawartej umowy i jej okres obowiązywania? 4. Kopii umowy zawartej z wykonawcą wraz z uzasadnieniem wyboru tego trybu postępowania. Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 13 maja 2023 r. Zamawiający udzielił stosowanej odpowiedzi na powyższe zapytanie, co zostało również dopiero ujawnione na posiedzeniu przez Izbą informując Odwołującego, że: Ad 1. Miasto zawarło umowę z P.P.U.H. IMPERF s.c., D.S., G.S., ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin. Ad 2. Zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. I pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad 3. Okres obowiązywania umowy - 4 następujące po sobie miesiące liczone od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 18 marca 2025 r. Wartość umowy - brutto: 4 445 182, 80 zł; Ad 4. Kopia umowy w załączeniu. Uzasadnienie wyboru trybu postępowania zawarte jest protokole z postępowania - protokół w załączeniu. Stosownie do art.515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wymaga zauważenia, że Odwołujący w pkt 15 treści odwołania powołał się na pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., gdzie wskazał, że „(…) pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy,(…)”. W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący już w dacie przekazania mu przez Zamawiającego wiadomości o zamiarze realizacji zamówienia przez podmiot trzeci bez trybu przetargu nieograniczonego, powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, to jest o zaniechaniu zorganizowania przez Zamawiającego przetargu otwartego. Zdaniem Izby – Odwołujący w dacie składania wniosku o dostępie do informacji publicznej, to jest w dniu 17 marca 2025 r., a także w dniu 18 marca 2025 r. w chwili wygaśnięcia powyższej umowy, miał wiedzę o tym, że Zamawiający, biorąc pod uwagę czas potrzebny na przeprowadzenie przetargu nieograniczonego i mając na uwadze okoliczność konieczności ciągłego zaspokajania potrzeb lokalnych mieszkańców miasta, musiał zaniechać przeprowadzenia przetargu otwartego. Jednocześnie – w przekonaniu Izby - Odwołujący mógł śledzić wszelkie informacje mogące świadczyć o fakcie ewentualnej publikacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co pozwoliłoby mu na zweryfikowanie okoliczności czy obecnie zgłoszone zaniechanie wszczęcia przetargu otwartego w ogóle nastąpiło. Jeżeli zatem Odwołujący takie wiadomości pozyskał, najpóźniej w dniu 18 marca 2025 r., to miał prawo do zgłoszenia tego zaniechania Zamawiającego poprzez wniesienie odwołania w dziesięciodniowym terminie prawem przewidzianym, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25 kwietnia 2025 r., w warunkach gdy termin ten powinien być liczony od dnia następującego po dniu 18 marca 2025 r., to jest od dnia 19 marca 2025 r. i powinien zakończyć swój bieg w dniu 28 marca 2025 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt KIO 2/25 KIO 32/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa (KIO 2/25), 2.w dniu 3 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Boguckiego 1A, 01-508 Warszawa (KIO 32/25), w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2/25 – wykonawcy Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Boguckiego 1A, 01-508 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 32/25 – wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa orzeka: KIO 2/25 1.Uwzględnia zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) poprzez unieważnienia postępowania w Części nr 1 i Części nr 2 pomimo tego, że w postępowaniu nie wystąpiła jakakolwiek wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Oddala zarzut 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark w Części nr 1 i Części nr 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy, jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa w części ½ ​ i zamawiającego Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie, ​ ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa w części ½ : 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ​ ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawatytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych ​ w Warszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa na rzecz wykonawcy ​ J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawatytułem ½ wpisu od odwołania oraz ½ wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3.zasądza od wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą Warszawie, ​ ul. Czerniowiecka 9/27, 02-705 Warszawa na rzecz zamawiającego Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Warszawie, ul. Stawki 2b, ​ 00-193 Warszawa kwotę 9 zł 00 gr (słownie: dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych wWarszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa tytułem ½ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 32/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Boguckiego 1A, ​ 01-508 Warszawa tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Boguckiego 1A, ​ 01-508 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych ​ w Warszawie, ul. Stawki 2b, 00-193 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Ekomark Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Boguckiego 1A, 01-508 Warszawa tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… Sygn. akt KIO 2/25 KIO 32/25 Uzasadnienie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę respiratorów do terapii niewydolności oddechowej różnego pochodzenia dedykowanych do transportu lotniczego i medycznego w ramach projektu grantowego pn. „Development and maintenance of rescEU medical stockpiles in Poland" z podziałem na dwie Części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr OJ S 213/2024 z dnia 31.10.2024 r., numer 66262-2024. KIO 2/25 W dniu 2 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym Posmyk”, wniósł odwołanie od: 1)czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w Części nr 1 i Części nr 2 pomimo tego, że w postępowaniu nie wystąpiła jakakolwiek wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Ekomark", w Części nr 1 i Części nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (dalej „SW Z"), pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez unieważnienia postępowania w Części nr 1 i Części nr 2 pomimo tego, że w postępowaniu nie wystąpiła jakakolwiek wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark w Części nr 1 i Części nr 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części nr 1 i Części nr 2; 2)odrzucenie oferty wykonawcy Ekomark w Części nr 1 i Części nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu (wykonawcy Ekomark) w dniu 3 stycznia 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Ekomark”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. KIO 32/25 W dniu 3 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Ekomark”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w obu Częściach w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu (wykonawcy Posmyk) w dniu 6 stycznia 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego. W dniu 9 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Posmyk”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 4 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie w odniesieniu do obydwu odwołań, w ramach której: 1)uwzględnił zarzut nr 2 wykonawcy Posmyk, tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark w części nr 1 i części nr 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)w pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołań wniesionych przez wykonawcę Posmyk i wykonawcę Ekomark. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Posmyk i odwołującego Ekomark w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Ekomark Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Ekomark”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2/25 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. z siedzibą w Warszawie), zwanego dalej „przystępującym Posmyk”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 32/25 po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2/25 i KIO 32/25, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez odwołującego Posmyk i załączony do odwołania dowód, tj.: pismo zamawiającego z dnia 23 grudnia 2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Posmyk (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 32/25) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Wyciąg z dokumentów postępowania Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. 2.Wyciąg z dokumentów postępowania Górnośląskiego Centrum Medycznego im prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. 3.Wyciąg z dokumentów postępowania Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie. 4.Korespondencja z Wojewódzką Stacją Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie. 5.Korespondencja ze Szpitalem Południowym w Warszawie. Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone w postępowaniu o sygn. akt KIO 2/25 przez przystępującego Ekomark, uznając je za zbędne dla tego konkretnego postępowania, gdyż zamawiający nie dokonał jeszcze badania i oceny oferty tego wykonawcy (wykonawcy Ekomark) a jedynie „przystąpił do badania ofert” czy też – jak dalej wskazał - jest „w trakcie badania oferty wykonawcy”. Tak więc czynność, do której się one donoszą nie została jeszcze zakończona. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez unieważnienia postępowania w Części nr 1 i Części nr 2 pomimo tego, że w postępowaniu nie wystąpiła jakakolwiek wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut 1 odwołania wniesionego przez odwołującego Posmyk – KIO 2/25) potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w obu Częściach w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut odwołania wniesionego przez odwołującego Ekomar – KIO 32/25) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp podniesionego przez obydwu odwołujących): Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, pkt II Minimalne parametry techniczne: (…) podał w ppkt 10, tiret 2.: „Warunki przechowywania: (…) • wilgotność: do 90% bez kondensacji.” Zamawiający podał w pkt III Parametry kliniczne, ppkt 30, tiret 2: „Wspomaganie ciśnieniowe (Pressure Support, PS)/IPAP: • od 0 do 60 cm H2O ± (2 cm H2O (kPa).”. W postępowaniu złożono dwie oferty. W dniach 20 listopada 2024 r. oraz 3 grudnia 2024 r. wykonawca J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. złożył wnioski o „weryfikację treści oferty wykonawcy Ekomark Sp. z o.o.”, wskazując na jej niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymaganych: minimalnego czasu pracy na wewnętrznym akumulatorze, wilgotności bez kondensacji oraz wspomagania ciśnieniowego (Pressure Support, PS)/IPAP. Zamawiający, pismem z dnia 23 grudnia 2024 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie Części i Części 2 na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, tj. z uwagi na obarczenie postępowania w Części 1 zamówienia i w Części 2 zamówienia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania stanowiąca podstawę do jego unieważnienia w Części 1 zamówienia i w Części 2 zamówienia – jak wskazał zamawiający - „tkwi” w treści Załącznika nr 1 do SW Z –„Opis przedmiotu zamówienia”, tj. dokumentu wspólnego dla Części 1 zamówienia i Części 2 zamówienia. W treści uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający, odnosząc się do zarzutu odwołującego sformułowanego w piśmie wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp. k. dotyczącego wymaganego czasu pracy respiratora na wewnętrznym akumulatorze a więc zarzutu merytorycznego pod adresem oferty wykonawcy Ekomark, wskazał, że „zarzut ten jest niezasadny w ustalonym stanie faktycznym i nie wpływa na bieg postępowania, w szczególności ostateczne brzmienie wymaganego parametru nie powoduje trudności interpretacyjnych wpływających na porównywalność ofert wykonawców”. Zamawiający, odnosząc się do pozostałych zarzutów wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp. ka dotyczących warunków przechowywania respiratora i wymaganego wspomagania ciśnieniowego wskazał m.in., że w odniesieniu do pierwszego z wymogów (warunków przechowywania respiratora) „aktualny sposób określenia parametru przechowywania respiratora w wilgotności „do 90% bez kondensacji ” daje możliwość (co najmniej) dwojakiej interpretacji wymaganego parametru, dopuszczając tym samym możliwość złożenia przez wykonawców ofert na dostawę respiratorów o (co najmniej) dwóch różnych parametrach technicznych, co w konsekwencji może doprowadzić do nieporównywalności treści ofert wykonawców”. Natomiast do drugiego z wymogów (wymaganego wspomagania ciśnieniowego) stwierdził, że „jego aktualne brzmienie jest nieprecyzyjne, a możliwe interpretacje wymogu nie pozwalają na jednoznaczne rozstrzygnięcie faktycznego zakresu wspomagania ciśnieniowego, w tym określenia, czy zakres ten jest wymagany (zaoferowanie respiratorów o pełnym zakresie ciśnienia) czy też dopuszczony (zaoferowanie respiratorów mieszczących się w przedziale ciśnienia).”. W konsekwencji powyższego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, podając iż „opis przedmiotu zamówienia ujęty w Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” narusza przepis art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie parametru technicznego dot. przechowywania respiratorów oraz określenie parametru klinicznego dot. ciśnienia wspomagającego, było bowiem nieprecyzyjne, dając możliwość przyjmowania różnych interpretacji, skutkujących możliwością zaoferowania respiratorów o odmiennych parametrach, a co za tym idzie – nieporównywalnością ofert Wykonawców. Tak określona nieprawidłowość ma przy tym charakter istotny, bowiem opis przedmiotu zamówienia wyznacza istotne elementy przyszłego świadczenia Wykonawcy (essentialia negotii). Stwierdzenie wystąpienia wady opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło już po otwarciu ofert, na skutek szczegółowej analizy wymaganych parametrów technicznych / klinicznych dokonanej przez Zamawiającej w związku z zarzutami Wykonawcy J. Posmyk Mil-Sys Sp.k. Wada opisu przedmiotu zamówienia nie może zatem zostać konwalidowana. Równocześnie, Zamawiający nie może interpretować parametrów wymaganych w Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w ten sposób, by „dostosowywać” ich wartości do treści ofert złożonych w postępowaniu stanowiłoby to rażące naruszenie zasad równości Wykonawców i uczciwej konkurencji. Wreszcie, stwierdzona wada w opisie przedmiotu zamówienia wyklucza zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) W nin. stanie rzeczy, wobec braku jednoznacznego sprecyzowania wymaganych parametrów respiratorów – odpowiednio – technicznego (przechowywanie respiratorów w określonej wilgotności) oraz klinicznego (wymagane ciśnienie wspomagające), wykluczona została także możliwość zaoferowania przez Wykonawców wystarczająco sprecyzowanego przedmiotu świadczenia. Złożone przez Wykonawców oferty nie określają zatem wszystkich istotnych przedmiotowo elementów świadczenia (dostawy respiratorów o konkretnych parametrach technicznych i klinicznych), co z kolei wyklucza możliwość ich przyjęcia i następczego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Czynność unieważniania postępowania została zakwestionowana przez obydwu wykonawców ubiegających się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, którzy wnieśli odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Wada ta musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Wady te to konsekwencje wszelkich znaczących uchybień występujących w postępowaniu a spowodowanych przez zamawiającego. Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, a które są określone w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Dla zastosowania tego przepisu wystarczającym jest przy tym ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający odniósł się (w zakresie podstaw do unieważnienia postępowania) do dwóch stwierdzonych przez niego wad postępowania dotyczących warunków przechowywania respiratora (wilgotności) i wymaganego wspomagania ciśnieniowego, których wystąpienie - jak wskazał - wyczerpuje wszystkie przesłanki skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. A tym samym ich wystąpienie uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Niemniej jednak zamawiający nie odniósł się w ogóle do przyczyn unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc jedynie, że stwierdzona wada w opisie przedmiotu zamówienia wyklucza zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, odwołując się do treści art. 66 § 1 oraz art. 58 § 1 i § 3 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny. Jest to o tyle istotne, że – jak już wyżej wskazano – w każdym takim przypadku (unieważnienia postępowania z powodu wad postępowania) koniecznym jest odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu. Tymczasem zamawiający wskazał wyłącznie na brak jednoznacznego sprecyzowania dwóch z wymagań OPZ dotyczących warunków przechowywania respiratora (wilgotności) i wymaganego wspomagania ciśnieniowego. Podał bowiem, że dokonał szczegółowej analizy treści Załącznika nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie wymaganych warunków przechowywania respiratora, uznając że aktualny sposób określenia parametru przechowywania respiratora w wilgotności „do 90% bez kondensacji” daje możliwość (co najmniej) dwojakiej interpretacji wymaganego parametru, dopuszczając tym samym możliwość złożenia przez wykonawców ofert na dostawę respiratorów o (co najmniej) dwóch różnych parametrach technicznych, co w konsekwencji może doprowadzić do nieporównywalności treści ofert wykonawców. Wykonawcy mogą bowiem zaoferować respiratory o nieporównywalnych parametrach. Jeśli zaś chodzi o drugi z parametrów, którego opis miałby stanowić drugą z wad postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, tj. wymóg dotyczący wspomagania ciśnieniowego – jak podał zamawiający - był opisany nieprecyzyjnie, dając wykonawcom możliwość przyjmowania różnych interpretacji, skutkujących możliwością zaoferowania respiratorów o odmiennych parametrach, a co za tym idzie – nieporównywalnością ofert wykonawców. Co więcej tak określona nieprawidłowość – jak dalej wskazał - ma przy tym charakter istotny, bowiem opis przedmiotu zamówienia wyznacza istotne elementy przyszłego świadczenia wykonawcy. Podkreślić przy tym należy, że – jak zgodnie podkreślili obydwaj odwołujący – przywołane przez zamawiającego postanowienia SW Z (OPZ), która miałyby stanowić wadę postępowania są dla nich jednoznaczne i nie budzą wątpliwości. W tym zakresie nie były składane żadne zapytania. Nie było też wniosków o wyjaśnienie i interpretację ich treści. Natomiast możliwość przyjęcia dwóch różnych interpretacji nie oznacza jeszcze – jak słusznie podniósł odwołujący Posmyk - wystąpienia wady postępowania w postaci nieporównywalności ofert wykonawców. Jest oczywiste, że każdy produkt jak respirator, charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi i klinicznymi i nie ma dwóch takich samych respiratorów. Zawsze oferowane przez dwóch różnych wykonawców respiratory, będą miały inne parametry techniczne. Z tego także względu, zamawiający, tak jak w niniejszym postępowaniu, określają minimalne lub maksymalne lub zakres wymaganych parametrów technicznych, tak by dopuścić możliwość zaoferowanie różnych produktów, które mają odmienne parametry techniczne, ale spełniają jednocześnie parametry określone w SW Z. Zaoferowanie przez wykonawców różnych respiratorów w sposób oczywisty wiąże się z tym, że oba respiratory mają inne parametry techniczne, co jednak nie oznacza jeszcze, że złożone oferty są nieporównywalne względem wymagań określonych w SW Z. Odwołujący wykazał także, składając wyciągi z dokumentacji przetargowej innych postępowań, że wymóg ten (wymóg wilgotności) jest tak konstruowany, jak w tym postępowaniu, i nie budzi on wątpliwości wykonawców. Odnośnie drugiego z wymogów stwierdzić należy, że respirator który umożliwia wspomaganie ciśnieniowe (Pressure Support, PS)/IPAP od 0 do 60 cm H20 spełnia wymagania OPZ. Skoro bowiem zamawiający wprost określił wymagany przedział, wskazując jednocześnie na możliwe odchylenia, to oznacza, że spełnienie podstawowego wymaganego przedziału parametru oznacza zaoferowanie urządzenia zgodnego z wymaganiami OPZ. Dopuszczone są więc respiratory z ciśnieniem wspomagającym w przedziale 2-62 cm H20 (kPa). Istotnie treść SW Z podlega interpretacji, a skoro tak to w przypadku występowania wątpliwości interpretacyjnych, należy tłumaczyć je na korzyść wykonawców. Niemniej jednak obydwaj odwołujący się wykonawcy twierdzą, że treść tego wymogu jest jednoznaczna i nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Żaden wykonawca nie wnosił też o zmianę tego parametru. Zamawiający w obu przypadkach posłużył się parametrami sformułowanymi przy użyciu liczb, a więc trudno wskazywać na ich niejednoznaczność, w szczególności taką, która miałaby wpływ na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Co więcej tak sformułowane wymogi pozwoliły obydwu wykonawcom na złożenie ofert w tym postępowania. Podkreślić także należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy. Wszczęcie postępowania ma bowiem doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty a nie zakończyć się jego unieważnienie. Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może popełnić błędy, nawet naruszając przy tym przepisy ustawy Pzp, jednak nie w każdym przypadku błąd powodować będzie powstanie wady rzutującej na ważność umowy. W tym przypadku błędy w opisie OPZ (opisie wymagań) nie wystąpiły. Nie można więc uznać, że ma miejsce wada postępowania skutkująca niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Unieważnienie postępowania ma więc charakter wyjątkowy. Dlatego też przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Okoliczność, że wykonawca kwestionuje ofertę konkurenta, składając w tym celu pisma, w których wnioskuje o odrzucenie oferty tego wykonawcy nie oznacza jeszcze, że doszło w postępowaniu do błędów, które stanowią wadę postępowania skutkującą unieważnieniem postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut odwołujących potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark w Części nr 1 i Części nr 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy, jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut 2 odwołania wniesionego przez odwołującego Posmyk – KIO 2/25). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. otworzył oferty. Oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący Posmyk i odwołujący Ekomark. Zamawiający, pismem z dnia 19 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę Ekomark do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych poprzez złożenie certyfikatu potwierdzającego, że walizka zaoferowana przez Wykonawcę posiada klasę ochrony IP 67 w terminie „do dnia 22 listopada 2024 roku, godz. 9.00, z wykorzystaniem platformy zakupowej (…)”. Wykonawca Posmyk, pismem z dnia 20 listopada 2024 r. a następnie z dnia 26 listopada 2024 r., zwrócił się do zamawiającego o weryfikację oferty wykonawcy Ekomark i jej odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Części 1 i Części 2 postępowania. Zamawiający, pismem z dnia 23 grudnia 2024 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie Części i Części 2 na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, tj. z uwagi na obarczenie postępowania w Części 1 zamówienia i w Części 2 zamówienia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zamawiający – jak oświadczył w odpowiedzi na odwołanie i jak wynika z akt postępowania - nie dokonał jeszcze badania i oceny oferty wykonawców, w tym wykonawcy Ekomark a jedynie „przystąpił do badania ofert” i nadal jest „w trakcie badania oferty wykonawcy”. Tak więc czynność, do której się odnoszą zarzuty podniesione przez odwołującego Posmyk nie została jeszcze zakończona. Tymczasem przedmiotem zaskarżenia – zgodnie z art. 513 ustawy Pzp - jest czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy bądź też zaniechanie czynności, do dokonania której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. W tym postępowaniu zamawiający nie zakończył jeszcze badania i oceny ofert, mimo że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Badanie i ocena ofert to niewątpliwie czynność dokonywana przez zamawiającego, która dopiero w przypadku wniesienia odwołania podlega kontroli Izby. A taka sytuacja w tym stanie faktycznym nie ma miejsca. Zamawiający nie tylko, że nie dokonał jeszcze tej czynności to jeszcze nigdzie jej nie uzewnętrznił. Wobec powyższego Izba nie może dokonywać oceny prawidłowości badania i oceny oferty wykonawcy jeśli jeszcze tej czynności zamawiający nie wykonał. Dlatego też Izba uznała, że kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ekomark jest przedwczesne i wobec tego odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez obydwu odwołujących w treści wniesionego odwołania w zakresie dotyczącym unieważnienia postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …………..….……. ………….…..….… …

…Sygn. akt KIO 1808/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Garbów przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej na rzecz uczestnika postępowania S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1808/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Garbów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach”, nr referencyjny: ZP.2710.OŚZAG.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00275760. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania; 2.unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia kompleksowe merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6 pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pzp; 2)art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad Postępowania; a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarciu Umowy z Odwołującym. Nadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał jako podstawę prawną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania art. 255 pkt 6 pzp. Zdaniem Odwołującego, zastosowana przesłanka unieważnienia nie ma charakteru samodzielnego, z uwagi na fakt, że ustawodawca przewidział zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w art. 457 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 483/22. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie odwołał się do treści art. 457 ust. 1 pzp, co samo w sobie powinno prowadzić do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 637/24; z dnia 5 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3049/22. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: 1)po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; 2)po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W treści uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego przeczytać można, że podstawą do unieważnienia postępowania była rozbieżność pomiędzy treścią SW Z a treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Analizując powołane przez Zamawiającego okoliczności, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Po pierwsze, stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania. Wskazuje na to chociażby fakt, że w postępowaniu wpłynęło aż 6 ofert. Trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Co więcej, zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SW Z termin związania ofertą określony był na 29 maja 2024 r. zaś termin składania ofert na 30 kwietnia 2024 r. Powyższe oznacza to, że w przypadku wadium w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres miesiąca kwoty stanowiącej 70 000 zł, tj. mniej niż 1% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (10 980 000,00 zł). Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres terminu związania ofertą koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Odnosząc się z kolei do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp. Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie wadium nie było rzeczywiście wymagane. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedną z takich reguł interpretacyjnych wypracowanych w orzecznictwie jest rozstrzyganie wszelkich wątpliwości dot. treści SW Z i OPZ, nieścisłości czy rozbieżności na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta została wypracowana w orzecznictwie KIO i ma na celu ochronę wykonawców przez obarczaniem ich odpowiedzialnością za błędy podejmowane przez Zamawiającego. Na kanwie niniejszego Postępowania, gdzie Zamawiający przyznał się do swojego błędu, powyższa reguła powinna zostać zrealizowana właśnie poprzez konsekwentną rezygnację z wymogu wadium względem wszystkich wykonawców. Odwołujący podniósł, że dla możliwości skorzystania z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Zdaniem Odwołującego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp ewentualnie przepisów kodeksu cywilnego. Powyższego Zamawiający nie uczynił bowiem w uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odwołania się do kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący na potwierdzenie powyższych twierdzeń przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Oznacza to, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, ale tylko naruszenie skutkujące zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Niemniej, z ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazać należy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym Odwołujący wskazał, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 39/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt. XXIII Zs 32/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do uchybień w zakresie obowiązków związanych z publikacją stosownych ogłoszeń. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu publikując ją w dniu 15 kwietnia 2024r. a zatem około 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Nawet jeśli Zamawiający chciał otrzymać wadium to jego omyłka w tym zakresie nie może skutkować unieważnieniem postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia wadium stanowiła naruszenie przepisów ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Pzp w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Nie jest to zatem omyłka skutkująca możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w postępowaniu, gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Również przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Tym samym należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Kończąc, Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądu administracyjnego i powszechnego. Odwołujący odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp wskazując, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Zamawiający poza modyfikacją zapisu dotyczącego wadium nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający uznał modyfikację ogłoszenia o zamówieniu za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. W złożonej pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Stanisław Stachyra prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W przystąpieniu odniósł się do zarzutów ujętych w odwołaniu. Uczestnik postępowania pismem z dnia 5 czerwca 2024 r., na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S..Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikiem postępowania nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: Zamawiający w Rozdziale XIII Wymagania dotyczące wadium specyfikacji warunków zamówienia wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 70 000 zł. Tożsame wymaganie zostało wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji VI Warunki zamówienia pkt 6.4.1) Informacje dotyczące wadium. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 15 kwietnia 2024 r. zmienił postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące Kryterium oceny ofert. Powyższa zmiana skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2024/BZP 00292123/01 zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. Z treści ogłoszenia wynika, że Zamawiający dokonał następujący zmian: w Sekcji III Zmiana ogłoszenia pkt 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 4.3.8. Sposób oceny ofert; 4.3.5. Nazwa kryterium (Kryterium 2) – zgodnie ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia oraz w Sekcji VI – Warunki zamówienia w następujący sposób: 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4. Zamawiający wymaga wadium Przed zmianą: TAK Po zmianie: NIE 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4.1. Informacje dotyczące wadium Przed zmianą: 1. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 70 000,00 zł (słownie zł: siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), 2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Niemcach Oddział w Garbowie nr konta 98 8702 1024 2000 0046 2000 0020 z adnotacją „Wadium - znak sprawy ZP.2710.OŚ-ZAG.5.2024” 4. Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej - przed upływem terminu składania ofert. 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a) nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę wadium, c) termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia - do dnia ”, d) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy. Po zmianie:” W dniu 18 kwietnia 2024 r. zostało opublikowane kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Odwołującego. Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.05.2024r., oraz unieważnieniu postępowanie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I.UZASADNIENIE PRAWNE 1.Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PzP Zamawiający zawiadamia, iż przeprowadzone postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. II.UZASADNIENIE FAKTYCZNE 1.W prowadzonym postępowaniu na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” 6 Wykonawców złożyło oferty, spośród których 2 Wykonawców nie wniosło wadium. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty zamieszczając w dniu 16.05.2024 informację o wyniku postępowania. Po zamieszczeniu ww. informacji Zamawiający zauważył niespójność zapisów w dokumentach postępowania. W ogłoszeniu nr 2024/BZP 00275760/01 z dnia: 08.04.2024 r oraz SW Z z dnia 8.04.2024 roku Zamawiający określił wymagania odnośnie wadium (ogłoszenie pkt. 6.4. Zamawiający wymaga wadium: Tak oraz w SW Z Rozdział XIII. W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM). Następnie w procedurze analizy złożonych przez Oferentów wniosków o wyjaśnienie treści SW Z Zamawiający postanowił zmienić kryteria oceny ofert i w związku z tym zmienił treść ogłoszenia w dniu 15.04.2024 r. (nr 2024/BZP 00284916). W trakcie tych czynności niezamierzenie i przypadkowo został zmieniony również zapis pkt 6.4 ogłoszenia dotyczący obowiązku wniesienia wadium tzn. „Zamawiający wymaga wadium: NIE”. W SWZ zapis pozostał bez zmian – czyli wadium jest wymagane. 2.Wobec niespójności dokumentów tj.: treści ogłoszenia po zmianie z dnia 15.04.2024r. z treścią SW Z stwierdza się że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Bezsporne było, że treść ogłoszenia po zmianie z dnia 15 kwietnia 2024 r. nie jest tożsama z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących wadium. Osią sporu między Stronami i Uczestnikiem postępowania była ocena czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią specyfikacji warunków zamówienia w dokumentach w zakresie wymagań dotyczących wadium stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Zarzut nr 1 – naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6) ustawy Pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1, 3 i 6 ustawy Pzp stanowi, że 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, 1469, 1495, 1649 i 1655). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: „KPC”)Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „KC”) stanowi, że Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zgodzić się należało z Odwołującym, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zasługują jednak na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że oceniając kwestię tego czy zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Art. 255 ust. 6) ustawy Pzp nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, tak jak chciałby tego Odwołujący. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 ustawy Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może przed terminem składania oferty zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. W przypadku gdy zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 286 ust. 1 i ust. 9 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia wymagał wniesienia wadium. Skoro zatem ogłoszenie takiego wymagania nie zawierało, Zamawiający obowiązany był zmienić treść ogłoszenia w tym zakresie. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie stanowi przesłankę do unieważnienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że wymagania co do wadium są zmianą mającą znaczenie dla sporządzenia ofert. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał, że do zmiany ogłoszenia w tym zakresie doszło niezamierzenie i przypadkowo. Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Bezsporne było, że dwóch wykonawców zastosowało się do treści ogłoszenia i nie wniosło wadium, a czterech wykonawców zastosowało się do treści specyfikacji warunków zamówienia i wadium wniosło. W ocenie Izby ww. naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, ponieważ na tym etapie, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany specyfikacji warunków zamówienia ani też zmiany ogłoszenia. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania, ponieważ wpłynęło aż 6 ofert (…) trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SW Z i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Odwołujący nie zwrócił jednak uwagi, że do postępowania przystąpiło czterech wykonawców będących spółką i tylko dwóch wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą. I co istotne, właśnie tych dwóch wykonawców nie wniosło wadium. Powyższe pokazuje, że ww. rozbieżność mogła wpłynąć na liczbę ofert. Zdaniem Izby, odstąpienie od wymogu wniesienia wadium zwiększa zainteresowanie wśród wykonawców wzięciem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niejako na marginesie, Zamawiający uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu wskazał, że powtórzy czynność oceny ofert i ponownie przyzna punkty wszystkim Wykonawcom którzy złożyli oferty w postępowaniu, uwzględniając oferty z wniesionym i oferty bez wniesienia wadium – przyjmując zasadę że wadium nie było w tym postępowaniu (po zmianie ogłoszenia z dn. 15.04.2024r) wymagane. Przy czym, postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Brak jest zatem podstawy prawnej i faktycznej do przyjęcia przez Zamawiającego zasady, że wadium nie było wymagane. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Co do zasady Odwołujący ma rację, że Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący uzasadnić czynność unieważnienia postępowania. Powyższe jednak nie miał istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie i nie miał wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W związku z powyższym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie zaniechanie unieważnienia postępowania doprowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie stanowi realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości sytuacja, w której wykonawcy biorą udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści ogłoszenia, inni na treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności, gdy zasady te dotyczą tak istotnej kwestii jaką jest wniesienie wadium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), ust. 2 lit. b) i lit. d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3384/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale: A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk); C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: 3384/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada. przez wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer referencyjny: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S 133-380942. Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył: 1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W zakresie interesu do wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny 3 ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.” W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał: I. Stan faktyczny sprawy (...) 2. W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia podstawowego). Następnie, stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający poinformował o wykonawcach, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto. Zestawienie ofert złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców): (....) 3. (...) aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego). Jednocześnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak następuje zgodnie z poniższą tabelą. 1. Inwes tor: P K P P ols kie Linie K olejowe S .A . A dres Inwes tora: ul. T argowa 74, 03-734 W ars zawa 1. 2. Realizac ja zadania pn. Odc inek A - Roboty budowlane na liniac h kolejowyc h nr 201 odc . K oś c ierzyna -S om onino oraz nr 3. Nazwa Inwes tyc ji: 214 S om onino - K artuzy realizowane w ram ac h projektu "P rac e na alternatywnym c iągu trans portowym B ydgos zc z T rójm ias to, etap I". Nr pos tępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P 4. S egm ent rynku budowlanego: budownic two kolejowe 5. Data złożenia oferty: 28.11.2022 B udżet netto 1 474 060 941,93 W aluta Oferty: P LN B udżet brutto Zam awiając ego 1 813 094 958,57 K urs z Raportu: W adium : P LN 7 400 000,00 % na K urs ie: --- Cena Cena % % % P LN netto P LN brutto do najniżs zej do wadium do budżetu 1 284 235 699,12 1 579 609 909,92 100,00% 0,47% 87,12% Zam awiając ego 6. T erm in ważnoś c i oferty (dni): 120 7. T erm in ważnoś c i oferty (data): 27.03.2023 8. Nr oferty: L.p. Nazwa Oferenta K urs dnia: S kładowa c eny Cena łąc znie Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 B UDIME X S .A . ul. S iedm iogrodzka 9 01-204 W ars zawa 1 158 734 402,53 1 425 243 315,11 90,23% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 117 121 919,95 144 059 961,54 9,12% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% K ons orc jum w s kładzie: P P MT s p. z o.o. – lider K ons orc jum Cena łąc znie 1 287 274 121,99 1 583 347 170,05 100,24% T RA K CJ A S .A . – partner kons orc jum Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 139 988 007,97 1 402 185 249,80 88,77% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 139 581 221,53 171 684 902,48 10,87% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 107 893,48 6 282 708,98 0,40% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 596 999,01 3 194 308,78 0,20% Cena łąc znie 1 362 750 091,43 1 676 182 612,46 106,11% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 224 015 790,97 1 505 539 422,89 95,31% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 131 611 830,37 161 882 551,36 10,25% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 4 721 781,60 5 807 791,37 0,37% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 400 688,49 2 952 846,84 0,19% Cena łąc znie 1 368 267 543,60 1 682 969 078,63 106,54% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 215 985 919,49 1 495 662 680,97 94,69% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 405 010,95 177 618 163,47 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 221 734,12 6 422 732,97 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 654 879,04 3 265 501,22 0,21% Cena łąc znie 1 378 267 470,04 1 695 268 988,15 107,32% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 227 495 951,41 1 509 820 020,23 95,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 142 392 141,99 175 142 334,65 11,09% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% Cena łąc znie 1 448 148 684,68 1 781 222 882,16 112,76% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 291 685 963,86 1 588 773 735,55 100,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 148 070 790,79 182 127 072,67 11,53% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 563 358,64 6 842 931,13 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 828 571,39 3 479 142,81 0,22% Cena łąc znie 1 449 499 000,00 1 782 883 770,00 112,87% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 286 478 916,31 1 582 369 067,06 100,17% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 154 367 438,34 189 871 949,16 12,02% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 736 198,60 7 055 524,28 0,45% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 916 446,75 3 587 229,50 0,23% Cena łąc znie 1 474 349 343,65 1 813 449 692,69 114,80% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 321 957 924,12 1 626 008 246,67 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 389 159,53 177 598 666,22 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 304 960,00 6 525 100,80 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 697 300,00 3 317 679,00 0,21% Cena łąc znie 1 479 542 270,52 1 819 836 992,74 115,21% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 322 024 482,50 1 626 090 113,48 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 149 595 301,65 184 002 221,03 11,65% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 252 145,84 6 460 139,38 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 670 340,53 3 284 518,85 0,21% Cena łąc znie 1 720 257 916,86 2 115 917 237,74 133,95% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 504 529 880,95 1 850 571 753,57 117,15% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 204 643 147,09 251 711 070,92 15,94% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 7 349 079,24 9 039 367,47 0,57% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 3 735 809,58 4 595 045,78 0,29% 2 3 P rzeds iębiors two Us ług T ec hnic znyc h Interc or S p. z o. o. K ons orc jum w s kładzie: ZUE S .A . w NDI S półka A kc yjna 4 T ORP OL S .A . 5 ul. ś w. Mic hała 43 61-119 P oznań 6 S T RA B A G S p. z o.o. ul. P arzniews ka 10 05-800 P rus zków K ons orc jum w s kładzie: P ORR S .A . – lider K ons orc jum T rakc ja S ys tem S p. z o.o. - partner kons orc jum 7 8 T rac k T ec Cons truc tion S p. z o.o. Ul. W yś c igowa 3 53011 W roc ław. K ons orc jum w s kładzie: Zakład Robót K om unikac yjnyc h -DOM w P oznaniu S p. z o.o. – lider K ons orc jum 9 Colas Rail P ols ka s p. z o.o. – partner 10 K ons orc jum w s kładzie: A ldes a Cons truc c iones P ols ka S p. z o.o. – lider K ons orc jum A ldes a Cons truc c iones S .A . - partner kons orc jum 0,47% 87,33% 0,44% 92,45% 0,44% 92,82% 0,44% 93,50% 0,42% 98,24% 0,42% 98,33% 0,41% 100,02% 0,41% 100,37% 0,35% 116,70% 4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert, Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w ramach uzasadnienia zaprezentował siedemnastostronicowy wywód, w którym wskazał na okoliczności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: a. dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, b. stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, c. inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „buduj”, co oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentacji projektowej, na podstawie której następnie wykonawcy mają zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w ramach dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Elementami dokumentacji projektowej są również przedmiary, przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami pomocniczymi, a nie wiążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja projektowa. 6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”, Subklauzula 12.1 – „Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają być mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 12.2 – „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów według wzoru zatwierdzonego przez Zamawiającego.” 7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3 Zamawiający wskazał, że: „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W takim przypadku zastosowanie znajdzie Subklauzula 12.3 Warunków Szczególnych dla części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części B zakresu podstawowego. 3. Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2 Warunków Szczególnych, a Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do tego będzie skorygowana Cena Kontraktowa.” 8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy, Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że przedmiary należy odczytywać w powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe, przekazane wyłącznie w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku braku wyszczególnienia w przedmiarze jakichś prac, gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej. Jednocześnie, Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to właśnie z kwoty warunkowej można sfinansować korekty przedmiaru robót, polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach. Dokonanie takich wydatków nie wymaga zmiany umowy. II. Uzasadnienie zarzutu odwołania Uwagi ogólne 1. W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający w akapicie 26 (strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że przedmiar ma charakter orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie pomocniczym, a nie wiążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku będzie można rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w ramach swojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego. 2. Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego. 3. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą „buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem obmiarowym determinuje, że rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają ze swej natury charakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym dokumencie wartości muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do realizacji przez projektanta w ramach projektu budowlanego. Tak naprawdę to oba te dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej natury przedmiar dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną. Na ten aspekt przedmiaru wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej Warunków Umowy. Na marginesie warto zresztą przypomnieć, że w związku z tym, że przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w ramach Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne korekty przedmiaru. 4. Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu budowlanego jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a następnie do tego projektu robione są przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty. Podstawa unieważnienia Postępowania 5. W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie, że „w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia (chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych ). Trzecim elementem koniecznym do uwzględnienia jest osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy). Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2 6. Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane. 7. Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457 ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych. 8. Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum, przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku Zamawiającego dla zakresu podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych. Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. 9. W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć się wrażeniu, że unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku oznaczałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, i sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają ich konkurencyjny charakter i rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu są bowiem bardzo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć ofert mieści się w szacunku Zamawiającego. 10. Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.” 11. Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” 12. Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 13. Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że: ‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania, ‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia, ‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na zasadzie uznaniowości, ‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odnoszącego się do podstawy unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się: 1) niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23), 2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w związku z czym zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23), 3) brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22), 4) brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1623/22). 15. Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach przedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności nieusuwalnej. Z żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia. 16. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy – zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…) • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności. 17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej analizie uzasadnienia dokonanego unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu, która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Odniesienie się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego 18. Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy grupy rzekomych nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o: 1) dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, 3) inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 19. Konkluzje i wyliczenia przedstawiane przez Zamawiającego, a także wyrażana przez niego obawa o prawdopodobnej zmianie rankingu ofert czy zwiększonym wydatkowaniu środków publicznych (w sytuacji, w której rzekome nieprawidłowości w dokumentacji postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych 20. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania w pkt 14 pisma z dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia dokumentacji projektowej, które w jego ocenie (wyrażonej w pkt 17 pisma) powodują możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost sprzeczne z treścią cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które zostały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania. 21. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam Zamawiający: - Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR); - Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164). Co za tym idzie, z przytoczonych postanowień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne zmiany w technologii wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się konkretnych warunków (przyszłych i niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do oferty odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej wyceny. W ramach oferty wszyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego rozwiązania opisanego w dokumentacji postępowania jakim było wykonanie materaca geosyntetycznego. 22. W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z wykonawców zobowiązany był przyjąć do oferty. Tego rodzaju postanowienia, które wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża, że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie zmienia to jednak faktu, że oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji. Jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku. 23. Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i przypuszczeniach co do rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w technologii zamiennej. Takie domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach złożonych ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania, akceptując jej postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która to musi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach. 24. W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany jest w ramach pkt 21 - 22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując się na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona „iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”. Abstrahując od tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie Zamawiającego, to dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w ramach prowadzonego Postępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej wypełnienia materaca kruszywem, do której Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie materiału wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego. 25. Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i zaoferowane przez niego ceny za „wypełnienie materaca kruszywem” oraz „stabilizację podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie przez Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak niczym nie poparte, o tyle, że: - cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem, Odwołujący wyjaśniał w ramach cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16, wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy. Zamawiający nie formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też odrzucenia oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku Postępowania przez Odwołującego potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu innego zakresu przedmiotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania, - cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący wyjaśniał chociażby w ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o chęci zaoferowania odmiennej technologii wykonania zamówienia. 26. Zamawiający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8 uzasadnienia odrzucenia) opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych technologii wzmocnienia podłoża przez każdego z wykonawców przy uwzględnieniu zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych założeń co do zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do przyjętych ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu rzekomej technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych wiążących wytycznych, wskazujących na konieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na celu wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z rzeczywistością i w całości oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach Zamawiającego. 27. Reasumując: - w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do przyjęcia w ramach oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania do przyjęcia w ramach oferty tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert; - założenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych technologii wzmocnienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego, abstrahujących od oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje. Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym 28. Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby zapewnić porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy wykonawcy kierowali się tymi samymi wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były) ostateczne czy wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych wskazał, że: „Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert”. 29. W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami ostatecznie koniecznymi do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego Zamawiającego w ramach dokumentacji Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako charakteryzującego się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać. 30. Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w przedmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących podstawach, ustalił granicę „typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a projektem na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z wybranych przez siebie kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał obliczenia procentu rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i rzeczywiste intencje przyświecające takiemu wyborowi. 31. Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający uwzględnił bowiem jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości. 32. Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu wszystkich złożonych ofert. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 33. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 34. Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową, miałyby zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach przedmiarowych na konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego niedoszacowania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty. 35. Reasumując: - różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest sytuacją typową, przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Wszelkie niedoszacowania w ilościach przedmiarowych pokrywane są poprzez mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku wynosi 191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości przedmiarowych, na które powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek powyżej 150 mln zł; - skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną wartość finansową, oparta jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego realnego stanu faktycznego sprawy; - błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która uniemożliwiałyby zawarcie ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który uzasadniałby unieważnienie Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do wartości całej oferty ok. 3%. Ad Inne Wady dokumentacji 36. Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest grupa dwunastu elementów, wśród których znalazły się: a. brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz zastosowanych materiałów, b. brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB, c. brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach), d. braki zasypki na geowłókninie drenażu, e. brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy), f. niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L, g. braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych, h. występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej, i. brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych j. koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie, k. brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi, l. niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą. 37.Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie elementów znalazły się takie pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej nieokreślone braki w rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak szczegółowa lista, która jednak zamiast wzmacniać argumentację Zamawiającego dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych nieścisłości i ich absolutnej pomijalności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego Zamawiającego – dla przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda osiemset trzynaście milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100. 3 8. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste, że w przypadku inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie, pewne elementy nigdy nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym Postępowaniu), wyceniają te zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez Zamawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy traktowali jako kluczowe dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie dwunastu elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają, a która miałaby polegać, jak pisze sam Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez Odwołującego w początkowej części odwołania: - w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku Zamawiającego, - wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo, - żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. III. Podsumowanie 1. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej wariantowości rozwiązań technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi błędami projektowymi, których konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W tych trzech elementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego braku możliwości prawidłowego wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość dokonania badania ofert. Tymczasem, co należy ponownie przypomnieć, wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje wszystkie koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania wykonawcy składając swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją Postępowania, wszystkimi materiałami mającą wpływ na złożenie oferty i realizację zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji. 2. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane roboty było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można zrealizować na podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w postępowaniu (10 złożonych ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). 3. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie Zamawiającego ma jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. 4. Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do podejmowania decyzji w sprawie prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie, które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi, powinny być podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści odwołania – ich absolutną bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z konsekwencjami prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego pozyskania. Zamawiający ma obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w taki sposób, aby zagwarantować prawidłowe wykonywanie zadań publicznych na odpowiednim poziomie, a przy tym stoi na straży zachowania reguł zdefiniowanych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie jej przeprowadzenia. 5. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję, unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez Zamawiającego jak i przez wykonawców w ramach jego zorganizowania i uczestnictwa), zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z całą pewnością nie zasługuje na ochronę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazując na zarzuty odwołania i żądania w szczególności podał: (...) I. Stan faktyczny 2. (...) W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych. 3. Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: 1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane. 3) Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 4. Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31 października 2023 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. II. Zarzuty Odwołania 1. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że jest on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone. 2. Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Odwołujący przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z nich wnioski dokładnie odwrotne od ich faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w konsekwencji do nieporównywalności ofert. 3. Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.” 4. O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter pomocniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót, to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym, co będzie wykonane decyduje Dokumentacja Projektowa , a o tym co jest wycenione w ofercie decyduje Przedmiar. Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z Dokumentacją Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być wykonane. Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres prac będzie tożsamy z Projektem mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją Projektową– tj. dostosowywać ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealniając cenę całkowitą za daną pozycję, do faktycznych potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe. Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale manipulacja cenowa wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia. 5. Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy – ponownie jednak Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii wyceny ofert – kwestia szacunkowego charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do kwestii rozliczenia (na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj. „Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już charakter rozliczenia Obmiarowego, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie w oparciu o obmiar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną formę, choćby zupełnie oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku, wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania. 6. Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 7. Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak skalkulowane oferty, oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są również nieporównywalne. 8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia, wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze: 9. KIO 2650/15: Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 10. KIO 175/15: Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. -opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. 11. KIO 1502/13: Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ. 12. KIO 958/13: Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar, ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli, tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji. 13. W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody Odwołującego, że unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w dokumentach „wiążących i ostatecznych” (teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący kwestionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w niniejszym Postępowaniu były (!). 14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynika dopuszczalność rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to, że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -opis przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W szczególności błąd w przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w analizowanym przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija. 15. Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się również odwołujący w dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym wskazuje się, że unieważnienie postępowania nie może być spowodowane wadami nieistotnymi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia postepowania. 16. Nie kwestionując powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i „marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, w tym konkretnym przypadku o ile sama wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na wynik postępowania w taki sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w Postepowaniu oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia unieważnienia. 17. W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym charakterze, ale to, że z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te wpłynęły na wynik postępowania, w tym w szczególności na kolejność dwóch najtańszych ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały wpływu na wynik postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu Wykonawców. 18. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego. 19. Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt, iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób odmienny niż wskazany w Dokumentacji Projektowej. 20. Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na wycenę – podczas gdy w swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż Przedmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych. 21. Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale wynikają z porównań wyliczeń cen jednostkowych zaoferowanych w ofercie i dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały zdeterminowane treścią OPZ. 22. Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na wynik postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim oferentem wynosi bowiem 13 990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł. 23. Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne wyłącznie wobec oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.” Jednocześnie, choć Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, to wskazane wyliczenia w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu Umowy w sposób odmienny, niż wskazany w Dokumentacji Projektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną korzyścią finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania. Tym niemniej, nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to wywodzić Odwołujący. 24. Przeprowadzona analiza nie miała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje, iż dopuszczone zostało wykonanie zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować różny sposób wyceny poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania. 25. Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w oparciu o ceny Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym zakresie nie będzie obowiązujący i może zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po drugie zaś, każdy z wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię. 26. Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej zmiany technologii nie jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to taka zmiana obwarowana jest obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia aneksu do Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie miałaby miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana koniecznością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym, prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany – innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie tego zakresu w zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na gruncie postępowań o zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie realizacji. 27. Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość błędnych pozycji przedmiarowych decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu), to miernikiem takiej wadliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert, jak ma to miejsce w tym przypadku. Nie sam zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje Przedmiarowe odbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że przeliczenie ofert w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert. 28. Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych pozycji Przedmiarowych – istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty. 29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.” (teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania). Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz PIERWOTNA PO KOREKCIE Trójmiasto, etap I" pozycji część Lp. Nr STWiORB Kod Nazwa elementu rozliczeniowego ind. 1 3 2 4 Ilość Ilość J.m. J.m. jednostek jednostek 5 6 7 8 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 m3 na odkład w gruncie kat.IV 11 m3 5 500,00 500,00 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA 1 Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 ST.06.01 d.1.1 m3 na odkład w gruncie kat.IV 24 m3 16 300,00 300,00 1 d.1.1 ST.06.04 30. Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty Warunkowej, powoduje brak wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz usunięcie wszelkich wad i usterek: Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą składają się: 1. Zakres podstawowy Zamówienia – Część A: - wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych …/100), - Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto sześćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote 33/100), - koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5 050 000,00 PLN (słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B: - wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), - Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 31. Tym samym, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty Warunkowej, uzyskując Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie na etapie realizacji postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i wysokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści samej Umowy. 32. Odwołujący wskazuje, że: 33. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 34. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe – wskazuje się: Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych nie wymagają polecenia Inżyniera. 36. Zgodnie zaś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK: 37. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia. 38. Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej: Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B: KW KW A KW B Waloryzacja 10% 127 740 081,91 111 844 842,22 15 895 239,68 Pozostałe 5% 63 870 040,95 55 922 421,11 7 947 619,84 Razem 15% 191 610 122,86 167 767 263,33 23 842 859,53 39. Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł, a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym: 40. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; 41. Tym samym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej. 42. Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający może skorzystać z Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego kosztu, wykraczającego poza cenę ofertową (teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie jest bowiem ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota Warunkowa służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy. 43. Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej, należy wskazać, iż o ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu, jednakże ich zestawienie, również wobec wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel. 44. Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku wynika z faktu, że błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, nie są to wady marginalne, nieistotne i dotyczące każdego postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ sformułowany był w sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie, oferta, która pozornie w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod uwagę faktyczny zakres realizacji inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie również art. 239 Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: Przystępujący Strabag który w piśmie z dnia 23/11/2023 r. podał: (...) popiera zarzuty Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym nie zaszły okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych. Dlatego też Przystępujący stoi na stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły, Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i argumentację Odwołującego w tym zakresie.” Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili dwaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z nich Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o oddalenie odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie, który wnosząc również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący POOR) w piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał w szczególności: (...) II. Stanowisko przystępującego względem zarzutów odwołującego 1. Zarzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje przekonanie, że oparte jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący próbuje zdeprecjonować opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym ich realny wpływ na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego wynik. 2. Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w pełni zasadna i uprawniona, Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do podstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ. II.1 Podstawa prawna unieważnienia Postępowania 3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4. Pierwszym elementem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. 5. W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, iż jego stosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust. 1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 6. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Potwierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach: 1) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania) […] 7. Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje, że w niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a jak wynika z symulacji przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i unieważnienia umowy. 8. Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p., stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyraźnym potwierdzeniem w powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21 powołanym przez Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do unieważnienia ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 9. Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na błędy w opisie przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części niniejszego pisma. 10. Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p. Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w sytuacji przygotowania nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 2939/21, w którym skład orzekający stwierdził, że: Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to,…

…Sygn. akt: KIO 3408/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2021r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2021 r. przez wykonawcę 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 3408/21 Zamawiający: Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup oprogramowania i sprzętu informatycznego dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o.”, MSB/PN/32/07/2021, (odwołanie w zakresie część II). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 404090-2021-PL. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący: 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części II. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22 listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynność unieważnienia postępowania. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp lub PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1 K.c. poprzez unieważnienie postępowania mimo braku przesłanek do takiej czynności Zamawiającego, w szczególności z uwagi na to, że: a. wbrew stanowisku Zamawiającego, postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz b. bezzasadnie przyjęto, iż ewentualnie zawarta umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe, co usprawiedliwiało unieważnienie postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów pomocy prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę, że złożył ofertę w Części II postępowania i po kilku wezwaniach do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, tyle że zarazem unieważnił postępowanie. Zauważył przy tym, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert było wykonanie zamówienia do 10 listopada, co Odwołujący zadeklarował. Wyraził przekonanie, że Zamawiający projektując postanowienia SWZ błędnie założył, że 10 listopada postępowanie będzie już zakończone, a umowa o udzielenie postępowania podpisana, a nawet wykonywana. W związku z powyższym, skoro projekcie Zamawiającego odnośnie przebiegu postępowania okazały się zbyt optymistyczne, nie widząc najwyraźniej innego wyjścia, Zamawiający w tymże dniu 10 listopada 2021 roku unieważnił postępowanie (w tym samym piśmie dokonując jednak wyboru oferty Odwołującego). Zarzucił, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest błędna. Przy czym Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wyboru swojej oferty, uznając tę decyzję Zamawiającego za prawidłową (choć poprzedzoną niezasadnymi wezwaniami o uzupełnienie dokumentów niewymaganych w SWZ, co niepotrzebnie przedłużyło postępowanie). Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie przetargu. Według Odwołującego - zgodnie z ustawą PZP, nie każda wada postępowania prowadzi do jego unieważnienia, a w analizowanej sprawie, mając na uwadze uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, aby unieważnienie postępowania mogło zostać uznane za zasadne, musiałby wystąpić stan, w którym niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 PZP). W jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu - ustawodawca definiuje z kolei w art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający błędnie rozumie treść art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wskazał, że Zamawiający rozumuje, że poniższy fragment przepisu: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, stanowi samoistną przesłankę unieważnienia postępowania. Podniósł, że ze względów oczywistych nie jest tak, jako że wówczas stanowiłby on klauzulę obejmującą wszelkie naruszenia ustawy i ustawodawca byłby zwolniony z opisywania w artykule 457 PZP również innych przypadków naruszenia ustawy. Argumentował, że skoro istniałaby norma ogólna, typu „catch all”, to bez sensu byłoby wskazywanie w innych punktach tego samego przepisu innych, szczególnych przypadków naruszenia ustawy. Zarzucił, że Zamawiający nie odkodował zatem należycie znaczenia art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Przepis ten powinien być rozumiany w ten sposób, że fragment wskazany dla ułatwienia w nawiasie kwadratowym powinien być czytany łącznie z fragmentem podkreślonym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów [bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert]; Dla porządku podniósł, iż nie istnieją również żadne inne przesłanki unieważnienia umowy wskazane w art. 457 PZP, co wynika z literalnej treści tego przepisu. Zastrzegł przy tym, że Odwołujący nie prowadzi dalszego wywodu w tym zakresie, ponieważ Zamawiający wyraźnie wskazał, że powołuje się wyłącznie podstawę unieważnienia umowy zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Dalej wywodził, że umowa jest unieważnialna wyłącznie w ściśle określonych okolicznościach wyliczonych jako katalog zamknięty w ustawie PZP. Trudności Zamawiającego wynikające z wadliwego zorganizowania postępowania lub ze zbyt optymistycznych projekcji co do sprawności jego przeprowadzenia nie powodują „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oświadczył, że z okolicznością, że do zawarcia umowy dojdzie już po nominalnym terminie realizacji zamówienia, Zamawiający będzie musiał sobie po prostu poradzić na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie ma również racji twierdząc, że zawarcie 22 listopada 2021 roku umowy, w której termin świadczenia przypada na 10 listopada 2021 roku, będzie skutkować umową o świadczenie niemożliwe, bowiem świadczenie co najwyżej nie zostanie spełnione w terminie, z przyczyn za które odpowiada Zamawiający, ale nie jest świadczeniem niemożliwym. „Świadczeniem” jest dostawa urządzeń, a nie termin w jakim świadczenie ma być spełnione. W analizowanej sprawie mamy do czynienia (jeśli w ogóle) to z pierwszym przypadkiem, który w żaden sposób nie skutkuje ani koniecznością zastosowania art. 387§1 K.c., ani tym bardziej nieważnością umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł również, że okoliczności związane z finansowaniem przedsięwzięcia, powoływane przez Zamawiającego, są natomiast irrelewantne zarówno dla unieważnienia postępowania, jak i dla ewentualnych dalszych losów umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Przyznał, że nawet gdyby w/w okoliczności miały znaczenie, to Zamawiający zapewnił, że „Przedmiot zamówienia uzyskał dofinansowanie z Urzędu Marszałkowskiego”, nie czyniąc w tym przedmiocie żadnych zastrzeżeń ani nie informując wykonawców o żadnych ryzykach związanych z ewentualnym cofnięciem dofinansowania. Według Odwołującego - umowa nie tylko nie będzie nieważna z powodu ewentualnej utraty dofinansowania, ale nawet nie będzie można z tego powodu od niej odstąpić. Skoro zatem okoliczność zagrożenia utratą finansowania przedsięwzięcia nie jest przyczyną nawet odstąpienia od umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej nie jest okolicznością skutkującą jej nieważnością. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może również unieważniać postępowania gdy doprowadził do sytuacji, która może grozić mu (cyt.) „naruszeniem art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.” Brak jest w przepisach takiej przesłanki unieważnienia postępowania i trudno nawet sobie wyobrazić co byłoby, gdyby zamawiający publiczni mogli dointerpretowywać samodzielnie przesłanki unieważnienia postępowania w taki sposób, jak czyni to Zamawiający. Wskazał, że skoro Zamawiający w tej samej dacie i w tym samym piśmie dokonał wyboru oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie, to oznacza że w tej samej chwili widział podstawy zarówno do kontynuowania postępowania (poprzez wybór) jak i do unieważnienia postępowania. Przesłanki do unieważnienia postępowania nie powinny „występować i nie występować” w tym samym momencie. Wybór oferty Odwołującego nie był przesłanką jednoczesnego unieważnienia postępowania. W dniu 26 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ComCERT S.A. i Asseco Poland S.A. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i unieważnienia przetargu w części 2 z dnia 10 listopada 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 1 grudnia 2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Jednocześnie Izba postanowiła uznać za bezskuteczne zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComCERT S.A. i Asseco Poland S.A. z tego powodu, że pełnomocnictwo z dnia 20 września 2021 r. zawierało klauzulę jego ważności jedynie do momentu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy odwołanie zostało wniesione już po tej dacie. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp lub PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1 K.c. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego przetargu, działając zgodnie z art. 254 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 6 i art. 259 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.). Zamawiający swoją czynność motywował tym, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, Zamawiający w piśmie tym podał, że na podstawie art. 457 ust. I pkt I ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba stwierdziła również, że w swoim uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że ze złożonej oferty wynika, że Wykonawca zrealizuje zamówienie w punktowanym terminie nie później niż do 10.11.2021 r., a zatem biorąc pod uwagę fakt, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie jest możliwe zrealizowanie umowy w terminie wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający również argumentował, że stosownie do art. 264 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. 2. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu, o którym mowa w ust. I , jeżeli: 1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie: a) przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę, b) przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; 2) umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej. Dalej, Zamawiający wywodził, że wyjątki wskazane w ust. 2 tego przepisu nie znajdują zastosowania w niniejszym postępowaniu. Umowa w sprawie zamówienia publicznego mogłaby zostać zawarta najwcześniej w dniu 22.11.2021 r., a więc 12 dni po terminie realizacji wskazanym przez Wykonawcę w złożonej ofercie. W tym przypadku nie jest możliwy wybór oferty Konsorcjum firm: ComCERT S.A. Asseco Poland S.A. Zamawiający wnioskował również, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a art. 70 1 § 4 kodeksu cywilnego stanowi, iż organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Organizator Przetargu, tj. Zamawiający oraz Oferent - Wykonawca od chwili udostępnienia warunków są więc związani specyficznym stosunkiem zobowiązaniowym i tymi warunkami. W opiniowanej sprawie są to postanowienia SWZ. Poza tym Zamawiający zauważył, że na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość świadczenia jest obiektywnym i trwałym stanem, w którym dłużnik nie może spełnić świadczenia. Obiektywny charakter tego stanu zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia. Trwałość tego stanu polega zaś na tym, że nie jest on przejściowy. W tym przypadku występuje niemożliwość pierwotna, która już istnieje w chwili nawiązania stosunku obligacyjnego, a przyczyna ma zarówno naturę faktyczną (wskazany przez Wykonawcę termin realizacji zamówienia), jak i prawną (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym „okres zawieszenia standstill”). Umowa o świadczenie niemożliwe dotknięta jest sankcją nieważności bezwzględnej. Zwrócił przy tym uwagę, że występująca wada na obecnym etapie ma charakter nieusuwalny. Na tym etapie nie istnieje możliwość jej sanowania przez Zamawiającego. Naruszenie może skutkować unieważnieniem umowy z uwagi na okoliczności wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Według Zamawiającego - wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta jest nieusuwalna i wywiera wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną nieważność. W tej sytuacji - w ocenie Zamawiającego - wystąpiła wada powodująca niemożliwość zrealizowania przedmiotu umowy w terminie do dnia 10.11.2021 r. przez Wykonawcę 4Prime sp. z o.o., w ramach dotacyjnej Nr W/UMWM-UU/UM/NW/813/2021 z dnia 23.04.2021 r. zawartej Województwem Mazowieckim, a Mazowieckim Szpitalem Bródnowskim w Warszawie Sp. z o.o. Zdaniem Zamawiającego - powyższe okoliczności mogą być również uznane za naruszające art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Zamawiającego - powyższa nieprawidłowość powoduje wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 7.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ postanowił, że wymagany termin wykonania zamówienia został - nie później do dnia 30 listopada 2021 r. Ponadto, Izba stwierdziła, że w pkt 19 SWZ Zamawiający wprowadził Kryterium nr 2 termin dostawy z wagą kryterium - 40%, gdzie stosownie do pkt.19.3 SWZ Zamawiający postanowił, że cena terminu dostawy będzie dokonywana poprzez porównanie danych zawartych w wypełnionym przez Wykonawcę załączniku nr 5A do SWZ. Punkty za kryterium będą przyznane wg zasad określonych w załączniku nr 5A do SWZ. W załączniku nr 5A do SWZ Zamawiający wprowadził wymagany przez Zamawiającego termin dostawy do 30 listopada punktowany termin dostawy do 10 listopada - 40 pkt. Przechodząc do omówienia zgłoszonych przez Odwołującego zarzutów odwołania Izba w całej rozciągłości podzieliła zaprezentowane przez Zamawiającego powyższe stanowisko uzasadniające prawne zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby - Odwołujący w swoich wywodach przedstawionych w odwołaniu stwierdzając, że „...Zamawiający projektując postanowienia SWZ błędnie założył, że 10 listopada postępowanie będzie już zakończone.” w istocie przyznał, że termin wykonania przedmiotu zamówienia nie jest realny, a zatem jest on dotknięty niemożliwą do usunięcia wadą. Pomimo, tej wiedzy Odwołujący nie podjął się na etapie przygotowania opisu przedmiotu zamówienia skorygowania tej wady, chociażby poprzez możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej. Z powyższych powodów argumentacja Odwołującego wykazująca, że w chwili obecnej takiej wady nie ma jest nielogiczna i nie jest spójna. W przekonaniu Izby - takiej wady nie można usunąć w trakcie obecnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego względu, że termin wykonania przedmiotu zamówienia stanowi essentialia negotii, które decyduje o uznaniu oferty za ważną to znaczy odpowiadającą warunkom zamówienia. Nie podlega kwestii, że brak w ofercie wykonawcy zadeklarowania terminu wykonania zamówienia skutkowałby odrzuceniem jego oferty na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wymaga również wskazania, że raz zadeklarowany w ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin wykonania zamówienia nie podlega jakimkolwiek zmianom, w przeciwieństwie do obrotu powszechnego opartego o zasadę swobody umów, gdzie taka modyfikacja terminu umownego za zgodą stron umowy może być według ich uznania dokonana. Pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia ma przepis art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp jako lex specialis, w myśl którego niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skoro zatem nie ma prawnej możliwości ustalenia nowego terminu wykonania umowy na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to również wadliwy opis terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie jest możliwy do poprawienia, a zatem wada ta nie jest możliwa do usunięcia. Nadto, Odwołujący w swoich rozważaniach zupełnie pominął okoliczność możliwości uzyskania przez wykonawców dodatkowej punktacji na podstawie powołanego wyżej drugiego kryterium oceny ofert, którym był termin dostawy i tym samym zwiększenia własnych szans na uzyskanie zamówienia publicznego dla tych wykonawców, którzy w istocie zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie niemożliwym do dotrzymania. Taka sytuacja byłaby równoznaczna z naruszeniem przepisu art. 239 ust.1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W związku z tym - w ocenie Izby - zawarcie takiej umowy ze zmienionym terminem wykonania przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące naruszenie cytowanych wyżej przepisów prawa. Idąc dalej, w przekonaniu Izby - umowa dotknięta tak poważnymi wadami podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Co do zakresu zastosowania powyższego przepisu prawa Izba nie podzieliła karkołomnej wykładni Odwołującego wykazującej, że samo naruszenie przepisów prawa nie jest wystarczające do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga zauważenia, że art.8 ust.1 ustawy Pzp odsyła na grunt prawa cywilnego normując, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast przepis art.58 § 1 kodeksu cywilnego przewiduje, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nie podlega kwestii, że zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisu art.223 ust.1 zd.2, art.226 ust.1 pkt 5, art. 239 ust.1 ustawy Pzp jest czynnością sprzeczną z prawem, a próba wprowadzenia nowego terminu wykonania umowy byłaby oczywistym obejściem powołanych wyżej przepisów prawa. Dodatkowym aspektem tej sprawy jest również okoliczność niemożności wykonania przedmiotu umowy w zadeklarowanym terminie. Stosownie do art. 387 § 1 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Należy wskazać, że przedmiotowe zamówienie publiczne miało być realizowane w oparciu o zewnętrzne finansowanie podmiotu trzeciego i sytuacja ta ma istotny wpływ na ocenę możliwości realizacji świadczenia pieniężnego stanowiącego ekwiwalent realizowanej dostawy. Ostatecznie, zasługuje na uwagę fakt, że inni potencjalni uczestnicy obrotu zamówień publicznych w omawianej sytuacji dopuszczającej zmianę terminu wykonania zamówienia mogli zostać pozbawieni prawa do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie właśnie wskutek określenia zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, który okazał się być terminem nierealnym. Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty prawne Izba uznała, że Zamawiający miał wystarczającą podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu art.255 pkt 6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 14 …

…Sygn. akt KIO 1089/22 WYROK z dnia 9 maja2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Chynów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert . B. z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Chynów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 1089/22 Gmina Chynów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Montaż instalacji fotowoltaicznej w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy Chynów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-110853. W dniu 21 kwietnia 2022 r. wykonawca P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 225 ust. 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie o udzielenia zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy tymczasem brak było wad postępowania, które obligowały Zamawiającego do unieważnienia postępowania, 2. art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, w sytuacji gdy brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia Zamawiającego mogłyby prowadzić do unieważnienia umowy w świetle zamkniętego katalogu przesłanek unieważniania umów, zawartego w tym przepisie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, złożonych ofert, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest montaż instalacji fotowoltaicznej w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy Chynów. Zgodnie z Rozdziałem 11 Szczegółowych Warunków Zamówienia: „11.1 Wykonawca składa ofertę w postępowaniu za pośrednictwem formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty - dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu lub bezpośrednio poprzez stronęhttps://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia. 11.2 Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP).” Szczegółową instrukcję korzystania z miniPortalu, w tym wskazówki dotyczące wypełnienia poszczególnych pól formularzy określa Instrukcja użytkownika systemu , opublikowana na stronie internetowej miniPortalu pod adresem: . Zgodnie z Rozdziałem VII.1 ww. Instrukcji „Złożenie oferty” (s. 22): „Wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożyć ofertę do postępowania musi założyć konto na Platformie ePUAP. Po założeniu konta Wykonawca ma dostęp do formularzy do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji. Aby złożyć ofertę użytkownik wybiera formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty.” Termin składania ofert został wyznaczony na 4 kwietnia 2022 r. godz. 9.00. Dnia 4 kwietnia 2022 r. od godzin porannych pracownik Zamawiającego ds. zamówień publicznych - pani K. A.-K. - otrzymała szereg telefonów od wykonawców, informujących o problemach technicznych, uniemożliwiających złożenie ofert. Zamawiający otrzymał również maile od wykonawców, którym nie udało się złożyć ofert. Usunięcie awarii nastąpiło w godzinach wieczornych 4 kwietnia 2022 r. Wykonawca Energia Taniej Sp. z o. o., który zgłosił na e-Puap „Brak możliwości wprowadzenia miejscowości do formularza” o godzinie 07:52 w dniu 4 kwietnia 2022 r. (wniosek nr 2214099), otrzymał informację o rozwiązaniu zgłoszonego problemu o godz. 20:11 w dniu 4 kwietnia 2022 r. Wykonawca Atum Energy Sp. z o. o. dokonał zgłoszenia telefonicznego nr 2215225, otrzymując o godz. 8:57 dnia 4 kwietnia 2022 r. informację mailową z e-Puap, że „Service Desk ePUAP zajmuje się obecnie problemem technicznym związanym z brakiem podstawiania się miejscowości na platformie e-Puap oraz profil zaufany.” Wykonawca ten nie mając możliwości złożenia oferty zgodnie z wymogami SWZ, przesłał ją na e-mail Zamawiającego, z prośbą o jej uwzględnienie. Wykonawca ten wpłacił również wadium na konto Zamawiającego. Również wykonawca LUBIE OZE Sp. z o.o. w dniu 4 kwietnia 2022 r. o godz. 8:57 przesłał Zamawiającemu informację o dokonaniu zgłoszenia reklamacyjnego skierowanego do e-Puap wraz z widokiem ekranu (print screen) z błędem widocznym w formularzu zgłoszenia oferty (wniosek nr 2214391). Informację z e-Puap o rozwiązaniu problemu ww. wykonawca otrzymał 4 kwietnia 2022 r. o godz. 20:11. Ponadto, na konto Zamawiającego wpłynęło wadium wykonawcy ECO4PLANET Sp. z o.o., której oferta do Zamawiającego nie wpłynęła. Po terminie składania ofert ww. wykonawca, powołując się w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego na fakt braku technicznej możliwości złożenia ofert, wniósł o zwrot tego wadium. Dodatkowo zgłoszenia ofert dokonane przez dwa podmioty, którym udało się skutecznie złożyć oferty, tj. przez wykonawców Sungrant Sp. z o. o. oraz ML System+ Sp. z o. o. zawierają uwagi potwierdzające problemy techniczne. Pierwszy z nich umieścił w pozycji „Twoje uwagi” informację: „Oferta firmy Sungrant, był problem ze złożeniem oferty jako podmiot nie zagraniczny, system nie mógł wpisać miejscowości.” Drugi wpisał z kolei: „Wpisano formularz jako podmiot zagraniczny z uwagi na problemy techniczne platformy brak możliwości wyboru z listy rozwijanej nazwy miejscowości co uniemożliwiło prawidłowe złożenie oferty. Podmiot krajowy wskazany adres i nr NIP”. Następnie, dnia 6 kwietnia 2022 r. spółka Energia Taniej Sp. z o. o. wystosowała do Zamawiającego informację o problemach ze złożeniem oferty, opisującą błędy pojawiające się w trakcie składania oferty (niemożliwość wpisania adresu i wybrania miejscowości). Zamawiający dnia 6 kwietnia 2022 r. samodzielnie wystąpił do e-Puap na adres mailowy: , opisując problemy ze złożeniem ofert, powołując się na konkretne zgłoszenia dokonane przez wykonawców, z zapytaniem, czy wystąpiła awaria techniczna uniemożliwiająca złożenie ofert w postępowaniu. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację: „Występował problem z wpisywaniem adresu zamieszkania. Usterka nie występowała na przeglądarce Firefox. Problem został rozwiązany tego samego dnia w dniu wystąpienia.” Również Odwołujący, w wiadomości mailowej skierowanej do Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2022 r., potwierdził istnienie problemów ze składaniem ofert, wskazując, że: „'błąd' (który również zauważyliśmy (...) nie powodował automatycznego braku jakiejkolwiek możliwości złożenia ważnej oferty”. W dniu 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując że powziął informację od trzech wykonawców o awarii technicznej portalu wskazanego do składania ofert - e-Puap Zamawiającego - uniemożliwiającej im złożenie ofert we wskazanym w SWZ terminie. Brak dostępu części wykonawców do narzędzia umożliwiającego im prawidłowe złożenie ofert, w sytuacji, gdy brak ten spowodowany był okolicznościami niezawinionymi przez wykonawców, doprowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dalsze prowadzenie postępowania w opisanym powyżej stanie rzeczy spowodowałoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający przywołał również art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzając że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. W opisanych okolicznościach faktycznych, dalsze prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i udzielenie zamówienia, spowodowałoby naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, tj. zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia procedury obarczonej taką wadą podlegałaby unieważnieniu. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a brak możliwości złożenia oferty przez trzy podmioty nie wynikał z awarii portalu, ale z ich nieumiejętnego posługiwania się funkcjonalnością portalu. Co więcej, o ile w ogóle doszło do awarii portalu, to zgodnie z informacją przekazaną Zamawiającemu przez jego administratora, została ona usunięta w tym samym dniu, a zatem przez pozostałe 31 dni terminu do składania ofert brak było jakichkolwiek przeszkód w funkcjonowaniu narzędzia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyżej wymieniona przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy, aby unieważnić postępowanie. Doszło bowiem do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Jak trafnie wskazał Zamawiający, jest on odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą jego. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty kilku wykonawcom naruszono zasady ustawy Pzp, dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uzyskał informacje o awarii platformy e-Puap od trzech wykonawców, a czwarty telefonicznie potwierdził istnienie braku technicznej możliwości złożenia oferty. Na uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnego kontrdowodu, by podważyć oświadczenie e-Puap, uzyskane przez Zamawiającego. Odpowiedź z e-Puap potwierdza natomiast istnienie w terminie składania ofert problemów technicznych po stronie e-Puap. Wprawdzie Zespół Service Desk wskazał, że usterka nie występowała na przeglądarce Firefox, jednakże nie poinformował o tej okoliczności wykonawców, którzy zgłaszali awarię systemu. Nie mieli oni więc świadomości o możliwości skutecznego złożenia ofert przez tę przeglądarkę. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie można czynić im zarzutu, że składając oferty, nie skorzystali z tego narzędzia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie narzucił wykonawcom obowiązku korzystania z konkretnej przeglądarki w celu złożenia oferty. Ponadto, naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu instrumentów ustawy Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom wywołuje nieodwracalny skutek. Następnie, wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad ustawowych. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie mógł ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie mógł ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania. Reasumując, w ocenie składu orzekającego wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niemniej, w sytuacji kiedy oferty w postępowaniu zostały już otwarte, a doszło do awarii, uniemożliwiającej złożenie oferty kilku podmiotom, kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231): „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Nie stoi więc na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Dlatego też powołanie się przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania na art. 457 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut, który okazał się zasadny, nie ma wpływu na wynik postępowania, dlatego orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1782/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze jego prowadzenie, w tym badanie i ocenę ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1782/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”;znak sprawy: NZ/P/26/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00489864 z dnia 13 listopada 2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 w zw. art. 56 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu Postępowania; 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wyjaśnił, że przywołane przez Zamawiającego przepisy: art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie przewidują możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o tego rodzaju okoliczności, jak podniesione przez Zamawiającego, lecz dotyczą innego rodzaju „uchybień”. Sam fakt, że w toku Postępowania były podejmowane czynności przez „osoby, od których nie zostały odebrane oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4, 5, 6 Pzp, nie stanowi żadnej wady Postępowania, ponieważ Zamawiający może przecież te oświadczenia jeszcze odebrać – czemu nie przeczy, zaś oświadczenie z art. 56 ust. 5 Pzp składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie podniósł, ani tym bardziej nie wykazał, aby którakolwiek z osób, co do których nie odebrał oświadczeń, podlegała wyłączeniu z powodu konfliktu interesów lub karalności. Zdaniem Odwołującego, co do osoby, względem której Zamawiający powziął wątpliwość co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, która odmówiła złożenia oświadczeń, Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w czym upatruje podstawy stwierdzenia, że zostały naruszone przepisy ustawy Pzp w stopniu skutkującym unieważnieniem Postępowania. Sam fakt powzięcia wątpliwości względem jednej z tych osób, co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp nie stanowi podstawy do uznania, że taki konflikt zachodzi. Sama wątpliwość Zamawiającego nie może stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania zdaniem Odwołującego, taki skutek mogą wywołać jedynie okoliczności konkretnie ustalone i dowiedzione. Odwołujący przytoczył także orzecznictwo Izby na poparcie swoich twierdzeń. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie. W dniu 10 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Przytoczył okoliczności faktyczne, związane ze współpracą z p. G.C., jak również zakres czynności, jakie podejmował w trakcie prowadzonego Postępowania. Podkreślił, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj: zawarcie umowy z naruszeniem Pzp oraz zaniechanie obowiązków ogłoszeniowych. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że udział p. G.C. w procesie odpowiedzi na pytania do SW Z oraz w ocenie ofert złożonych w Postępowaniu – w warunkach potencjalnej realizacji przesłanki konfliktu interesów oraz odmowy złożenia oświadczeń z art. 56 Pzp – zaktualizował regulację z art. 56 ust. 7 Pzp. Biorąc pod uwagę stopień zaawansowania Postępowania, brak było możliwości wdrożenia czynności naprawczych – nie sposób było cofnąć czynności udzielania wyjaśnień oraz przesyłania ofert p. G.C. do weryfikacji. W ocenie Zamawiającego wybór tej oferty niósłby ryzyko unieważnienia umowy z Konsorcjum MAXTO na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów na fakt zakresu współpracy z p. G.C.: 1)kopii umowy na projekt wykonawczy; 2)kopii protokołu odbioru projektu wykonawczego z dnia 19 lipca 2023 r.; 3)kopii umowy na nadzór inwestorski razem z zapytaniem ofertowym i ofertą p. A.S. zawierającą wykaz osób; 4)zbiorczej korespondencji e-mail w sprawie odpowiedzi na pytania do SWZ; 5)e-mail p. D.T. z dnia 18 października 2023 r.; 6)e-mail p. A.S. z dnia 23 października 2023 r.; 7)e-mail p. G.C. z dnia 23 października 2023 r.; 8)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 12– 18 grudzeń 2024 r. 9)kopii pisma P.B. z dnia 26 marca 2024 r. wraz z wydrukiem z porfolio MAXTO Technology; 10)kopii wezwania z dnia 6 maja 2024 r.; 11)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 6 – 7 maj 2024 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego na wniosek na fakt nieprzekazania przez zamawiającego wszystkich dokumentów objętych wnioskiem tj. korespondencji z Panem G.C. na etapie wyjaśnień treści SWZ. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zamówienie na „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Zamawiający w dniu 13 maja 2024 r. unieważnił Postępowanie z powodu obarczenia Postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w toku Postępowania Zamawiający powziął informację o ryzyku wystąpienia po stronie jednej z osób zaangażowanych w prowadzenie Postępowania okoliczności, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp. Osoba ta nie zgłosiła Zamawiającemu faktu realizacji przesłanki wystąpienia konfliktu interesu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.05.2024 r. do złożenia odpowiednich oświadczeń, w dniu 07.05.2024 r. osoba ta odmówiła ich złożenia. W dniu 5 czerwca 2023 r. została zawarta umowa nr 91/WA/2023 pomiędzy Zamawiającym, a p. G.C. na zadanie pn. „Wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I”. Zakres obowiązków p. G.C. wynikający z tej umowy obejmował wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I. W dniu 19 lipca 2023 r. p. G.C. przekazał projekt wykonawczy Zamawiającemu, co zostało potwierdzone protokołem obioru. Pomimo braku postanowień umownych, p. G.C. na prośbę Zamawiającego udzielał mu wsparcia na etapie udzielania wyjaśnień do treści SW Z oraz przy ocenie ofert. Zamawiający przesłał do ww. osoby wnioski o wyjaśnienie treści SW Z (bez ujawniania wnioskodawcy), jak również niektóre z otrzymanych ofert celem oceny ich zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powziętych przez Zamawiającego informacji o współpracy p. G.C. z firmą Maxto, wezwaniem do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp. W dniu 6 maja 2024 r. p. G.C. odmówił mailowo złożenia ww. oświadczeń. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający ponowił wezwanie do p. G.C., zaś p. G.C. ponownie odmówił złożenia oświadczeń. W protokole Postępowania, Zamawiający nie wskazał danych p. G.C. jako osoby zaangażowanej w przygotowanie Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty podniesione przez Odwołującego, chociaż rozdzielone na trzy osobne, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, stan faktyczny ustalony w sprawie jest bezsporny pomiędzy Stronami, sporna jest jedynie interpretacja ustalonych faktów i subsumpcja dokonana przez Zamawiającego. Przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiając dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne, zaś zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wada ta nie wystąpiła. Sam fakt, że Zamawiający nie uzyskał oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp stanowi naruszenie przepisów, ponieważ zgodnie z ich treścią osoby wskazane w ust. 1, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia składają oświadczenia opisane szczegółowo w ust. 3 oraz 4, tj. dotyczące karalności oraz o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Jednakże odmowa złożenia oświadczenia przez jedną z osób, która doradzała Zamawiającemu na etapie wyjaśnień treści SW Z oraz w ramach oceny i badania ofert, nie stanowi przesłanki unieważnienia Postępowania. Przede wszystkim, tego rodzaju wada nie skutkowałaby zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy, co potwierdził sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując jedynie na potencjalny charakter wzruszalności umowy. Tymczasem przesłanka, którą zastosował, wymaga wskazania związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co tak jak wskazywał Odwołujący, powinno znaleźć się w informacji o unieważnieniu Postępowania. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowej sprawy jest kwestia, że przepisy regulują sposób postępowaniach w sytuacjach, w którym osoba w konflikcie interesów podejmowała czynności w toku postępowania – tj. sytuacje dalej idące. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której dojdzie do nieuprawnionego podjęcia przez osobę podlegającą wyłączeniu czynności w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ust. 7 Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Dalej, przepisy także regulują sytuację, w których wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zakładając jako najdalej idące skutki - ewentualne wykluczenie wykonawcy z Postępowania, jeśli nie jest możliwe wyeliminowanie zakłócenia konkurencji w inny sposób. W przedmiotowej sprawie, materiał dowodowy wykazał, że wszystkie czynności w Postępowaniu podejmował kierownik zamawiającego, zaś p. G.C. udzielał Zamawiającemu merytorycznego wsparcia na etapie wyjaśnień treści SW Z, przygotowując propozycje wyjaśnień, na podstawie pytań otrzymanych bez ujawniania źródła zapytania. W konsekwencji w takich okolicznościach nie mógł mieć świadomości, podobnie jak na etapie realizacji umowy o projekt wykonawczy, jaki krąg wykonawców może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz czy pozostaje z nim w konflikcie interesów. Jest to zatem czynność, której nie ma obowiązku powtórzenia w rozumieniu art. 57 ust. 7 Pzp. Z kolei czynność badania i oceny ofert – w której także p. G.C. pośrednio uczestniczył, przedstawiając swoje stanowisko co do merytorycznej zgodności treści niektórych z ofert z warunkami zamówienia, jest czynnością powtarzalną, więc abstrahując od okoliczności, że nie znajduje się w materiale dowodowym, które z ofert otrzymał p. G.C., jak również czy były to złożone oferty w całości, czy też jedynie w części dokumentów przedmiotowych służących ocenie, czy zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia, czynność ta może zostać przez Zamawiającego ponownie dokonana. Istotnym jest także, że ostateczne czynności w Postępowaniu podejmuje kierownik zamawiającego wraz z komisją przetargową, zaś korzystanie z merytorycznego wsparcia może, ale nie musi mieć ostatecznie wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w tak ustalonych okolicznościach, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, oraz jego dalsze prowadzenie. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2204/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Trans-Mak M.K.” z siedzibą w Pabianicach w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Intercars Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 2204/24 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy części eksploatacyjnych do pojazdów w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00290023/01. W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Trans-Mak M.K.” z siedzibą w Pabianicach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części numer 3, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części numer 3, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Inter Cars Spółka Akcyjna w zakresie części numer 3, podczas gdy treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części numer 3; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer 3, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Inter Cars Spółka Akcyjna. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Intercars Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania. Pisma procesowe złożył też Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: protokół postępowania, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, oferty wykonawców, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych Odwołującego oraz Przystępującego wraz ze złożonymi dowodami, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lipca 2024 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego dowodów dotyczących wykazywania niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części numer 3, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy części eksploatacyjnych do pojazdów. Zgodnie z pkt 18.1.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,W niniejszym postępowaniu do upływu terminu składania ofert Wykonawcy obowiązani są złożyć Ofertę na którą składają się: a) Formularz Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. b) Formularz Cenowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. W Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z) w części nr 3 (RENAULT PREMIUM 24 CPD) w poz. 26. Zamawiający wskazał, iż wymaga OBEJMA STABILIZATORA / PRZÓD. W postępowaniu w zakresie części nr 3 wpłynęły dwie oferty: 1.Odwołującego, który w ww. pozycji zaoferowała część FEBI o nr FE27452, 2.Przystępującego, który w ww. pozycji zaoferował część OE RVI o nr 5010557714. Zamawiający pismem z dnia 3 czerwca 2024 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Inter Cars Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej. Na powyższą czynność w dniu 10 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części numer 3, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 17 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części numer 3 (postanowieniem z dnia 20 czerwca 20024 r., sygn. akt KIO 2031/24, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne), wskazując, że: Podstawa prawna: art. 255 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z) w części nr 3 (RENAULT PREMIUM 24 CPD) w poz. 26. wskazał, iż wymaga OBEJMA STABILIZATORA / PRZÓD. W postępowaniu w zakresie części nr 3 wpłynęły 2 oferty. Firma TRANS-MAK MACIEJ KRET w ww. pozycji zaoferowała część FEBI o nr FE27452 – Gumowa tuleja/obejma drążka stabilizatora przód, natomiast INTER CARS S.A zaoferował OE RVI o nr 5010557714 – Metalowy uchwyt drążka stabilizatora przód. Skutkiem tego, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia we wskazanej pozycji asortymentowej w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz z pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, każdy Wykonawca w niniejszej pozycji zaoferował inną część. Oznacza to, że złożone oferty są nieporównywalne, a postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił, że postępowanie nie jest obarczone wadą. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający jasno precyzyjnie i wprost wskazał, że wymaga produktu - OBEJMA STABILIZATORA / PRZÓD. Jest to określenie precyzyjne i nie budzące żadnych wątpliwości. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Ponadto, nawet gdyby z ostrożności procesowej uznać, że wada zaistniała, to i tak nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W związku z ustaleniem, że Zamawiający dokonał otwarcia ofert, Izba uznała, że prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny opisał pozycję formularza cenowego, co nie pozwala na weryfikację i porównanie złożonych ofert, bowiem nie wskazuje o jaki konkretnie produkt chodzi. Zamawiający wykazał, że zaoferowana przez Odwołującego część producenta FEBI o numerze FE 27452 jest nazywana różnie, tj. obejma gumowa drążka lub tulejka lub tuleja łożyska stabilizator lub łożysko stabilizatora. Natomiast zaoferowana przez Przystępującego część OE RVI o numerze 5010557714 jest nazywana wspornik stabilizatora lub obejma stabilizatora. Na dowód powyższych twierdzeń Zamawiający przedłożył wydruki ze stron internetowych potwierdzające, że części o konkretnym numerze są nazywane w różny sposób. Reasumując, Odwołujący oraz Przystępujący zaoferowali w złożonych ofertach dwie różne części, które nazywane są w powszechnym obrocie tak samo, tj. obejma stabilizatora. Zgodzić się więc należy z Zamawiającym, że sformułowanie Obejma Stabilizatora/Przód użyte w formularzu cenowym nie identyfikowało w sposób precyzyjny asortymentu wymaganego przez Zamawiającego, co spowodowało, iż wykonawcy zaoferowali dwa różne produkty. Dodatkowym potwierdzeniem słuszności stanowiska Zamawiającego jest fragment z elektronicznego katalogu części RENAULT, w którym zaoferowane przez wykonawców pozycje są opisane jeszcze inaczej, tzn. pozycja zaoferowana przez Odwołującego to nr 6 – Tuleja Gumowa, a pozycja zaoferowana przez Przystępującego to nr 5 – Łożysko. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, który następnie unieważniono, nie można dokonać zmiany postanowień SW Z, w których doprecyzowany zostanie opis formularza cenowego w zakresie pozycji nr 26 w części nr 3 (RENAULT PREMIUM 24 CPD). Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niemniej w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały już otwarte, a dochodzi do błędu mającego wpływ na wynik postępowania, w sposób opisany przez Zamawiającego w informacji z 17 czerwca 2024 r., stanowi on wadę postępowania, a skoro nie jest możliwa zmiana w treści dokumentów zamówienia jedynym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie specyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. parametru formularza cenowego, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. W konsekwencji powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Kwestionowana czynność Zamawiającego była zatem zgodna z przepisami ustawy Pzp i ich nie naruszyła. Skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia niniejszego postępowania, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie był zobowiązany do badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3659/21 WYROK z dnia 30 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Biuro Projektowo - Usługowe Automatyki i Informatyki "MERPRO" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Starołęcka 7/10, 61—361 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez „ZGO Sp. z o.o. w Jarocinie - Wielkopolskie Centrum Recyklingu” Witaszyczki, ul. Mariusza Małynicza 1, 63-200 Jarocin przy udziale: A. wykonawcy J. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. G. "GRAJAN" Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy, Sierniki 1, 64-610 Rogoźno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy B. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G., Stróżówka 67, 38-300 Gorlice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Biuro Projektowo - Usługowe Automatyki i Informatyki "MERPRO" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3659/21 ZGO Sp. z o.o. w Jarocinie - Wielkopolskie Centrum Recyklingu (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Jarocin - Wielkopolskie Centrum Recyklingu; zadanie nr 3B: część biologiczna - rozbudowa o m.in. tunele kompostowe oraz zadania nr 3C: część biologiczna - rozbudowa o fermenter”, numer referencyjny: ZGO/ZP/28/2021. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 207-540496. 8 grudnia 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a 10 grudnia 2021 r. zmiany te zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - ogłoszenie o zmianie nr 2021/S 240-629479. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Biuro Projektowo — Usługowe Automatyki i Informatyki „MERPRO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. zmiany postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (VII. 1.2 oraz SWZ rozdz. VII pkt 2.4 lit. a). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, 2) art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym Zamawiający naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści zakwestionowanych postanowień SWZ w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska, - wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z niezbędna infrastrukturą, alternatywnie: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz ż systemem nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub winnej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska, - wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15000 Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z niezbędna infrastrukturą, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska W uzasadnieniu odwołania, w uwagach ogólnych, Odwołujący wskazał, że zamówienia polega na rozbudowie istniejącej części biologicznej ZZO Jarocin o instalację stabilizacji tlenowej oraz beztlenowej odpadów biodegradowalnych. Inwestycja składa się z rozbudowy o dodatkowe tunele kompostowe wraz z komorą fermentacyjną do produkcji biogazu. Zadanie obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa uzgodnień, opinii i pozwoleń, z zastrzeżeniem wydanej dla inwestycji decyzji środowiskowej. Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest już kolejny raz zmieniany przez Zamawiającego. Wcześniejsza zmiana została wprowadzona 25.10.2021 r. i polegała na ograniczeniu terytorialnym wykonanych instalacji, których dotyczył warunek udziału, do obszaru UE. Jednak zmiana ta została skutecznie zaskarżona odwołaniem do KIO w sprawie KIO 3261/21. Zamawiający uwzględnił wówczas złożone odwołanie, zgadzając się z zarzutem wprowadzenia zmian ograniczających konkurencję. Obecna zmiana została wprowadzona w odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców, który wskazał: „Warunkiem koniecznym dla rozpoczęcia funkcjonowania rozbudowanej instalacji jest zmiana obecnego Pozwolenia Zintegrowanego (...) Warunkiem uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego jest wykonanie instalacji zgodnie z Dokumentem Referencyjnym BAT, jak i konkluzjami BAT (art. 202 Prawa ochrony środowiska) (...) W realizacji zadania kluczowe zatem nie są same roboty budowlane, lecz rozwiązania technologiczne i ich parametry techniczno - eksploatacyjne oraz emisyjne, wymagane przez jednolite prawne regulacje środowiskowe, obowiązujące na obszarze Unii Europejskiej”. W ocenie Odwołującego wprowadzona przez Zamawiającego zmiana warunku, która miała korespondować z przedstawionym zapytaniem, nie jest precyzyjna, a to na Zamawiającym ciąży obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie Zamawiający. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp - wniosek o zmianę warunku w zakresie doświadczenia dot. instalacji stabilizacji tlenowej Odwołujący podkreślił brak doprecyzowania, jakiego rodzaju wymagania Pozwoleń Zintegrowanych referencyjne instalacje miałyby spełniać. Tymczasem wymagania, które należy spełnić celem uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, są nie tylko niejednorodne przedmiotowo w zakresie korzystania z warunków środowiska, ale także niejednorodne terytorialnie. Oznacza to, że normy i standardy emisyjne mogą się różnić w zależności od przepisów, obowiązujących na terenie poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zwłaszcza przy uwzględnieniu okresu 7 ostatnich lat, o których mowa w treści warunku udziału. Brak wskazania określonych wymagań, z którymi miałyby być zgodne wykonane Instalacje, z jednoczesnym nawiązaniem w treści warunku do Pozwoleń Zintegrowanych, powoduje, że warunek ten uprzywilejowuje tylko jedną grupę wykonawców, a mianowicie tych, którzy w ciągu ostatnich 7 lat uzyskali Pozwolenie Zintegrowane dla wybudowanych Instalacji, zgodne z przepisami obowiązującymi na terenie UE. Chodzi zatem de facto o grupę wykonawców, którzy zrealizowali referencyjną inwestycję na terenie UE w ciągu ostatnich 7 lat. Oznaczałoby to sprowadzenie dokonanej zmiany warunku do tego samego brzmienia, które zostało zaskarżone w postępowaniu KIO 3261/21. Tymczasem w ocenie Odwołującego wprowadzenie warunku w rozumieniu wyżej wskazanym jest niedopuszczalne i stanowiłoby obejście prawa co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 3261/21, to zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w takiej sytuacji zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 3261/21 wycofał się z wymogu wykonania instalacji referencyjnych na terenie UE i wszelkie próby ponownego wprowadzenia tego wymogu, poprzez odniesienie do wymagań Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE, stanowiłoby obejście prawa. Po drugie, takie rozumienie warunku oznaczałoby wykluczenia z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy co prawda mają doświadczenie w realizacji instalacji zgodnych z wymogami PFU, jednak w miejscu jej wykonania przepisy prawa nie przewidują wydania pozwolenia zintegrowanego. Po trzecie, sytuacja, w której Zamawiający uzna za spełniające warunek udziału wykonanie instalacji spełniającej wymagania wydanego dla niej pozwolenia zintegrowanego, zgodnego z przepisami obowiązującemu na terenie UE, byłaby równoznaczna z brakiem jednakowego dla wszystkich wykonawców miernika oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pozwoleniu zintegrowanym ustala się dopuszczalne wielkości emisji gazów lub pyłów wprowadzanych do powietrza zgodnie z obowiązującymi normami. Jednak normy w poszczególnych państwach członkowskich UE mogą się różnić, zwłaszcza że Zamawiający zakreślił długi 7 - letni okres dla realizacji inwestycji referencyjnych, w którym to okresie standardy emisyjne nie były ujednolicone unijnie. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego uzasadnione pozostaje żądanie odwołania dotyczące doprecyzowania warunku udziału w taki sposób, aby nie budziło wątpliwości, jakie konkretnie wymogi będą podstawą oceny spełnienia tego warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wyłącznie odniesienie brzmienia warunku udziału do Konkluzji BAT stanowić będzie o jednoznaczności tego warunku, a dodatkowo umożliwi Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia warunku w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący podał, że poprzez konkluzje BAT zgodnie z art. 3 pkt 8d ustawy Prawo ochrony środowiska - rozumie się dokument sporządzony na podstawie dokumentu referencyjnego BAT, przyjmowany przez Komisję w drodze decyzji, zgodnie z przepisami dotyczącymi emisji przemysłowych, formułujący wnioski dotyczące najlepszych dostępnych technik, ich opisu, informacji służącej ocenie ich przydatności, wielkości emisji powiązanych z najlepszymi dostępnymi technikami, powiązanego monitoringu, powiązanych poziomów zużycia oraz, w stosownych przypadkach, odpowiednich sposobów przeprowadzenia remediacji. Dokumentem, o którym mowa w powyżej definicji, jest decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2018/1147 z dnia 10.08.2018 r. ustanawiająca konkluzje dot. najlepszych dostępnych technik (BAT) w odniesieniu do przetwarzania odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE. Zgodnie zaś z preambułą tejże decyzji Konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (BAT) służą jako odniesienie przy ustalaniu warunków pozwolenia w przypadku instalacji objętych zakresem rozdziału II dyrektywy 2010/75/UE. Zaś Właściwe organy powinny określać dopuszczalne wartości emisji dzięki którym w normalnych warunkach eksploatacji emisje nie przekroczą poziomów powiązanych z najlepszymi dostępnymi technikami określonymi w konkluzjach dotyczących BAT. Tym samym biorąc pod uwagę art. 202 ust. 2 Prawa ochrony środowiska - Do instalacji wymagających uzyskania pozwolenia zintegrowanego nie stosuje się przepisów art. 224 ust. 3 i 4; dla tych instalacji ustala się w szczególności dopuszczalną wielkość emisji gazów lub pyłów wprowadzanych do powietrza: 1) wymienionych w konkluzjach BAT, a jeżeli nie zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w dokumentach referencyjnych BAT; 2) objętych standardami emisyjnymi) - za uzasadnione należy uznać wprowadzenie do treści warunku udziału bezpośrednie i jednoznaczne odniesienie do wymogów wynikających z Konkluzji BAT. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp - wniosek o zmianę warunku w zakresie doświadczenia dot. instalacji stabilizacji beztlenowej Odwołujący wskazał, że w przypadku wymaganego doświadczenia, odnoszącego się do wykonania instalacji do stabilizacji beztlenowej, odniesienie do wymogów Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE jest nieuzasadnione również wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z opisem technologii zawartymi w dokumentacji zamówienia do obowiązków Wykonawcy nie należy wykonanie pełnej linii procesowej związanej z procesem fermentacji wraz z modułem wykorzystania gazu. Zakres związany z kogeneracją oraz oczyszczaniem gazu jest bowiem objęty oddzielnym postępowaniem, w którym to postępowaniu wprowadzenie jakichkolwiek odniesień do standardów emisyjnych można by uznać za celowe, jednak podobne obostrzenia w warunkach udziału nie są proporcjonalne do wymogów niniejszego postępowania, którego przedmiot dotyczy rozbudowy istniejącej instalacji o halę przygotowania wsadu oraz fermenter (przy spełnieniu określonych parametrów) i podłączenia się do istniejącej infrastruktury - bez jakichkolwiek istotnych ingerencji. Tym samym zakwestionowany warunek nie jest w ogóle adekwatny i proporcjonalny do zakresu rzeczowego zamówienia w tej właśnie części, odnoszącej się do procesów fermentacyjnych. A zatem za wystarczające uznać należy doświadczenie, którego wymagał Zamawiający przed zmianą warunku udziału, zwłaszcza że uzyskanie Pozwolenia Zintegrowanego leży w gestii samego Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być nadmierne oraz nie mogą w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców w pełni zdolnych do jego wykonania. Zamawiający powinni zatem kształtować warunki udziału w sposób, który będzie uzasadniony ich rzeczywistymi potrzebami, przy zachowaniu odpowiedniego poziomu konkurencyjności postępowania. Odwołujący wskazał, że zmieniony przez Zamawiającego warunek udziału, odnoszący się do doświadczenia wykonawcy w zakresie wykonania instalacji stabilizacji beztlenowej, jest nadmiemy i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia. W przypadku uznania, że proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia jest wymaganie zgodności wykonanych instalacji stabilizacji tlenowej zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia takiej zmiany, która w sposób jednoznaczny odnosić się będzie do zgodności z wymaganiami, wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów lub z inną równoważną techniką, o ile zapewnia, co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska. W uzasadnieniu naruszenia art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 1. Odwołujący wskazał, że 8 grudnia 2021r. Zamawiający wprowadził na stronie prowadzonego postępowania informację o dokonanej zmianie warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo tego dnia opublikował brzmienie wysłanego do Urzędu Publikacji UE ogłoszenia o zmianie. Jednak publikacja tego ogłoszenia nastąpiła 10 grudnia 2021 r. i tego dnia Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania stosowne ogłoszenie o zmianie. Wbrew dyspozycji przepisu art. 137 ust. 5 Pzp udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nastąpiło na 2 dni przed publikacją ogłoszenia o zmianie. Jednocześnie korelacja czasowa między wysłaniem przez Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie (co wynika z dokumentów zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania). Tym samym nie wystąpiła sytuacja opisana w art. 137 ust. 5 Pzp, która w drodze wyjątku dopuszczałby zamieszczenie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zaistniała sytuacja w sposób istotny ograniczyła konkurencję w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy spoza Polski, dla których podstawowym źródłem informacji o postępowaniu pozostają ogłoszenia publikowane w Dzienniku Urzędowym UE, nie mieli bowiem w zakresie zmienionego warunku udziału jednakowego dostępu do informacji. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (i to w newralgicznym zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu) zostało bowiem opublikowane 2 dni po zamieszczeniu informacji o zmianie SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Stanowi to naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że 17 grudnia (piątek) o godz. 16.41 do Zamawiającego wpłynęło zawiadomienie o wniesieniu Odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast 20 grudnia 2021 r. doszło do otwarcia ofert w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o realizacji inwestycji, objętej postępowaniem, wykonawca musi mieć na uwadze regulacje prawne, których spełnienie będzie od wykonawcy wymagane na każdym z etapów istnienia przedsięwzięcia. Jednym z warunków funkcjonowania (eksploatacji) instalacji, kwalifikowanych jako mogące powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości, jest uzyskanie Pozwolenia Zintegrowanego. W myśl art. 204 ust.1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.) (dalej: ustawa POŚ) „instalacje wymagające pozwolenia zintegrowanego spełniają wymagania ochrony środowiska wynikające z najlepszych dostępnych technik, a w szczególności nie mogą powodować przekroczenia granicznych wielkości emisyjnych”. Brak spełnienia ww. przesłanki stanowi podstawę odmowy wydania pozwolenia przez organ właściwy (art. 186 ust. 1 pkt 1 ustawy POŚ). Instalacja będąca przedmiotem postępowania objęta została decyzją wykonawczą Komisji (UE) 2018/1147 z dnia 10 sierpnia 2018 r. ustanawiającą konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (BAT) w odniesieniu do przetwarzania odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 92, str. 12). A zatem, z punktu widzenia Zamawiającego konieczne jest osiągnięcie w ramach postępowania celu w postaci spełnienia warunków BAT potrzebnych dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego. Kluczową kwestią dla możliwości uzyskania pozwolenia na eksploatację ww. instalacji, staje się więc spełnienie przez instalację wymagań wynikających z „najlepszych dostępnych technik”, przez które rozumie się najbardziej efektywny i zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej działalności, który wskazuje możliwe wykorzystanie poszczególnych technik, jako podstawy przy ustalaniu dopuszczalnych wielkości emisji i innych warunków pozwolenia mających na celu zapobieganie powstawaniu, a jeżeli nie jest to możliwe, ograniczenie emisji i oddziaływania na środowisko jako całość, z tym że: a) technika - oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana instalacja jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana, b) dostępne techniki - oznaczają techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów i korzyści, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać, c) najlepsza technika - oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości. Przesłanki jakimi należy się kierować przy ustalaniu wymagań stawianych najlepszym dostępnych technikom, zawarte zostały w art. 207 ust. 1 i ust. 1a ustawy POŚ, zgodnie z którym najlepsze dostępne techniki powinny spełniać m.in. wymagania zawarte w dokumentach referencyjnych BAT oraz konkluzjach BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Aby więc uznać, że najlepsze dostępne techniki zostały przez instalację spełnione, w sytuacji, gdy wydane zostały konkluzje BAT ją obejmujące, konieczne jest odniesienie się do ich treści. Jak wskazuje się w literaturze: „oznacza to, że w tym zakresie działalność podmiotów i organów administracji jest zdeterminowana danymi zawartymi w tych źródłach informacyjnych” (K. Gruszecki [w:] Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2019, art. 207). Konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (konkluzje BAT) służą jako odniesienie przy ustalaniu warunków pozwolenia w przypadku instalacji objętych obowiązkiem uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, zaś rolą organu właściwego do jego wydania jest określenie dopuszczalnych wartości emisji, dzięki którym w normalnych warunkach eksploatacji nie przekroczą one poziomów powiązanych z najlepszymi dostępnymi technikami określonymi w konkluzjach dotyczących BAT. Jeżeli konkluzje BAT nie określają granicznych wielkości emisyjnych, określone w Pozwoleniu Zintegrowanym warunki powinny odpowiadać poziomowi ochrony środowiska określonemu w konkluzjach BAT. Choć w Pozwoleniach Zintegrowanych ustala się warunki emisji, bez zalecania jakiejkolwiek techniki czy technologii, elementem wniosku o jego wydanie jest wykazanie że zastosowane najlepsze dostępne techniki spełniają m.in. wymagania określone w konkluzjach BAT, a brak wypełniania wymagań konkluzji BAT będzie skutkować odmową wydania Pozwolenia Zintegrowanego, a brak Pozwolenia Zintegrowanego niedopuszczeniem do użytkowania i eksploatacji instalacji. Przenosząc powyższe na treść Odwołania, Zamawiający wskazał, iż wobec faktu, że warunkiem otrzymania Pozwolenia Zintegrowanego jest spełnienie wymagań wynikających z konkluzji BAT, bezzasadny jest wniosek Wykonawcy o zmianę w kwestionowanych zapisach SWZ frazy „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE” frazą „wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów”. Zdania te mają bowiem tożsame znaczenie. Dla prawidłowego wykonania zamówienia, niezbędne jest spełnienie wymagań koniecznych do uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, a więc odpowiadających konkluzjom BAT. Postawienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, odwołujące się do doświadczenia w wykonaniu instalacji zgodnie z wymogami dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, jest zatem uzasadnione z uwagi na przedmiot i charakterystykę przedmiotu zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy nie odwołują się do warunku uzyskania przez wykonawcę Pozwoleń Zintegrowanych, ale wykonania instalacji, które spełniają wymagania takich Pozwoleń, a więc także takich, dla których Pozwolenie Zintegrowane nie jest wydawane, ale które odpowiadają konkluzjom dotyczącym najlepszych dostępnych technik. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, choć stawiane wykonawcom przez Zamawiającego wymogi w opisie warunku muszą być proporcjonalne, a tym samym nie mogą one być nadmierne, to jednak mogą one być postawione na wysokim poziomie, zbliżonym, czy niekiedy nawet tożsamym z zakresem ujętym w opisie przedmiotu zamówienia. Jak bowiem zauważa się w doktrynie i orzecznictwie, opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności i nie musi zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (J. Nowicki [w:], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, WKP, Warszawa 2019, art. 22]. Z poglądów doktryny wynika, że warunki udziału w postępowaniu, określone zgodnie z m.in. zasadami proporcjonalności i uczciwej konkurencji, mają odpowiadać potrzebom zamawiającego, dotyczącym przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, analizowane zapisy SWZ zostały sformułowane zgodnie z tymi wytycznymi. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 137 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający podał, że ogłoszenie o zmianie SWZ zostało wysłane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej 6 grudnia 2021 r. natomiast na stronie prowadzonego Postępowania odpowiedzi i zmiana SWZ zostały zamieszczone 8 grudnia 2021 r., po upływie 48 godzin po wysłaniu ogłoszenia i jego otrzymaniu przez UPUE. (Dowód: Wysłane ogłoszenie o zmianie z poświadczeniem daty wysłania dokumentu dnia 06.12.2021 r. , Opublikowane ogłoszenie o zmianie - Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, 2021/S 207-540496 z poświadczeniem daty otrzymania dokumentu dnia 06.12.2021 r. [Roboty budowlane - 629479-2021 - TED Tenders Electronic Daily (europa.eu)) Wykonawcy: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firma J. G. „GRAJAN” Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy (dalej: „Przystępujący Grajan”) oraz B. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G. (dalej: „Przystępujący Moduł”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazując swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Żadna ze stron nie zgłosiła opozycji wobec przystąpienia ww. wykonawców do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania. Swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag sp. z o.o. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego podnosząc, że nie wykazał on interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i nie ma statusu wykonawcy, bowiem swoje zgłoszenie przystąpienia poczynił 22 grudnia 2021 r. Tymczasem w dniu 20 grudnia 2021 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu, wśród tych ofert nie ma oferty wykonawcy Strabag Sp. z o. o. Z uwagi na to, że podmiot ten zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego niezbędne było z jego strony złożenie oferty w postępowaniu dla wykazania interesu w zgłoszeniu przystąpienia. W ocenie Odwołującego, mimo iż wykonawca Strabag sp. z o.o. nie stawił się na posiedzeniu, zgłoszenie opozycji jest uzasadnione, bowiem chodzi o to, aby podmiot nieuprawniony nie mógł ewentualnie korzystać z dalszych środków ochrony prawnej. Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy Strabag sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podzielając stanowisko o braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Nie jest sporne, że wykonawca ten nie złożył swojej oferty, na złożenie której termin upłynął 20 grudnia 2021 r. Trudno zatem przyjąć, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism i złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący m.in. wskazał, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i posiada zdolność do jego wykonania zgodnie z wymogami wynikającymi opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący chciałby mieć zatem możliwość złożenia swojej oferty w postępowaniu, jednak dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.12.2021 r. zmiana postanowień SWZ w zakresie warunków udziału, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jest na tyle niejednoznaczna, że pozostawia wątpliwości interpretacyjne do tego, co Zamawiając rozumie przez dodane sformułowanie „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE”, co stanowi o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Wobec niejasnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu złożenie oferty przez Odwołującego wiązałoby się z ryzykiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Natomiast brak złożenia oferty przez Odwołującego oznacza brak pozyskania przez niego zamówienia, a tym samym brak osiągniecia przychodu i zysku. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Kwestionowany w odwołaniu zmieniony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale VII pkt 2.4 lit a SWZ, brzmi: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, w tym przynajmniej jedną instalację z dachem żelbetowym, które spełniły wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE, - wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z niezbędna infrastrukturą, które spełniły wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE,”. Odwołujący, wnioskuje o zmianę ww. warunku w następujący sposób, tj.: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska, - wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z niezbędna infrastrukturą, alternatywnie: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz ż systemem nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska, - wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15000 Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z niezbędna infrastrukturą, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony środowiska Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności Stosownie do art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Z uwagi na treść zarzutu w sprawie kluczowe jest po pierwsze, jak należy rozumieć sporny warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdz. VII pkt 2.4.lit a SWZ, po drugie, czy narusza on wskazane w odwołaniu przepisy Pzp, a także - z uwagi na fakt, że w dniu 20 grudnia 2021 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu - czy postępowanie winno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, o co na rozprawie wnosił Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy. Zauważenia wymaga, że Odwołujący z jednej strony podnosi niejednoznaczność warunku i z tym wiąże swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, wskazując na ryzyko ewentualnego odrzucenia jego oferty, a z drugiej strony na rozprawie stwierdził, że powyższe sformułowanie wskazuje na wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu instalacji, która uzyskała Pozwolenie Zintegrowane, za czym jego zdaniem przemawia użycie wyrazu „spełniły”, nadto stanowi on zawężenie do instalacji wykonanych na terenie Unii Europejskiej. Tymczasem Zamawiający podnosi, że objęty sporem warunek udziału w postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że instalacja referencyjna ma jedynie spełniać wymogi dla wydania Pozwolenia Zintegrowanego, a zatem nie musiało być do niej wydane takie Pozwolenie, nadto, że warunek ten nie zawęża instalacji do takich, które zostały wykonane na terenie Unii Europejskiej, lecz dotyczy instalacji wykonanych także poza jej obszarem. Nadto Zamawiający stwierdził, że postawienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, odwołującego się do doświadczenia w wykonaniu instalacji zgodnie z wymogami dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, jest uzasadnione z uwagi na przedmiot i charakterystykę przedmiotu zamówienia objętego analizowanym postępowaniem, w tym pozostaje w związku z zamiarem pozyskania przez Zamawiającego Pozwolenia Zintegrowanego dla wykonanej instalacji. Następnie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zanegował twierdzeń Zamawiającego, że warunkiem otrzymania Pozwolenia Zintegrowanego jest spełnienie wymagań wynikających z konkluzji BAT. Przeciwnie, na rozprawie przyznał, że techniki BAT stanowią odniesienie przy określaniu Pozwolenia Zintegrowanego, dodał jednak, że dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego konieczne jest także poczynienie szeregu uzgodnień administracyjnych, w tym w zakresie ochrony sanitarnej, p.poż., wodnoprawnej. Odwołujący stwierdził również, że techniki BAT są stosowane przy wykonywaniu instalacji także poza terenem UE, gdzie nie są wydawane Pozwolenia Zintegrowane. W dalszej kolejności zauważenia wymaga, że zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest wniosek Wykonawcy o zmianę w kwestionowanych warunkach frazy „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE” frazą „wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów”, ponieważ zdania te mają tożsame znaczenie. Natomiast zdaniem Odwołującego pomiędzy tym sformułowaniami nie można postawić znaku równości m.in. z uwagi na wyżej wskazane uzgodnienia. Jak wynika z pkt 1.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego wchodzącego w skład dokumentacji postępowania wśród celów i oczekiwanych rezultatów realizacji przedmiotu zamówienia jest m.in. maksymalna redukcja ilości składowanych odpadów, dotrzymanie obowiązujących przepisów prawnych, a w szczególności dotyczących odpadów ulegających biodegradacji, zastosowanie w rozbudowie najnowszej dostępnej technologii (BAT). Obie strony zgodziły się, że ważne jest literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy sposób zredagowania przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem instalacji, które wprawdzie spełniały wymogi dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, jednak nie zostało ono dla nich wydane. W ocenie Izby w tym zakresie należy podzielić stanowisko Zamawiającego. W treści warunku nie ma sformułowania, że chodzi o instalacje wykonane na terenie UE, dla których zostało wydane Pozwolenie Zintegrowane, lecz o takie, które spełniły wymogi takiego Pozwolenia. Oznacza to, że chodzi o szerszy katalog instalacji, niż ten, na który wskazuje Odwołujący. Wbrew stanowisku Odwołującego sam wyraz „spełniły” nie przesądza o tym, że koniecznie dla wykonanych instalacji musiało być wydane Pozwolenie Zintegrowane. W ocenie Izby za wiarygodne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, że użył czasu przeszłego, ponieważ czasookres, z jakiego wykonawca może się legitymować wykonaniem instalacji, wynosi 7 lat. Na przestrzeni tego czasu zmieniały się wymogi w tym zakresie, a chodziło o to, aby instalacja wykonana w danym czasie, spełniała wymogi dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, które obowiązywały w czasie jej wykonania. Takie rozumienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu znajduje swoje potwierdzenie także w piśmie przywołanym przez Odwołującego na rozprawie, tj. piśmie Przystępującego Grajan z 14 grudnia 2021 r., w którym wykonawca ten zwrócił się do Zamawiającego o to, aby potwierdził, że: 1) nie wymaga, by dla wykonanych zadań referencyjnych (tj. zrealizowanych instalacji) wydane zostały Pozwolenia Zintegrowane zgodne z przepisami obowiązującymi na terenie UE, 2) poprzez sformułowanie „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE” należy rozumieć zgodność wykonania Instalacji z Dokumentami Referencyjnymi BAT oraz konkluzjami BAT obowiązującymi na dzień wykonania określonej Instalacji? Powyższe wskazuje, że Przystępujący Grajan rozumiał ten warunek tak, jak rozumie go Zamawiający, ale z uwagi na stwierdzoną jego niejednoznaczność, oczekiwał potwierdzenia ze strony Zamawiającego w tym zakresie. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego niejednoznaczność przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, nawet przyjmując, że warunek ten mógłby być bardziej precyzyjnie sformułowany, to jednak, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, nie może on być interpretowany na niekorzyść wykonawców. W konsekwencji brak wydania dla referencyjnej instalacji Pozwolenia Zintegrowanego, w sytuacji gdy spełniała ona wymogi takiego Pozwolenia zgodnie z przepisami obowiązującymi na terenie UE, nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy. Wykonawcy którzy legitymują się doświadczeniem w wykonaniu instalacji spełniających wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE mogli zatem złożyć oferty w postępowaniu, nawet, jeśli Pozwolenia te nie zostały wydane dla tych instalacji, np. tak jak w przypadku Przystępującego Grajan, który stwierdził na rozprawie, że wykonał instalacje spełniające wymogi Pozwolenia Zintegrowanego, ale dla niektórych z nich nie było konieczności występowania o wydanie Pozwolenia Zintegrowanego. Z analizy stanowisk stron i uczestników postępowania wynika, że jest dla nich wiadome, jakie wymogi obowiązują dla Pozwoleń Zintegrowanych, w szczególności znaczenia w tym zakresie Konkluzji BAT, a skoro tak, to jest możliwe wykazanie przez wykonawców, że wymogi te w odniesieniu do referencyjnych instalacji są spełnione. Tym bardziej, że z treści załącznika nr 5 do SWZ, według którego wykonawcy na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu mieli złożyć Wykaz robót budowlanych, wynika, że wykonawcy musieli m.in. podać wartość, datę wykonania, podmiot na rzecz którego robota budowlana została wykonana, a także krótki opis robót oraz ich szczegółową zawartość zgodnie z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu. Wykonawcy mieli zatem możliwość wykazania, że wskazane w Wykazie roboty budowlane spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że w katalogu dokumentów żądanych od wykonawcy nie ma Pozwolenia Zintegrowanego, jest natomiast ww. Wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencje lub inne wystawione przez podmiot na rzecz którego były wykonane). Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wymogu legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu instalacji stabilizacji tlenowych i beztlenowych. Nie potwierdził się także zarzut dotyczący określenia warunku w odniesieniu do instalacji stabilizacji beztlenowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający instalacje beztlenowe także są objęte przepisami BAT. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia są one emitorami, co najmniej w 3 miejscach, co wynika z PFU, gdzie zostało wskazane, że chodzi o wykonanie instalacji wraz z niezbędną infrastrukturą, a ta ma spełniać wymagania BAT. W związku tym postawienie ww. wymogu w odniesieniu także do tych instalacji nie wskazuje na naruszenie ww. przepisów Pzp. Nie zostało wykazane, aby sporny warunek udziału w postępowaniu nie uwzględniał charakteru przedmiotu zamówienia, aby był nieodpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, aby ograniczał dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, aby nie uwzględniał sytuacji rynkowej. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 20 grudnia 2021 r. w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Oznacza to, że jest krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu przy obecnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzut naruszenia art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zgodnie z art. 137 ust. 4 i 5 Pzp: 4. W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisyistosuje się. Zgodnie z art. 87 Pzp 1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) n(Dz.Urz. UE L 296 z 12.11.2015, z późn. zm). 2. Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 3. Zamawiający jest obowiązany udokumentować datę przekazania ogłoszenia, w szczególności przechowywać dowód przekazania tego ogłoszenia. W myśl art. 88 Pzp: Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W odwołaniu Odwołujący stwierdził, że korelacja czasowa między wysłaniem przez Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie. Jak natomiast wykazał Zamawiający ogłoszenie o zmianie SWZ zostało wysłane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej 6 grudnia 2021 r. natomiast na stronie prowadzonego postępowania zmiana SWZ została zamieszczona 8 grudnia 2021 r., co wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie ogłoszenia o zmianie z poświadczeniem daty wysłania dokumentu tj. 6 grudnia 2021 r. oraz opublikowanego ogłoszenia o zmianie. Potwierdzenie odebrania ogłoszenia i nadania mu tymczasowego numeru referencyjnego nastąpiło 6 grudnia 2021 r. o godz. 12:15, natomiast zmiana SWZ została opublikowana na platformie zakupowej 8 grudnia 2021 r. o godz. 14:23 tj. po upływie 48 godzin po wysłaniu ogłoszenia i jego otrzymaniu przez UPUE. Wynika to z przekazanych przez Zamawiającego w toku rozprawy dowodów w postaci potwierdzenia odebrania ogłoszenia przez TED oraz zrzutu z ekranu z platformy zakupowej. Nie potwierdził się zatem także drugi z zarzutów odwołania. Powyższe wskazuje, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, że wystąpiła wada postępowania, która uzasadnia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, który stanowi: Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniemlublub albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w 4) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W ocenie Izby Odwołujący, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą, która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Sama okoliczność, iż Zamawiający po otrzymaniu odwołania nie dokonał żądanej w nim zmiany warunków udziału w postępowaniu, jak też nie dokonał zmiany terminu składania ofert, wobec braku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz braku wykazania istnienia podstaw do unieważnienia umowy, nie może uzasadniać żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt KIO 568/24 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie przy udziale uczestnika postępowania wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej na rzecz zamawiającegoKliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 568/24 Uzasadnienie Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej, z podziałem na 3 części. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r. pod numerem 00775437-2023. W dniu 20 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 264 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo zaniechania przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – w zakresie części numer I; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Bovi, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy W., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz oferta tego wykonawcy nie została w wymagany sposób skonkretyzowana w zakresie pozycji numer 22, 23, 25 formularza cenowego stanowiącego treść oferty – w zakresie części numer I; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy PB, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Alduo, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie zawartej umowy, względnie unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1 i dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty wykonawców Bovi, W., Alduo, PB w zakresie część numer I. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podkreślił, że w dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a jako najkorzystniejszą ofertę w zakresie części numer I wybrał ofertę wykonawcy Bovi. Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania. Co więcej, według informacji uzyskanych drogą telefoniczną Zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego w zakresie części numer I. Na moment wniesienia odwołania, nie zostało opublikowane ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach postępowania, stosowanie do treści art. 265 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że brak poinformowania go o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz art. 261 ust. 1 ustawy PZP. Niewystarczające i błędne będzie zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłanie do wykonawców. Wskazał również, że naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy PZP uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, co stanowi przesłankę do unieważnienia zawartej umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący omówił poszczególne niezgodności treści ofert jego konkurentów z warunkami zamówienia. Jeśli chodzi o wykonawcę Bovi Odwołujący wskazał na następujące niezgodności: - z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 16 formularza cenowego dostarczy krzesło o nazwie „CAFE VII +”, którego producentem jest Nowy Styl. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że stelaż ma być wykonany z rury metalowej o przekroju 20 mm. ⌀ ⌀ Jednakże zaoferowane przez wykonawcę Bovi krzesło wykonane jest z rury o przekroju 16 mm. Wynika to bezpośrednio z katalogu producenta Nowy Styl, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 20 formularza cenowego dostarczy lodówkę podblatową o nazwie/nr katalogowym „UC162.4”, której producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że pojemność lodówki ma wynosić 130 litrów (nie zostało wskazany zakres tolerancji) oraz ma być w klasie energetycznej A+ (według starej skali energetycznej, czyli w klasie E według nowej skali energetycznej). Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma pojemność 135 litrów oraz jest w klasie energetycznej A (według starej skali energetycznej, czyli w klasie F według nowej skali energetycznej) Wynika to bezpośrednio z karty informacyjnej produktu, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 21 formularza cenowego dostarczy lodówkę wolnostojącą o nazwie/numerze katalogowym „Amica FD2015.4”, którego producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że lodówka ma mieś wysokość 120 cm +/- 2cm. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma wysokość 123 cm. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 80 formularza cenowego dostarczy gablotę wiszącą 80x100 o nazwie/numerze katalogowym „GAL1h”, którego producentem jest Karta. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że gablota ma mieść możliwość powieszenia w pionie i poziomie. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi gablota z racji tego, że posiada drzwi przesuwne, a nie otwierane ma możliwość powieszenia tylko w poziomie. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutów dotyczących pozostałych konkurentów, w szczegółach omawiając niezgodności z warunkami zamówienia jakie stwierdził on w ich ofertach. Odwołujący wniósł również dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał, że nieporozumieniem jest w szczególności stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 11 odwołania: „Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania.” Zamawiający, prowadząc postępowanie za pośrednictwem portalu zakupowego nie przesyła wykonawcom żadnych informacji. Wszelkie dokumenty kierowane do wykonawców są zamieszczane na portalu zakupowym, który z kolei informuje wykonawców o umieszczeniu przez zamawiającego kolejnego dokumentu na stronie prowadzonego postępowania. Informacja przekazywana jest wykonawcom w postaci emaila, który zawiera link do odpowiedniego dokumentu. Wykonawca może się z łatwością zapoznać z dokumentem zamieszczonym na portalu i nie musi codziennie śledzić czynności zamawiającego, gdyż o każdej jest informowany bezpośrednio. Również fakt, iż wykonawcy nie otrzymują informacji w treści emaila, ani dokumentów w postaci załączników do maili, lecz jedynie linki do pobrania dokumentów w żaden sposób nie ogranicza dostępu do informacji. Bez wątpienia dzień otrzymania takiego maila jest dniem, w którym wykonawca mógł powziąć wiadomość o czynności zamawiającego. Informacja o wyniku postępowania została zarówno zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i przesłana do wszystkich wykonawców. Jeszcze raz należy wskazać, że przesłanie jej przez portal w postaci linka do dokumentu czyni zadość wymaganiom ustawowym i jest powszechną obecnie praktyką. Przesyłanie informacji wykonawcom niezależnie od ich zamieszczania na portalu wprowadzałoby niepotrzebne zamieszanie. Zamawiający podkreślił również, że nie odrzucił żadnej oferty, więc nie przesyłano oddzielnego dokumentu – informacja zamieszczona na stronie internetowej była identyczna z informacją skierowaną do wykonawców. Zamawiający dodał, że po otrzymaniu odwołania wystąpił do operatora portalu zakupowego o potwierdzenie przesłania informacji o wyniku postępowania wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu. Dnia 22 lutego przedstawiciel SmartPZP potwierdził, że informacje te zostały wysłane. Zamawiający nie otrzymuje zwrotnego potwierdzenia przekazania informacji przez portal i nie może w inny sposób udowodnić skuteczności powiadomienia. Oświadczenie portalu należy uznać za wystarczające. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 24 stycznia 2024 roku po południu. Stosując per analogiam art. 514 ust. 3 PZP należy przyjąć, iż „domniemywa się, że wykonawca mógł zapoznać się z treścią informacji, jeżeli jej przekazanie nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Odwołujący uchybił więc zawitemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutów stawianych wobec ofert innych wykonawców, Zamawiający wskazywał, że projekt opracowano na podstawie katalogów produktów gotowych. Opisy produktów określają standard, kolorystykę i design mebli. Chodzi o uzyskanie odpowiedniego poziomu jakościowego i estetycznego wyposażenia. Zamawiający dopuścił materiały równoważne, zastrzegając jednak, iż powinny one uwzględniać charakter (funkcjonalność) i poziom techniczny (jakość) przyjętych rozwiązań. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o narzucenie wszystkich parametrów oferowanych produktów, takich jak pojemność lodówki (z dokładnością do jednego litra). Takie wskazanie należałoby uznać za rażące naruszenie zasad. Jeśli chodzi o wymiary, Zamawiający wskazał, że „należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia” w celu ich dostosowania do ograniczeń wymiarowych pomieszczeń. Jest oczywistym, że celem określenia wymiarów było zapewnienie możliwości posadowienia, instalacji mebli i wyposażenia w określonych miejscach (udostępniono rzuty pomieszczeń z zaznaczonymi miejscami przeznaczonymi na poszczególne produkty). Zamawiający dał temu wyraz w kolejnym punkcie Opisu przedmiotu zamówienia: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Jednoznacznie wskazano, że zarówno wymiary, jak i kolorystyka są orientacyjne. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o utrzymanie wymiarów wyposażenia z określoną dokładnością. Zarzuty Odwołującego co do różnic wymiarowych liczonych w milimetrach (np. fotela biurowego, lodówki wolnostojącej) należy uznać za nieporozumienie (poza lodówką podblatową, której wysokość musi korelować, co oczywiste, z wysokością blatu). Dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący podważa oświadczenia wykonawców zawarte w opisach oferowanych produktów przywołując standardowe karty katalogowe producentów. Zamawiający, mając spore doświadczenie w zakupach mebli, ma świadomość tego, że oferowane produkty mogą odbiegać od standardowych, np. w zakresie przekroju nóżek krzeseł lub kształtu podłokietników foteli. Wiążącym każdego wykonawcę jest jego oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie z SW Z poparte szczegółowymi opisami zawartymi w Materiałach informacyjnych (które potwierdzają spełnianie wymagań). Dalej Zamawiający odniósł się do zarzutów stawianych wobec wykonawcy Bovi. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca potwierdził przekrój nóżek krzesła a Zamawiający będzie egzekwował przestrzeganie tego parametru. Odwołujący wskazuje parametry typowego krzesła, co nie stanowi dowodu niemożności wykonania zamówienia zgodnie z SW Z. Zamawiający uważa, że krzesło to może być wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i złożoną ofertą. Zamawiający zdecydowanie odrzuca filozofię Odwołującego wskazującą na odrzucenie oferty z powodu większej pojemności lodówki. Ani analizowane wyżej postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika postępowania nie pozwalają na przyjęcie tak absurdalnego punktu widzenia. Jeśli chodzi o klasę energetyczną, to, po pierwsze, Zamawiający wymagał klasy A+ i Wykonawca zaoferował tę klasę w swoim opisie. Po drugie, Zamawiający kieruje się oficjalnym stanowiskiem Urzędu Regulacji Energetyki, zgodnie z którym „Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369[2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasą energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą litery „F” i „G”.” Zamawiający nie akceptuje stanowiska Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty z lodówką o 1 cm wyższą. Jak już to omawiano: wymiary wyposażenia są orientacyjne i nic nie przeszkadza postawieniu wyższej lodówki wolnostojącej. Poza tym, prawdopodobnie lodówka ta posiada regulacje wysokości, dzięki której można ją obniżyć o 1 cm. Ani postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika nie pozwalają na odrzucenie oferty z takiego powodu. Zamawiający nie rozumie związku sposobu otwierania gabloty z możliwością jej powieszenia. Przesuwane w pionie okna są powszechnie stosowane za oceanem i uznawane za wygodniejsze od otwieranych poziomo. Zarzut jest absurdalny. Stanowisko Przystępującego: Pismem złożonym w dniu posiedzenia, swoje stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący odniósł się do poszczególnych zarzutów skierowanych wobec jego oferty i wskazał, że: Przystępujący jest wieloletnim partnerem firmy Nowy Styl i nie po raz pierwszy wystąpił do producenta z pytaniem o możliwość wyprodukowania tych krzeseł z niestandardowego materiału jakim są rury o przekroju 20mm. Możliwość taką potwierdził manager Regionu Południe, którego oświadczenie Przystępujący załączył do pisma. Dalej Przystępujący wskazał, że Zamawiający podał w OPZ wymiary urządzenia 82x60x55 +/- 2 cm. Tolerancja gabarytowa przekłada się na tolerancję objętościową. Zakres tolerancji wymiarowej pozwala przyjąć, że różnica w dopuszczalnej objętości wynosi 6%. Dalej Przystępujący wskazał, że w OPZ Zamawiający stwierdził, że „Podane w SW Z wymiary i kolorystyka są orientacyjne” oraz, że „Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Powyższe prowadzi do wniosku, że zaoferowany produkt spełnia wymagania określone w SWZ. Przystępujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego klasy energetycznej powołując stanowisko URE oraz wskazując na przykładowe linki do produktów marki Amica, w których wskazane są stare i nowe oznaczenia energetyczne, z których wynika, że stara klasa energetyczna A+ została zastąpiona nową klasą F. W zakresie zarzutu 3 Przystępujący ponownie powołał postanowienia SW Z, w których wskazano, że podane wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne. Dodał również, że model lodówki może przyjmować również wysokość 122 cm, co wynika ze stron internetowych jej dystrybutorów. Ostatecznym potwierdzeniem, że lodówka ma wysokość 122 cm jest faktura proforma otrzymana przez Przystępującego, który tę lodówkę już zakupił na potrzeby Zamawiającego, z której wynika, że jej wysokość to 122 cm. W zakresie ostatniego zarzutu Przystępujący wskazał, że nieprawdą jest sformułowanie, że przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty są drzwi przesuwne. Aspekt ten można rozpatrywać jedynie w kategorii potencjalnych niedogodności w trakcie użytkowania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W tym miejscu należy odnieść się do wniosków o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, które formułowane były zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jeśli chodzi o wniosek Zamawiającego, to co prawda został on przez niego wycofany, jednak zasadnym jest krótkie jego omówienie. Wskazać należy, że materiał dowodowy wskazuje na to, że faktycznie Odwołujący nie został poinformowany o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie, w jakim informacja ta została opublikowana na stronie internetowej postępowania (tj. w dniu 24 stycznia 2024 r.). Miała więc miejsce sytuacja, w której Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazywał na to, że skontaktował się z przedstawicielami platformy przetargowej z prośbą o przesłanie potwierdzenia poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać jednak należy, że z odpowiedzi przedstawiciela platformy: „Uprzejmie informujemy, iż powiadomienie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oferty zostało wysłane do Wykonawców biorących udział w postępowaniu”, nie wynika czy Odwołującemu informacja ta została wysłana w dniu 24 stycznia 2024 r. czy może później. Mając na uwadze datę ww. oświadczenia przedstawiciela platformy, tj. 22 luty 2024 r. można stwierdzić, iż potwierdza ono w zasadzie tyle, że na dzień 22 lutego informacja ta została wysłana wykonawcom i nic więcej. Nie można na podstawie ww. oświadczenia stwierdzić jaka jest data wysłania przedmiotowej informacji. W szczególności do oświadczenia nie zostały załączone żadne logi systemowe, z których mogłaby wynikać faktyczna data wysłania informacji. Na otrzymanie informacji dopiero dniu 22 lutego wskazywał również Odwołujący, co potwierdzałoby powyższe przypuszczenie. Co więcej, Odwołujący zrzutem ekranu ze skrzynki odbiorczej na platformie przetargowej (załącznik nr 20 do pisma przygotowawczego Odwołującego) potwierdził, że faktycznie dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej znalazła się na jego skrzynce odbiorczej. Także Przystępujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania wskazał jedynie, że on również takiego zawiadomienia nie otrzymał w styczniu 2024 r. Oświadczenie to w zasadzie potwierdza stanowisko Odwołującego o braku przesłania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym na dzień wniesienia odwołania (20 luty 2024 r.) Odwołujący pozostawał w terminie na jego wniesienie. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy PZP, który odnosi się wprost do sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu, tj. w przypadku gdy zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołanie wnosi się nie później niż w terminie: 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - ogłoszenia o wyniku postępowania albo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawierającego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. W niniejszym postępowaniu ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w dniu 26 lutego 2024 r., a więc już po wniesieniu odwołania. Tym samym dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania zastosowanie znajdzie ust. 4 pkt 2, zgodnie z którym, w sytuacji, gdy mimo takiego obowiązku Zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nie zostało opublikowane, termin na wniesienie odwołania wynosi 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Umowa została zawarta w dniu 05.02.2024 r., a więc uznać należy, że odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2024 r. nie uchybiało terminowi, co czyni wnioski Zamawiającego i Przystępującego niezasadnymi. W szczególności wskazać należy, że zdaniem Izby nie znajdzie w sprawie zastosowania art. 515 ust. 3, na co wskazywał Przystępujący argumentując, że skoro Przystępujący powziął informację o zawarciu umowy w dniu 8 lutego 2024 r., to termin na wniesienie odwołania upływał 19 lutego 2024 r. Termin na wniesienie odwołania w sytuacji braku przesłania wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej jest wprost uregulowany przez przepis art. 515 ust. 4 ustawy PZP i zdaniem Izby w tej konkretnej sytuacji nie można opierać się na dyspozycji innych przepisów o charakterze ogólnym. Tym samym wnioski o odrzucenie odwołania należało uznać za niezasadne. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należy uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. Tylko niektóre z przeprowadzonych dowodów Izba uznała za przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej” (numer referencyjny: ZP250/087/2023). Zgodnie z zapisami SWZ: Część IV punkt 7: „Projekt opracowano na podstawie katalogów dostępnych ogólnie na rynku (wyposażenie w elementy meblowe). Wskazane typy stanowią informację określającą poziom standardu zaprojektowanego wyposażenia, jak i kolorystykę oraz co ważne „formę” (design) tych elementów. Ponieważ wyposażenie biurowe obiektu jest ściśle powiązane z projektem architektonicznym i projektem wnętrz, ewentualne materiały równoważne zastosowane w przyszłej ofercie na wyposażenie budynku, muszą uwzględniać charakter i poziom techniczny przyjętych rozwiązań. Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Część IV punkt 8: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SW Z wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Część IV punkt 11: „Zgodnie z art. 101 ust. 4 Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, wskazuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym tj. nie gorsze niż parametry użytkowe, funkcjonalne i techniczne materiałów, urządzeń lub produktów wskazanych w SW Z, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne.” W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający opisał szczegółowe parametry i wymiary zamawianego sprzętu. Zgodnie z zapisami ww. załącznika: KRZESŁA DO POM. SOCJALNYCH TAPICEROWANE K5* - zamieszczono m. in. wymaganie by stelaż był wykonany z rury metalowej o przekroju fi 20mm. Lodówka podblatowa do zabudowy – zamieszczono m. in. wymaganie by pojemność lodówki wynosiła 130 l chłodziarka oraz by klasa energetyczna była na poziomie A+. Lodówka wolnostojąca – zamieszczono m. in. wymaganie by wymiary lodówki wxsxg [cm] wynosiły: 120x55x55 cm +/- 2 cm. Gabloty informacyjne wiszące – zamieszczono m. in. wymaganie by istniała możliwość ich powieszenia w pionie i poziomie. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta nie została jednocześnie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu – jej wysłanie bezpośrednio do wykonawców nastąpiło dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 05.02.2024 r. Zamawiający podpisał umowę w sprawie zamówienia publicznego z ww. wykonawcą. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. W niniejszej sprawie zawarcie umowy przez Zamawiającego z naruszeniem art. 264 w zasadzie nie budzi wątpliwości. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Materiał dowodowy zebrany w sprawie potwierdza, że publikacja przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej prowadzonego postępowania miała miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Jednocześnie informacja ta nie została w tym terminie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tego typu sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia. Trzeba mieć bowiem na uwadze treść art. 253 ust. 1 i 2 ustawy PZP, zgodnie z którym: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Niewystarczające i błędne jest zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłania do wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jak wskazano w komentarzu do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych:„Nie jest zgodne z PZP zastępowanie informacji, które mają być przekazane wykonawcom, bezpośrednio informacjami na stronie internetowej, także z powodu innego zakresu i celu przekazywania tych informacji.” Tożsamy pogląd wyrażony został w komentarzu do ustawy autorstwa P. Wójcika, gdzie wskazano, że: „Informacja powinna zostać przesłana do wszystkich wykonawców, a niezależnie od jej przesłania także zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania.” (P. Wójcik, w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany – LEX). W niniejszej sprawie informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została wysłana Odwołującemu dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Powyższe wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego (Izba za wiarygodny w tym zakresie uznała dowód w postaci zrzutu ekranu ze skrzynki odbiorczej Odwołującego na platformie przetargowej). Tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 264 jest niewątpliwe z uwagi na wadliwość czynności polegającej na przesłaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem zawarcie przez niego w dniu 05.02.2024 r. umowy z Przystępującym nastąpiło z naruszeniem ww. przepisu. Dalej wskazać należy, że unieważnienie umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP wymaga ustalenia, że zawarcie umowy z naruszeniem art. 264 uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania. Celem ustalenia czy również ta przesłanka została spełniona należy więc rozpatrzyć zarzuty merytoryczne zawarte w treści odwołania, w pierwszej kolejności skierowane wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą (należy mieć bowiem na uwadze, że w razie niezasadności zarzutów skierowanych wobec oferty najkorzystniejszej, zarzuty skierowane wobec oferentów z kolejnych miejsc w rankingu ofert - zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i tak będą podlegały oddaleniu, jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania). Zdaniem Izby zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do każdego z nich, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut nr 1 – pozycja nr 16 formularza cenowego. Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w sprawie obala twierdzenia Odwołującego. Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta krzeseł Nowy Styl, z którego wynika, że możliwym jest ich wyprodukowanie z materiału, jakim są rury o przekroju 20mm. Odwołujący w ramach wypowiedzi ustnej w zasadzie przyznał rację Przystępującemu. Dodatkowo należy podkreślić, że karta katalogowa, z której Odwołujący wywodził skutki prawne w postaci niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia dotyczy modelu krzesła pn. „CAFE VII”, a Przystępujący zaoferował model pn. „CAFE VII +”. Nie można więc mieć pewności czy są to te same krzesła. Tym samym, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego by zarzucać Przystępującemu niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 2 – pozycja nr 20 formularza cenowego. Odwołujący wykazał, że pojemność zaoferowanej przez Przystępującego lodówki to 135 litrów, w sytuacji gdy w OPZ nie został wskazany zakres tolerancji dla ww. atrybutu. Wymagano lodówki o pojemności 130 litrów. Zdaniem Izby należy mieć jednak na uwadze wszystkie zapisy dokumentacji zamówienia, które są niejednoznaczne. Wskazać bowiem należy, że w Części IV punkt 7 SW Z Zamawiający wskazuje, że:„Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Z kolei w następnym punkcie istnieje zapis, zgodnie z którym: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” W SW Z wskazano także, że„Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Niejednoznaczność postanowień SW Z jest więc ewidentna. Z jednej strony Zamawiający wskazuje, że podane wymiary wyposażenia należy utrzymywać, a z drugiej, że są one jedynie orientacyjne. Na dokładkę wprowadza również zapis, że podane cechy urządzeń należy traktować jako wymagania minimalne. Wymienione wyżej zapisy nie współgrają ze sobą i mogą wprowadzać oferentów w wątpliwość jak Zamawiający faktycznie będzie podchodził do kwestii wymiarów i cech poszczególnych sprzętów. Należy mieć jednak na względzie ugruntowane już orzecznictwo, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z należy interpretować na korzyść oferentów. Tym samym, zdaniem Izby, zasadnym jest uznanie, że lodówka o pojemności 135 litrów mieści się w tolerancji dla podanego „orientacyjnie” wymagania, by pojemność ta wynosiła 130 litrów (część IV punkt 8 SW Z). Pojemność 135 litrów jest również korzystniejsza dla Zamawiającego w porównaniu do atrybutu tego urządzenia w wysokości 130 litrów – podanego w OPZ jako wymaganie minimalne (Część IV punkt 11 SWZ). Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że zapis z Części IV punkt 8 SW Zwyraźnie odnosi się do etapu realizacji umowy i wskazuje na meble wykonywane na wymiar. Nic takiego nie wynika z jego treści. Zdaniem Izby możliwe jest również zinterpretowanie tego zapisu w ten sposób, że dotyczy on w ogólności sprzętu jaki będzie zamawiany, nie tylko tworzonego pod wymiar. Biorąc pod uwagę powyższe niejednoznaczności zapisów dokumentacji Izba uznała, że nie można na obecnym etapie czynić Przystępującemu zarzutu, że wziął te zapisy pod uwagę i złożył ofertę w oparciu o nie. Jeśli chodzi o klasę energetyczną lodówki to Izba za wiarygodne w zakresie porównania nowej i starej klasy energetycznej, uznała stanowisko URE powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym:„Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 [2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasę energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą liter „F” i „G”. Zaoferowana przez Przystępującego lodówka posiada nową klasę energetyczną oznaczoną literą „F”, która odpowiada razem z literą „G” starej klasie energetycznej „A+”. Nie ma więc podstaw do zarzucania Przystępującemu niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 3 – pozycja nr 21 formularza cenowego. Ze strony internetowej, na którą powoływał się Odwołujący faktycznie wynika, że zaoferowana przez Przystępującego lodówka ma wysokość 123 cm, a więc nie mieści się w tolerancji wskazanej przez Zamawiającego jako 120 +/- 2 cm. Wskazać jednak należy, że pozostały materiał dowodowy przeczy twierdzeniom Odwołującego. W pierwszej kolejności na fakturze przedłożonej przez Przystępującego lodówka ta została oznaczona w następujący sposób: „Lodówka Amica FD2015.4 biała 122 cm 40dB 126/42L”. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, tego typu oznaczenie na fakturze wskazuje, że zakupiony został towar w postaci lodówki o wysokości 122 cm. Izba nie dała wiary twierdzeniem Odwołującego, że liczba ta może oznaczać coś innego. Co więcej, ze stron internetowych, na które z kolei powoływał się Przystępujący wynika, że lodówka ta ma wysokość 122 cm. Powyższe różnice najprawdopodobniej wynikają z faktu, że lodówka ta ma regulację pozwalającą na dostosowanie jej wysokości w małym zakresie, tzw. regulowane stopki. Wobec powyższego oraz mając na uwadze zapisy SW Z o tym, że podane wymiary są orientacyjne, nie ma podstaw by zarzucać ofercie Przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut nr 4 – pozycja nr 80 formularza cenowego. Izba w tym zakresie w pełni przychyla się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, że drzwi przesuwne nie są przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty. Odwołujący nie wykazał, że nie da się zamontować tej gabloty na dwa sposoby, a jedynie, że ma ona drzwi przesuwne. Tym samym zarzut nie może być uwzględniony, gdyż nie został przez Odwołującego wykazany. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że zawarcie przez Zamawiającego umowy z naruszeniem art. 264 nie uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienia odwołania przed zawarciem umowy, gdyż zarzuty postawione w odwołaniu okazały się niezasadne. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzuty skierowane wobec pozostałych oferentów należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sytuacji, gdy zarzuty skierowane wobec oferty najkorzystniejszej okazały się nietrafne, nawet potencjalna zasadność zarzutów skierowanych wobec pozostałych oferentów, pozostanie bez wpływu na ostateczny rezultat postępowania. Należy jednak dodać, że jeśli chodzi o ww. zarzuty, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w trakcie wypowiedzi na rozprawie, w ogóle się do nich nie odniósł. Nie zaprzeczył on twierdzeniom Odwołującego w tym zakresie, skupiając się jedynie na argumentacji na odparcie zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej. Także wykonawcy, których dotyczyły te zarzuty nie przystąpili do postępowania odwoławczego. Tym samym, mając na uwadze treść art. 533 ust. 2 ustawy PZP, Izba uznała twierdzenia Odwołującego w tym zakresie za przyznane. Powyższe nie zmienia faktu, że mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zarzuty te i tak podlegały oddaleniu jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3215/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: 1.1.unieważnia umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Województwem Łódzkim a TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie zobowiązań niewykonanych, 1.2.nakłada na Województwo Łódzkie karę finansową w wysokości 163 500 zł (sto sześćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Województwa Łódzkiego na rzecz Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... ​ Sygn. akt KIO 3215/25 UZASADNIENIE 31 lipca 2025 r. wykonawca Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonego przez zamawiającego Województwo Łódzkie (dalej jako „Zamawiający”) „na: 1) niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki wykonawcy TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Łąkowej 7B, 90-562 Łódź, NIP: 9820385802, KRS: 0000924395, REGON: 520186410, 2) zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób (i) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, (ii) przejrzysty,(iii) proporcjonalny; 3) zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie i w sposób zgodny z Pzp” Odwołujący zarzucił naruszenie: „a)art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. w zw. z art. 305 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia w związku z wcześniejszym odstąpieniem przez wykonawcę od umowy. Jednakże z dokumentacji oraz publicznych oświadczeń wynika, że odstąpienie od uprzednio zawartej umowy nastąpiło z winy Zamawiającego, tj. na skutek: −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez brak usunięcia zgłaszanych przez Odwołującego przeszkód w realizacji przedmiotu zamówienia polegających na niezgodności pomiędzy założeniami przyjętymi w przekazanej Odwołującemu dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę realizowanych robót, dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych istniejącego budynku, na którym miała być wykonana nadbudowa, a faktycznym stanem tych elementów stwierdzonym na etapie realizacji, −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez nieprzedłożenie Odwołującemu wymaganej w zw. z powyższym aktualizacji dokumentacji projektowej i odblokowania tym samym Odwołującemu frontu robót, oraz −braku przedłożenia gwarancji zapłaty zgodnie z art. 6494 § 1 k.c. w wyznaczonym terminie. b)art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia; c)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E poprzez udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki”. Odwołujący wniósł o: „1)unieważnienie umowy zawartej w dniu 26 czerwca 2025 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki z TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (KRS: 0000924395) w zakresie niewykonanym, oraz 2)nałożenie kary finansowej na Zamawiającego zgodnie z art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych”. Na rozprawie Odwołujący zmienił żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej umowy, a ewentualnie o jej unieważnienie w zakresie niewykonanym. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania w całości”, ewentualnie oddalenie odwołania w całości oraz „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: 14 stycznia 2025 r. została zawarta umowa nr 1/U/2025/BCU pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (zwanym w niej „Wykonawcą”), w której określono, że „w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych została zawarta Umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową lub Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1. Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie dłużej niż do 30.06.2024 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…)”. W piśmie datowanym na 9 maja 2025 r. Zamawiający oświadczył, że odstępuje od ww. umowy z dniem 9 maja 2025 r. Pismo to doręczono Odwołującemu 12 maja 2025 r. W piśmie datowanym na 4 czerwca 2025 r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu, Odwołujący oświadczył, że odstępuje od ww. umowy. 9 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „GM”) datowane na ten sam dzień pismo, w którym zaprosił GM do negocjacji „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień””. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawarł z GM umowę nr 6/RB/2025/BCU o treści „zgodnie z art. 305 pkt 1. w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320, z 2025 r., poz. 620) została zawarta umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie z dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) i innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1 . Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 30.09.2025 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1. Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot Umowy na kwotę ryczałtową brutto 16 350 000,00 zł słownie: szesnaście milionów trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, w tym należny podatek VAT*. (…)”. 26 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00347184 zostało opublikowane ogłoszenie o wyniku postępowania o treści „(…) 2.3.) Nazwa zamówienia albo umowy ramowej: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego (…) SEKCJA III – TRYB UDZIELENIA ZAMÓW IENIA LUB ZAWARCIA UMOW Y RAMOW EJ 3.1.) Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy 3.1.1.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. (…) SEKCJA V ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA 5.1.) Postępowanie zakończyło się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania: Postępowanie/cześć postępowania zakończyła się zawarciem umowy SEKCJA VI OFERTY 6.1.) Liczba otrzymanych ofert lub wniosków: 1 6.4.) Cena lub koszt oferty wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 16350000 PLN (…) SEKCJA VII W YKONAW CA, KTÓREMU UDZIELONO ZAMÓW IENIA 7.1.) Czy zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Nie 7.3.) Dane (firmy) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 7.3.1) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 7.3.2) Krajowy Numer Identyfikacyjny: 9820385802 7.3.3) Ulica: Łąkowa 7.3.4) Miejscowość: Łódź 7.3.5) Kod pocztowy: 90-526 7.3.6.) Województwo: łódzkie 7.3.7.) Kraj: Polska 7.4.) Czy wykonawca przewiduje powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom?: Nie SEKCJA VIII UMOWA 8.1.) Data zawarcia umowy: 2025-06-26 8.2.) Wartość umowy/umowy ramowej: 16350000 PLN 8.3.) Okres realizacji zamówienia albo umowy ramowej: do 2025-09-30” W dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” wpisano „art. 305 pkt 1) w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania dokumentów oznaczonych jako „umowa nr 1/U/2025/BCU dnia 14 stycznia 2025 r. o wykonanie robót budowlanych”, „oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2025 r. o odstąpieniu od Umowy” oraz „oświadczenie Odwołującego z dnia 4 czerwca 2025 r. o odstąpieniu od Umowy”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do odwołania i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, gdyż dokonanie oceny zasadności odwołania nie wymagało czynienia ustaleń w zakresie jakiegokolwiek faktu, którego ustaleniu mogły służyć te dokumenty, w szczególności w zakresie wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU. Tym samym nie służyły one ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. To samo dotyczy dowodów z zeznań świadków T.Ś. oraz M.Ś., a także dowodu z opinii biegłego „ze specjalnością w zakresie robót budowlanych” – o przeprowadzenie których wnosił Zamawiający. Ponadto przeprowadzenie tych dowodów, w szczególności dowodu z ww. opinii biegłego, prowadziłoby jedynie do zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Mając na uwadze, że art. 541 Pzp, stanowiący, że „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, Izba oddaliła wnioski o dopuszczenie tych dowodów. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2”. W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że – jak podnosił Zamawiający - „Odwołujący z uwagi na uprzednie rozwiązanie z nim, z jego winy, przez Zamawiającego umowy nr 1/U/2025/BCU z dnia 14 stycznia 2025 r. obejmującej tożsame zadanie z tym będącym przedmiotem skarżonego obecnie postępowania z wolnej ręki, w przypadku zastosowania trybu konkurencyjnego, nie mógłby wziąć udziału w postępowaniu, zaś złożona przez niego oferta podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”). Odwołanie zostało zatem wniesione przez podmiot nieuprawniony i w tym sensie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) pzp.” Biorąc pod uwagę treść art. 505 ust. 1 Pzp należy wskazać, że prawo wniesienia odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki czy na zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym przysługuje każdemu wykonawcy, który mógłby starać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie ma podstaw do uznania, że w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym Odwołujący „nie mógłby wziąć w nim udziału”. Wymaga zauważenia, że wykluczenie wykonawcy z takiego postępowania (a nie odrzucenie jego oferty) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 266 Pzp uzależnione jest od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie można ustalić, że w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym taka podstawa wykluczenia na pewno zostałaby wskazana. Nie sposób ponadto uznać, że w przypadku jej wskazania Odwołujący z takiego postępowania ponad wszelką wątpliwość podlegałby wykluczeniu na podstawie tych przepisów w sytuacji, gdy z treści odwołania wynika, że kwestionuje on, że z rozwiązanie umowy nr 1/U/2025/BCU nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. W tym stanie rzeczy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 2 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 129 ust. 1 Pzp „zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki”. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (…)”. W art. 305 pkt 1 Pzp określono zaś, że „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14”. Należy wskazać, że art. 129 ust. 1 Pzp jest przepisem określającym, w jakich trybach udziela się zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza tych progów. Zgodnie zaś z art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Art. 129 ust. 1 Pzp nie może być zatem zastosowany przy ocenie zgodności z przepisami Pzp czynności dokonanych w Postępowaniu. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, dotyczącym zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający może udzielić takiego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - czyli jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 pkt 1 Pzp oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp łącznie stanowią w takiej sytuacji podstawę prawną udzielenie zamówienia w takim trybie. Z treści art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, co zgodnie wskazywały także strony postępowania odwoławczego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu (także w związku z art. 305 pkt 1 Pzp) dopuszczalne jest jedynie w przypadku łącznego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim okoliczności – to jest, jak wskazano w odwołaniu, że: -miała miejsce wyjątkowa sytuacja, -tej wyjątkowej sytuacji zamawiający nie mógł przewidzieć, -ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, -ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że Zamawiający „nie wykazał spełnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki”. Wymaga podkreślenia, że gdy zamawiający, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w odwołaniu kwestionowana jest zgodność z przepisami Pzp czynności udzielenia tego zamówienia w tym trybie, ustalenie, czy wystąpiły wyżej wymienione okoliczności, może następować wyłącznie na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania (w świetle przedstawionej w nim także podstawy prawnej). Wynika to z art. 555 Pzp, stosownie do którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, co powoduje, że w przypadku przedstawienia przez zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, wykonawca, który wniósł to odwołanie, nie ma możliwości skutecznego przedstawienia w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących tych okoliczności, w szczególności wskazania odnoszących się do przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby być uznane za okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, a w konsekwencji również dowodów na ich poparcie. Zważywszy, że skorzystanie przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, musi mieć możliwość bycia skutecznym, konieczność zapewnienia tej możliwości powoduje, że należy stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności, które miałyby czy mogłoby stanowić uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zgodności z art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przeprowadzenia Postępowania w trybie z wolnej ręki czy udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w tym trybie. Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawione w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania ograniczone jest do wskazania, że „postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Trzeba przy tym „na marginesie” zauważyć, że w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” podano wyłącznie podstawę prawną trybu Postępowania, nie podano zaś jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania konieczne jest stwierdzenie, że nawet gdyby przyjąć, że wskazano w nim na wystąpienie wyjątkowej sytuacji oraz na to, że ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (czy nawet na to, że ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), to nie sposób uznać, aby przedstawiono w nim okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego tej wyjątkowej sytuacji oraz – co szczególnie istotne - braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przedmiotowej sytuacji w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionym w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania nie zostały przedstawione okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zatem nie można uznać, że udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki, które zostało udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, nastąpiło w sytuacji, w której brak było możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dodatkowo wymaga zauważenia, że okoliczności w zakresie terminów udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz w innych trybach, w szczególności w trybie podstawowym, oraz wskazujące na brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zostały przedstawione nie tylko w przedmiotowym uzasadnieniu ani w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale także w postępowaniu odwoławczym. Ponadto można wskazać, że nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że zawarta pomiędzy nimi umowa nr 1/U/2025/BCU została rozwiązana – sporne było natomiast, czy nastąpiło to na skutek oświadczenia złożonego przez Zamawiającego czy na skutek oświadczenia złożonego przez Odwołującego. Gdyby przyjąć, że wyjątkową sytuacją, która nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego było, jak twierdził Zamawiający, rozwiązanie ww. umowy na skutek złożonego przez niego oświadczenia – co nastąpiło 12 maja 2025 r. to okres od dnia jej rozwiązania do dnia wszczęcia Postępowania wynosi 28 dni, a do dnia zawarcia pomiędzy Zamawiającym a GM umowy nr 6/RB/2025/BCU – 45 dni. Nie sposób uznać za oczywiste, że terminy te są zbyt krótkie, aby brak było możliwości udzielenia w trybie w innym niż tryb z wolnej ręki zamówienia o przedmiocie takim jak w Postępowaniu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że wystąpiły łącznie wszystkie wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp okoliczności, których wystąpienie jest konieczne, aby było dopuszczalne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu. Zamawiający udzielając ww. zamówienia w trybie z wolnej ręki naruszył zatem art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy dla rozstrzygnięcia sprawy (dokonania oceny zasadności odwołania w zakresie tego zarzutu) nie miały znaczenia okoliczności dotyczące wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU, wobec czego czynienie szczegółowych ustaleń i rozważań (w odniesieniu do wszystkich twierdzeń stron) w tym zakresie było zbędne. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadnione zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz - w zakresie art. 17 ust. 2 Pzp - zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. dyrektywy „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Należy wskazać, że pomimo że w przepisie tym mowa jest o instytucjach zamawiających, to adresatem normy wynikającej z jego zdania pierwszego są w istocie państwa członkowskie; w polskim porządku prawnym została ona zawarta w art. 16 Pzp, który stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku może udzielić zamówienia w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp) oznacza, że wykonawca, któremu zamówienie to zostało udzielone, nie jest wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp w rozumieniu art. 17 ust. 2 Pzp. Udzielając GM zamówienia po przeprowadzeniu Postępowania (zawierając umowę nr 6/RB/2025/BCU) Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręki, z istoty tego trybu wynika, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przejrzystość takiego postępowania jest istotnie ograniczona. W sytuacji, gdy przeprowadzenie Postępowania i udzielenie GM zamówienia w trybie z wolnej ręki, nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp), należy przyjąć, że w celu udzielenia tego zamówienia Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający wykonawcom innym niż GM ubieganie się o udzielenie tego zamówienia – czyli zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – oraz przejrzysty, czego realizacja polega w szczególności na umożliwieniu takim wykonawcom uzyskania informacji o tym, że ma on zamiar udzielenia takiego zamówienia – poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu. Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający nie wykonał obowiązków wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, co stanowiło naruszenie tych przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń, po przeprowadzeniu Postępowania nie mógłby udzielić GM zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Bezsporne jest, że po przeprowadzeniu Postępowania została zawarta umowa nr 6/RB/2025/BCU. Wymaga wskazania, że zachodziła przesłanka określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Jak wskazuje się w piśmiennictwie „dyspozycją tego przepisu są zatem objęte jedynie przypadki, w których zamawiający: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie (przypadek ten dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (tak w M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Należy uznać, że brak uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego był wynikiem nieprawidłowego uznania, że zamówienie, które zostało udzielone poprzez zawarcie ww. umowy, może być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji, że zawierając ww. umowę Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji, gdy przedmiotem ww. umowy było wykonanie robót budowlanych, a na dzień zamknięcia rozprawy – jak wynika ze złożonego na niej oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego – zostało wykonane ok. ½ zakresu tych robót, w ocenie Izby unieważnienie tej umowy („w całości”), które skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego wszystkich świadczeń spełnionych na jej podstawie, czyli robót w zakresie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi oraz zagospodarowania terenu przyległego, oznaczałoby konieczność zniszczenia tego, co zostało wykonane, tylko w celu spełnienia tego obowiązku, pomimo że może to zostać wykorzystane w przypadku dalszego wykonywania tych robót. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, wobec czego zgodnie z tym przepisem Izba unieważniła umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Zamawiającym a GM w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyła karę finansową. Stosownie do art. 563 Pzp „kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie”. Zważywszy, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak było podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie jest jednym z najpoważniejszych naruszeń przepisów Pzp oraz wartość wynagrodzenia GM przewidzianego w ww. umowie, wynoszącego 16.350.000 złotych, kary w wysokości 1 % tego wynagrodzenia nie sposób uznać za nadmierną, wobec czego Izba nałożyła na Zamawiającego karę w takiej wysokości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez sześciu pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz dokumentu „potwierdzenie wykonanej operacji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pięciu pełnomocnictw w wysokości 85 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając ponadto na uwadze, że z treści tego przepisu wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2646/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku na dostawę zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści ich ofert z wymaganiami opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia, zmodyfikowanymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r., 2.kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. ​ L. Zamenhofa w Białymstoku na rzecz wykonawcy TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2646/25 Uzasadnie nie Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lutego 2025 r., Dz.U. S: 25/2025, nr 79993-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp przez zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. („Paramedica”), 2)art. 239 ust.1 w zw. z art. 247 ust.1 i 2 Pzp, a także w związku z art. 253 ust.1 Pzp przez: a)zaniechanie dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)przyznanie ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. K („Paramedica”) po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84, 3)art. 239 ust.1 Pzp przez dokonanie czynności w postaci wyboru oferty wykonawcy Paramedica jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18 czerwca 2025 r.; 2)odrzucenia oferty wykonawców MDS i Paramedica; 3)w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 2 przystąpienia do oceny ofert w tym: - przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert. - przyznania ofertom wykonawców Paramedica i MDS po 25 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji po 21,24 pkt w ogólnej punktacji ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r., wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: IV.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Przedmiotem zamówienia jest Dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta do Uniwersyteckim Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Białymstoku im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, zwanego dalej Zamawiającym. (…) 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 6 do swz. VII.INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.Przedmiotowe środki dowodowe, jakie mają dostarczyć Wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1)Opisy, katalogi oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków /parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. 2.Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 12)POZOSTAŁE DOKUMENTY, KTÓRE NALEŻY DOŁĄCZYĆ DO OFERTY 8.Załącznik Nr 6 Opis przedmiotu zamówienia – Parametry techniczne 9.Przedmiotowe środki dowodowe z & VII swz. 25)KRYTERIA, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERT I SPOSÓB OCENY OFERT 1.Ocena ofert będzie dokonana według kryteriów: ·Cena – 70% ·Parametry techniczne – 30% 2.cena ofert w kryterium cena zostanie dokonana według następującego wzoru: Najniższa zaoferowana cena Ocena oferty X = -------------------------------------------------- x 100 x 70% Cena oferty X 3 . Ocena w kryterium parametry techniczne zostanie dokonana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę Załącznika nr 6 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia według poniższych zasad: -Poszczególni członkowie Komisji Przetargowej będą dokonywali indywidualnej oceny ofert, przyznając punkty zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 6 do swz. -Otrzymana suma punktów zostanie podstawiona do następującego wzoru: Px Ocena oferty X = ---------------------- x 100 x 30% Pmax gdzie: Px – ilość punktów uzyskana przez ofertę X Pmax – maksymalna możliwa do uzyskania ilość punktów Ocena końcowa oferty to suma punktów uzyskanych przez daną ofertę w zakresie powyższych kryteriów. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta z najwyższą liczbą punktów. Kolejno ustalono, że w załączniku 6 do SWZ (OPZ) zamawiający wskazał m. in. co następuje: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE 20s dla pomiaru w trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE pletyzmograficzną Punktacja opis, TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. SWZ, wraz z załącznikami, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym w zakresie dotyczącym OPZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 4 w piśmie z 11 marca 2025 r. o treści: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji”, udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył zamawiającemu m.in. odwołujący, przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący zaoferował zamawiającemu Monitor iM3 firmy EDAN Instruments, Chiny) wraz z pozostałym wyposażeniem wg OPZ (por. formularz ofertowy odwołującego, w aktach sprawy) Ustalono także, że odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, opis, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Tak, podać TAK , pierwszy Rozdzielczość ekranu graficznego ekran kolorowy , Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x dotykowy 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 Maksymalne cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 wymiary: 160 mm cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 (szer.) × 265 mm mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 (wys.) × 170 mm cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) (gł.). Obszar czynny Rozdzielczość 800 x 480 pikseli wyświetlacza 8Układ pikseli RGB (czerwony, calowy kolorowy zielony, niebieski) TFT, obsługa Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x poprzez ekran 179 µm (Wys.) dotykowy. Luminancja 530 cd/m2 Rozdzielczość min: 800×600. Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji Zamawiający dopuścił odpowiedziami na zapytanie Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE TAKI, Domyślna metoda pomiaru w trakcie inflacji mankietu ciśnienia: w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE Czas pomiaru NIBP 20s dla pomiaru w trakcie inflacji 15s dla pomiaru w mankietu trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE TAK, Pomiar pletyzmograficzną częstości oddechów metodą pletyzmograficzną Punktacja TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie zaoferował zamawiającemu Monitory funkcji życiowych Monitor Connex Spot (CSM) W IFI, NIBP, MAS, RRp, BRAUNUNPRo6000; Welch Allyn, Inc; numer modelu: 75RE-2 (por. formularz ofertowy przystępującego). Ustalono także, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, TAK, podać Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 (por. oferta przystępującego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie zaoferował zamawiającemu monitory funkcji życiowych Welch Allyn, Connex Spot Monitor, CSM, 75RE-2. (por. formularz ofertowy ww. wykonawcy). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Instrukcja CSM.pdf str. 154 (por. oferta wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 17 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Wada, którą obarczone jest postępowanie jest bezwzględnie nieusuwalna i negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 99 ustawy PZP Zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Takie działanie może stanowić naruszenie ustawy, które prowadzić powinno do unieważnienia umowy i tym samym do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia”. (por. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r. w aktach sprawy) Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. (por. ww. odwołanie odwołującego z 28 kwietnia 2025 r.) Kolejno ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza 23 maja 2025 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1657/25, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m.in. następujące stanowisko. W rozpoznawanej sprawie zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania (pismo z 17 kwietnia 2025 r.) wskazał na treść art. 99 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Dalej wyjaśnił, że zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 błędnie opisał parametry ekranu, wskazując na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm. Z kolei tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Zamawiający argumentował, że podstawą unieważnienia ewentualnej, zawartej umowy, mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 ustawy Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na jego wady, które dostrzegł w samym opisie zawartym w dokumentach zamówienia. Wyjaśnił także dlaczego owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. Zamawiający jednak całkowicie pominął, także w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, że zamieszczony w SW Z opis był przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący, który jak wskazał, dostrzegł wady opisu przedmiotu zamówienia we wskazywanym wyżej zakresie, zwrócił się z następującym pytaniem: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.)”. Zamawiający, na tak zadane pytanie udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (…) W pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości, że wykonawcy składając w postępowaniu oferty zobligowani są kierować się treścią SW Z. Jednakże jej treść należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest, i to niezależnie od tego czy treść udzielonych odpowiedzi prowadzi do zmian pierwotnych zapisów SW Z czy też nie, śledzić czynności zamawiającego dokonywane przez niego w postępowaniu a w przypadku gdy treść wyjaśnień prowadzi do zmian czy też uszczegółowienia opisu zawartego w SW Z, obowiązkiem wykonawcy jest brać je pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15, wyrok SąduApelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18). (…) Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada w istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona 11 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił on parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. (…) Tym niemniej zamawiający, dokonując opisu wymagań w zakresie Monitora funkcji życiowych w punkcie 11 Załącznika 6 do SW Z (OPZ) wskazał wyłącznie na parametry ekranu kolorowego, nie posługując się przy tym znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia, źródła lub procesu charakteryzującego wyrób lub wykonawcę. Wskazał wprawdzie w treści Rozdziału IV SW Z, że dopuszcza rozwiązania równoważne, lecz uczynił towyłącznie informacyjnie, w kontekście uregulowań zawartych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe miałoby zatem zastosowanie jedynie, gdyby zamawiający zdecydował się na wskazanie określonej nazwy własnej/ marki produktu lub wskazanie producenta, norm, certyfikatów lub innych odniesień, na podstawie których zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Jeśli jednak wskazywana część OPZ nie zawiera nazwa własnych, nie sposób jest też twierdzić, że zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne do tych, które wynikały z pierwotnego opisu w OPZ. (por. wyrok KIO z 23 maja 2025 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, że pismem z 2 czerwca 2025 r. zamawiający, wykonując ww. wyrok izby, unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie złożył wyjaśnienia z 12 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Zamawiający udzielonych w dniu 11.03.2025 odpowiedziach dopuścił poniższe wymiary kolorowego ekrany dotykowego: (…) Odpowiedź Zamawiającego dopuściła nowe parametry techniczne aparatu rozszerzając Oferentom możliwość zaoferowania urządzenia o innych parametrach niż w pierwotnym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Należy jednak pamiętać, że odpowiedź miała charakter dopuszczenia, a nie wymogu, zatem w pierwotnie obowiązujących wymogach techniczny Opis Przedmiotu Zamówienia nie zostały wprowadzone zmiany i zaoferowany aparat powinien spełniać wymogi z pierwotnego OPZ lub wymogi dopuszczone odpowiedzią Zamawiającego na pytanie. Zaoferowany przez monitor Welch Allyn CSM spełnia wymogi pierwotnych zapisów OPZ. (…) Biorąc pod uwagę pierwotny Opis Przedmiotu Zamówienia rozszerzony o dopuszczone w odpowiedzi Zamawiającego parametry ekranu w zaoferowany przez Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. k. aparacie spełniają wymogi Zamawiającego (instrukcja obsługi strona 154): zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienie: Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) oraz wymiary ekranu, które zawierają się w maksymalnych wymiarach dopuszczonych przez Zamawiającego odpowiedzią z dnia 11.03.2025: Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Pragniemy nadmienić, że wymiar ekranu aparatu wynoszą: 164,9 mm [wysokość] x 103,8 mm [szerokość] x 3,40 mm [głębokość] Jednostka [cm] opisana w polskiej wersji instrukcji obsługi jest omyłką pisarską podczas tłumaczenia, ponieważ realne wymiary ekranu oraz specyfikacja ekranu zawarta w oryginalnej, anglojęzycznej wersji instrukcji obsługi wynosi (strona 140, załącznika IFU_CSM_EN_2022): Graphical display resolution 6.5 in. (W) x 4.1 in (H.) x 0.13 in (D) (1649 mm (H) z 103.8 mm (W) x 3.40 mm (D) (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z 9 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) należy stwierdzić, że zmianie uległy jedynie wskazane powyżej parametry. Zamiast błędnie opisanych wymiarów ekranu (NIE CAŁEGO MONITORA !) w cm 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) wprowadzono nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Wyrokiem KIO, w zakresie opisu punktu 11, nie dokonano zmiany wymiarów ekranu określonych prawidłowo w OPZ w calach, nie zmodyfikowano wymagań obszaru czynnego czy rozdzielczości. Modyfikacja dotyczyła jedynie wymiarów określonych w jednostkach metrycznych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wprowadził następujące brzmienie pkt. 11 OPZ: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) maksymalne wymiary 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Na podstawie powyższego stwierdzamy, że wezwanie naszej firmy MDS Cardio Sp. z o.o. do potwierdzania opisu przedmiotu zamówienia zaoferowanego, po uzyskaniu dopuszczenia, przez firmę TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. jest bezzasadne. W złożonej w postępowaniu ofercie zaoferowaliśmy monitor parametrów życiowych CSM 75RE-2 firmy Welch Allyn spełniający powyższe, nawet zmodyfikowane wymagania pkt. 11 OPZ. Zgodnie z załączoną do oferty instrukcją obsługi monitora CSM strona 154 : (…) Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 zapis wymiarów ekranu w jednostkach metrycznych zawierający omyłkę pisarską – błędnie postawiony przecinek, jest nieaktualny i nieistotny. Zaoferowany monitor CSM 75RE-2 spełnia wymagania dotyczące szkicu wymiarowego (wymiary wyrażone w calach), obszaru czynnego, rozdzielczości, rozmiaru piksela czy luminancji. Z całą pewnością taki monitor istnieje. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podając następujące dane: Numer oferty Nazwa (firma) Cena oferty Parametry techniczne Punktacja w kryterium Cena oferty 1 2 3 MDS Cardio 699 300,00 zł. Sp. z o.o. Paramedica 655 555,32 zł. Polska Sp. z o.o. sp. k. TDZ Technika dla zdrowia sp. 588 600,00 zł. z.o.o Łączna punktacja 25 58,92 Parametry techniczne 30 25 62,85 30 88,92 92,85 70,00 0 70,00 (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że kwestia wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ była już przedmiotem prawomocnego orzeczenia izby. Zamawiający pismem z 17 kwietnia 2025 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp argumentując, że opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie z 28 kwietnia 2025 r., zaś izba wyrokiem z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało z uzasadnienia ww. wyroku ocena wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia nie była sporna między zamawiającym a odwołującym na etapie tamtego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 23 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stwierdziła bowiem, że Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. W tej sytuacji, Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku uznała za ustalone i przesądziła, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z jest wadliwy bo wskazywał na produkty, które nie istnieją na rynku. Jednocześnie jednak izba w przywoływanym orzeczeniu nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że postępowanie z omawianego powodu jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba uznała bowiem, że pierwotny, wadliwy opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Co więcej, izba w ww. wyroku analizowała także argumentację zamawiającego, który uważał, że mimo udzielenia wyjaśnienia nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. pierwotny opis przedmiotu zamówienia nie został zmieniony, a zamawiający dopuścił odpowiedzią jedynie rozwiązanie równoważne. Izba dostrzegła bowiem argumentację zamawiającego w ww. zakresie. Wskazywał na to następujący fragment uzasadnienia wyroku. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego, prezentowanego w piśmie procesowym z 16 maja 2025 r. (Odpowiedzi na odwołanie) udzielone wyjaśnienia nie powodują, że uległy zmianie parametry Monitora, gdyż wcześniejszy opis zawarty w SW Z nie został usunięty, a dopuszczono jedynie rozwiązanie równoważne. Zamawiający wskazał również na okoliczność, że nie została zmieniona treść załącznika nr 6 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazane zostały parametry w pkt 11. Podkreślał również, że wykonawcy, w tym odwołujący, złożyli załącznik nr 6 z niezmienionym opisem. Z uzasadnienia ww. wyroku wynikało jednak, że izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do utrzymania w mocy pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z i potraktowania opisu z 11 marca 2025 r. jedynie jako rozwiązania równoważnego. Izba stwierdziła bowiem, że Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada ​ istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona w 1​ 1 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił o​ n parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. Co więcej, Izba w ww. wyroku przenalizowała także konsekwencje zmiany pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z dla wykonawców, którzy w przeciwieństwie do odwołującego nie dostrzegli modyfikacji dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. i mimo obowiązku podania parametrów oferowanych urządzeń, w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z powielili błąd zamawiającego zawarty w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że zmiana pierwotnego OPZ nie stała na przeszkodzie w dalszym prowadzeniu postępowania. Izba stwierdziła bowiem, że Nawet jeśli inne podmioty, które ubiegały się o przedmiotowe zamówienie nie dostrzegły popełnionego przez zamawiającego błędu, powieliły go, wbrew treści udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 z 11 kwietnia 2025 r. - pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Izba wyraziła także pogląd, że Bez znaczenia jest okoliczność, że inni wykonawcy nie uwzględnili w treści oferty zmian OPZ tj., że pozostali dwaj wykonawcy skopiowali wymaganie punktu 11 Załącznika 6 do SW Z, bez dokonywania korekty wynikającej z treści udzielonej odpowiedzi (na powyższe wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Jeśli nawet tylko odwołujący dostrzegł wadliwość wymagania i wystąpił z pytaniem d​ o zamawiającego i tylko on uwzględnił zmianę wynikającą z udzielonej odpowiedzi, pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został uznany przez izbę w wyroku z 23 maja 2025 r. za wadliwy bo wskazywał na produkt, który nie istnieje. Izba w ww. wyroku przesądziła także, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaś wszyscy wykonawcy mieli obowiązek śledzić zmiany SWZ dokonywane przez zamawiającego. Wskazania izby wynikające z ww. wyroku należało uznać za wiążące. Co istotne, wyrok wydany przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stał się prawomocny. Zamawiający nie zdecydował się bowiem na złożenie skargi wobec ww. niego do Sądu zamówień publicznych. Pokreślenia wymagało także, że wykonawca Paramedica ani wykonawca MDS Cardio, choć zostali wezwani przez zamawiającego do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym, to nie zgłosili swego przystąpienia do niego w trybie art. 525 Pzp. W konsekwencji nie stali się uczestnikami tamtego postępowania odwoławczego, nie skorzystali z prawa do przedstawienia izbie w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 swego stanowiska co do przesłanek unieważnienia postępowania i nie przysługiwało im prawo do wniesienia skargi wobec wyroku izby. W tej sytuacji, po uprawomocnieniu się ww. wyroku izby, zamawiający zobowiązany był wykonać jego wskazania. Jak wynikało z wezwań, jakie zamawiający skierował do wykonawcy Paramedica oraz wykonawcy MDS Cardio, zamawiający na tym etapie prawidłowo zinterpretował wskazania izby zawarte w ww. wyroku. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający pismami z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie raz wykonawcę MDS Cardio do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj.: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. Treść ww. wezwań świadczyła o tym, że zamawiający – przynajmniej na etapie formułowania ww. wezwań - miał świadomość, iż wykonawcy powinni wykazać zgodność swych ofert z opisem przedmiotu zamówienia zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak wynikało z wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców przy pismach odpowiednio z 9 czerwca 2025 r. oraz 12 czerwca 2025 r., a także z ustnej wypowiedzi przystępującego na rozprawie, przystępujący Paramedica oraz wykonawca MDS Cardio w dalszym ciągu starali się wywodzić zgodność swych ofert z pierwotnym, wadliwym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ, z pominięciem zmiany z 11 marca 2025 r. Z niezrozumiałych względów zamawiający, pomimo iż miał świadomość na etapie kierowania wezwań, że w świetle wyroku izby z 23 maja 2025 r. jedyną drogą wykazania zgodności ofert z SW Z jest odniesienie się do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaakceptował takie stanowisko obu wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zdawał się argumentować, że porównał oferty obu wykonawców do niejako hybrydowego opisu przedmiotu zamówienia. W zakresie parametrów wymiarów porównywał oferowane urządzenia do wymagań w tym zakresie wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Natomiast w zakresie pozostałych wymagań, zamawiający utrzymywał, że wiążące są cechy zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia z pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ. Zdaniem izby z takim podejściem zamawiającego nie można było się zgodzić. Owszem w wyroku wydanym przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 osią sporu były pierwotne parametry dotyczące wymiarów urządzenia zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z. To bowiem te wymiary wskazywały na urządzenie, które nie istnieje na rynku. Nie można było jednak zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby skutki wyroku rozciągały się wyłącznie na parametr wymiarów urządzeń. Uszło uwadze zamawiającego, że zarówno w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z, jak i w opisie zawartym w pytaniu nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. mieliśmy do czynienia z dwoma różnymi zestawami wymagań: Przed zmianą z 11 marca 2025 r. Po zmianie z 11 marca 2025 r. Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic Maksymalne wymiary: 160 mm (szer) x 265 wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm mm (wys.) x 170 mm (gł); (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 Przekątna 8 cali TFT mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozdzielczość minimum 800 x 600 pikseli Uchylono Rozmiar piksela 63,2 pm (Szer.) x 179 pm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Uchylono Porównanie ww. wymagań prowadziło do wniosku, że zarówno pierwotny opis, jak i opis zmodyfikowany zawierał pewien zestaw cech łączących się ze sobą (i pozostających ze sobą w funkcjonalnym związku). Niektóre wymagania z pierwszego opisu okazały się dalej idące, a z kolei w innych aspektach – dalej idące są wymagania z drugiego opisu. Skoro obydwa opisy zawierały odmienne zestawy cech, a Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niektóre cechy z pierwszego zestawu są wadliwe (gdyż parametr wymiaru wskazuje na urządzenia nieistniejące), to należało uznać, że zdaniem izby również pozostałe wymagania z pierwotnego opisu zostały zastąpione nowym opisem odpowiadającym odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. W szczególności nie można było uważać za wiążący dowolny zestaw cech mieszając wymagania z obydwu zestawów. Stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, aby łączyć ze sobą wybrane cechy wynikające z różnych opisów przedmiotu zamówienia oznaczałoby, że tworzone są niejako kolejne, hybrydowe opisy przedmiotu zamówienia, zawierające wybrane na zasadzie dowolności cechy przedmiotu zamówienia z różnych opisów. Jednakże nawet gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego za poprawne, do czego nie było jakichkolwiek podstaw, to - wbrew jego twierdzeniom – urządzenia zaoferowane przez przystępującego i MDS Cardio nie spełniały wymagań w zakresie szkicu wymiarowego opisanych w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Tymczasem, jak wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły: 164,9 mm (szer.) x 103,8 mm (wys.) x 3,4 mm (gł.), a zatem przekroczono maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. W swym piśmie procesowym z 29 lipca 2025 r. przystępujący Paramedica podjął jeszcze inną, odmienną, a zarazem konkurencyjną wobec zamawiającego próbę porównania treści swej oferty (w zakresie wymiarów urządzenia) z innymi wymogami SW Z. Twierdził bowiem, że wymiary jego urządzeń należy porównać do wymiarów w calach opisanych przez zamawiającego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (z pominięciem wadliwych wymiarów metrycznych). Taką samą próbę zdawał się podejmować wykonawca MDS Cardio w swych wyjaśnieniach z 9 czerwca 2025 r. Zdaniem izby takie stanowisko należało uznać za niezasadne z wielu powodów. Po pierwsze – jak już wcześniej wskazano, argumentacja ta okazała się sprzeczna z prawidłowo odczytanymi przez odwołującego wyraźnymi rozważaniami poczynionymi przez izbę w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że wymiary urządzenia w pierwotnym OPZ zostały opisane przez zamawiającego jednocześnie w jednostkach metrycznych i w calach. Co istotne, wymiary te nie zgadzały się ze sobą w żaden sposób, co odwołujący prawidłowo opisał na str. 7 odwołania. Przypomnienia przy tym wymagało, że niezgodność taka nie wynikała tylko z błędnego przyjęcia jednostki miary „cm” zamiast „mm”. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący utrzymywał, że należałoby przyznać prymat jednostkom miary wyrażonym w calach nad jednostkami metrycznymi, a nie odwrotnie. Po trzecie, przystępujący nie dostrzegł, że wymiary w calach, zawarte w pierwotnym opisie zamówienia, również były obarczone wadą. Przypomnienia wymagało, że wymiary w calach w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z zostały opisane jako: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.). Zwrócić należało zatem uwagę, że w opisie tym podano dwie, konkurencyjne wielkości wymiaru wysokości urządzenia – jedną jako 4,1 cala oraz drugą jako 0,13 cala. W tej sytuacji należałoby zatem zadać sobie pytanie, do której wielkości wysokości podanej w calach należałoby porównać parametry wysokości urządzenia z ofert przystępującego i wykonawcy MDS Cardio. Podkreślenia wymagało zaś, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców posiadały rzeczywiste wymiary w calach: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (gł.). Powyższe wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r. Wobec tego urządzenia te były zgodne w zakresie wymiaru wysokości z wymiarem 4,1 cala (wys.), ale jednocześnie okazały się niezgodne z wymiarem 0,13 cala (wys.). Reasumując należało uznać, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został obarczony licznymi wadami powodującymi, że porównywanie ofert do niego było niemożliwe. Jednocześnie w wyroku z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał aby postępowanie zostało obarczone wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyrok ten stał się prawomocny wskutek niewniesienia wobec niego skargi. W tej sytuacji jedynym sposobem na rozstrzygnięcie postępowania mogło być porównywanie ofert złożonych przez wykonawców do opisu przedmiotu zamówienia zmienionego odpowiedzą na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak już wcześniej wskazano, urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały zmienionych wymogów dotyczących wymiarów. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Tymczasem, jak wynikało z dowodu pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły:164,9 mm (szer.) x 103,8 mm x 3,4 mm (gł), a zatem przekraczały maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. Nie było sporne między stronami, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały także wymagania co do minimalnej rozdzielczości ustalonej odpowiedzą nr 4 z 11 marca 2025 r. na 800 x 600 pikseli. Ekrany Welch Allyn Comnnex Spot Monitor posiadały bowiem rozdzielczość 800 x 480 pikseli czyli niższą niż wymagana. Nie ulegało także wątpliwości, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały również wymogu przekątnej ekranu - 8 cali TFT, posiadając przekątną 6,98 cala, na co wskazał odwołujący w odwołaniu powołując się na dane z folderu Welch Allyn Comnnex Spot Monitor, a czemu nie zaprzeczali zamawiający i przystępujący. Reasumując zatem izba stwierdziła, że oferty przystępującego i wykonawcy MDS Cardio okazały się niezgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ zmienionymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Powyższe ustalenia powinny skutkować ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający nie uczynił. Zasadne okazały się zatem zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących: a)zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)czynności przyznania przez zamawiającego ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84 pkt w ogólnej punktacji ofert. Odwołujący zaznaczył bowiem w odwołaniu, że zarzuty te podnosi na wypadek nieuwzględnienia przez izbę zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio. Tymczasem zarzuty te podlegały uwzględnieniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, która powinna zostać odrzucona. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2363/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielskuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielsku tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2363/24 Uzasadnienie Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa w 2024 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – szelki do przenoszenia oporządzenia”, nr sprawy: 11/2024/D-OiB. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2024 r., numer wydania: Dz. U. S: 247/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00783663-2023. W dniu 5 lipca 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielsku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej również jako Konsorcjum BOGMAR – JOAN lub Przystępujący), odpowiednio dla; • Zadania nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia 2) czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia; wbrew faktom wynikającym z dokumentów zamówienia oraz z naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN 2. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty podlegającej odrzuceniu z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 3) dokonania ponownego zbadania złożonych ofert w zakresie zadań 1 - 4, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że na podstawie udostępnionych Odwołującemu próbek oraz wyników badań złożonych przez Przystępującego biorący udział w oględzinach przedstawiciele partnera Konsorcjum Odwołującego, INSTYTUTU ROZW OJU OPORZĄDZENIA TAKTYCZNEGO sp. z o.o. stwierdzili szereg nieprawidłowości oraz niezgodności udostępnionego im wzoru: „1. Ujawniono niezgodność w wykonaniu wkładu amortyzująco-usztywniającego panelu centralnego pasa biodrowego niezgodność polega na zapadniętych komorach powietrznych ww. panelu. Co skutkuje brakiem prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji, do których został zaprojektowany. 2. Ujawniono niezgodność w zastosowanej przez oferenta siatce dystansowej, mianowicie winna być zastosowana siatka w kolorze khaki oraz o odpowiedniej średnicy oczka zgodnej z wojskowym wzorem szelek, niezgodna siatka występuje w: a) Panelu centralnym b) Panelu bocznym basa biodrowego c) Szelka nośna panelu piersiowego d) Panelu piersiowym Zastosowanie siatki dystansowej o innych parametrach fizycznych niż we wzorze skutkuje niezapewnieniem prawidłowej cyrkulacji powietrza oraz może zwiększyć masę wyrobu. 3. Ujawniono niezgodność w pasku spinającym pasek piersiowy, mianowicie zamocowanie gumy elastycznej wykonane niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonane obszycie w kształcie kwadratu zamiast dwóch niezależnych przeszyć na połączeniu gumy elastycznej i taśmy nośnej powoduje nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu. 4. Ujawniono niezgodność w zestawie łączników do panelu piersiowego do elementu kamizelki, zostały założone źle klamry oraz wszywka została wszyta niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie elementów niezgodnie z zatwierdzonym wzorem skutkuje pogorszeniem właściwości użytkowych całości zestawu, ponieważ końcowy użytkownik napotka trudności w montażu poszczególnych elementów do innego wyposażenia W P tym samym nie zostanie spełniona funkcjonalność elementu, do którego został zaprojektowany. 5. Ujawniono niezgodność w wykonaniu kieszeni na radiostację, w wykonaniu kieszeni pęknięte są oczka odpływowe, wykonanie rygli niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie została zachowana prawidłowość przeplotu ściegu oraz źle została nabita napa kaletnicza- widoczne pęknięcia słupka lejka napy. Dopuszczenie elementu napy lub oczka kaletniczego z rażącymi pęknięciami może skutkować pozbawieniem elementu właściwości użytkowych i częstymi usterkami samego elementu ponad to wykonanie montażu napy lub oczka z widocznymi dużymi pęknięciami jest niezgodne ze sztuką i ogólnie przyjętymi standardami montażu. 6. Ponadto stwierdzono nieprawidłowe wykonanie rygli - niezgodność występuje w nw. elementach: a) Kieszeń na apteczkę b) Kieszeń cargo c) Worek zrzutowy d) Szelki pasa biodrowego Niezgodność w postaci rygli niezgodnie wykonanych z dokumentacją skutkuje obniżeniem wytrzymałości elementu na rozdarcie tym samym znacząco obniża jego właściwości fizyczne i tym samym stanowi niezgodność z zapisami w dokumentacji technicznej. 7. Stwierdzono również niezgodność w panelu piersiowym pod taśmą nośną pierwszą od trapezu widoczne przeszycie mocujące rzep od wewnętrznej strony niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie przeszycia w miejscu narażonym na przetarcie skutkuje narażeniem szwy na rozdarcie, rozprucie a co za tym idzie możliwość powstanie uszkodzenia dyskwalifikującego element z użytku. 8. Stwierdzono również niezgodność w widocznym rozpruciu/braku szycia, łączącym dwie szelki szelek pasa biodrowego niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wymieniona niezgodność skutkuje tym, że element w trakcie użytkowania może ulec uszkodzeniu i tym samym cały wyrób straci swoje właściwości użytkowe. 9. Stwierdzono również niezgodne ze wzorem zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym basa biodrowego. Zamawiający oczekiwał wykonania wzoru zgodnego z zatwierdzonym i udostępnionym do wglądu wzorem szelek do przenoszenia oporządzenia. Wykonanie niezgodnie z wzorem jest sprzeczne z zapisami dokumentacji przetargowej.” Dowody: dokumentacja zdjęciowa. Odwołujący wskazał, że o powyższych niezgodnościach i nieprawidłowościach, Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 3 lipca 2024 r. W ocenie Odwołującego, powyższe ustalenia wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, iż przedmiot oferty złożonej przez Konsorcjum BOGMAR – JOAN, jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Wykazana powyżej niezgodność stanowi, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp, oczywistą przesłankę do odrzucenia przedmiotowej oferty. Jak wskazuje doktryna, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega bowiem, m.in. na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21. Jeżeli zatem wykonawca nie dochowuje zasad określonych przez zamawiającego uznać należy, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2024 (sygn. akt KIO 11/24), z dnia 4 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 777/23). Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę restrykcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w ustalonym powyżej stanie faktycznym, w ocenie Odwołującego, żądanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum BOGMAR – JOAN jest w pełni uzasadnione, z uwagi na niezgodność treści oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia, przy czym podkreślenia wymaga, że niezgodność ta, ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Punktem wyjścia dla stwierdzenia ww. wady oferty, powinno być dla Zamawiającego właściwe zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w niniejszym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, tak aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Innymi słowy, podstawą dla zastosowania sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, jest stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, iż udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy Pzp., to wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy - ma ona bowiem charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Powołał się na wyrok KIO z 22 lipca 2015 r. (KIO 1462/15), wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2011 r. (KIO 2535/11). W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie odwoławczej, Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na badaniu i oceny ofert, ponieważ nie odrzucił oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe, w oczywisty sposób wskazują na niezgodność przedmiotu oferty z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tym samym, wybór takiej oferty, stanowić będzie również naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy pzp. Bez wątpienia, w obecnym stanie faktycznym, wybór oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN, spowoduje, iż udzielenie zamówienia ww. wykonawcy, obarczone będzie nieusuwalną wadą, skutkującą ziszczeniem się przesłanki unieważnienia umowy o udzielone przez 3RBLOG zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp jedną z podstaw powodującą konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem jej przepisów. W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. Ponadto, Zamawiający wniósł o: „przesłuchanie w charakterze świadka Panią.A., tj. pracownika Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi, ul. Źródłowej 52 w Łodzi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, w szczególności w zakresie wymagań stawianych względem przedmiotu zamówienia, a także niezasadności zarzutów odwołującego w zakresie niezgodności treści oferty Konsorcjum w składzie: Bogmar BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Białej i J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi z dokumentacją postępowania”. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Pismem z dnia 18 lipca Odwołujący oświadczył, że koryguje treść odwołania z dnia 5 lipca 2024 r. co do zarzutu podniesionego w pkt. II ppkt. 1) odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN. Wskazał, że w powyższym zapisie wkradła się oczywista omyłka pisarska i zarzut odnosi się do naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp., poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN - co w sposób jednoznaczny potwierdza treść uzasadnienia odwołania. W dniu 19 lipca 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie i wnioskiem o oddalenie odwołania złożył Przystępujący. Pismem z dnia 22 lipca 2024 r. Odwołujący zawnioskował o: „dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu krawiectwa, konstrukcji i projektowania ubioru, wzornictwa przemysłowego na okoliczność udzielenia odpowiedzi, czy wzory złożone przez Przystępującego - Konsorcjum: Bogmar BB sp. z o.o. z/s w Bielsku Białej / J.N., Siuda Sp. J. z/s w Łodzi, które były wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 SW Z, jako przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT 988B/MON), są takie same i tożsame z wzorem Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej oraz zgodne z dokumentacją WDTT dla szelek.” Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w dniu 26 lipca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku dowodowego Odwołującego z opinii biegłego podnosząc, że jego przeprowadzenie jest bezcelowe, nieuzasadnione oraz ma na celu jedynie przedłużenie postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W zakresie wykazania interesu Odwołujący podniósł: „Interes Odwołującego wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy, nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mających wpływ na wynik postępowania. W takim przypadku Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ nie podlega on wykluczeniu z postępowania, a w przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta – jako nie podlegająca odrzuceniu, będzie najkorzystniejsza dla Zamawiającego.” Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego wnioskującego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący argumentował, że wobec Odwołującego, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zachodzi konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp. Powyższe Przystępujący wywodził z faktu, iż wniesienie odwołania zgodnie z art. 513 w zw. z art. 577 ustawy pzp wstrzymuje jedynie Zamawiającego przed zawarciem umowy, pozostałe terminy w postępowaniu nie są wstrzymywane. W związku z powyższym według Przystępującego zgodnie ze wskazaniami Odwołującego nie jest prawdą, iż w przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający może dokonać wyboru jego oferty w drodze art. 252 ust. 2 ustawy pzp z uwagi na spełnienie się przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, co jednoznacznie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym realizacja jego interesu prawnego przedstawionego w odwołaniu z dnia 5 lipca 2024 r. pkt. VI nie jest możliwa przez brak podstaw do wniesienia odwołania wynikający z niespełnienia wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzpz występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2638/21: „(…) choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej – jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Jak już zostało to wskazane, interes bada się na moment wniesienia odwołania. Izba ustaliła, zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2024 r., że oferta Odwołującego nie została odrzucona, tym samym na moment wniesienia odwołania Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie zamówienia. Okoliczność, że w ocenie Przystępującego oferta Odwołującego będzie podlegała odrzuceniu stanowi jego subiektywne zapatrywania na dalsze czynności w postępowaniu, którego gospodarzem jest Zamawiający. Dla badania interesu do wniesienia odwołania nie mają znaczenia przyszłe, hipotetyczne czynności Zamawiającego w postępowaniu stąd oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Odwołującego wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego z zeznań świadka: Pani Anny Więzowskiej, tj. pracownika Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi jako powołany jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że dowód z zeznań świadka ma na celu przedstawienie wiedzy świadka o pewnych faktach, a nie jego opinii. Okoliczności, na które powoływał się Zamawiający, a które miały zostać wykazane wnioskowanym dowodem dotyczyłyby opinii świadka co do zasadności zarzutów odwołania, a nie faktów. Ponadto, opinia m.in. ww. pracownika W OBW SM co do zgodności przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego została wyrażona w innym dowodzie przedstawionym w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego – notatce W OBW SM w Łodzi z dnia 7 czerwca 2024 r. Izba postanowiła oddalić także wniosek dowodowy Odwołującego z opinii biegłego z zakresu krawiectwa, konstrukcji i projektowania ubioru, wzornictwa przemysłowego, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w okolicznościach faktycznych sprawy i powołany jedynie dla zwłoki. Dowód został powołany: „na okoliczność udzielenia odpowiedzi, czy wzory złożone przez Przystępującego - Konsorcjum: Bogmar BB sp. z o.o. z/s w Bielsku Białej / J.N., Siuda Sp. J. z/s w Łodzi, które były wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 SW Z, jako przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT 988B/MON), są takie same i tożsame z wzorem Wojskowego Ośrodka BadawczoWdrożeniowego Służby Mundurowej oraz zgodne z dokumentacją W DTT dla szelek.”Z tezy dowodowej wynika, że Odwołujący wnioskuje o ponowną ocenę złożonych przez Przystępującego wzorów szelek. Ocena taka została już przeprowadzona przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi względem wszystkich ofert, w tym oferty Odwołującego – której Odwołujący nie kwestionował jako nieobiektywnej. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przeprowadzona już ocena mogła doprowadzić do naruszenia względnie uszkodzenia próbki, a więc badaniu biegłego nie zostałby poddany produkt pierwotnie dostarczony przez Przystępującego co powoduje, że badanie takie nie byłoby wiarygodne. Izba zauważa ponadto, że w świetle okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu powołanie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby do niedopuszczalnego rozszerzenia jego zakresu, gdyż to biegły zamiast Odwołującego precyzowałby ewentualne zarzuty względem oferty Przystępującego. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu może powoływać dowody potwierdzające okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. Tym samym to treść odwołania ma dostarczać okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie, a nie powołane dowody, które powinny je tylko potwierdzać. Natomiast Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów w nim przedstawionych, stąd dowód z opinii biegłego jako wykraczający poza te granice należało uznać za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział III. Przedmiot zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w 2024 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – szelki do przenoszenia oporządzenia. Zakres zamówienia obejmuje 4 zadania: Zadanie nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 830 szt. Zadanie nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. Zadanie nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. Zadanie nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. 2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji. Przedmiot zamówienia dostarczony w ramach prawa opcji musi spełniać wymagania jak dla zamówienia gwarantowanego. Sposób realizacji zamówienia w ramach prawa opcji określono w projektowanych postanowieniach umowy – załącznik nr 3 do SW Z. Zamawiający zastrzega, iż część zamówienia określona jako „prawo opcji” jest uprawnieniem, a nie zobowiązaniem Zamawiającego. 3. W ramach opcji zamawiający może wymagać dodatkowo dostawy: Zadanie nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. 4. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia w ramach opcji zawarte zostały w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 3 do SW Z. (…) 10. Przedmiot zamówienia musi być wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT): W DTT 988B/MON, stanowiącej integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia. (…) 12. Dostarczone przedmioty muszą być fabrycznie nowe i pochodzić z produkcji realizowanej po terminie zawarcia umowy. Materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotu zamówienia nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy przedmiotu (PUiW).” - „Rozdział VI. Wykaz oświadczeń i dokumentów składanych w postępowaniu: 1. Zamawiający na etapie składania oferty wymaga dołączenia do niej niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych, tj.: w zakresie zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3 oraz zadania nr 4: - wyniki badań laboratoryjnych (potwierdzone przez akredytowane laboratorium zgodnie z W DTT 988B/MON) zgodnie z zakresem badań okresowych Tablica 4 Lp. 4 WDTT 988B/MON; - w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w W DTT 988B/MON należy przedstawić jako wzór dwie sztuki szelek do przenoszenia oporządzenia. Wyżej wymienione przedmiotowe środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z WDTT pkt 7.2.5 w Tabeli 4 przedstawiono zakres, wymagania i metody badań. W myśl punktu 7.3 WDTT: „Wzór wyrobu. Aktualny wzór PUiW do produkcji seryjnej (dostępny w W OBW SM), wykonany zgodnie z przedmiotową dokumentacją i zatwierdzony zgodnie z „Procedurą realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i wyekwipowania", jest elementem odniesienia przy ocenie zgodności (porównania wyrobu, także w ramach badań laboratoryjnych).” Bezsporne było w sprawie, że Przystępujący złożył wraz z ofertą wzór dwie sztuki szelek do przenoszenia oporządzenia, które w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r. w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp zostały przez Przystępującego uzupełnione o brakujące elementy wyrobu: „łącznika z 2 klamrami „wzuwanymi” w zestawie łączników do panelu piersiowego i do elementów innego oporządzenia np. kamizelki - brak elementu stwierdzono w obu egzemplarzach.” Izba ustaliła ponadto, że w dniu 17 czerwca 2024 r. w związku z zakończeniem oceny przedmiotowych środków dowodowych przez W OBW SM w Łodzi Komisja przedstawiła stanowisko w sprawie, w którym stwierdziła konieczność wezwania Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych j. w. W dniu 24 czerwca 2024 r. po uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych Komicja stwierdziła, że oferta Przystępującego spełnia wymagania Zamawiającego. Na podstawie notatki z dnia 7 czerwca 2024 r. złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedstawiciele W OBW SM w Łodzi po sprawdzeniu wzorów szelek (2 komplety) złożonych przez Przystępującego stwierdzili: „1. Sprawdzenie cechowania wyrobu – W DTT rozdz. 6: Uwagi/niezgodności: brak 2. Sprawdzenie wyglądu ogólnego wyrobu w odniesieniu do W DTT i wzoru PUiW do produkcji seryjnej (badania organoleptyczne): Uwagi/niezgodności: brak 3. Sprawdzenie wymiarów wyrobu w odniesieniu do tablic wymiarów wyrobu oraz wymiarów podanych na rysunkach – W DTT Tablica 1, rozdz. 8 i 9, Załączniki (B1-B9) rozdz. 8 i 9. Uwagi/niezgodności: brak. Załączony przez Oferenta przedmiotowy środek dowodowy w postaci dwóch egzemplarzy Szelek do przenoszenia oporządzenia Wzór 988B/MON spełnia wymagania określone przez WDTT i wzór PUiW do produkcji seryjnej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych – wzorów szelek do oprzyrządowania pozostawała w niezgodności z dokumentami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlegało oddaleniu ze względu na wadliwe wskazanie podstawy prawnej w zarzutach odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Jakkolwiek rację należało przyznać Przystępującemu, że wszystkie okoliczności faktyczne i prawne powinny zostać podniesione w odwołaniu, a późniejsze ich wskazanie jako wykraczające poza zakres odwołania powinno zostać uznane za spóźnione to podkreślić należy, że odwołanie to nie tylko zarzuty w petitum odwołania, ale przede wszystkim ich uzasadnienie. Nie ulega wątpliwości, że w treści uzasadnienia Odwołujący powołał się na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz podnosił niezgodność przedmiotowych środków dowodowych Przystępującego z wymaganiami W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej, które to okoliczności odpowiadają przesłance odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Zważywszy na wskazanie przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania na niezgodność wzorów szelek Przystępującego z dokumentami zamówienia i rozważania prawne odwołania dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp niewątpliwie podanie na wstępie odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp należało uznać za omyłkę pisarską. Dalej podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu porównania treści oferty Przystępującego – przedmiotowych środków dowodowych z warunkami zamówienia, co jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia czy oferta pozostaje z nimi w niezgodności powodującej konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Uzasadnienie odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że zdaniem Odwołującego we wzorach szelek Przystępującego występuje „szereg nieprawidłowości oraz niezgodności”. Następnie Odwołujący w 9 punktach przedstawia wyłącznie własne spostrzeżenia co do niezgodności nie powołując się przy tym na żadne postanowienia dokumentów zamówienia, z którymi ta niezgodność miałaby występować. Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione i w konsekwencji podlegające oddaleniu. Odwołujący nie wskazał bowiem w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających postawienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poza lakonicznym stwierdzeniem, że wzory szelek Przystępującego są niezgodne z wymaganiami W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Takiego działania nie można uznać za skuteczne postawienie zarzutu w świetle art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp. W myśl przywołanych przepisów Odwołujący poza zwięzłym przedstawieniem zarzutu, powinien przede wszystkim wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17:„Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnego sprecyzowanego uzasadnienia stawianego zarzutu. Odwołujący nie powołał względem stawianych w odwołaniu twierdzeń o niezgodności worów szelek Przystępującego żadnych konkretnych postanowień W DTT, z których wynikałyby wymagania, których próbki Przystępującego nie spełniają. Nie przedstawił także żadnych dowodów, że wzory Przystępującego są niezgodne z wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Odwołujący przyznał na rozprawie, że dokumentacja zdjęciowa i twierdzenia Odwołującego zostały oparte o porównanie wzorów Przystępującego z wzorem Odwołującego, a nie wzorem PUiW do produkcji seryjnej, o którym mowa w dokumentach zamówienia. Zaznaczyć należy, że nie jest rolą Izby ani przeciwników procesowych poszukiwanie za Odwołującego konkretnych postanowień, z którymi próbki szelek Przystępującego mogłyby pozostawać z niezgodności w świetle luźnych spostrzeżeń przedstawionych w odwołaniu, a więc niejako uzupełnianie odwołania o brakujące okoliczności faktyczne. To na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania i precyzyjnego uzasadnienia własnego stanowiska, gdyż to podniesionym zakresem podanym w odwołaniu Izba jest związana rozstrzygając spór. Odwołanie, które sprowadza się do stwierdzenia „oferta jest niezgodna z W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej” to odwołanie nieuzasadnione, lakoniczne, powołujące wyłącznie w zasadzie treść przepisu, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia bez jakichkolwiek okoliczności faktycznych i związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy okolicznościami a postanowieniami dokumentów zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń Odwołującego to na wstępie ponieść należy, że Strony i Przystępujący byli zgodni co do okoliczności, że próbki załączone do oferty powinny spełniać wymagania W DTT. Zdaniem Izby, jak wynika z WDTT wzór PUiW do produkcji seryjnej stanowi wyłącznie punkt odniesienia przy badaniu spełniania tych wymagań. Co do punktu 1 odwołania to Odwołujący podniósł, że: „1. Ujawniono niezgodność w wykonaniu wkładu amortyzującousztywniającego panelu centralnego pasa biodrowego - niezgodność polega na zapadniętych komorach powietrznych ww. panelu. Co skutkuje brakiem prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji, do których został zaprojektowany.” Izba podziela w całości stanowisko w tym zakresie przedstawione przez Zamawiającego, że: „Odwołujący nie podał jaki parametr strukturalny wkładu jest niezgodny z wymaganiami W DTT i/lub ze wzorem PUiW do produkcji seryjnej (…). Nie powołał się również na żaden dokument normatywny określający wymagania w tym zakresie. Odwołujący nie podał znormalizowanego parametru, którego dotyczy niezgodność, jego wymaganej wartości, zakresu tolerancji oraz normy niezbędnej do jego wyznaczenia. (…) Odwołujący nie określił poziomu prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną, normy badawczej, zakresu tolerancji i wyniku przeprowadzonej przez oceny ani rodzaju oceny, na podstawie której określił niezgodność (ocena organoleptyczna, badania laboratoryjne, badania użytkowe), Odwołujący nie wyjaśnił jakich funkcji użytkowych nie spełnia panel, użył on ogólnego stwierdzenia: „(...) a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji do których został zaprojektowany.” Odwołujący nie podał więc konkretnych wymogów W DTT, których postanowienia narusza wykonanie omawianego elementu. Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, iż wykonał ww. elementy zgodnie z wymaganiami przedstawionym w podrozdziale 3.1 Tablica 1 Lp. 5 W DTT oraz podrozdziale 8.4 W DTT z dochowaniem najwyższej staranności a nadto załączył zdjęcie prezentujące wkład amortyzująco-usztywniający panelu centralnego i pasa biodrowego wykonane w W OBW SM ukazujące efekt tzw. „zapadniętych komór” we wkładzie amortyzująco-usztywniającym, który występuje również w wzorze do produkcji seryjnej W OBW SM. Odwołujący odnosząc się do powyższego stwierdził, że:„we wzorze faktycznie jest kilka zapadniętych otworów, to jednak pamiętać trzeba, że był on wykonany półtora roku temu i jakiś niewielki proces degradacji może następować, co nie powinno jednak mieć miejsca w nowym wyrobie.” Argumentacja ta jest nie tylko sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu, że próbki powinny być zgodne z PUiW do produkcji seryjnej, ale i nieudowodniona – Odwołujący w żaden sposób nie wykazał procesu degradacji na jaki się powołuje. Z jednej więc strony Odwołujący wskazuje na wzór PUiW do produkcji seryjnej, a z drugiej twierdzi, że z uwagi na proces degradacji nie może on stanowić punktu odniesienia. Stwierdzenia Odwołującego stanowią więc wyłącznie jego własne zapatrywania na to jak powinien wyglądać produkt, co nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. W zakresie punktu 2 odwołania Odwołujący stwierdził: „Ujawniono niezgodność w zastosowanej przez oferenta siatce dystansowej, mianowicie winna być zastosowana siatka w kolorze khaki oraz o odpowiedniej średnicy oczka zgodnej z wojskowym wzorem szelek, niezgodna siatka występuje w: a) Panelu centralnym b) Panelu bocznym basa biodrowego c) Szelka nośna panelu piersiowego d) Panelu piersiowym. Zastosowanie siatki dystansowej o innych parametrach fizycznych niż we wzorze skutkuje niezapewnieniem prawidłowej cyrkulacji powietrza oraz może zwiększyć masę wyrobu.” Izba zauważa co do tych zastrzeżeń, że nie jest wiadome pochodzenie siatki widocznej na zdjęciu, z którą Odwołujący dokonał porównania co do koloru i średnicy oczka. Już powyższe powoduje, że spostrzeżenia Odwołującego jako niewykazane nie zasługują na uwzględnienie. Słusznie podnosił Zamawiający, że: „Odwołujący nie sprecyzował jaki parametr strukturalny dzianiny rozumie pod pojęciem "średnica oczka", ile jego zdaniem wynosi ona w "wojskowym wzorze szelek" a ile w przedmiotowym środku dowodowym oraz jaka wartość, norma badawcza i zakres tolerancji określone zostały dla tego "wskaźnika” w W DTT.” Odwołujący nie wskazał na parametry fizyczne, które powodowałyby brak prawidłowej cyrkulacji powietrza i pozostaje w niepewności co do zwiększenia masy wyrobu na co wskazuje stwierdzenie: „może”. Nadto, Odwołujący nie sprecyzował jak zasadnie podniósł Zamawiający: „co w jego opinii jest prawidłową cyrkulacją powietrza, brak doprecyzowania wskaźnika charakteryzującego opisaną funkcję, wymaganego poziomu tego parametru, zakresu tolerancji, normy badawczej oraz odniesienia do wymagań w przedmiotowym W DTT i wyników jego oceny w tym zakresie.” Co do niezgodności z punktu 3 odwołania: „Ujawniono niezgodność w pasku spinającym pasek piersiowy, mianowicie zamocowanie gumy elastycznej wykonane niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonane obszycie w kształcie kwadratu zamiast dwóch niezależnych przeszyć na połączeniu gumy elastycznej i taśmy nośnej powoduje nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu.” to podobnie jak pozostałe zastrzeżenia stanowią one własne zapatrywania Odwołującego na sposób wykonania produktu. Odwołujący nie skonkretyzował z jakim elementem OPZ jest niezgodne zamocowanie gumy elastycznej ani gdzie w dokumentach zamówienia sprecyzowano rodzaj obszycia. Skutki: „nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu” takiego wykonania również nie zostały przez Odwołującego wykazane. Zamawiający wskazał, że W DTT nie określa wymagań odnoszących się do sposobu wykonania zamocowania i jednocześnie słusznie stwierdził, że: „Odwołujący nie podał jakiego parametru wytrzymałościowego dotyczy postawiony zarzut, nie opisał przyjętej metodyki badania, poziomu wymagań określonego w W DTT dla tego parametru oraz nie określił o ile wymagana wartość parametru została przekroczona.” Zważywszy, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu ani nie wykazał, że argumentacja odwołania znajduje uzasadnienie w dokumentach zamówienia należało uznać, że niezgodność na jaką Odwołujący się powołuje nie występuje. W punkcie 4 odwołania Odwołujący podnosił, że: „Ujawniono niezgodność w zestawie łączników do panelu piersiowego do elementu kamizelki, zostały założone źle klamry oraz wszywka została wszyta niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie elementów niezgodnie z zatwierdzonym wzorem skutkuje pogorszeniem właściwości użytkowych całości zestawu, ponieważ końcowy użytkownik napotka trudności w montażu poszczególnych elementów do innego wyposażenia W P tym samym nie zostanie spełniona funkcjonalność elementu, do którego został zaprojektowany.” Jak już Izba podnosiła, wzory szelek dostarczonych przez Przystępującego zostały przed ich udostępnieniem Odwołującemu poddane badaniu przez W OBW SM w Łodzi co mogło skutkować ich naruszeniem. Jak podnosi sam Odwołujący: „zostały założone źle klamry” co wprost wskazuje, że jest to efekt nietrwały, odwracalny i można założyć je poprawnie, a więc nie oznacza nieprawidłowości w wykonaniu szelek. Odwołujący powołując zarzut niewłaściwego umiejscowienia wszywki nie wskazał postanowień, z których wynikałoby, że wszywka została umiejscowiona w złym miejscu i ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że została wszyta niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zarzut nie został skonkretyzowany i wykazany, dlatego nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie punktu 5 odwołania Odwołujący wskazał: „Ujawniono niezgodność w wykonaniu kieszeni na radiostację, w wykonaniu kieszeni pęknięte są oczka odpływowe, wykonanie rygli niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie została zachowana prawidłowość przeplotu ściegu oraz źle została nabita napa kaletnicza- widoczne pęknięcia słupka lejka napy. Dopuszczenie elementu napy lub oczka kaletniczego z rażącymi pęknięciami może skutkować pozbawieniem elementu właściwości użytkowych i częstymi usterkami samego elementu ponad to wykonanie montażu napy lub oczka z widocznymi dużymi pęknięciami jest niezgodne ze sztuką i ogólnie przyjętymi standardami montażu.” Odwołujący również w tym punkcie nie sprecyzował swoich zastrzeżeń. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przestawionej w odpowiedzi na odwołanie także we wzorze PUiW do produkcji seryjnej (zdjęcie nr 3), którego producentem była Firma wchodząca w skład Konsorcjum Odwołującego występują ubytki, które akcentuje Odwołujący. Odwołujący nie wyjaśnił jak prawidłowo powinien zostać przepleciony ścieg, a także z jaką sztuką i jakimi standardami występuje podnoszona niezgodność. Odwołujący nie przedstawił w sposób pełny i konkretny okoliczności faktycznych uzasadniających podnoszony zarzut, stąd Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do punktu 6 odwołania: „Ponadto stwierdzono nieprawidłowe wykonanie rygli - niezgodność występuje w nw. elementach: a) Kieszeń na apteczkę b) Kieszeń cargo c) Worek zrzutowy d) Szelki pasa biodrowego Niezgodność w postaci rygli niezgodnie wykonanych z dokumentacją skutkuje obniżeniem wytrzymałości elementu na rozdarcie tym samym znacząco obniża jego właściwości fizyczne i tym samym stanowi niezgodność z zapisami w dokumentacji technicznej.” wskazania wymaga, że Odwołujący nie powołał się na żadną metodę pomiaru, którą zastosował, a w konsekwencji której stwierdził nieprawidłowość wykonania rygli. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący kwestionowali pomiar dokonany przez Odwołującego jako obarczony dużym błędem. Zamawiający wskazywał również, że wynik badania powinien stanowić średnią z kilku pomiarów danego parametru, a Odwołujący przedstawił pojedyncze wyniki. Co więcej, słusznie Przystępujący podnosił, że w odwołaniu nie powołano się na odpowiednie narzędzie pomiarowe. Nie jest wiadome w jakim sposób Odwołujący osiągnął wyniki prezentowane na zdjęciach w odwołaniu, a dodatkowo Odwołujący nie odniósł się do postanowień dokumentacji, które miałyby zostać naruszone przez potencjalne niezachowanie właściwych parametrów rygli, dlatego Izba uznała zarzut za niezasadny. Co do punktu 7 odwołania: „Stwierdzono również niezgodność w panelu piersiowym pod taśmą nośną pierwszą od trapezu widoczne przeszycie mocujące rzep od wewnętrznej strony niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie przeszycia w miejscu narażonym na przetarcie skutkuje narażeniem szwy na rozdarcie, rozprucie a co za tym idzie możliwość powstanie uszkodzenia dyskwalifikującego element z użytku.” Odwołujący nie wskazał, z którym postanowieniem OPZ próbki wykazują niezgodność. Jak podnosili Zamawiający i Przystępujący, w W DTT nie podano opisu sposobu wykonania „przeszycia mocującego rzep” w panelu piersiowym. Podobnie co do punktu 8 odwołania: „Stwierdzono również niezgodność w widocznym rozpruciu/braku szycia, łączącym dwie szelki szelek pasa biodrowego niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wymieniona niezgodność skutkuje tym, że element w trakcie użytkowania może ulec uszkodzeniu i tym samym cały wyrób straci swoje właściwości użytkowe.” Odwołujący nie sprecyzował niezgodności co skutkuje oddaleniem zarzutu. Nadto Izba za wiarygodne w świetle przeprowadzonego przez W OBW SM w Łodzi badania uznała argumentację Zamawiającego, że: „Podczas dokonywania ocen zgodności, w ramach oceny organoleptycznej dokonuje się podpruć/przecięć elementów wyrobu w celu weryfikacji poprawności wykonania i/lub zgodności użytych materiałów.”, co powoduje, że obecne badanie próbek nie odzwierciedla stanu ze złożenia ich wraz z ofertą i nie może działać na niekorzyść Przystępującego. W zakresie niezgodności z punktu 9 odwołania: „Stwierdzono również niezgodne ze wzorem zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym basa biodrowego. Zamawiający oczekiwał wykonania wzoru zgodnego z zatwierdzonym i udostępnionym do wglądu wzorem szelek do przenoszenia oporządzenia. Wykonanie niezgodnie z wzorem jest sprzeczne z zapisami dokumentacji przetargowej.” należy za Przystępującym podkreślić, że Odwołujący nie wykazywał niezgodności poprzez porównanie z wzorem szelek, o którym mowa w dokumentach zamówienia stąd zarzut został podniesiony wadliwie. Odwołujący nie wyjaśnił na czym polega niewłaściwe zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym pasa biodrowego i jakie mocowanie było wymagane postanowieniami OPZ. W konsekwencji zarzut nie potwierdził się. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Podkreślić należy, że Przystępujący wraz z ofertą złożył także wyniki badań laboratoryjnych (potwierdzone przez akredytowane laboratorium zgodnie z W DTT 988B/MON) zgodnie z zakresem badań okresowych Tablica 4 Lp. 4, których Odwołujący nie podważał. Nadto, próbki złożone przez Przystępującego zostały zbadane przez W OBW SM w Łodzi pod względem zgodności z wymaganiami W DTT, w tym zgodności z wzorem PUiW do produkcji seryjnej i nie stwierdzono nieprawidłowości. Jak podnosił Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył Wojskowy Ośrodek Badawczo — Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi znajduje się w wykazie jednostek certyfikujących, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 kwietnia 2024 roku w sprawie wykazu jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytacje w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (wydane w oparciu o ustawę z dnia 17 listopada 2006 roku o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa). W DTT załączone do dokumentacji zamówienia zostały opracowane przez W OBW SM w Łodzi i jak podnosił Zamawiający – zaświadczenia potwierdzające zgodność z wytycznymi wzorów potencjalnych wykonawców są również wydawane przez tą jednostkę. Zamawiający podnosił na rozprawie, że wyłącznie z uwagi na okoliczność, że wykonawcy nie posiadali jeszcze stosownych zaświadczeń, Zamawiający zdecydował, że zamiast ich żądania określi wymóg złożenia próbek, które zostaną poddane badaniu przez W OBW SM w Łodzi. Odwołujący nie wykazał, że jednostka, która przeprowadziła badania jest w jakikolwiek sposób powiązana z Zamawiającym co mogłoby wpływać na jej bezstronną ocenę, która nota bene została również przeprowadzona względem wzorów złożonych przez Odwołującego. Zważywszy, że badania próbek przeprowadziła niezależna jednostka, która opracowała wytyczne, które miały spełniać złożone przez wykonawców wzory szelek Izba uznała za wiarygodny dowód przedstawiony przez Zamawiającego – notatkę stwierdzającą zgodność próbek Przystępującego z W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Odwołujący nie wykazał podnoszonych w odwołaniu niezgodności, w tym nie uzasadnił w sposób konkretny, rzetelny i wyczerpujący własnych twierdzeń, dlatego też odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …